法律新聞 2371호 법률신문사 下都給에 대한 責任 일자:1993.5.27 번호:92다48109 李銀榮 外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 사실관계 남강토건회사(피고)는 서울시구로구로부터 受給받은 남부순환도로 서부연계도로 개설공사의 일환으로 이 사건 사고장소부근에서 고가차도용 교각설치공사를 하면서 附屬工事인 상수도관 이설공사를 소외 토성공영주식회사에게 하도급을 주었다. 소외 下受給會社의 현장인부들이(소외인) 상수도관 매설작업을 하던중 포크레인으로 굴착하다가 이 사건 가로등용 전선이 나오자 피고회사 현장사무실에 報告만을 한 채 만연히 사용하지 아니하는 廢線으로 알고 그것을 절단하여 포크레인 삽날에 위 전선을 연결시켜 잡아 당기는 행위를 반복하면서 공사를 진행함으로써 도로상에 전선이 切斷된 채 露出되어 있다가 이 사건의 事故를 야기하였다. 2. 판결요지 (가) 元受給人의 損害賠償責任 都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없고, 이러한 이치는 下受給의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이 판결은 위와 같은 法理에 따라 元受給人(下都給人)은 下都給人의 被傭者의 不法行爲에 대하여 使用者責任을 진다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 피고회사는 소외 하수급인에 대하여 하도급계약의 약정에 따라 피고회사의 현장소장이 공사감독원으로서 하수급인의 공사를 구체적으로 지시 감독하였으므로, 하수급인의 피용자들이 행한 전선절단으로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정하였다(上告棄却). (나) 구로구의 損害賠償責任 구로구(피고) 소속 공무원이 사고일 보름전에 사고지점을 통과하는 地下電線이 절단된 채 도로상에 노출되어 있는 것을 발견하였음에도 폐선으로만 생각하고 放置한 것은 被傭者의 業務遂行상의 過失이 인정되며, 구로구는 그의 使用者로서 가로등전선의 保存, 管理상의 瑕疵로 인한 責任을 진다. 이 사건에서 판결은 구로구에 대하여 都給人으로서의 책임을 인정한 것이 아니라 실질적으로 工作物所有者의 責任(民法 제758조)을 인정한 것이다. 3. 판례평석 하수급이나 그의 피용자가 제3자에게 불법행위를 가한 경우에 원수급인은 그 책임을 전적으로 하수급인에게 부담시키고 자신은 면책되는 것이 가능한가? 이 때 하도급을 준 건설회사는 민법 제757조의 적용을 받아 免責될 수 있을 것인가? 민법 제757조는 「도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 都給 또는 指示에 관하여 都給人에게 重大한 過失이 있는 때에는 그러하지 아니한다」고 한다. 판례는 원칙적으로는 이를 肯定하는 것으로 解釋된다. 판례는 공사책임자인 元受給人을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 책임을 논한다는 입장을 취하므로, 「都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나」라는 민법 제757조의 責任輕減을 기본으로 삼으면서 왜 하도급인에도 도급인과 같은 免責의 혜택을 부여해야 하는지에 관하여는 전혀 언급하지 않는다. 단 판례는 이를 보완하는 법리로서 制限的으로 使用者責任을 원용함으로써 실제에 있어서는 免責을 허용하지 않는다. 즉 「都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로, 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없다」는 法理를 발전시켰다(대판1983년11월22일, 83다카1153; 大判 1991년3월8일, 90다18432; 大判 1992년6월23일, 92다2615). 私見으로는 판례가 발전시킨 이 법리는 元都給契約의 당사자인 도급인과 수급인 사이에서는 타당할지 모르나, 下都給契約의 당사자에게까지 이 법리를 확장해서 적용하는 것은 不當하다고 생각한다. 첫째, 건설회사의 제3자에 대한 책임은 「도급인의 책임」으로 다루어서는 안되며 企業責任의 法理로 다루어야 한다. 건설공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 最初受給人인 건설회사는 그의 무과실이 입증되지 않는 한 책임을 져야 한다. 건설회사는 건설공사의 실질적 總責任을 맡는 자이므로 그로 인한 損害에 대하여 일차적인 책임주체가 된다. 둘째, 下都給에는 민법 제757조의 責任輕減이 인정되어서는 안된다. 민법 제757조는 도급인이 건축공사에 전혀 관여하지 않는 경우를 상정해서 입법되었으므로, 공사는 수급인의 책임하에 진행시키고 도급인은 공사비만을 부담하는 경우에 한해서 이 규정이 적용되어야 한다. 그러나 하도급의 경우에는 수급인의 설계와 기획아래 작업의 일부만을 하수급인에게 맡기므로 작업에 따른 安全管理의 궁극적 책임은 수급인이 져야 한다. 결국 수급인과 하수급인의 관계는 업무의 수행이라는 內部的分業의 契約關係만이 都給의 성격을 가지며 제3자에 대한 관계에서는 하나의 工事主體로서 다루어 져야 한다. 이 사건에서도 포크레인에 의한 굴착작업만을 맡은 하수급인은 지하에 매몰된 전선의 안전관리를 할 능력이 없고 그 관리는 건설총책임자인 원수급인이 맡아야 한다. 셋째, 건설회사는 공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 그것이 下都給의 工程에서 그의 피용자에 의하여 발생했더라도 使用者責任을 져야 하며, 그 사고야기자가 자기와 雇傭契約을 맺지 않았다는 이유로 免責될 수 없다. 