- 대법원 2018. 6. 15 선고 2014두12598, 12604(병합) 판결 - I. 사건경위 학습지 개발 등의 사업을 하는 주식회사 甲은 학습지교사들인 乙 등과 위탁사업계약을 체결하고 학습지회원에 대한 관리, 모집, 교육을 하여 왔다. 위탁사업 수행의 대가로 甲은 乙 등 학습지교사들에게 수수료를 지급하였다. 위탁사업계약은 매1년 단위로 연장되어 왔는데, 이후 甲이 위탁사업계약을 해지하자 乙 등이 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다는 이유로 구제명령을 신청하였다. II. 판결 요지 대상판결은 노동법상 근로자성 인정여부에 관한 것이다. 우선 근로기준법(이하 ‘근기법’)상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이나 명칭에 상관없이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다는 종래 판례법리를 재확인하고, 이 사건 乙 등 학습지교사에 대해 어느 정도 甲의 지휘·감독이 있었지만, 근기법상 근로자에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 한편 노무제공관계의 실질에 비추어 乙 등 학습지 교사에 대해 노동3권을 보장할 필요성이 있다고 보아 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’)상 근로자에는 해당한다고 판단하였다. III. 평석 1. 학습지 교사의 근기법상 근로자성 판단 (1) 인격적 종속관계와 근기법상 근로자 근기법상 근로자라 함은, 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다(법 제2조 제1항 제1호). 이때 근로계약은, 독일 민법 제611a조에서 보듯 (i) 인격체인 인간의 노동력을 편입시켜 (ii) ‘도구’로 삼아 ‘사용’하는 것을 급부의 목적으로 한다. 이러한 관계는 지시와 복종으로 구체화된다. 근로지시를 통해 근로자의 '행동(Taetigkeit)'은 장소, 시간, 방식 등에서 일일이 통제된다. 복종은 인사나 제재에 의해 담보된다. 이처럼 인격체인 사람을 도구로서 사용한다는 점에서, 근로계약은 ‘인격적 종속관계’를 초래한다. 근기법은 인격적 종속관계에 놓인 근로자를 보호하기 위한 강행규범이다. 이에 착안하여, 대법원은 근기법상 근로자성 판단에서 “사용자의 업무내용 지정 여부와 업무수행과정에서의 상당한 지휘·감독 여부, 그리고 근무시간과 근로 장소의 지정 여부 등 다양한 지표들을 종합적으로 고려”하도록 한다. (2) 평가 대상판결은, (i) 학습지 회원에의 교육에 있어 그 시·종료시간은 물론 장소 등도 학습지교사와 회원 간의 협의로 정해질 뿐 甲사의 개입이 없으며, (ii) 위탁업무 수행 이후에는 자유로이 업무에서 이탈할 수 있다는 점에 주목했다. 지시·복종관계에서는 나타날 수 없는 사실들이다. (iii) 취업규칙이 적용되지 않고, 승진과 징계 등 인사규정이 존재하지 않는다는 것은, 편입이 없고, 지시에의 복종을 실현하는 장치도 없다는 의미다. (iv) 학습지도방식의 결정도 중요하다. 학습지도방식이 학습지교사의 자율과 능력에 맡겨져 있다는 것은 곧 업무수행에 따른 경영위험을 교사 스스로 부담한다는 뜻이다. 근로자는 도구로서 지시에 따를 뿐이므로 경영위험을 부담하지 않는다. 乙 등 학습지교사들에 대하여 근기법상 근로자성을 부정한 대상판결은 타당하다. 2. 학습지교사의 노조법상 근로자성 (1) 경제적 종속관계와 노조법상 근로자 노조법상 근로자라 함은, 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다(법 제2조 제1호). (i) 노무제공자가 그 대가로 얻어지는 금품에 주로 의존하여 생계를 유지하는 상황에서 (ii) 당사자 간 힘의 대등성이 결여되면 이른바 경제적 종속관계(대상판결에서는 ‘경제적·조직적 종속관계’)가 발생한다. 노조법은 경제적 종속관계 하에서 노무를 제공하는 자를 보호의 대상으로 한다. 근로이든, 위임이든 노무제공형식은 상관없다. 이에 착안하여 대법원도 “노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지 등을 고려”하여 노조법상 근로자성을 판단한다. (2) 평가 대상판결은, (i) 회사로부터 수령하는 수수료가 학습지교사들의 ‘주된’ 수입원이며, (ii) 사실상 당사자 관계가 전속적이면서도 지속적이고 (iii) 보수 등 위탁사업계약의 내용을 회사 측이 일방적으로 정하는 점 등에 비추어 학습지교사가 경제적 종속관계 하에 있음을 적절히 확인하고, 노조법상 근로자성을 인정하였다. 3. 회색적 노무제공관계에서의 근로자성 판단 (1) 방법론 대상판결을 통해 노동법상 근로자성 판단의 방법론이 보다 명확해졌다. 노조법상 근로자성 판단은 당사자 간 ‘경제적 종속관계’를 확인하는 것이 핵심이다. 한편 근기법상 근로자성 판단을 위해서는 (i) 경제적 종속관계를 넘어 (ii) 노무제공(=급부목적)의 실질을 살펴 인격적 종속관계를 확인해야 한다. (2) 회색적 노무제공관계 오늘날 회사 등 단체와 개인사업자 사이의 위탁사무계약관계에는 대부분 근로적 요소와 그 이외의 요소(위임, 도급, 무명계약 등)가 혼재되어 있다. 대상판결에서도 학습지교사에 대한 업무처리지침이 있고, 표준필수업무가 시달되었으며, 관리구역도 회사가 배정하는 점 외에도 주3회 오전에 조회도 하고, 2-3개월에 한번씩 학습지교사들을 대상으로 집필시험을 치르도록 한 사실 등이 있었다. 이로 인해 방송연기자나 보험설계사, 채권추심인 등 다양한 ‘회색적’ 노무제공관계에서 근로자성이 다투어졌거나, 다투어지고 있다. (3) 경제적 종속관계와 위임지시의 결부 회색적 노무제공관계에서 지휘·감독의 존부를 판단함에 있어 유의해야 할 점이 있다. 근로계약상 지시는 사용자가 자신의 필요에 따라 근로자의 행동을 일일이 제어하는 수단이다. 위임지시는 다르다. 위임계약에서 확정된 사무의 세부내용과 수행방식을 구체적으로 전달하고 제시하는 수단이다. 양자는 개념상 명확히 구별된다. 문제는 위임지시가 경제적 종속관계와 결부될 때다. 위임지시가 ‘경제적 약자’에게 행해지면 일견 근로 지시처럼 비춰질 수 있다. 대상판결에서 학습지교사에 대한 업무처리지침, 표준필수업무 시달, 오전 조회, 집필시험 실시 등의 사실 등이 그런 예다. 미리 정해진 위탁업무의 내용과 방식 그리고 당사자 적격성에 관한 것이지만, 학습지교사와 회사 간 경제적 종속관계가 맞물리면서 모호하게 보일 수 있다. 하지만 당사자 간 경제적 종속성 판단과 노무제공의 실질에 대한 판단은 구별되어야 한다. ‘경제적 약자’의 노무제공이라고 해서 곧 ‘근로의 제공’은 아니기 때문이다. 대상판결은 이 점을 잘 포착하고 있다. 경제적 종속성과 결부되어 단지 근로와 유사하게 보이는 사실에 대해 ‘어느 정도의’ 지휘·감독이 있다고 하면서, 학습지교사의 근기법상 근로자성을 부정했다. 최근 방송연기자 사례(대법원 2018.10.12.선고2015두38092 판결)도 마찬가지다. ‘연기’는 연기자의 일정한 재량과 능력에 맡겨질 수밖에 없는 것인 바, 그 속성상 근로로 볼 수 없다. 이때 방송연기자가 경제적 약자로서 경제적 종속관계 아래에 놓인 탓으로, 방송사가 방송연기자의 배역을 지정하고, 연출감독자가 연기 시간과 장소 등을 정한 사실 등이 마치 근로지시처럼 보일 뿐 그 실질을 근로관계로 평가할 수는 없다. 대법원이 방송연기자의 노조법상 근로자성은 인정하면서도 근기법상 근로자성을 부정한 이유다. (4) 경제적 약자의 노무제공에 대한 노동법적 보호 방식 노조법상 근로자성 판단은 당사자 사이의 경제적 종속관계에 주목해야 한다. 급부목적이 근로의 제공인지 여부에 얽매일 필요가 없다. 대상판결도 경제적 종속관계에 있는 노무제공자의 보호를 위해 집단적 단결권을 보장해 주어야 한다는 것이 헌법 제33조의 취지임을 강조하고 있다. 오늘날 학습지교사, 텔레마케터, 보험설계사, 생명보험사 지점장에 이르기까지 대다수 수탁개인사업자들이 회사와의 관계에서 경제적 종속관계 아래 놓여 있음을 고려할 때 이번 판결이 주는 의미는 사뭇 크다. 한편 근기법상 근로자성 판단은 보다 신중해야 한다. 경제적 종속관계와 인격적 종속관계를 준별하면서, 제공되는 노무의 실질을 직시해야 한다. 특히 경제적 종속관계에 결부되어 외형상으로만 근로로 보이는 것은 아닌지 면밀히 검토해야 한다. 이를 위해 우선 계약상 급부목적인 업무의 속성을 잘 살피는 것이 중요하다. ‘근로’를 통해 위탁업무가 수행되도록 하는 것이 처음부터 불가능하거나 오히려 비효율적인 경우가 있어서다. 또한 계약사항에 대한 제재나 불이익의 결부 여부도 면밀히 검토해야 한다. 인사 제재나 불이익이 결부되지 않으면 근기법상 근로자로 평가하기 어렵다. 노무를 제공하는 사람 입장에서도 인격적 지배관계에서 벗어나 상대적으로 자유로운 노무 제공방식을 지향할 수도 있다. 이를 간과할 경우 자칫 계약의 실질은 물론이고 당사자의 의사에도 부합하지 않는 판단이 될 수 있음을 염두에 두어야 한다. 권혁 교수 (부산대 로스쿨)

1. 대법원의 판시 내용 하천법 제50조에 의한 하천수 사용권은 하천법 제33조에 의한 하천점용허가권과 마찬가지로 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서, 관할관청의 허가 없이 자유로이 양도가 가능하고 이에 대한 민사집행법상의 집행 역시 가능한 독립된 재산적 가치가 있는 구체적인 권리라고 보아야 한다. 따라서 하천법 제50조에 의한 하천수 사용권은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 토지보상법이라 한다) 제76조 제1항이 손실보상의 대상으로 규정하고 있는 ‘물의 사용에 관한 권리’에 해당한다. 2. 평석 1) 하천수 사용허가의 법적 성격과 재산적 권리성 하천법 제50조에 의하여 이루어지는 하천수 사용허가는 허가를 받은 자에게 일정 기간 하천수라는 일종의 자연공물을 배타적으로 사용할 수 있는 법적 지위를 설정해 주는 형성적인 특허처분이다. 하천법 제50조 제1항에 따라서 생활·공업·농업·환경개선·발전·주운(舟運) 등의 용도로 하천수를 사용하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 환경부장관의 허가를 받아야 한다. 대법원이 하천법 제33조에 따르는 하천점용허가에 비하여 제55조의 하천수 사용허가에 대한 판례가 상대적으로 적기 때문에 하천점용허가의 법적 성격에 대한 판례를 근거로 하여 하천수 사용허가를 형성적 특허처분으로 정의한 것은 논리적으로 타당한 것이다. 다만, 필자는 기존에 판례와 학설상 특허처분으로 인하여 재산적 가치가 있는 권리가 형성된다는 일종의 교조적(敎條的)인 법리가 가지는 타당성에 대하여 문제를 제기하고자 한다. 이 사건의 사실관계를 보면 피고가 댐건설사업 과정에서 원고의 용수시설을 포함한 발전설비 일체를 토지보상법에 따라서 수용하였는데, 원고의 이 사건 댐을 구성하는 지장물 및 영업권에 대해서는 보상이 이루어졌으나 하천수 사용권에 대해서는 별도로 보상금이 산정·지급되지 않았다. 원고는 그에 관한 재결신청이 기각되자 이 사건 소를 제기한 것이다. 대법원은 하천수 사용허가처분이 공물에 대한 특별사용권을 설정하는 특허처분으로서 강제집행의 대상으로서 독립된 재산적 가치를 가지는 권리라는 견해를 제시하고 있다. 그런데 이 사건은 미시적으로는 양도가 자유로운 권리와 민사집행법과 같은 민사법 영역의 문제이기는 하지만 보다 근본적으로는 국가 또는 공공부문이 공공필요에 의하여 사인의 권리를 수용하고 그에 따라 제기되는 보상이 원인이 된 헌법과 토지보상법 등의 공법적 문제임을 간과할 수 없다. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 다시 말하자면, 대법원은 하천수 사용허가가 권리이며 민사집행의 대상이 되는 가의 문제와 동시에 하천수 사용허가가 헌법상 보호되는 재산권에 해당하는지를 보다 심도 있게 검토할 필요가 있었다는 의미이다. 우선 이 사건의 경우 피고의 댐건설을 위한 헌법상 공공필요와 토지보상법의 수용처분으로 인하여 원고가 주장하는 하천수 사용허가에 따르는 ‘물의 사용에 관한 권리’라는 재산적 권리가 침해되었는가 하는 것이 문제의 핵심이다. 일반적으로 헌법상 재산권의 개념은 '사적 유용성과 임의적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리'로 이해하고 있다. 그리고 이와 같은 헌법상 재산권의 개념은 보다 세부적으로 ‘사적 유용성’, ‘임의적 처분권’, ‘구체적인 권리’라는 세 부분의 구성요건으로 이루어지고 있다. 그런데 하천수 사용허가로 인하여 발생한 법적 지위는 특정한 하천수의 물량을 자신의 이익을 위하여 자유롭게 사용할 수 있다는 점에서 사적 유용성을 핵심으로 하는 구체적인 권리에 가까운 것으로 볼 수 있다. 다만, 임의적인 처분과 관련하여서는 하천수 사용허가를 대상으로 하여 이를 매매하거나 담보제공 등의 목적으로 자유롭게 양도할 수 있는 시장이나 장외거래의 메커니즘이 존재하는 것은 아니다. 다시 말하자면, 하천수 사용허가로 인한 법적 지위는 이를 임의적으로 처분할 수 있는 대상이 아니라는 점에서 헌법상 재산권으로서의 개념적인 요건을 충족하지 못하는 것이다. 하천수 사용허가가 이루어지는 경우 허가신청자가 상당한 액수의 부담금 등을 하천관리청에 납부하는 경우에는 이는 일종의 자기기여금(自己寄與金)으로서 하천수 사용허가가 재산권으로 인정될 수 있는 여지가 있다. 그러나 하천관리청이 하천수 사용허가를 하는 경우 신청인은 행정업무에 대한 반대급부로서 수수료조차 지급하지 않는 것이 실무상의 관행이다. 향후 입법적인 조치에 따라서 호주나 미국의 텍사스주 등과 같이 하천수 사용허가권을 자유롭게 사고 파는 시장이 법제화 되어 일정한 가격이 형성될 수 있는 단계에 이르게 되면 모르되, 단지 하천수 사용허가로 인한 허가량을 사용하는 수익적 행정처분의 상대방으로서의 지위에 머무르고 있는 현재의 상황을 고려하여야 한다. 하천수 사용허가는 하천관리청이 공익의 실현자로서 하천수를 중심으로 하는 수자원의 지속가능성과 미래의 수요를 적절하게 조절하는데 그 제도적인 설계의 중심이 두어질 뿐 이를 거래의 대상으로 하거나 특정인에게 재산권과 같은 고착화된 권리를 부여하는 것과는 취지를 달리한다. 하천수 사용허가는 기득화된 권리의 보장보다는 미래의 수자원 예측에 따르는 행정의 유연성과 지속가능성의 원리가 보다 강하게 작용하는 영역이라고 할 수 있는 것이다. 하천법 제53조에 따라서 환경부장관은 가뭄의 장기화 등으로 하천수 사용 허가수량을 조정하지 아니하면 공공의 이익에 해를 끼칠 우려가 있는 등 하천수의 적정관리에 지장을 줄 경우에는 하천수 사용자의 사용을 제한하거나 하천수 허가수량을 조정하는 등 필요한 조치를 할 수 있다. 그런데 국가가 향후 기후변화와 건천화(乾川化)에 따르는 수자원의 부족으로 인하여 초래될 수 있는 위험으로부터 국민의 생존을 보장하고 산업활동에 필요한 수자원의 전반적인 이용배분을 재조정하려고 하여도 하천수 사용허가를 재산적 권리로 인정하는 경우 손실보상에 필요한 국고부담은 물론 기득하천사용권자의 저항으로 인한 심각한 부작용이 예상된다. 2) 하천관리청의 허가 없이 자유로운 양도가 가능한가? 대법원은 하천법 제5조와 제33조 제1항을 거론하면서 하천수 사용허가를 관할관청의 허가 없이 자유롭게 양도할 수 있다는 견해를 제시하고 있다. 과연 그럴까? 하천법 제5조는 ‘권리·의무의 승계’라는 표제 하에 다음과 같이 규정하고 있다. “이 법에 따른 허가 또는 승인으로 발생한 권리·의무를 가진 자가 사망하거나 그 권리·의무를 양도한 때 또는 그 권리·의무를 가진 법인의 합병이 있는 때에는 그 상속인, 권리·의무를 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인이 그 지위를 승계한다(제1항). 제1항에 따라 권리·의무를 승계한 자는 국토교통부령 또는 환경부령으로 정하는 바에 따라 하천관리청 또는 환경부장관에 신고하여야 한다(제2항). 물론 이 규정에는 ‘양도, 양수’라는 용어가 언급되고 있다. 그런데 여기에서 말하는 양도와 양수는 하천수 사용허가로 인한 권리와 의무가 상속이나 법인의 합병 등 특별한 사정으로 인하여 포괄적으로 승계된다는 것이지, 하천수 사용허가로 인한 법적 지위를 매매하거나 임대차의 대상으로 하는 등 적극적인 양도나 양수를 의미하는 것은 아니다. 앞서 언급한 바와 같이 허가수리권이 거래되는 외국의 일부 입법례와는 달리 아직 우리나라는 허가수리권을 매매하거나 임대차, 담보제공 할 수 있도록 제도화된 상황이 아니다. 하천법 제5조의 제목 자체도 ‘권리·의무의 양도’가 아니라 단순 ‘승계’라는 점을 주목할 필요가 있다. 이와 같은 대법원의 견해가 실무상 어떠한 문제를 가지고 있는지 예를 들어 설명해 보자. A라는 회사가 하천관리청으로부터 공업용수의 사용을 위하여 하루 10톤의 하천수 사용허가를 받았다고 가정하자. 그런데 A회사가 첨단 기술을 활용하여 생산공정에서 물사용을 효율화한 결과 상당 부분의 물을 절약할 수 있었고 남는 물 전부 또는 일부를 최근 설립한 자회사인 B회사와의 계약을 통하여 유상으로 양도하였다. B회사는 하천법 제50조에 의한 하천수 사용허가를 별도로 받지 않고 하천관리청에 신고만하면, 양자 간의 계약은 유효한가? 대법원의 논리대로라면 긍정적인 답변이 가능할 것이다. 그런데 이를 긍정한다면 사인간의 약정으로 하천수 관리라는 국가의 자원관리행위를 우회하고 잠탈하는 결과가 빚어질 것이며, 하천관리행정은 무력화되고 강행규범인 하천법 제50조는 형해화된다. 3. 맺는 말 기본적으로 대법원의 판결을 비판만 할 생각은 없다. 법원은 국회나 정부와는 달리 직접적으로 일정한 정책을 결정하는 국가기관은 아니고 일차적으로는 당해 소송사건에 집중하여 심리하고 법률적인 판단으로 분쟁을 해결하는 것을 헌법상 권한과 의무로 하기 때문이다. 다만, 우려되는 것은 이번 판결이 하천수 사용허가에 국한하지 않고 향후 국가가 관리하는 모든 에너지원과 자연자원에 대한 관할 행정청의 허가나 특허처분을 통하여 상대방에게 과도한 법적 지위를 설정하는 잘못된 신호를 보낼 수 있다는 점이다. 그래서 대법원의 판단을 존중하지만 향후 유사한 사건에서는 전향적인 입장선회를 기대한다. 굳이 공공신탁이론(公共信託理論)을 거론하지 않더라도 헌법 제120조 제2항에 따라서 국토와 자원은 국가의 보호를 받으므로 그 누구도 이를 독점하거나 과용(過用)할 수 없으며, 미래세대와 자손만대를 위하여 세대 간의 정의와 형평성을 우리 기성세대가 지켜주어야 하기 때문이다. 김성수 교수 (연세대 로스쿨)

- 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 - Ⅰ. 대법원 전원합의체 판결 1. 사실관계 가. 원고는 이 사건 건물의 매수자금에 사용하기 위하여 A(저축은행)으로부터 42억 원을 대출받았다. 나. 원고는 위 대출금채무를 담보하기 위하여 2008년 6월 30일 수탁자 B(부동산신탁회사)와 사이에, 이 사건 건물에 관하여 신탁원본의 우선수익자를 A로, 수익권증서 금액을 58억8000만원으로 정한 부동산담보신탁계약(‘이 사건 신탁계약’)을 체결하면서, 신탁부동산이 환가되는 경우 A의 채권을 우선적으로 변제하고 잔액은 위탁자인 원고가 지급받기로 약정하였고, 2008년 7월 1일 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 곧이어 B 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다. 원고가 위 대출금채무를 제때 변제하지 못하자, A의 요청에 따라 수탁자인 B는 공개매각을 실시하였으나 수차례 유찰되었고, A에게 수의계약으로 대출원리금과 같은 액수인 45억여원에 이 사건 건물을 매각하였다. 라. 과세관청인 피고는 이 사건 신탁계약의 위탁자인 원고가 A에게 이 사건 건물을 공급하였다고 보아 2010년 1월 16일 원고에게 2009년 1기분 부가가치세 부과처분을 하였다. 2. 판결의 요지 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납부의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성한 바 없는 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. Ⅱ. 신탁부동산의 관리·처분과 부가가치세 납부의무자 1. 종전 판례 위 전원합의체 판결이 있기 전의 종전 판례는, 신탁법에 의한 신탁이 위탁매매와 같이 ‘자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여’ 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리·처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자이고, 다만, 위탁자 이외의 수익자가 지정된 타익신탁의 경우에는 위탁자가 아닌 수익자가 사업자 및 부가가치세 납세의무자로 보았다(대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결). 종전 판례는 수익자설을 취한 것으로 볼 수 있고, 일본 소비세법 제14조도 신탁재산에 속하는 자산 등 거래에 관하여 원칙적으로 수익자를 부가가치세 납부의무자로 보고 있다. 2. 검토 가. 단일세율에 의한 거래세 누진세율에 기초한 소득세에서는 누가 납세의무자인가에 따라 적용세율이 달라질 수 있으므로, 소득의 실질귀속자를 파악하여 과세할 필요성이 크다. 그러나 단일세율이 적용되는 부가가치세에서는 누가 납세의무자이건 동일한 세율이 적용되므로, 공급대가의 실질귀속자를 파악할 필요성이 소득세에 비하여 크지 않다. 그리고 부가가치세는 실질적인 소득이 아닌 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세이므로, 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지 여부 역시 원칙적으로 그 거래에서 발생한 이익이나 비용의 귀속이 아니라 재화 또는 용역의 공급이라는 거래행위를 기준으로 판단하여야 한다. 나. 종전 판례의 문제점 ① 거래주체와 부가가치세 납부의무자의 분리 신탁된 부동산이 수탁자 명의로 있는 동안에는 수탁자 명의로 대외적 거래행위가 행해지므로, 종전 판례에 의할 경우 대외적 거래를 통하여 부가가치세를 징수하는 주체와 부가가치세 납부의무를 부담하는 주체가 달라진다. 그리하여 부동산투자신탁 등 수익자가 다수인 신탁의 경우, 수익자 별로 일일이 부가가치세의 신고납부를 하여야 하는 번거로움이 있을 뿐만 아니라, 그 수익자가 개인으로서 부가가치세법 제3조의 사업자에 해당한다고 보기 어려울 경우에는 그에게 부가가치세 납부의무를 부담시킬 수 없게 된다. 또한, 종전 판례에 의하면, 타익신탁의 경우 수익자는 ‘우선수익권이 미치는 범위 내에서는’ 부가가치세 납부의무자로 본다는 취지이므로, 신탁부동산의 처분대금에서 신탁사무처리비용을 정산하고 남은 금액이 부가가치세액에 못 미치는 경우 그 차액을 누구에게 과세하여야 하는지가 문제될 수 있다. ② 신탁재산에 대한 강제집행의 불가능 신탁법 제22조 제1항은 신탁재산에 대하여 국세 등 체납처분을 할 수 없다고 하여 신탁재산의 독립성을 규정하고, 다만, ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 권리’ 등에 기한 경우 예외를 인정하고 있다. 