하도급은 「分業의 利益」이란 본래의 목적 이외에 건설회사의 책임을 면책하기 위한 목적으로 악용되어서는 안된다. 건설 이외에도 淸掃, 警備 기타 단순업무를 勤勞者派遣會社에 도급을 준 경우에도 사용자책임이 면책될 수 없다고 생각한다. 넷째, 하도급에는 復委任에 관한 규정이 類推適用되어야 한다. 受任人은 위임인의 승락이나 부득이한 사유없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하는 위임사무를 처리하게 하지 못하며(민법 제682조1항) 적법하게 제3자에게 위임사무를 처리케 한 경우에도 그 選任, 監督에 관한 책임이 있는데(동조2항, 제121조), 하도급을 준 자도 도급인에 대한 관계에서는 이 원칙에 따라 책임을 져야 한다. 즉 하수급인의 과오에 관하여 수급인은 도급인에 대한 관계에서는 민법 제121조의 그 선임, 감독에 관한 책임을 져야 한다. 또한 하수급인은 수급인의 履行補助者이므로 그의 고의, 과실에 대하여 수급인이 債務不履行責任을 지게 된다(민법 제391조). 4. 결 론 판례는 공사책임자인 건설회사의 책임을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 논함으로써 不法行爲責任에 관하여 도급계약관계와 하도급계약관계를 동일한 성질의 것으로 파악하는 데 이는 옳지 않다. 私見으로는 원수급인인 건설회사는 사고에 관하여 자기의 행위에 대한 책임(企業責任)으로서 배상의무를 지며, 하도급은 復委任, 復代理와 유사한 법률관계를 발생시키는 것으로 생각한다. 이 사건의 판결에서 수급인에게 배상책임을 인정한 결론부분은 정당하나, 그간 수 개의 판결을 통하여 확립된 「下都給에 관한 法理」는 수정되어야 할 것이다. 立法論으로서는 민법 제757조 조차도 폐지되거나 수정되어야 할 것이라고 생각한다. 

法律新聞 第1900號 法律新聞社 資産所得合算課稅와 同居家族 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院1989年5月23日宣告, 88누3826判決 【事件의 槪要】 과세관청인 피고, 관악세무서장은 서울시 관악구에 거주하는 소외 조휴삼이 그의 소유 부동산을 타에 임대하여 임대료수입을 올리고 또 그의 아들인 원고 조용찬이 미륭건설주식회사에 다녀 급료수입을 올리면서 두사람 모두 동일지번상에 주민등록을 하고 있음에도 불구하고 두사람의 소득을 합산하여 신고하지 아니한 것을 발견하고 두사람을 생계를 같이 하는 동거가족에 해당한다고 판단한 다음 주된 소득자인 원고에게 위 근로소득과 부동산 소득을 합산하여 종합소득세를 부과하였다. 원고는 과세기간동안 자신은 직장일로 그의 아버지인 소외 조휴삼과는 동거하지 않았다고 주장하면서 위 과세처분의 취소소송을 제기한바 고등법원은 원고를 소외 조휴삼과 생계를 같이 하는 동거가족으로 본 반면 대법원은 생계를 같이하는 동거가족으로 볼수 없다고 판시하여 상반된입장을 보였다. 【判決要旨】 자산소득이 합산과세를 규정한 소득세법제80조 소정의 생계를 같이하는 동거가족이란 현실적으로 생계를 같이하는 동거가족을 의미하는 것이며, 반드시 주민등록표상 세대를 같이함을 요하지는 않으나 일상생활에서 볼때 유무상 통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다고 할 것이므로 생계를 같이하는 동거가족인가의 여부의 판단은 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한 세대내에서 생계를 함께하고 동거하는가의 여부에 따라 판단되어야 할것이다. 【硏 究】 一, 序 오늘날 所得에 담세력을 인정하여 과세하는 것이 가장 바람직하다는 것은 널리 시인되고 있다. 이른바 「所得있는 곳에 課稅있다」는 所得稅制度를 適切·公平하게 운영하려면 그 소득의 量的·質的 擔稅力을 정확하게 파악하고 측정하지 않으면 안된다. 특히, 초과누진세율을 채택하고 있는 현행 소득세제하에서는 더욱 그러하다. 現行 所得稅法은 개인의 소득을 거주자의 경우 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 기타소득을 합산한 종합소득과 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 분류하여, 각소득의 종류별로 소득금액계산 및 세율을 달리하고 있다. 위 소득중에서 이자소득, 배당소득, 부동산 소득은※누락① 資産所得合算課稅制度는 課稅單位를 개인에서 일정범위의 새대에까지 확대하여 누진과세를 강화하려고 하는 것으로서 이는 資産所得의 특수성에 기하여 그 質的擔稅力을 고려한 조치라고 평가된다. 二, 資産所得合算課稅制度 1. 意 義 資産所得合算課稅制度란 생계를 같이하는 일정범위내의 동거가족에게 이자소득, 배당소득, 부동산소득이 있는때에는 이 資産所得을 주된 所得者의 종합소득에 주에 합산하여 과세하는 제도를 말한다 (소득세법80조). 이것은 어디까지나 세액계산상 편의를 위한 것이지 世帶員 資産權이나 私法上의 效果를 부정하는 것은 아니다. 이 制度의 취지는 이자소득, 배당소득, 부동산소득과 같은 資産所得은 통상 世帶主의 지배아래에 있는 실정이고 그 성질상 名義分散이 용이하여 釣列回避의 가능성이 높으므로 이를 방지함으로써 擔稅力에 응한 공평한 과세를 실현하려는데 있다고 볼 것이다. 2. 資産所得合算對象의 要件 가. 資産所得合算對象家族 (1) 生計를 같이하는 동거가족으로서 다음각호에 게기하는 居住者(소득세법 80①) 1號‥主된 所得者 2號‥主된 所得者의 配偶者 3號‥主된 所得者의 직계존속 및 직계비속과 그 배우자 4號‥主된 所得者의 형제자매와 그 배우자 이를 分說하면 資産合算對象家族이 되는 要件은 첫째, 居住者일 것을 요한다. 非居住者의 경우에는 애당초 자산소득합산과세의 問題가 생길 여지가 없다. 둘째, 거주자간에 일정한 친족관계가 있을 것을 요한다. 여기서 配偶者란 혼인신고를 마친 적법한 부부관계에 있는 자만을 의미하고, 事實婚關係 또는 內緣關係에 있는 경우는 포함되지 아니한다. 셋째, 생계를 같이하는 동거가족이어야 한다. 이부분은 항을 바꾸어 살펴보기로 한다. (2) 生計를 같이하는 동거가족의 의미 (가) 동거가족의 개념 동거가족이란 같은곳에서 함께 생활하는 가족을 지칭한다고 볼것인바 구체적으로 동거가족인지의 여부에 관한 判定은 事實認定의 문제로서 주민등록표에 동거가족으로의 등재여부는 사실인정의 한 資料에 불과하고 그것만이 동거의 기준이 된다고 볼수는 없다.※누락② (나) 生計를 같이하는 자의 與否 生計를 같이한다는 것은 일상생활에서 볼때 有無相通하여 동일한 생활자금에서 생활하는 것, 즉 有無相助하여 일상생활의 생활비를 공통으로 하고 있는 것을 의미한다. 이에 대하여 대법원 1981년12월22일선고, 80누615판결은 A는 1976년3월8일 B와 사실상 이혼하고, 서울에서 부산으로 전출하여 그곳에서 단독세대를 구성하여 살고 있으면서 1979년10월경 아들의 결혼관계로 일시 B의 집에 留宿하였다면 1978년도 과세기간종료일 현재 B와 생계를 같이하는 동거가족으로 볼 수 없다고 판시하였고 반면 대법원 1983년4월26일선고, 83누44판결은 甲은 乙의 둘째아들로서 甲, 乙 모두 20%의 株式을 보유하고 있고 乙이 대표이사인 주식회사 유일의 상무이사로 근무하면서 1975년경부터 乙및 다른가족과 함께 같은 집에서 살아오던중 1979년11월경 결혼하여 1980년3월경 일단 별도살림을 나갔다가 그해 8월중순경 乙의 집에 다시 들어와 그 妻子와 함께 1981년8월8일까지 乙의 집에서 한솥밥을 지어먹으면서 乙과 동거하여 왔다면 1980년도 과세기간종료일 현재 乙과 生計를 같이하는 동거가족으로 보아야한다고 판시하고 있다. 나. 主된 所得者의 決定 자산소득합산대상가족의 자산소득은 주된 所得者의 종합소득에 합산하여 세액이 계산되는 것이므로 누가 주된 소득자냐의 여부가 결정되어야 한다 (소득세법80①). 소득세법시행령 제131조는 주된 소득자를 다음과 같이 규정하고 있다. 1號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 가장 많은 者 2號‥資産所得金額이외의 종합소득금액이 없는 경우에는 그 자산 소득금액이 가장 많은 者 3號‥자산소득금액이외의 종합소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그 중 자산소득금액이 가장 많은 者 4號‥제2호및 제3호의 경우에 자산소득금액이 가장 많은 者가 2人이상 있는 경우에는 그중 課稅標準確定申告書에 주된 所得者로 기재된 者, 다만 과세표준확정신고서에 주된 소득자에 대한 기재가 없는때 또는 이의 제출이 없는때에는 주소지관할세무서장이 정하는 者로한다. 그런데 주된 所得者를 잘못 判定하여 신고한 경우 그후 政府가 주된 所得者를 조사하여 과세하는 때의 所得控除는 당초 신고시 첨부된 소득공제명세서에 의하여 주된 소득자의 공제대상부양가족 또는 공제대상장해자에 해당되는 者에 대하여는 所得控除를 한다. 그리고 주된 所得者인지 여부의 判定 역시 당해연도과세기간 종료일 현재의 상황에 의한다(소득세법80②). 다. 合算의 대상이 되는 資産所得 합산대상소득은 이자소득, 배당소득, 부동산소득이다. 이러한 소득들은 그 성질상 名義를 분산하는 것이 용이하고 그 분산에 의하여 稅負擔에 현저한 차이가 생기는데도 불구하고 통상 그 명의여하에는 별 관계없이 세대주의 意思에 의하여 그 元本이나 收益의 管理處分이 이루어 ============ 8면 ============ 지는 경우가 많기 때문이다. 그러나 분리과세이자소득과 분리과세배당소득은 모두 원천징수되기 때문에 합산대상의 자산소득에서 제외된다(소득세법80①). 三. 主題判決例의 檢討 이 사건에서 원심인 高等法院은, 원고는 1982년12월1일 미륭건설주식회사 토목부사원으로 채용되어 근무하던중 1984년3월15일부터 같은 해 5월9일까지는 위 회사의 울진도로건설공사 현장에서, 같은해 5월10일부터 1985년1월10일까지는 위 회사의 단양도로건설공사현장에서 각 근무하였던 사실과 원고는 소외 조휴삼의 미혼 3남으로서 이사건 과세연도의 과세기간 종료일 현재 조휴삼과 동일지번에 단독세대를 구성하였다고 확정하고 나아가 그렇다고 하더라도 사회통념상 미혼인 원고와 그의 아버지인 조휴삼은 동일지번에 주민등록이 등재되어 있는 이상 생계를 같이하는 동거가족으로 봄이 상당하다고 판단한 반면 大法院은 원심이 확정한 사실만으로는 조휴삼과 원고가 생계를 같이하는 동거가족에 해당한다고 보기는 어렵고 오히려 원심이 인정한 사실과 원고의 연령(1957년1월29일생)에 비추어 보면 특별한 사정이 없는한 원고는 직장을 따라다니며 근무하느라고 조휴삼과는 한세대에서 동거하지 아니하였다고 보아야 할 것이고 生計도 함께하였다고 보기는 어렵다고 할것이다고 판단하였다. 생각컨대, 원심법원은 동거가족여부를 판단함에 있어서 주민등록이 같이 되어있는지 여부에 비중을 두고있으나 동거가족여부는 현실적으로 같이 생활하느냐 여부에 의하여 판단하여야 할것이므로 이점에서 원심법원의 판단은 설득력이 없다. 이 사건에 있어서 원고가 그의 아버지인 조휴삼과 현실적으로 동거하고 있지 아니함은 명백하나 다만 원고가 직장관계로 인하여 주민등록지를 일시퇴거한 것으로 볼수있느냐 하는 점이다. 소득공제와 관련하여 거주자가 직장관계로 주민등록(거주지)을 옮기더라도 그의 부양가족과 생계를 같이하는 동거가족으로 보고 있는점을(소득세법67②) 고려해보면 원고가 그의 아버지인 조휴삼을 고령·질병등으로 부양하고 있다면 직장관계로 일시퇴거한 것으로 볼 여지도 있으나 오히려 그보다도 原告는 동일지번이나마 조휴삼과 별도의 주민등록을 만들어 단독세대주를 구성하고 있고 연령이 약30세상당인점을 참작해 보면 건설회사의 작업현장에서 일하는 관계상 근무지가 일정하지 아니하여 현실적으로 주민등록을 옮겨갈수도 없는 실정이어서 주민등록만 그의 아버지와 같은곳에 두고 있는 것으로 새기는 것이 옳다고 본다. 따라서 原告를 조휴삼과 생계를 같이하는 동거가족으로 보지 아니한 大法院의 判旨는 타당하나, 이사건에 있어서 原告가 일시퇴거자에 해당되는지 여부에 대한 明示的인 審理·判斷이 있었더라면 하는 아쉬움이 남는다.