그런데 판례에 의하면, 수탁자가 신탁재산의 처분에 따라 거래징수한 부가가치세 상당액은 매매대금의 일부로서 신탁재산에 속하고(위 99다59290 판결), 구 신탁법 제21조(현행 신탁법 제22조) 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결). 따라서 위탁자에 대한 부가가치세채권으로 수탁자 명의 신탁재산에 대하여 체납처분 등을 할 수 없고, 다만, 위탁자의 수익권에 대한 체납처분 등을 할 수 있을 뿐이므로, 부가가치세의 징수가능 여부는 수익권의 실질적 가치에 달려있게 된다. 만일 수탁자가 부동산을 분양하여 수취한 대금에서 비용을 모두 충당한 후 수익자에게 지급하는 금액이 부가가치세를 납부하기에 충분하다면, 수익권에 대한 체납처분으로 부가가치세를 징수할 수 있다. 그러나 신축된 건물의 분양대금이 공사비 등을 변제하기에 부족하여 위탁자의 수익권이 실질적 가치를 가지지 못하는 경우에는, 부가가치세를 징수할 수 없게 된다. ③ 신탁재산에 대하여 조세채권의 우선권이 적용되지 못함 위탁자 또는 수익자에 대한 부가가치세채권으로는 신탁재산에 대한 체납처분을 할 수 없으므로, 거래징수 된 부가가치세액이 신탁재산에 속해 있으면서 수익자에게 이전되기 전의 단계에서는 조세채권의 우선적 효력이 발휘될 수 없다. 이에 따라 신탁부동산의 처분대금이 공사비 등을 충당하기에 부족한 경우에는 신탁사무와 관련한 일반채권이 조세채권보다 실질적으로 우선하는 결과가 된다. 전원합의체 판결에 의하면, 신탁부동산의 처분 등과 관련한 부가가치세 납부의무자는 수탁자이므로, 수탁자에 대한 부가가치세채권은 신탁법 제22조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하고, 이에 기하여 신탁재산에 대한 체납처분을 하거나 집행절차에 참가할 수 있으며, 신탁사무와 관련한 일반채권자보다 우선하여 징수할 수 있을 것으로 보인다. 다. 매입세액의 공제와 관련한 문제 수탁자가 신탁부동산의 소유권을 이전받은 것에 대한 매입세액공제를 받지 못함에도 부가가치세 납부의무를 지우는 것은 부당하다고 보는 견해가 있을 수 있다. 그러나 애초에 위탁자가 수탁자에게 신탁부동산의 소유권을 이전하는 것은 담보제공 등으로서 재화의 공급에 해당하지 않거나(담보신탁의 경우 부가가치세법 제10조 제8항 제1호의 유추적용), 재화의 공급에 해당하더라도 수탁자가 신탁용역을 공급하기 위한 수단으로 이전받는 것으로서 공급가액이 없다고 보아야 할 경우가 많을 것이다. 따라서 수탁자는 신탁부동산을 이전받으면서 거래징수를 당하지 않을 것이므로, 공제받지 못하는 매입세액의 문제는 생기지 않는다. 그리고 수탁자가 신탁부동산을 이전받은 후 공급받은 용역 등에 관하여는 매입세액공제를 받을 수 있다. 수탁자가 위탁자로부터 신탁부동산을 이전받는 것을 재화의 공급으로 보지 않을 경우 수탁자는 재화의 매입이 없으면서 재화를 공급한 것이 된다. 부가가치세에서 재화의 공급은 통상 그 재화의 매입(공급받음)을 전제로 하나, 반드시 그래야만 하는 것은 아니다. 매입세액의 공제는 사업자가 전 단계 사업자에게 거래징수당한 부가가치세(매입세액)이 있을 때 문제된다. 만일 사업자가 전 단계 사업자에게 거래징수당한 매입세액이 없는 경우에는 매입세액공제를 받지 못하더라도 문제가 없다. 위탁자가 수탁자에게 신탁부동산을 이전하기 전에 거래징수당한 매입세액은 위탁자가 공제받을 것이고, 이와 같이 부가가치세의 거래징수 및 매입세액공제가 동일한 납세자 안에서 이루어진 이상, 부가가치세의 순환과정에 문제를 일으키지 않는다. Ⅲ. 결어 위 전원합의체 판결이 종전 판례를 변경하여, 신탁부동산의 관리·처분과 관련한 부가가치세의 납부의무자를 수탁자로 판시한 것은 매우 의미가 크고, 타당하다고 생각된다. 변경된 판례에 따라 신탁부동산에 관한 부가가치세의 세부적 업무처리가 속히 안정화되기를 바라면서 이 글을 마친다.

1. 들어가며 게임물등급위원회(이하 '게등위', 현재 게임물관리위원회로 명칭이 변경되었으나, 이 사건 사실관계에서 피고는 게등위)는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임법')에 근거하여 제정된 등급분류 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'의 기준으로 "이용금액이 시간당 1만 원을 초과하지 않아야 한다"는 내용의 '청소년이용불가 아케이드 게임물 등급분류 신청 가이드라인'(이하 '가이드라인')을 정하여 시간당 이용요금이 1만 원을 초과하는 청소년이용불가 아케이드 게임물에 대하여 등급분류를 거부하여 왔다. 이는 과거 바다이야기 사태에 대한 반성으로 사행성이 우려되는 게임물에 대한 규제 강화 목적에 따른 것인데, 그에 따라 현재 우리나라 청소년이용불가 아케이드 시장에는 이용금액이 시간당 1만 원 이하인 게임물만 유통 및 제공되고 있는 상황이다. 이에 대하여 서울행정법원은 위와 같은 게등위의 등급분류거부처분이 부당하여 취소한다는 판결을 내렸고, 이에 게등위가 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되어 1심판결이 확정되었는바, 필자는 1심부터 상고심까지 이 사건을 담당했던 변호사로서 동 판결의 의미와 내용을 밝혀보고자 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 아케이드 게임 개발업을 영위하는 원고는 게등위에 '히어로 포카 3 게임물'(이하 '이 사건 게임물')을 시간당 이용금액 3만 원으로 명시하여 청소년이용불가 게임물로 등급분류 신청하였으나 게등위는 게임법 제21조 제7항, 게임법 시행규칙 제8조 제2항에 근거한 등급분류 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당된다고 하여 등급분류 거부처분을 하였다. 이에 원고는 행정법원에 게임물등급분류거부처분취소의 소를 제기하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 서울행정법원(2013구합16081 판결) 및 서울고등법원(2014누42416 판결)은 ① 게임법 제16조 제2항은 '게임물의 사행성 확인에 관한 사항'을 게등위의 심의·의결사항으로 규정하고, 제22조 제2항에서 사행성게임물에 해당되는 게임물에 관하여 등급분류를 신청한 경우 등급분류를 거부하도록 하였으며, 제21조 제4항에서 등급분류를 신청한 게임물에 대하여 게등위가 사행성게임물 여부를 확인하도록 하되 같은 조 제7항에서 등급분류기준 등에 관하여 필요한 사항은 문화체육부령으로 정하도록 하였는바 그 위임을 받은 시행규칙 제8조 제2항은 게임물의 등급분류를 위한 세부적인 등급분류기준을 게등위의 규정으로 정하도록 하였고, 이에 따라 만들어진 심의규정 제18조 제1호는 "게임법 제2조 제1호의2 가목부터 바목까지 해당하는 게임물 중, '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당하는 게임물은 사행성게임물로 확인하여 등급을 거부할 수 있다"고 규정하고 있는데, 위 심의규정 제18조 제1호 중 '정상적인 범위' 부분은 명확성 원칙에 위배되고, 위 규정은 어떠한 게임물을 사행성이 '우려'되는 경우만으로도 사행성게임물로 취급할 수 있게 함으로써 위임의 한계를 벗어나 사행성게임물의 범위를 임의로 확장하고 있으므로 위와 같이 위법한 규정을 이 사건 처분의 근거로 삼을 수는 없으며, ② "이용금액이 시간당 1만 원을 초과하지 않아야 한다"는 내용의 가이드라인은 게등위 내부 사무처리 기준을 정한 것에 불과하여 국민에 대한 대외적 구속력이 없으므로 이에 위배된다는 이유만으로 이 사건 처분을 정당화할 수는 없다고 판단하여 원고의 게등위에 대한 게임물등급분류거부처분취소 청구를 받아들였다. 3. 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 게등위가 시간당 이용금액이 3만원 한도인 청소년이용불가 게임물을 등급분류 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당됨을 근거로 등급분류 거부처분을 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 게임물을 등급분류 심의규정 제18조 제1호의 문제점 (1) 명확성 원칙에 반함 명확성 원칙은 모든 기본권을 제한하는 입법에 대하여 요구되는 것이지만, 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하는 것은 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 가져오게 되므로, 이러한 표현의 자유를 규제하는 입법에서는 특별히 중요한 의미를 지닌다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구되는 것이다. '청소년 이용불가 아케이드 게임물' 또한 헌법상 표현의 자유를 통하여 보호를 받는 표현물인데도 사행성게임물에 해당된다고 판단되어 등급거부처분을 받을 것을 우려하여 표현행위에 대한 위축효과가 발행하지 않도록 하기 위해서는 '사행성게임물'이 어떤 게임물인지에 관하여는 법률이 명확히 규정할 필요가 있는데, 심의규정 제18조 제1호에서 사행성게임물의 하나로 규정하는 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'는 그 내용이 지극히 추상적이어서 게임법에서 보호하는 '청소년 이용불가 아케이드 게임물'과 등급분류를 거부할 수 있는 '사행성게임물'의 경계를 상당히 모호하게 한다. 따라서 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'는 명확성 원칙에 반하여 위법한 규정이다. (2) 위임입법 한계를 일탈함 모법의 위임을 받은 하위법이 그 내용을 구체적으로 규정하는 경우, 하위법은 그 수권 범위 내에서 제정되어야 하는 한계를 가지는바, 게임법 제22조 제2항은 사행성게임물에 해당되는 게임물에 관하여 등급분류를 신청한 경우 등급분류를 거부하도록 하면서 게등위에 사행성 판단에 대한 위임을 하였는데 게등위는 심의규정 제18조 제1호에서 '사행성이 우려되는 경우' 사행성게임물에 해당된다 하여 게임법으로부터 사행성 판단에 대해 위임 받은 범위를 초과하여 사행성게임물의 범위를 확장·변경하여 위임입법 한계를 일탈하였다. 다. 가이드라인은 행정의 법률유보 원칙에 위배됨 우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요 사항은 국회에서 법률의 형식으로 결정하도록 하고 있으나, 경제현실 변화나 전문 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회가 제정한 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있는 것이 현실이다. 이 사건 게임법상 게임물의 사행성 확인은 국민의 표현의 자유 및 직업 수행의 자유에 지대한 영향을 주게 되므로 이러한 기준은 원칙적으로 입법사항에 속하나, 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고 그 판단을 하려면 관련기관에서 축적한 전문지식이 필요하므로 이는 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서의 전문적·기술적인 부분에 해당하여 '게임물등급위원회 등급분류 심의규정'이라는 행정규칙으로의 위임도 가능하다고 할 것이다. 