法律新聞 1665호 법률신문사 條件附保證과 條件附引受 일자:1986.3.11 번호:85다카1600 崔基元 서울大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 原審=서울고법 1985年 6月 26日, 84나1999 I. 事實關係要約 訴外Y는 피고은행중앙지점 預金및 貸付係擔當代理로서 商業어음保證등을 관장하고, 訴外K도 같은 業務를 담당, Y·K는 위 지점에서 지점장을 대행하여 Y개발이 발행한 約束어음에 대한 支給保證業務를 담당하고 있음을 기화로 Y개발의 회장인 訴外L, 동 대표이사인 G의 부탁을 받고 그들과 공모하여 1983년 7월 19일경 被告銀行 中央支店사무실에서 金庫안에 있던 어음支給保證用 고무명판과 직인등을 임의로 꺼내어 이를 Y개발 직원인 訴外P, 동R와함께 액면금 3천만원, 발행일자 1983년 7월19일, 지급일자 1983년 10월 15일, 발행인 Y개발株式會社, 發行地 및 支給地 각 서울시로 된 어음에 「우기금액의 지급을 支給期日까지 보증함」이라는 각인, 「(주)조흥은행 중앙지점장」이라는 고무인, 지점장서명명판 및 「중앙지점장」이라는 직인을 각 압날하여 위 어음상의 支給保證部分을 위조하였다. 原告는 이 支給保證部分이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 정당하게 이루어져 지급이 확실한 것으로 믿은 나머지 이사건 어음을 할인·교부받은후 소지하고 있다가 1983년 10월 19일에 지급제시하였으나 지급제시기간의 준수를 해태하였다는 이유로 支給이 거절되자 被告銀行에 대하여 어음保證人의 責任을 추궁하는 訴를 提起하였다. II. 原審判決 原審은 어음保證의 條件만을 無效로 보아 그 條件이 붙어있지 않은 것으로서의 效力을 갖는다. 原告가 支給期日까지 被告銀行에 支給을 위한 提示를 하지 아니하였어도 支給提示期日 경과여부는 被告의 責任을 부정할 사유가 못된다하여 原告勝訴判決을 내렸다. III. 大法院判決要旨 어음法上 保證의 경우에는 發行및 背書의 경우와 같이 單純性을 요구하는 明文의 규정이 없을뿐 아니라 主된 債務를 전제로 하는 附隨的 債務負擔行爲인 점에서 保證과 類似한 換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어 볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋이라고 하겠고, 또 條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安定性이 저해되는 것도 아니므로 條件을 붙인 不單純保證은 그條件附保證 文言대로 保證人의 責任이 발생한다고 보는 것이 타당하다. IV. 解 說 1. 序 說 지난3월 속칭 永同開發事件을 계기로 크게 問題가 되었던 約束어음의 條件附保證에 대하여 條件附保證은 그條件이 붙은대로의 保證의 效力이 있다는 大法院의 判決이 있었다. 이 判決을 전후하여 多數 學者들의 評釋과 論文이 發表되었는데 대체로 評釋은 大法院의 判例를 지지하는 것이 많고 論文은 어음保證을 說明하는 것이었다. 또한 금년도 司法試驗에 어음保證이 出題되기도 하였다. 이처럼 大法院判例가 미친 영향은 至大한 것이었다. 이 評釋은 條件附어음保證을 인정한 判例의 態度自體보다도 이를 인정한 根據의 問題點을 지적하는데 그 目的이 있다. 2. 條件附保證 어음保證의 基礎的說明에 관하여는 그동안 많은 學者들의 評釋과 論文이 있었으므로 간단히 言及한다. 어음保證이 條件附인 경우에 保證全體를 無效로 보는 說은 이제 우리나라에는 存在하지 않으나 獨逸에서는 無效說이 多數說이다(Jacobi, Wechsel und Scheckrecht, S.675 Baumbach-Hefermehl, §31 Anm.2). 우리나라의 多數說은 어음保證이 條件附인 경우에 條件만을 無效로 보는 입장이다 (鄭熙喆著·梁承圭增補 「商法學原論」(下) 1986(이하 鄭熙喆이라 한다)553면, 孫珠瓚 「商法(下)」1985, 193면, 朴元善 「새商法(下)」 559면, 宋相現 「條件附어음保證行爲의 效力」, 法學(서울大) 1986년 9월 第2卷 2·3號, 156면). 筆者도 이러한 입장인데 그 이유는 條件附保證人의 경우에 保證自體를 無效로 보면 어음所持人의 보호가 소홀하게 되며, 條件附保證을 有效라고 하면 어음行爲의 效力이 어음외의 事情에 따라 좌우되어 不當하고 어음行爲의 本質에 어긋날 뿐만아니라 어음의 文言性에도 위배되는 것으로 생각하기 때문이다. 다음에 條件이 붙은대로 어음保證의 效力이 있다는 有效說은 少數說이었는데 이 說은 大法院判決을 계기로 종래의 多數說인 條件無效說보다도 有力한 說이 되어가고 있다 (鄭東潤 「어음·手票法」 1986, 368면, 鄭燦亨 「條件附어음保證」 法律新聞1069號 12면, 姜渭斗 「條件附어음保證의 效力」 法律新聞 1652號 13면). 3. 評 釋 大法院이 條件附어음保證의 有效性을 인정하면서 그 첫째의 이유로 保證과 換어음의 引受는 類似한 어음행위라는 점을 들고 있다. 대부분의 評釋者도 保證과 引受를 대체로 類似하다는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 保證은 다만 어음의 信用을 강화하기 위한 行爲로서 그야말로 附屬的 어음行爲에 불과하다. 