이 때 사행성에 대한 구체적 판단을 정하고 있는 위 심의규정은 모법인 게임법을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서의 법규성이 인정된다 할 것인데, 게등위는 심의규정 제18조 제1호에서 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당되는 게임물을 사행성 게임물로 확인하여 등급분류를 거부할 수 있다고 규정하면서도 정작 게임물을 만든 사람의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 직접적으로 제한하는 '사행성 게임물로 판단되는 이용요금의 한도'에 대하여는 모법에서 위임받지 않고 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 국민의 권리·의무에 관한 사항을 새로이 규정할 수 없는 단순한 행정규칙인 '청소년이용불가 아케이드 게임물 등급분류 신청 가이드라인'을 정하여 위 가이드라인상 이용요금 한도를 초과한 것을 사행성 게임물이라 하여 원고에게 등급분류거부처분을 한 것이다. 따라서 게등위의 원고에 대한 등급분류거부처분은 법적 근거 및 효력도 없는 단순한 행정규칙을 근거로 한 것으로서 행정의 법률유보 원칙에 반하는 위법한 처분이다. 4. 결론 이 사건 판결은 바다이야기 사건에 즈음하여 신설된 게등위, 그리고 명칭이 변경된 현재 게임물관리위원회가 게임법 체계에 따라 위임 받은 범위를 넘어서서 게등위 내부 사무처리준칙에 불과한 가이드라인을 근거로 부당하게 게임산업을 규제하고 있는 현실을 정확히 꼬집어 주고 있다. 아케이드게임 산업은 국민의 여가선용을 담당하는 성장가능성이 큰 컨텐츠 산업인바, 게임물관리위원회는 게임물 규제 위주가 아닌 게임의 창의적이고 자유로운 개발 및 제작을 최대한 지원하되, 게임법의 위임한계 내에서 일반인 및 게임업계가 모두 공감할 수 있도록 청소년이용불가 아케이드게임물의 등급분류 기준을 재정비할 필요가 있다고 생각된다.

Ⅰ 사실관계 아파트입주자대표회의가 B 보증을 상대로 아파트 공용부분과 전유부분에 하자가 발생하였다는 것을 이유로 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심은 A시공사의 하자보수의무를 보증한 B 보증에 대하여 1, 2, 3, 5, 10년차 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 지급을 명하였고, B 보증이 항소한 2심은 공평의 원칙과 신의성실의 원칙에 따라 하자보수비의 80%로 책임을 제한함이 상당하다고 하였다. 이에 대하여 B 보증이 대법원에 내력구조부에 하자로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다(이하 이를 중대하자라 한다)는 입증이 없는 하자(중대하자가 아닌 하자를 비중대하자라 한다)에 대한 보수기간이 5 또는 10년이 아니라 철근콘크리트의 하자에 해당하여 3년이라는 이유로 상고를 하였으나 아래 대상판결과 같이 비중대하자라도 하자보수기간은 5 또는 10년이라는 사유로 상고를 기각하였다. Ⅱ 관계법령의 변천 1. 구 주택건설촉진법 제38조 제14항(1981. 4. 7. 신설)에서 사업주체에게 하자보수책임이 있다고 하면서, 공동주택관리령(1981. 10. 15.시행) 제16조 제1항에서 그 하자보수기간은 그 준공일로부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설부령으로 정한다고 하였고, 공동주택관리규칙(1982. 2. 22.시행) 제11조 제1항에서 하자의 범위와 그 하자보수책임기간은 별표 3과 같다고 하였으며, 별표 3(공사의 종류와 그 세부 공사의 종류에 따라 하자보수책임기간을 구분되었음)을 규정하였다. 1994. 11. 2. 공동주택관리규칙이 개정되면서 별표 3에 "위 표에도 불구하고 기둥 내력벽의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다"는 비고란(이하 내력구조부 비고란이라 한다)이 삽입되었고, 그 후 1998. 12. 31. 공동주택관리규칙 별표 3이 폐지되면서 공동주택관리령 제16조 제1항에 내력구조부 비고란이 그대로 존치된 채 별표 7에 도입되었다. 2. 1994. 1. 7. 신설된 구 주택건설촉진법 제38조 제16항에서 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서, 공동주택관리령(1994. 8. 3.시행) 제16조의2에서 중대하자의 범위와 내력구조부별 하자보수기간을 기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕으로 5년으로 규정하였다. 3. 주택건설촉진법이 폐지되고 주택법(2003. 7. 25.시행)이 제정되면서 제46조 제1항이 사업주체에게 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다고 선언하였고, 시행령 제59조 제1항에서 그 하자의 범위, 시설구분에 따른 하자보수책임기간 등은 별표 6과 같다고 하였는데 별표 6의 내용을 공동주택관리령 별표 7중 내력구조부 비고란만을 삭제하고 나머지는 그대로 원용하였다. 한편 주택법 제46조 제3항에서 사업주체에게 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 사용검사일부터 10년 이내의 범위에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 시행령 제62조 제1항에서 중대하자의 범위와 하자보수책임기간은 별표 7과 같다고 하였고 별표 7의 내용은 공동주택관리령 제16조의2와 동일하게 하였다. 4. 주택법이 개정되어 2005. 5. 26.시행되면서 제46조 제1항과 3항이 개정되었고, 다시 2005. 9. 16. 시행된 시행령 제59 제1항에서 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다고 하여 이를 통합하였다. Ⅲ 대상판결의 요지 ① 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 7은 내력구조부에 발생한 중대하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 중대하자가 있는 경우에만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, ② 내력구조부에의 비중대하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 6에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 그 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, ③ 한편 주택법 시행령 별표 6에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 비중대하자에 대해 별표 6에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, ④ 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데, 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것임에도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 않는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, ⑤ 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설?공급?관리와 이를 위한 자금의 조달?운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 상당하다. Ⅳ 논의대립 1. 한정설 내력구조부의 중대하자로 판정되어야만 하자보수기간이 5, 10년이며, 비중대하자의 경우에는 별표 6에 따라 철근콘크리트의 하자로 보아 하자보수기간이 3년이라는 주장이다 김홍준, 도서출판 유로, 259면 이하 . ① 주택건설촉진법 시행당시에는 내력구조부 비고란에 따라 내력구조부의 하자의 하자보수기간을 5, 10년으로 정하였지만, 주택법 시행령 별표 6에 내력구조부 비고란이 삭제되었으므로 별표 6. 7.과의 균형적인 해석상 별표 7의 경우에만 하자보수기간이 5, 10년이고, 비중대하자의 하자보수기간은 별표 6에 따라 시설공사의 종류를 기준으로 1, 2, 3, 4년 중 하나이다. ② 위와 같이 해석한다고 하더라도 내력구조부의 하자보수가 소홀해져 국민의 주거생활에 위험을 초래할 수 있다고는 단정하기 어렵다. ③ 하자보수보증약관(별표 7에 정해진 하자)에 의하여 5 내지 10년차 하자 중 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에만 하자보수보증책임을 부담하기로 하는 약정이 있는데 명시적인 약정 없이 하자보수보증책임을 확대해석할 수 없다. 2. 비한정설 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다46507 판결, 한정설을 채택한 원심을 파기환송 한 2014. 11. 13. 선고 2013다15531 판결 등 다수의 판결이 있다. 내력구조부에 하자가 있는 경우 무너지거나 무너질 염려가 있다고 판정될 요건과 관계없이 그 하자보수기간은 5, 10년이라는 주장이다. 그 주요 논거는 이 사건 대상판결이유와 같다. Ⅴ 대상판결의 의의 2003. 7. 25. 제정된 주택법과 시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 내력구조부 비고란이 삭제되자 내력구조부에 비중대하자가 있는 경우 그 하자담보책임기간에 관하여 위 Ⅳ에서 본 한정설과 비한정설이 제기되었고, 각자의 주장에 따라 하급심이 판단하였는데 대상판결은 비한정설을 채택하여 내력구조부에 비중대하자인 경우에도 하자보수기간을 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 통일하였다. Ⅵ 사견 비한정설은 내력구조부 비고란이 삭제되었음에도 불구하고 존치하고 있는 것과 같이 해석하고 있어, 별표 7과의 관계상 합리적인 해석이 아니고 오히려 특별한 근거도 없이 해석에 의하여 내력구조부의 비중대하자에 대한 하자보수기간을 연장하였다고 하는 비판을 받고 있지만 주택법의 취지나 건설산업기본법 등을 고려하면 객관적이고 합리적인 견해로 보인다. 실무상 허용균열폭의 범위 내에 있는 균열도 하자라고 평가하고 그 책임을 제한하여 손해배상액의 범위를 정하고 있어 감정인들이 감정을 할 때에도 내력구조부에 균열을 모두 하자로 인정하여 내력구조부의 부위별로 5, 10년차의 하자로 그 보수비용을 산정하고 있다. 내력구조부에 발생하는 하자는 대부분 철근콘크리트의 균열로 보이고, 그 균열 중 허용균열폭의 범위 내에 있는 균열과 그 범위를 초과하는 균열이라 할지라도 진행하지 않은 균열은 비중대하자로 평가되고, 허용균열폭을 넘으면서 진행하는 균열은 중대하자로 평가된다고 할 것이다. 철근콘크리트의 균열 중 상당부분이 허용균열폭내에 있는 균열이라 할 것인데 하자분쟁조정기준(국토교통부고시 제2013-930호) 제4조 제1항에 따라 허용균열폭 내에 있는 균열을 하자로 인정하지 아니하면서 비한정설에 의하여 하자보수보증금을 산정하게 된다면 하자보수보증주체도 이를 수용할 수 있을 것으로 보인다.