그 때문에 保證人은 發行人·引受人·背書人에 이은 第4의 어음債務者라고도 한다. 그러나 引受는 순서적으로 發行다음에 이루어질 것이라고 생각하여 어음保證과 같이 단순한 附屬的어음行爲로 이해되어서는 안된다. 물론 換어음은 支給人의 引受가 없어도 發行人의 信用만으로 流通될 수 있으나 引受를 하는 경우는 約束어음의 發行과 같게 보아야 한다. 즉 引受가 있으면 發行人은 제2차적인 償還義務者에 불과하게 되고 引受人이 제1의 어음上의 主債務者가 되는 것이다. 그때문에 換어음의 引受人이나 約束어음의 發行人에 대한 請求權은 모두 3년의 時效에 의하여 消滅한다 (어70조1항, 77조1항8호). 주로 換어음이 이용되는 獨逸에서는 國際去來의 경우뿐만 아니라 國內去來關係에서도 發行보다도 引受가 先行하는 것이 慣行이며, 發行이후에 引受를 하는 경우는 드물다(Pleyer/Elsner, Handelsund Wertpapierrecht, 1978, S.77). 결국 約束어음의 발행과 같이 換어음은 主된 債務者가 확정된 다음에 流通되고 있다. 그러므로 引受를 단순한 어음의 信用을 강화하기 위한 保證과 類似하다고 보는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 大法院이 條件附保證의 有效性을 인정하는 두번째 이유는 「換어음의 引受에 條件을 붙인 경우에는 일단 引受拒絶로 보되 引受人으로 하여금 引受의 文言에 따라 責任을 지도록 함으로써 不單純引受를 인정하고 있음에 비추어볼때 어음保證에 대하여 換어음의 引受의 경우보다 더 엄격하게 單純性을 요구함은 均衡을 잃은 解釋」이라는 것이다. 이는 條件附引受도 당연히 어음法제26조2항에 속하는 變更引受에 포함되는 것으로 단정한 것이어서 마치 條件附引受를 인정하는 規定이라도 어음법에 있는 것으로 오해할 수 있게 한다. 그리하여 이 判例를 지지하는 評釋중에는 「어음保證에도 條件附引受를 인정하는 규정을 類推適用할 수 없는 것은 아니다」라는 견해마저 나오고 있다. 어음법 제26조는 다음과 같다. 제1항 「引受는 無條件이어야 한다. 그러나 支給人은 어음金額의 일부에 制限하여 引受할 수 있다」 제2항 「어음의 다른 記載事項을 變更하여 引受한 때에는 引受를 拒絶한 것으로 본다. 그러나 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다」. 同條 제1항에서 우선적으로 강조하고 있는 것은 引受는 無條件이어야 한다는 것이고, 다음에 一部引受는 가능하고 나머지 部分은 引受拒絶로 소구할수 있다는 점을 뜻하는 것이며, 제2항은 제1항을 제외한 다른 記載事項의 變更引受는 引受를 拒絶한 것으로 보되 引受人은 그 引受의 文言에 따라 責任을 진다는 것이다. 이 條文만 보아도 제2항에 속하는 變更引受에는 條件附引受가 제외된다는 것을 명확하게 알수 있는 것이다(同旨 鄭東潤360면). 물론 條件附引受가 어음법 제26조2항에 포함되는 것으로 보는 것이 우리나라 대부분 學者들의 견해로서 多數說이고, 獨逸에도 종래에는 이러한 견해가 없었던 것은 아니다(Hueck, Recht der Wertpapiere, 1967, S.62, Quassowski Albrecht, Wechselgesetz, 1934, §26 Anm.5). 그러나 條件附引受는 어음법 제26조2항에 포함되지 않는다는 것이 오늘날 獨逸의 通說이고 異論이 없다. 그 주된 이유는 어음법 제26조의 구성으로 보아 條件附引受가 제외된다는 것이 너무도 분명하고, 引受의 本質에서 보아도 당연하기 때문이라고 한다(Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12Aufl., 1986, S.79; Zollner, Wertpapierrecht,13Aufl., 1982, S.81; Baumbach-Hefermehl, WG, 1986, §26. Rdn.1; Stranz, Wechselrecht, 14Aufl., 1952, §26 Anm.4; Harms, Wertpapierrecht, 2Aufl., 1978, S.50). 즉 이 문제는 解釋의 문제가 될 性質의 것도 못된다고 본다. 그런데 우리나라의 條件附保證의 有效說중에는 條件附引受는 變更引受에 포함되지 않는다는 입장이면서도 條件附保證이 인정되는 根據를 條件附引受에 있는듯이 說明하는 경우가 있는데(鄭東潤 366면). 이는 前後가 어긋나는 것이 아닌가 한다. 條件附引受는 어음법에 분명히 無條件이어야 함을 강조하고 있을 뿐만아니라 (어26조1항)引受의 本質에서 볼때 償還義務를 지는데 불과한 발행이나 背書에 條件이 인정되지 않는데 하물며, 제1의 主債務者인 引受人이 條件附의 責任을 진다는 것은 타당성을 크게 결여한 것이다. 또한 條件附引受가 인정된다는 근거에 추가하여 「실제去來上 船荷證券의 交付와 相換으로 支給하겠다는 引受가 가끔 있다」는 이유를 들기도 하는데 (徐燉珏 「商法講義(下), 1985, 207면) 이는 英國어음법 제44조3항에서 비롯되는 예외적인 경우에 불과하다. 즉 同法 同項에 의하면 「어음의 發行人이나 背書人이 制限附引受의 通知를 받은 경우에 상당한 期間內에 어음所持人이 同意를 거절하지 않은때는 同意가 있는 것으로 간주한다」고 규정하고 있는데 이는 별도의 通知에 의하여 이루어지고 있을 뿐인 것이다. 세번째 이유는 「條件附保證을 有效로 본다고 하여 어음去來의 安全性이 저해되는 것은 아니라는」것이다. 이 이유는 타당하지만 이것도 어디까지나 保證과 引受가 다르다는 것을 전제로 할 때에 타당성이 인정되는 것이다. Canaris에 의하면 條件附保證의 有效性을 인정하면서 다음과 같이 말하고 있다. 條件附어음保證은 發行·引受·背書등에 條件附를 인정하는 경우에 예상되는 것과는 달리 어음의 流通을 저해하지 않기 때문이라고 한다 (Hueck-Canaris, S.147). 이러한 입장은 어음保證은 어음의 信用을 강화하기 위한 단순한 附屬的어음行爲에 불과하다는 점을 前提로 한 것이라고 할 수 있다. 4. 結 條件附어음保證을 인정한 結論은 잘못된 것이 아니다. 그러나 條件附引受는 어떠한 이유로도 인정될 수 없는 것이다. 大法院의 判例가 미치는 영향이 至大하였으므로 만에 하나라도 이 判例로 인하여 去來關係에서 條件附引受도 인정되는 것으로 認識하여 어음去來가 이루어질 것을 우려하여 이 견해를 보내면서 拙見을 피력해보았다. 

法律新聞 1521호 법률신문사 道路受益者負擔金 일자:1982.4.27, 1983.4.26 번호:81누288, 82누101, 102 柳宅馨 변호사 ============ 11면 ============ 原審=서울高法80구186 原審=서울高法80구331·549 I. 批評對象 道路擴張工事가 都市計劃法에 依한 都市計劃事業으로 施行된 境遇 ① 都市計劃法 제65조의 委任을 받은 同法施行令 제56조 1항의 規定을 適用할 것인가. ② 都市計劃法의 委任이 없는 同法施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 道路法 제66조의 委任을 받은 서울特別市 道路受益者負擔金徵收條例 제2조 1항 3호를 準用하여 國民에게 不利한 道路受益者負擔金을 賦課할 수 있는가. II 判決要旨 및 理由 A 要 旨 都市計劃法 제65조의 規定을 委任받은 同法施行令 제56조는 그 제1항에서 受益者負擔金은 土地의 價格이 當該都市計劃事業으로 因하여 그 事業施行令前의 價格에 自然上昇値를 合算한 金額의 2倍를 超過한 境過에 限하여 負擔시킬 수 있다고 規定하였으나 그 제3항의 規定에 依하여 道路法 제66조와 위 서울市條例 제2조 1항 3호를 準用하므로서 都市計劃法施行令 56조 1항의 適用이 排除되며 따라서 都市計劃法施行令 56조 제3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 않으며 따라서 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定이 上位法規에 違背된다고 할 수 없다. A 理 由 도로법 제66조는 관리청은 도로공사로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 그 수익의 한도내에서 당해공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있도록 하고 그 징수에 관한 사항은 건설부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 청하도록 위임하고 있으며 같은법 제10조에 의하면 대통령령이 정하는 바에 따라 도로법 제2조 소정의 도로 이외의 도로에도 도로법의 규정이 준용될 수 있도록 되어 있고 같은법 시행령 제10조의2에 의하면 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 도로법 중 일부규정(도로법 제66조 포함)이 준용되도록 규정되어 있음으로 도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도 위 도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자 부담금징수조례의 규정에 따라 수익자부담금을 부과할 수 있다할 것이므로 같은 취지에서 위 규정등에 따른 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다. 소론의 도시계획법 제65조의 규정을 받은 같은법 시행령 제56조는 그 제1항에서 수익자부담금은 토지의 가격이 당해 도시계획사업으로 인하여 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 그 제3항에서는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 「나」목 및 「다」목에 제기한 도시계획사업(도로개설 포함됨)의 시행으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에게 수익자 부담금을 부과함에 있어서는 그 시설이나 사업에 관하여 다른 법령에 수익자 부담금징수에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하여야 한다고 규정하고 있고 도로법 제66조, 위 조례 제2조 제1항 3호에 의하면 「현저한 이익」이라 함은 부과당시의 토지시가가 공사시행 공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로서 받게 되는 이익을 말한다고 규정하여 즉 다른법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여, 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 위 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지는 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행공고 당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 같게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다. 결국 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. B 要 旨 都市計劃法施行令 제56조 1항의 規定은 同施行令 제56조 3항의 規定에 依하여 그 適用이 排除된다 할 것이고 同施行令 제56조 3항의 規定이 都市計劃法 제65조에 違背한다고 解釋되지 아니하고 道路法 제66조의 委任을 받은 위 서울市條例 제2조 1항 3호의 規定은 上位法規에 違反된다고 할 수 없다. B. 