I. 사실관계의 요지 A기업에 관하여 기업구조조정촉진법 상의 워크아웃절차가 개시되고, 주채권은행 B는 채권금융기관협의회('협의회')를 소집하여 A기업에 대한 합계 900억원 규모의 집단적 신규 신용공여 안건을 의결하였다. 위 안건에는 보증기관인 C가 A기업에게 100.9억원 상당의 신용보증서를 발급하여야 한다는 내용이 포함되어 있었는바, 이에 대하여 C는 부동의 하였으나, 전체 채권액 중 4분의 3 이상의 동의를 얻어 가결되었다(제18조). 한편 C는 반대채권자의 매수청구권을 행사하지 아니하여 협의회 의결사항에 찬성한 것으로 간주되었다(제20조). 이후 A기업은 B은행으로부터 100.9억원의 대출을 받기 위한 전제조건이었던 신용보증서 발급을 하여줄 것을 C에 대하여 청구하였으나, C는 발급을 거부하였고, 이에 A기업과 B은행은 공동원고로서 피고 C를 상대로 의결사항에 기해 보증의 의사표시를 구하는 취지의 가처분을 신청하였다. II. 대법원 판결 요지(재항고 기각) 기촉법에 따른 신규 신용공여 계획의 수립에 관한 협의회의 의결은 협의회와 부실징후기업 사이의 이행약정에 포함될 경영정상화계획의 내용을 결정하기 위한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 채권금융기관 사이의 신용공여계획이행에 관한 청구권을 설정한 것으로 볼 수 없으므로, 신용공여계획에 관한 협의회의 의결을 이행하지 아니하는 채권금융기관이 다른 채권금융기관에 대하여 기촉법 제21조상 손해배상책임을 부담할 수 있음은 별론으로 하고, 협의회의 의결 자체로 채권금융기관이 다른 채권금융기관에 대하여 신용공여 계획의 이행을 청구할 권리를 갖게 된다고 할 수는 없다. III.검토 1. 기촉법상 신규 신용공여 규정 개관 기촉법은 부실징후기업에 대한 공동관리절차('워크아웃절차')가 개시된 후 협의회 구성원 보유 채권액의 4분의 3 이상의 찬성으로 부실징후기업에 대한 집단적 신규 신용공여 의결이 가능한 것으로 규정하고 있다(제10조, 제18조). 신규 신용공여는 관행상 각 채권금융기관의 보유채권액에 비례하여 이루어진다. 다른 법정도산절차인 채무자회생및파산에관한법률에서는 회생기업에 대하여 신규 자금차입(이른바 DIP Financing)에 대한 최우선변제권을 규정하는 등 유도적인 방법을 규정한 데에 비해, 기촉법은 채권금융기관 채권액 4분의 3 이상의 찬성이 있으면 (의결일로부터 7일 내에 채권매수청구권을 행사하지 않은) 반대채권자에 대하여도 신규 신용공여 의무를 강제하는 방법을 규정한 특징이 있다. 이는 세계적으로도 유례를 찾기 어려운 한국의 독특한 법률규정이며, 기촉법 위헌논란에서의 핵심이라고도 할 수 있다. 반대채권자의 신규 신용공여 강제에 대한 위헌론은 개인의 재산권, 일반적 행동자유권의 침해를 근거로, 합헌론은 기업구조조정에 있어 반대채권자들의 프리 라이딩(free-riding) 방지를 근거로 한다. 최근 1~2년 사이에 신규 신용공여와 관련한 법적분쟁이 상당히 발생하고 있는데, 이는 반대채권자의 매수청구권 행사가액이 통상 해당채권의 청산가치로 낮게 정해지게 되는바, 반대채권자들이 매수청구권 행사에 따른 손실을 감수하지 않고 그냥 채권을 보유한 채(즉, 매수청구권을 불행사하여 의결찬성이 간주된 채) 곧바로 법적 분쟁으로 진입하게 된 사례가 많아진 것이다. 2. 협의회 의결의 구속적 효력 여부 통상 협의회의 신규 신용공여 결의는 채무자인 부실징후기업의 금융기관 채권자들이 모여 각자 보유채권액에 비례한 신규 신용공여 액수를 정하고, 여신기능이 있는 시중은행권 금융기관은 신규대출의 방법으로, 보증기관은 신규 보증서 발급의 방법으로, 여신기능이 없는 증권사 및 각종 비은행 금융기관, NPL(Non Performing Loan, 금융회사의 부실채권)을 취급하는 유동화전문회사 등 제2금융권 기관은 이른바 '손실분담확약'(후술)의 방법으로 각각 신규 신용공여를 할 것을 결의한다. 한편 부실징후기업은 신규 신용공여의 혜택을 받는 당사자이지만 결의당사자는 아니며, '제3자를 위한 계약'의 수익자 지위와 유사하다. 그런데, 이 사건 1, 2심에서는 결의당사자가 아니라는 이유로 A기업의 결의사항 이행청구권 원고적격을 부정하였지만, 대법원에서는 이에 대한 명시적 판단은 하지 않았다. 대상판결의 판시에 따르면, '대출계약이나 지급보증계약의 체결에 의한 신용공여와 같이 향후 별도의 계약체결을 예정한 의결사항'에 대하여는, 의결사항을 미이행한 채권금융기관에 대하여 직접적으로 결의의 효력에 기한 이행청구를 할 수는 없다. 즉, 대상판결은 협의회의 신규 신용공여 결의를 그 자체로 구속력을 가진 '계약'으로 보지 않고 일종의 '계획'에 불과한 것으로 보았는바(즉, 대상판결은 이를 일종의 채권단 간의 양해각서나 신사협정의 성격을 갖는 것으로 보았다), 대출계약이나 지급보증계약의 당사자인 부실징후기업이 의결당사자가 아니고, 위 결의를 구속력을 갖는 계약이나 합동행위로 보게 될 경우 반대채권자의 재산권, 일반적 행동자유권을 과도히 제약한다는 점에 근거한 것으로 보인다. 따라서 의결사항을 미이행한 채권금융기관에 대하여는 대상판결의 취지에 따라 손해배상청구를 할 수 밖에 없을 것이다. 한편 이 사건 1, 2심에서는 기촉법 제21조에 규정된 위약금을 납부하고 손해배상책임을 면할 수 있는 점을 의결사항 직접청구권 이행부정의 한 논거로 설시하였는데, 대상판결에서는 이 점에 관하여는 명시적인 판시를 하지 않았다. 3. 대상판결의 실무적용방안에 대한 소고 그런데 손해배상청구의 방법에 있어 대상판결과 같이 협의회 신규 신용공여 결의를 '계획'으로 볼 경우 과연 '계약'이 아닌 단순한 '계획'위반에 대한 손해배상을 청구할 수 있는지에 대한 근본적인 의문은 차치하더라도, 실무적으로도 손실분담확약의 미이행에 대한 채권금융기관 간의 소송들에서 이미 현출되고 있는 문제점이 있다. 즉, 현행 워크아웃 실무에서는 손실분담확약(곧바로 신규 신용공여를 하지 않고, 추후 부실징후기업의 워크아웃절차가 중단되고 회생·파산절차가 개시된 시점에 다른 채권금융기관들에게 발생한 손실평가액을 보유채권액에 비례하여 전보해주는 것)을 한 채권금융기관에 대해 부실징후기업의 워크아웃 중단 시점을 기준으로 기투입 된 채권금융기관들의 신규 신용공여액을 손해액으로 보아 해당 채권금융기관들의 채권보유비율에 따라 분담시키고, 그 액수만큼의 채권금융기관 보유 회생파산채권을 해당 기관들에게 양도하는 방법으로 실무진행을 하고 있는데, 이러한 실무에 대해 채권금융기관의 손해발생 여부 및 손해액의 입증, 의결사항 미이행과 손해발생 간의 인과관계 등에 관한 치열한 법리다툼이 진행되고 있다(자세한 내용은 서울중앙지법 2012가합75432판결 등 참조). 이러한 손실분담확약에서의 법리다툼은 의결사항 미이행 손해배상청구소송에서도 그대로 나타날 수 있다. 대상판결의 취지를 반영하고 워크아웃 실무에서의 분쟁의 소지를 줄이기 위해서는, 협의회 의결사항 내용에 미리 의결사항 미이행 기관에 대한 위약금관련내용을 상세히 정해놓는 것이(현재 워크아웃절차에서 주로 사용되고 있는 결의사항 양식에서 위약금 관련 내용을 포함한 사례는 찾기 어렵다) 간명한 해결책일 것이다. 협의회 의결사항에서 반대채권자의 위약금을 손해배상액의 예정(민법 제398조)으로 정해놓을 경우, 대법원 판례가 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다고 판시하고 있기 때문에(대법원 2000다50350판결), 추후 손해발생 부분에 대한 구구한 입증부담을 경감할 수 있는 장점이 있기 때문이다. 한편 대상판결에서 명백히 설시하고 있지 않으나, 협의회의 경우 그 독자적 법인격 여부가 불분명하고, 신규 신용공여 의결 미이행으로 인해 직접적으로 손해를 입는 자는 부실징후기업이며, 주채권은행 등 다른 채권금융기관들은 기본적으로 간접적 이해관계자에 불과한바, 소송법상 원고적격을 명백히 하기 위하여 협의회의 신규 신용공여 결의에 부실징후기업을 참가시키는 방법도 검토의 필요가 있다. IV. 결론 기촉법은 IMF당시의 '기업구조조정협약'을 모태로 하는 역사 및 법규범 자체의 성질에 비추어 일응 금융기관들 간의 가이드라인(모범규준)이 그 본질이라고 할 것이나, 한국의 현실상 법적 구속력을 가진 실정법으로 격상되어 한시법으로 존재하고 있다. 현행 기촉법은 2014년 1월 1일 부터 2년간을 유효기간으로 하는 한시법으로서, 2001년부터 4차례 그 유효기간이 연장되어 왔다. 국회에서는 2013년 말 기촉법을 통과시키면서 "금융위원회는 2014년 12월 31일까지 기촉법을 상시법화하기 위해 공청회 개최 등을 거쳐 개정이 필요한 사항을 검토하여 상임위원회에 보고하고 정부입법안을 마련하도록 노력한다"는 취지의 부대의견을 조건으로 하였고, 현재 그에 따른 작업이 진행 중이다. 기촉법 상시화 방안이 최종 확정되게 될 경우, 확정안에는 대상판결의 취지에 따라 신규 신용공여 결의위반시의 위약금의 산정기준, 법적근거 없이 실무상 이루어지고 있는 손실 분담확약의 세부적 내용, 부실징후기업의 소송당사자성 인정여부 등을 법령에 구체적으로 명시하는 것이 바람직하다고 본다.