理 由 ①, 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시한 증거에 의하여 이 사건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실을 적법히 인정한 다음, 도시계획법 제65조에 의하여 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익을 받은 자에게 수익자부담금을 부과함에 있어서는 동법 시행령 제56조 제3항의 규정 즉, 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 시행령 제56조 제1항의 규정에 따라야 하고 도시계획사업시행자인 서울특별시장이 도시계획법 제65조 제4항의 규정을 받아 수익자부담금징수에 관하여 필요한 사항을 서울특별시조례로 정하는 경우에도 위 시행령 제56조 제1항의 규정보다 수익자에게 불리하게 규정할 수 없다할 것인바, 현저한 이익의 개념에 관하여 위 「시행령 제56조 제1항은 사업시행후의 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연 상승치를 합산한 금액의 2배를 초과하는 경우」로 규정하고 있음에 대하여 서울특별시 도로수익자부담금징수조례(1979년 6월 15일 서울특별시조례 제1340호) 제2조 제1항 제3호는 「부과당시의 토지시가가 공사시행공고당시의 토지시가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과함으로 받게 되는 이익」이라고 정의하고 있어 양자를 대비하여 보면 위 징수조례의 규정이 위 시행령의 규정보다 수익자에게 불리하게 되어 있다할 것이고 따라서 위 징수조례규정을 상위법령인 위 시행의 규정에 배치되는 것으로서 무효이므로 피고가 원고에게 이 사건 수익자부담금을 부과함에 있어 이 사건 도로확장공사로 인하여 그 수익자에게 현저한 이익이 있었는지의 여부에 관하여 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정에 의거하여 이를 결정하였음은 위법하다고 판시하여 도로법 제66조 및 이를 받은 위 징수조례 제2조 제1항 제3호의 규정이 위 시행령 제56조 제3항의 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대 도시계획법시행령 제56조 제1항은 수익자부담금은 토지의 가격이 도시계획사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 부담시킬 수 있다고 규정하고 있으나 동 시행령 제56조 제3항은 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 법령에 의하도록 규정하고 있고 도로법 제66조 및 서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제2조 제1항 제3호는 위의 특별규정에 해당하여 위 제1항의 적용이 배제된다 할 것이고 또 도시계획법시행령 제56조 제3항의 규정이 도시계획법 제65조에 위배한다고 해석되지 아니하고 위 조례에서 도로법 제66조의 「현저한 이익」의 개념을 「사업시행 공고당시의 토지싯가에 자연상승치의 2배를 합산한 가액을 초과하므로 받게 되는 이익」으로 규정한 것이 곧 상위법규에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이므로(당원 1982년 4월 27일 선고, 81누288 판결 참조) 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 수익자부담금 부과처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 도시계획법 및 도로법상의 수익자부담금징수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유 있다. ② 기록을 살펴보면 원심이 이 사건 도로확장공사로 인하여 원고소유의 이 사건 대지에 현저한 이익이 발생하였는가의 여부를 판단함에 있어 소론의 한국감정원의 감정결과는 그 설시와 같은 이유로 개관적으로 막연한 감정이라 하여 받아들이지 않고 원심감정인 이보활의 감정결과가 더 적정하다는 이유로 이를 기초로하여 그 현저한 이익유무를 산정한 조치는 수긍되고 거기에 소론의 위법은 없으며, 또 논지가 지적하는 서울특별시 도로수익자부담금징수조례시행규칙 제5조 제2항의 규정은 피고가 토지의 싯가를 조사함에 있어서 한국감정원의 감정에 의하여야 한다는 행정적인 규제를 하고 있음에 불과하고 실질적인 이익의 유무에 관계없이 오직 한국감정원의 감정결과만에 의하여 현저한 이익여부를 산정하여야 한다는 규정이라고는 해석되지 아니하므로(당원 1981년 11월 24일 선고 81누127 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. III. 批 評 대법원 1982년 4월 27일 선고 81누288 판결과 동 판결에 의거한 이건 82누101·102대법원판결은 법학통론에서 기초이론으로서 명백히 구별되는 법의 적용과 준용문제, 즉 도시계획법 제65조, 동시행령 제56조 3항, 도로법 66조 서울시도로 수익자부담금징수조례 제2조 1항 3호 등 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ① 법의 적용 문제는 법이 규정하는 대로의 사항에 관하여 오직 본질이 같은 사항에 관하여 법규를 맞추는 것으로서 수정을 필요로 하지 않는다는 점에서 법의 준용과 상위하며 법의 준용은 본질이 다른 사항에 관하여 필요가 있으면 수정을 가하면서 맞추는 것으로서 적용규정이 없을 때에 한하여 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용할 수 있는 것이다. 