1. 서론 관세소송에는 몇 가지 유형이 있는데, 품목분류가 적절한지 여부가 쟁점이 되는 사건도 있다. 산업기술의 발달로 기존에 존재하지 않던 새로운 유형의 물품이 수입되는 경우가 많지만, 해당 물품을 품목분류표상 어느 항목으로 분류할지가 소송으로 다투어지는 경우는 그리 많지 않다. 더구나 소송과정에서 처분청이 당초 주장하였던 품목분류 번호를 변경하거나, 다른 품목번호를 추가하는 경우는 흔치 않다. 최근 이 쟁점에 대한 판결이 선고되었는바, 소송 진행 중에 처분청이 다른 품목번호를 처분사유로 추가·변경하는 것이 가능한지 여부를 살펴본다. 2. 대상 판결의 요지 대법원은 이 사건 소송의 대상 물품인 유기금속화학증착장비(MOCVD: Metal Organic Vaper Deposition)에 사용되는 서셉터(Susceptor)에 대하여, 관세율표 품목분류 제6909.19호에 해당한다고 판단하였다. 또한 원고가 상고이유로 주장한 처분사유의 추가·변경 법리 위반의 점에 대하여는, 상고심에 이르러 비로소 주장된 것이라는 이유로 적법한 상고이유가 될 수 없다고 판단하였다. 그런데 원심(광주고등법원 2013. 7. 25. 선고 2012누1739 판결)은 "이 사건에서 피고가 이 사건 물품이 관세율표 중 6903.10-3000호(기타 내화성의 도자제품 중 반응그릇)에 해당함을 전제로 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 그 후 소송 과정에서 피고가 이 사건 물품이 관세율표의 다른 호에 해당한다고 주장하는 것은 그 변경 전후에 있어서 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리 하는 것일 뿐 기본적 사실관계를 같이 하는 것으로서 공격방어방법을 추가한 것에 불과하여 허용된다"고 판단하였다. 품목번호의 변경이 처분사유의 추가·변경으로 허용되는지에 대하여, 대법원 판단이 없는 것은 아쉬우나, 이 사건을 계기로 이 쟁점에 대해 검토한다. 3. 평석 (1) 품목분류의 의미와 법률상 효력 수입물품에 대한 품목분류는 국내로 수입하는 물품에 대하여 관세율을 결정하기 위해 적용하는 세관절차이다. 세계관세기구(World Customs Organization)에서 정한 '통일상품명 및 부호체계에 관한 국제협약'(The International Convention on the Harmonized commodity and coding System, 약칭 HS협약)에 따라 품목분류 번호가 결정된다. 세계관세기구는 HS 품목분류의 통일성을 확보하기 위해서 정기 또는 수시로 HS 관세율표해설서를 발행하고 있고, 세계관세기구 회원국들은 이들 간행물 전부 또는 일부를 국내법으로 수용하여 품목분류의 실무지침으로 활용하고 있다. HS 관세율표해설서는 세계관세기구가 승인한 HS 품목분류에 관한 공식 해설서이다. 우리나라에서는 구 관세법 제85조 제1항, 시행령 제99조 제1항에 따라 '품목분류 적용기준에 관한 고시'(관세청 고시)를 마련하여 위 HS 관세율표 해설서를 그대로 인용하여 같은 내용의 해설서를 두고 있다. 따라서 '품목분류 적용기준에 관한 고시'는 상위법령으로부터 관세율표상 품목분류의 적용기준에 관한 위임을 받아 품목분류의 세부적인 기준을 정하기 위하여 마련된 규정으로서 상위법령의 내용과 결합하여 대외적인 효력을 가지게 되는 법규명령이고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두1592 판결), 위 고시 제3조 [별표]에 규정된 관세율표해설서도 법규명령으로 효력이 있다. (2) 처분사유의 추가 변경에 대한 법리 처분사유의 추가·변경은 행정청이 처분 이후 처분의 법률적 근거와 사실적 근거를 추가겢允펯변경 또는 보완하는 것을 의미한다. 이 문제는 절차경제의 관점과 국민의 권리보호의 관점이 충돌한다. 판례는 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것을 말한다는 입장이다(대법원 2006두4899 판결). 따라서 기본적 사실관계와 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장하는 것은 허용되지 않는다. 판례상 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않은 사례로는, 의료보험요양기관 지정취소처분에서, 당초의 처분사유인 본인부담금 수납대장을 비치하지 아니한 사실과 새로 주장한 관계서류 제출명령에 위반하였다는 사실(대법원 99두6392 판결), 거부처분 당시의 처분사유인 배치계획이 수립되어 있지 않다는 사유와 새로 추가한 개발제한구역 지정 당시 거주하였다고 볼 수 없다는 사유(대법원 2007두9365판결)등이 있다. 원심법원은 품목번호 변경은 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이 아니라고 판단하였다. 그런데 당초처분사유인 '내화성의 도자제품 중 반응그릇'과 추가된 처분사유인 '실험실용·화학용이나 기타의 공업용 도자제품' 또는 '석제품 또는 기타 광물성 재료의 제품'은 법률적 평가만 달리 하는 것이 아니다. 이들 제품은 품목분류표상 완전히 다른 물품이다. 만일 원심과 같은 논리라면, 수입된 물품은 특정되어 있으므로 품목번호는 이것 아니면 저것 이라는 주장을 끝도 없이 이어갈 수 있다. 이 세상의 어떤 물건이라도 품목번호표 중 어느 한 항목에는 해당하기 때문이다. (3) 대상 판결의 사례 검토 이 사건 물품은 일응 제8486.90-2010호의 '반도체 웨이퍼 상에 막을 형성하거나 금속을 증착하는 기계 부분품 및 부속품'으로 분류될 수 있다는 점은 다툼이 없다. 그런데 관세율표 제84류의 주는 "제68류의 밀스톤 등 물품과 제69류의 도자제의 기계류와 도자제 부분품은 제84류에서 제외한다."고 규정하고 있다. 이 사건 재판과정에서는 이 사건 물품의 제조과정, 물품의 특성, 제84류와 제68류 내지 제69류의 차이점 등에 대한 심리가 이루어졌고, 도자제품이 무엇인지에 대하여 증인신문과 전문가 진술서가 제출되었다. 하급심의 판단은 서로 엇갈렸다. 1심은 관세율표 제6903호의 도자제품(내화제품)에 해당하기 위해서는 우선 성형된 고형물을 만든 후, 그 고형물의 입자 상호간에 화학적 변이, 부분적 융용의 결과로 밀접하게 결합하여 모양이 고정(경화)되는 과정이 있어야 한다. 그런데 이 사건 물품의 제조과정은 이미 소성·가공과정을 거쳐 모양이 고정된 인조흑연 기판의 표면에 탄화규소의 막을 형성할 뿐이므로 소성에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 제6903호에 해당하지 않는다고 판단하고, 이 사건 처분을 취소하였다. 원심 재판과정에서 처분청은 이 사건 물품은 제6903호이나, 만일 이 번호가 아니라면 제6909호(실험실용·화학용이나 기타의 공업용 도자제품) 또는 제6815호(석제품 또는 기타 광물성 재료의 제품)에 해당한다는 주장을 추가하였다. 원심 법원은 당초의 처분사유인 제6903호에 해당하지 않지만, 추가된 처분사유인 제6909호나 제6815호에 해당한다고 판단하였다. 그런데 제6903호와 제6909호 및 제6815호는 물품의 특성이 서로 다르다. 특히 품목분류를 통해 관세율표상 세율이 정해지는 점, 이러한 품목분류가 과세요건이 되는 점, 과세요건의 증명책임은 처분청에 있는 점, 처분사유의 추가·변경은 납세의무자의 절차적 권리보장과 관련되는 점 등의 사정을 고려하면, 품목번호의 변경은 신중히 취급해야 할 것이다. 더구나 처분청이 이것 아니면 저것이라고 처분사유를 여러 가지로 주장하는 것은 문제가 있다. 관세부과처분은 국민에게 의무를 부과하는 것이므로 법령에 근거하여 신중히 행해져야 한다. 만일 부과처분이 잘못되었다면, 설령 절차적 잘못이라도 취소되어야 한다. 법원은 납세의무자의 권리구제기관이지 행정청의 잘못된 처분을 추인해 주는 곳이 아니다. 4. 결론 이 사건 재판에서, 처분청이 부과근거로 삼은 품목번호가 잘못되었다는 점이 밝혀졌음에도 원고의 청구가 기각되었다. 처분청이 심리 과정에서 당초의 품목번호 A가 잘못되었다면, 또 다른 품목번호인 B 또는 C 라고 주장하였는데, 법원은 처분청이 추가로 주장한 또 다른 품목번호에 해당한다는 이유로 원고청구를 기각한 것이다. 이런 논리는 상식에도 맞지 않고, 처분사유의 추가 변경에 관한 법리에도 위배된다. 원심법원은 조세소송의 소송물은 정당한 세액이라는 논리에 기대어, 관세소송에서도 부과금액을 변경하지 않는 한 처분사유는 얼마든지 추가할 수 있다는 취지의 판단을 하였다. 이러한 법원의 판단은 결과중심적인 사고거나 행정편의적인 태도다. 당초 품목번호가 잘못되었다면 부과처분은 취소되어야 한다. 만일 처분청이 다른 품목번호에 해당한다고 견해를 바꾼다면, 당초 처분을 취소하고 다시 과세할 것이지, 재판과정에서 처분사유의 추가를 허용할 것은 아니다.

1. 서론 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다46587 판결이 "공정거래위원회가 불공정거래행위를 이유로 내린 경고조치는 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(이하 '독점규제법')에 규정되어 있지 아니한 것으로서 이를 제24조 소정의 '기타 시정을 위한 필요한 조치'에 해당한다고 보기 어렵다."고 판시한 이래, 서울고등법원 등 다수의 하급심 또한 '표시·광고의 공정화에 관한 법률'(이하 '표시광고법') 또는 독점규제법 등에 따라 공정거래위원회가 한 '경고'의 처분성을 부정하였다. 그러나 대상 판결은 표시광고법상의 '경고'가 표시광고법 제7조 제4호의 '기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치'에 해당하는 행정처분임을 명시적으로 밝히고 있는데, 아래에서는 대상 판결이 대법원의 과거 판결과 다소 모순되는 듯한 판결을 한 이유에 관하여 살펴보고자 한다. 참고로 부당한 표시·광고행위는 독점규제법에서 불공정거래행위의 유형으로 규제되다가, 1999년 표시광고법이 제정되면서(시행 1999. 7. 1.) 독점규제법상의 불공정거래행위로부터 분리·독립되었다. 2. 대상 판결의 요지 표시광고법 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고의결은 당해 표시·광고의 위법을 확인하되 구체적인 조치까지는 명하지 아니하는 것으로 사업자가 장래 다시 표시광고법 위반행위를 할 경우 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 주는 고려사항이 되어 사업자의 자유와 권리를 제한하는 행정처분에 해당한다. 표시광고법 제7조 제4호의 '기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치'란 '당해 위반행위의 중지 명령' 등 제1호에서 제3호까지 규정한 시정조치 외에 위반행위를 시정하기 위하여 필요하고 적절하다고 인정되는 제반조치를 말하는 것이고, 표시광고법 위반행위에 따른 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 미칠 수 있는 경고처분도 이에 해당한다고 볼 수 있다. 3. 평석 가. 사실 관계 원고들은 고양시 식사동에 분양하는 아파트 주변에 경전철 건설이 예정되어 있다는 내용의 허위·과장광고를 하였음을 이유로, 공정거래위원회로부터 '경고의결'을 통지받았다. 원고들은 이 사건 '경고의결'이 사업자에게 불이익을 주는 행정처분임에도 법률적 근거가 없는 위법한 처분이라고 주장 등을 하며, 이 사건 소를 제기하였다. 나. 공정거래위원회 '경고'의 법적 근거 및 처분성 여부에 관한 여러 견해 공정거래위원회의 '경고'의 법적 근거 및 처분성에 관하여는, 여러 견해가 종래 법원 판결 및 당사자의 주장을 통하여 다양하게 제시되었는데, 이를 이해의 편의를 위해 단순화 하여 소개하면 아래와 같다. (1) 표시광고법 제7조 등에 다른 '시정조치'로 보지 않고, 처분성도 부정하는 견해 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다46587 판결은 "경고조치는 독점규제법에 규정되어 있지 아니한 것으로서 이를 독점규제법 제24조 소정의 '기타 시정을 위한 필요한 조치'에 해당한다고 보기 어렵다"고 판시하였다. 이러한 입장은 1999년 표시광고법이 제정된 이후에도 하급심 법원에서 계속 확인되었는데, 서울고등법원 2002. 12. 3. 선고 2002누433 판결은 "이 사건 경고는 표시광고법 및 위 법이 준용하고 있는 독점규제법에 정하여진 피고의 처분의 종류에 해당하지 아니하고, 표시광고법 제16조 제1항이 준용하고 있는 독점규제법 제55조의 2를 근거로 법 규정에 위반하는 사건의 처리절차 등에 대하여 피고가 정하여 고시한 '공정거래위원회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙'(이하 '사건절차규칙') 제50조에 의한 의결의 일종에 불과하며, 그로 인하여 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 초래하는 것도 아니므로 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다."고 판시하였으며, 서울고등법원 2001. 8. 23. 선고 2001누3732 판결과 서울고등법원 2006. 10. 12. 선고 2005누27668 판결도 같은 취지의 입장이었다. (2) 시정조치로 보지 않으면서도, 처분성을 긍정하는 견해 대상 판결의 원심인 서울고등법원 2011. 1. 12. 선고 2010누17344 판결은, 이 사건 경고를 표시광고법 제16조 제1항이 준용하고 있는 독점규제법 제55조의 2를 근거로 법 규정에 위반하는 사건의 처리절차 등에 대하여 공정거래위원회가 고시한 사건절차규칙 제50조에 의한 의결이라고 보면서도, 경고를 받은 전력이 과징금 부과에 있어서 참작사유가 되는 법률적 효과가 발생한다는 이유로 행정소송의 대상이 되는 처분으로 보았다. (3) 시정조치로 보지 않고, 처분성을 긍정하면서, 법률유보 원칙에 위반된다고 보는 견해 원고들이 상고이유서 등에서 주장한 내용으로, 이 사건 경고는 사업자에게 중대한 불이익을 부과하는 행정처분인데, 경고의결의 근거가 되는 사건절차규칙 제50조는 위임의 법률상 근거가 없으므로 법률유보 원칙에 위반되어 위법하다고 주장하였다. (4) 시정조치로 보면서, 처분성을 긍정하는 견해 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두4930 판결, 즉 대상 판결의 입장이다. 다. 대상 판결의 타당성 검토 (1) '경고의결'의 행정처분성 여부 공정거래위원회의 '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시'(이하 '과징금 고시') Ⅱ. 13.은 과징금 부과여부 및 과징금 가중기준 등의 기초자료로 활용되는 '벌점' 산정에서 사건절차규칙 제50조에 의한 '경고'를 0.5점으로 규정하고 있다. 과징금 고시는 2008. 11. 10. 이전까지는 경고의 경우 벌점에 대하여 규정하고 있지 않았으나, 2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호로 개정된 과징금 고시에서 현재와 같이 벌점 규정이 신설되었다. 대법원은 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보고 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등 다수). 따라서 2008. 11. 10. 과징금 고시가 개정되어 현재와 같이 경고에 벌점 규정이 신설된 이상, 경고를 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위로 보지 않을 이유가 없다는 점에서, 대상 판결이 공정거래위원회의 '경고의결'을 행정처분으로 본 것은 합당하다. 참고로 표시광고법 시행령 제15조 제3항은 "이 영에 규정된 사항 외에 과징금의 부과에 관하여 필요한 세부기준은 공정거래위원회가 정하여 고시한다"고 하여 과징금 고시의 근거를 마련하고 있고, 독점규제법 시행령 제61조 제3항도 같은 내용을 규정하고 있다. (2) '경고의결'의 법적 근거 공정거래위원회의 '경고의결'을 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로 보는 이상, 당해 표시·광고의 위법성을 확인하되 구체적인 조치까지는 명하지 아니하는 '경고의결'을 표시광고법 제7조 제4호의 '기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치' 또는 독점규제법 제24조 소정의 '기타 시정을 위한 필요한 조치' 해당에 해당하지 않는다고 볼 이유는 없다고 판단된다. 원고는 상고이유서에서 표시광고법 제7조 제2항은 제1항 제2호 및 제3호에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있음에도, 제4호에 대하여는 이러한 위임 규정이 없고, 제4호의 '기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치'에 '경고'가 포함된다고 해석하는 것은 예측가능성을 훼손한다고 주장하였다. 그러나 공정거래위원회에 개별사건의 특수성에 따라 위반행위의 시정 또는 그 확보를 위하여 필요한 범위 내에서 합리적이고 적절한 시정조치의 내용을 결정할 재량권을 부여하는 것이 합리적이며, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면, '기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치'란 '당해 위반행위의 중지 명령' 등 제1호에서 제3호까지 규정한 시정조치 외에 위반행위를 시정하기 위하여 필요하고 적절하다고 인정되는 제반조치를 말하는 것이고, 표시광고법 위반행위에 따른 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 미칠 수 있는 경고처분도 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이라는 점에서 대상 판결 내용은 타당하다. 참고로 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009두1983 판결도 시장지배적 사업자의 소비자 이익을 저해하는 남용행위에 관한 구체적 판단기준을 정한 시행령 등이 제정되지 않은 사안에서, 위 규정이 헌법상 법치주의원리에서 파생되는 명확성 원칙을 위반한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 4. 결론 대상 판결은 논란이 되어 왔던 공정거래위원회가 행하는 '경고'의 법적 근거와 행정처분성 여부에 관한 판단을 명백히 한 것으로, '경고'를 받은 경우 과징금 부과여부 및 과징금 가중기준 등의 기초자료로 사용되는 벌점이 부여되도록 개정된 과징금 고시 내용을 반영한 타당한 판단으로 보인다.

1. 사안의 개요 및 대상판결의 요지 피고는 등록상표(상표등록 제0834637호, 지정상품 캐디백, 보스톤백 등; 이하 '이 사건 등록상표')의 상표권자로서 이 사건 등록상표를 <그림1>과 같은 형태로 변형한 상표(이하 '실사용상표')를 이 사건 등록상표의 지정상품인 캐디백 등에 사용하였다. 이에 <그림2>와 같은 형태의 상표(이하 '대상상표')를 역시 캐디백 등에 사용하고 있던 원고는 피고의 행위가 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에 해당한다고 주장하면서 상표법 제73조 제1항 제2호에 근거하여 이 사건 등록상표에 대한 취소심판을 제기하였다. 특허심판원은 실사용상표들은 이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에 있는 것이라는 이유로 심판청구를 기각하였으나, 특허법원은 실사용상표들은 변용의 정도가 지나쳐 이 사건 등록상표의 통상의 사용범위 내에서 변경이 이루어진 것으로 볼 수 없다는 이유로 심결을 취소하였다. 이에 피고는 상고하였으나, 대법원은 상표법 제73조 제1항 제2호의 부정사용취소심판에서 상표권자가 등록상표를 사용한 것인지 아니면 그와 유사한 상표를 사용한 것인지는 상표법 제73조 제1항 제3호의 불사용취소심판에서의 상표 동일성 판단기준과 관계없이 독자적으로 판단하여야 한다고 하면서, 실사용상표가 등록상표를 타인의 상표와 동일 또는 유사하게 보이도록 변형한 것이어서 그 사용으로 인하여 대상상표와의 관계에서 등록상표를 그대로 사용한 경우보다 수요자가 상품출처를 오인·혼동할 우려가 더 커지게 되었다면 부정사용취소심판에서는 그 실사용상표의 사용을 등록상표와 유사한 상표의 사용으로 볼 수 있다는 이유로 상고를 기각하였다. 2. 평석 가. 상표법 제73조 제1항 제2호에서의 상표의 동일성 상표법 제73조 제1항 제2호는 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 지정상품과 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우를 상표등록의 취소사유로 규정하고 있다. 이는 상표권자가 자신의 등록상표를 그 사용권 범위를 넘어 부정하게 사용하지 못하도록 함으로써 타인의 상표의 신용이나 명성에 편승하려는 행위를 방지하여 거래자와 수요자의 이익보호는 물론 다른 상표를 사용하는 사람의 영업상 신용과 권익도 아울러 보호하려는 데 그 취지가 있다. 대상판결에서는 위 조항의 요건 중 상표권자가 등록상표와 유사한 상표를 사용한 것인지 여부가 주된 쟁점이 된 것으로서, 구체적으로는 상표권자인 피고가 사용한 실사용상표가 이 사건 등록상표의 동일성의 범위 내에 있는지, 아니면 그 변형의 정도가 지나쳐 동일성의 범위를 벗어난 유사상표로 볼 수 있는지가 문제된 것이다. 