이며 적용 규정이 엄연히 있음에도 불구하고 적용규정을 적용하지 아니하고 본질이 다른 사항에 관한 법을 준용한다는 것은 법리상 허용될 수 없는 것이다. 이런 의미에서 법의 준용이 법규의 검색을 번잡하게 만들고 왕왕수정의 여부에 있어서 의의를 일으키며 법해석의 분규를 초래하는 단점이 있는 것이다.(법률학 사전 「법문사발행」 887페이지 참조) 도시계획법과 도로법은 각 제1조에 규정한 목적에 비추어 그 입법정신과 법시행 목적이 서로 상이할 뿐 아니라 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조와 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시 위 조례 제2조 제1항 3호의 규정은 각각 모법에서 위임한 범위와 시행목적이 상이하다는 것은 법리상 당연한 것이다. 그러나 위 두 대법원판결은 도로법 제10조의 준용규정과 도시계획법시행령 제56조 3항의 규정을 이유로 하여 이건 도로확장공사가 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 시행된 사실은 인정하면서도 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법이 위임하지 않은 동 서울시조례 제2조 제1항 3호를 준용하여야 한다고 판시한 것은 도시계획법 제65조의 위임을 받은 적용규정이 있음에도 불구하고 이를 적용하지 않고 모법과 법의 본질이 상이한 도로법 제66조의 위임을 받은 서울시조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 법학통론의 기초 이론인 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음으로 시정되어야 할 것이다. ② 위 두 대법원 판결등은 도시계획법시행령 제56조 제3항이 다른 법령에 수익자부담금징수에 관하여 특별규정이 있으면 그 법령에 의하도록 규정하고 있다는 이유만으로서 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않고 도시계획법 65조의 목적과 위임범위 및 본질이 서로 상이한 도로법 제66조와 그 위임을 받은 위 서울시 조례 제2조 1항 3호를 특별 규정으로서 준용하여야 한다고 판시한 것은 적용하여야 할 법규정이 없을때에 한하여 준용하도록 되어 있는 법이론을 무시하고 법의 적용과 준용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 역시 시정되어야 할 것이다. ③ 위 두 대법원판결이 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않는다고 해석한 것은 적용규정이 있음에도 불구하고 적용하지 않고 법의 목적과 위임범위 및 본질이 다른 위 도로법 66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한 것으로서 이는 결국 적용과 준용의 법리를 오해한 위법이 있을 뿐 아니라 도시계획법시행령 제56조 3항에 의하여 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동법 시행령 제56조 1항의 규정을 적용하지 않겠다는 것이고 이는 결국 도시계획법 제65조를 적용하지 않아도 좋다는 이론에 귀착되어 이는 시행령인 56조 3항의 규정이 그 모법인 도시계획법을 배척하고 모법을 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 되며 따라서 시행령은 모법의 위임의 범위내에서 모법을 충실하게 적용할 의무만 있을뿐 위임 범위를 일탈하여 모법의 적용을 배척하는 것은 모법의 목적과 입법정신에 배치되는 것으로서 무효이며 따라서 동시행령 제56조 3항의 규정은 모법인 도시계획법 제65조의 규정에 위배되며 만약 그렇치않고 동시행령 제56조 3항이 계속 유효하게 모법의 적용을 배척하고 도로법 제66조와 서울시 조례 제2조 1항 3호를 준용한다면 동법 제65조의 위임을 받은 동시행령 제56조 1항은 불필요한 조문으로서 도시계획법에서 사문화되게되고 이는 결국 도로법 제66조와는 본질이 다른 도시계획법 자체를 적용하지 않겠다는 결론에 도달하게 됨으로서 위 시행령이 모법인 도시계획법의 폐지의 결과를 초래하는 것이므로 결국 위 두 대법원판례는 모법과 시행령과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점 시정되어야 할 것이다. ④ 위 두 대법원판결이 도시계획법 시행령 제56조 3항에 의하여 도로법 제66조와 위 서울시 조례만을 특별규정으로 준용하고 도시계획법 제65조의 위임을 받은 동시행령 56조 1항을 적용하지 않겠다고 해석하려면 동시행령 제56조 3항이 모법의 그와 같은 위임이 있어야 함에도 불구하고 모법은 도로법 제66조를 준용하라는 것이 아니고 도시계획법인 제65조를 충실히 시행하라는 것이므로 동시행령 제56조 3항은 모법자체에 근거가 없고 위임사항도 없으며 따라서 모법에 근거와 위임이 없는 시행령은 상위 법률이며 모법인 도시계획법에 정면적으로 위배되는 것이며 따라서 위 두 대법원판결은 모법을 적용하지 않고 폐지의 효과를 초래하는 동시행령 56조 3항의 규정을 해석함에 있어 모법과 시행령 준용과 적용과의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 어느 모로 보던지 시정되어야 할 것이다.