나. 상표법 제73조 제1항 제3호와의 관계 상표법 제73조 제1항 제3호는 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 심판청구일전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 않은 경우를 상표등록의 취소사유로 규정하고 있다. 그런데 현실적으로 상표권자가 등록상표를 사용함에 있어서는 등록된 형상과 동일하게 사용하는 경우뿐 아니라 이를 일부 변형하여 사용하는 경우도 상당히 존재하는바, 대법원은 "등록상표를 그 지정상품에 사용하는 경우라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나, 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다"라고 판시하고 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009후665 판결 등). 여기서 상표법 제73조 제1항 제2호와 제3호의 상표 동일성 판단기준을 동일하게 보아야 하는지의 문제가 발생하게 된다. 양자의 기준을 동일하게 본다면 불사용취소심판에서 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표로 인정된 상표의 사용은 부정사용에도 해당하지 않는다는 결론에 이르게 되는 반면, 양자의 기준을 다르게 본다면 불사용취소를 면하는 경우에도 부정사용취소의 대상이 될 수 있게 된다. 이는 부정사용취소심판에서 실사용상표가 등록상표와 동일성의 범위 내에 있는지를 판단할 때, 대상상표(즉, 타인의 상표)와의 유사성 여부를 고려할 것인지의 문제와도 관련이 있다. 즉, 대상상표를 전제로 하지 않는 불사용취소심판의 기준을 그대로 적용한다면 부정사용취소심판에서도 대상상표는 상표 동일성 판단의 고려대상이 될 수 없는 것인 반면, 양자의 기준을 다르게 본다면 부정사용취소심판에서는 실사용상표와 대상상표의 유사성을 고려할 여지가 있게 되는 것이다. 다. 상표의 '동일성' 개념의 통일적 해석 여부에 대한 논의 위 문제에 관하여 종래의 판결 중에는 명시적인 입장을 밝힌 것이 없었으나, 불사용취소심판과 관련하여 동일성 범위 내의 사용으로 인정된 상표의 사용을 부정사용으로 본 사례가 없었다는 점을 들어 판례는 양자의 기준을 동일하게 보는 입장을 취하고 있다고 해석되고 있었다(원유석, 등록상표의 불사용취소와 부정사용취소의 실무적 재검토, 사법논집 제49집, 43면). 학설은, 불사용취소심판에서 상표등록취소를 일단 면하였던 자가 다시 부정사용취소심판에서는 취소를 면할 수 없다는 결론에 이르게 되는 것은 부당하다는 이유로 양자의 기준을 동일하게 보아야 한다는 견해(박준석, 판례상 상표의 동일·유사성 판단기준, 사법논집 제39집, 505면)도 있으나, 부정사용취소심판에서의 상표 동일성은 불사용취소심판에서의 동일성의 범위보다 좁은 개념이라고 해석하는 것이 다수의 견해이다(문삼섭, 상표법, 제2판, 951면). 라. 대상판결의 의의 대상판결은 부정사용취소심판에서 실사용상표가 등록상표와 동일한 것인지 여부는 불사용취소심판에서의 동일성 판단기준과 관계없이 독자적으로 판단하여야 한다는 입장을 명시적으로 밝힌 것이라는 점에서 중요한 의의가 있다. 나아가, 대상판결은 부정사용취소심판에서 실사용상표와 등록상표의 동일성 여부 판단에 대상상표와의 관계를 고려할 수 있다는 점을 명백히 하였다. 다음과 같은 점에서 대상판결의 판단은 지극히 타당하다고 생각된다. 부정사용취소심판의 목적이 등록상표를 보유하고 있음을 기화로 이를 변형하여 사용함으로써 수요자의 오인·혼동을 불러일으킨 상표권자를 제재하기 위하여 오인·혼동 야기 수단이 된 등록상표를 취소하고자 하는 데 있다는 점을 고려하면, 상표의 동일성 여부에 대한 판단에 있어서도 대상상표와의 관계를 고려하는 것이 제도의 취지에 부합하는 것이다. 부정사용 취소사유의 요건을 기계적으로 분리하여 상표의 동일성 판단에 있어서는 대상상표를 고려함이 없이 등록상표와 실사용상표만을 비교하고, 그 결과 동일성을 벗어난 것이라고 판단되는 상표에 대해서만 오인·혼동 가능성을 판단하는 경우, 대상상표를 염두에 두고 이와 유사한 방향으로 등록상표를 변형하여 오인·혼동의 우려가 현존하는 사안임에도 부정사용에 해당하지 않는다는 부당한 결론이 도출될 우려가 있다. 또한, 불사용취소심판에 있어 상표의 동일성의 범위를 넓게 보는 것은 현실적으로 등록상표를 어느 정도 변형하여 사용하는 것이 불가피한 경우가 많아 이러한 경우까지 상표를 취소하는 것은 상표권자에게 가혹하다는 고려에서 비롯된 것인데, 이러한 상표 동일성의 판단기준을 부정사용취소심판의 경우에도 그대로 적용함으로써 수요자들의 오인·혼동을 불러일으킬 목적으로 대상상표와 유사하게 등록상표를 변형하여 사용한 상표권자까지 보호하는 결과를 초래하는 것은 당초 불사용취소심판에서 상표 동일성의 범위를 확대하여 인정하는 취지에도 어긋나는 것이다. 이 경우 불사용취소심판에서는 실사용상표가 등록상표와 동일성의 범위에 있는 것으로 인정받아 취소를 면한 상표권자가 부정사용취소심판에서는 상표가 취소되는 결과가 발생할 수 있으나, 대상판결이 판시하였듯이 양 제도는 그 취지가 서로 다른 것이므로 이러한 결과가 부당하다고 볼 수는 없다. 그간 부정사용취소심판에 있어 실사용상표와 등록상표의 동일성 판단기준에 대하여 실무상 혼란이 있었으나, 대상판결로써 이러한 혼란이 해소되고, 나아가 대상판결이 제시한 기준에 따라 개별 사안에서 구체적 타당성을 기할 수 있게 되었다는 점은 큰 의미가 있다고 생각된다. 다만, 부정사용취소심판에서 상표 동일성을 판단함에 있어 실사용상표와 대상상표와의 유사성을 어느 정도나 고려해야 하는지, 대상상표가 수요자들에게 알려진 정도에 따라 동일성 여부에 대한 결론이 달라질 수 있는 것인지 등 세부적인 문제는 향후의 과제로 남겨져 있다고 할 것인바, 앞으로 판결의 축적을 통하여 구체적인 기준이 확립되기를 기대해 본다.

1. 사건의 개요 및 쟁점 - 2000년 의약분업 시행으로 외래 환자들에 대한 약처방은 의사의 권한으로, 약 조제 및 판매는 약사의 권한으로 각각 분리되었다. 그에 따라 외래 환자가 약(전문의약품)을 구입하기 위해서는, 원칙적으로 의료기관에 가서 의사의 진찰을 받은 후, 의사가 발행한 처방전을 갖고 약국에 가야 한다. 이러한 경우 의사의 처방을 '원외처방'이라고 하고, 그 처방전을 '원외처방전'이라고 한다. 그리고 원외처방전에 의해서 환자가 약국에서 구입한 약값을 '원외처방 약제비'라고 한다. 원외처방 약제비는 주로(약 80% 정도) 건강보험공단(이하 '건보공단'이라고 함)이 부담하고, 나머지는 환자가 부담한다. 의사가 환자를 진찰하고 약을 처방하면 건보공단으로부터 진찰료를 받는데, 그 안에는 약 처방에 소요되는 비용이 포함되어 있다. 그런데, 처방료가 처방한 약품의 양이나 종류에 따라 달라지는 것은 아니기 때문에, 고가의 약품을 처방하거나 약품을 많이 처방한다고 하여 의사가 요양급여비용을 더 많이 받는 것은 아니다. 또한, 의사는 약을 처방만 할 뿐 약을 판매하는 것은 아니므로, 약을 많이 처방한다고 하여 의사가 얻는 이익도 없다. 한편, 의사가 요양급여기준을 초과하여 약을 처방한 경우, 의사가 청구한 진찰료 중의 일부가 삭감되기도 한다. 뿐만 아니라, 건보공단은 요양급여기준을 초과하여 약이 처방된 경우 그 약값을 처방한 의사로부터 환수해 왔다. 초기에는 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 근거하여 약제비를 환수해 오다가, 2006년 원외처방 약제비를 처방한 의사로부터 환수할 수 있는 법률상 근거가 없다는 대법원 판결(2006. 12. 8. 선고 2006두6642)이 선고된 이후에는 민법 제750조에 따라 약제비를 환수(전산상계 방식)해 오고 있다. 그에 따라 약제비를 환수당한 의료기관들이 건보공단을 상대로 부당이득반환청구소송(이를 '원외처방 약제비 소송'이라고 부르기도 함)을 제기하였다. - 이 소송에는 상당히 다양한 법률적 쟁점들이 포함되어 있는데, 이하에서는 요양급여기준을 초과한 원외처방전 발급행위가 민법 제750조의 위법행위에 해당되는지 여부에 관해서만 살펴보기로 한다. 2. 하급심 법원의 판단 1심 법원(서울서부지방법원 2008. 8. 28. 선고 2007가합2036 및 2007가합8006호)은 "요양급여기준의 입법목적, 위 기준에 의한 심사절차의 형식, 의료기관이 가입자에게 부담하는 주의의무의 범위 등에 비추어 볼 때, 요양급여기준을 위반한 처방전의 발급이 보험자에 대하여 위법성을 띠는 행위라고 볼 수 없다"고 판시하였다. 그러나, 항소심 법원(서울고등법원 2009. 8. 27. 선고 2008나89189)은 "요양기관이 요양급여기준에 정한 바에 따르지 아니하고 임의로 이에 어긋나는 원외처방을 하는 것은, 그것이 환자에 대한 최선의 진료를 위하여 의학적 근거와 임상적 경험에 바탕을 둔 것으로서 정당행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일응 위법성이 인정된다"고 판시하였다. 3. 대상 판결의 요지 대법원 2013. 3. 28. 선고 2009다78214 판결(이하 '대상판결'이라고 함)은 임의비급여에 관한 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결을 그대로 인용하면서, "요양급여기준을 벗어난 원외 처방은 어느 경우이든 요양급여대상에 포함될 수 없으므로 요양기관은 이를 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하여서는 아니 된다. 그럼에도 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외 처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위로 볼 수 없다고 하더라도, 그것은 보험자로 하여금 요양급여대상이 아닌 진료행위에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 하는 손해를 발생시키는 행위로서, ……보험자에 대한 관계에 있어서는 민법 제750조의 위법행위에 해당한다고 할 것이다"고 판시하였다. 4. 대상 판결의 문제점 가. 약제비 소송과 임의비급여 사례의 차이점을 간과 소위 말하는 '임의비급여' 사례는 요양기관이 요양급여기준에서 정한 절차(즉, 심평원에 의한 심사절차 또는 신의료기술결정신청절차 등)를 거치지 않고 진료비를 임의로 '환자'로부터 지급받은 경우이다. 예를 들어, 건강보험 급여대상임에도 불구하고 요양기관이 (심사 삭감을 우려하여) 건강보험을 적용하지 않고 그 비용을 전부 환자로부터 지급받은 경우, 또는 건강보험 관계법령에서 인정한 (합법적) 비급여대상이 아님에도 불구하고 환자에게 진료비를 청구한 경우가 대표적이라고 할 수 있다. 여기에서는 구 건보법 제52조 제1항에서 정한 '속임수나 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받은 경우'에 해당하는지 여부가 쟁점이고, 만약 부당청구에 해당할 경우에는 요양기관이 받은 진료비는 환자에게 반환해야 한다. 이 사건의 핵심 쟁점은, '의료기관이 환자와 건강보험법령에서 정한 기준과 절차를 거치지 않고(즉, 건강보험의 틀 밖에서) 그 비용을 환자가 부담하기로 약정한 경우에 그러한 약정의 효력을 인정할 것인가?' 여부라고 할 수 있다. 이에 관해서 2012년 대법원 전원합의체 판결은, 원칙적으로는 부당청구에 해당되나, 예외적 경우(즉, ① 절차적 시급성, ② 의학적 안정성, 유효성, 필요성, ③ 충분한 설명과 동의)에는 부당청구에 해당되지 아니한다고 하였다. 그런데, 약제비 사건은 의사가 건강보험 급여대상 환자에게 급여대상 약을 건강보험으로 처방하였는데, 심평원에 의한 심사 결과 해당 약에 대한 세부적인 요양급여기준을 벗어났다고 판단 받은 경우이다. 즉, 본 건은 임의비급여 사례와는 달리 진료와 처방, 요양급여비용 청구가 전부 건강보험의 틀 안에서 이루어졌고, 의료기관이 약제비를 건보공단이나 환자로부터 받은 것도 아니기 때문에 건보법 제52조와는 무관하다. 본 건의 쟁점은 '요양급여기준을 초과하였다는 사실만으로 약을 처방한 의사에게 민법 제750조 불법행위책임을 물을 수 있는가? 또는 의료인의 진료행위는 요양급여기준에 구속되는가?'의 문제라고 할 수 있다. 나. 위법성 판단 기준에 관한 기존 대법원 판례와 배치됨 민법 제750조의 '위법성'이란 가해행위가 법질서에 반하는 것을 말하며, 여기서 말하는 '법질서'는 실정법뿐만 아니라 사회공동생활관계를 규율하는 기타 규범도 포함된다. 오늘날 위법성은 피침해이익의 성질과 침해행위의 태양과의 상관관계로부터 판단하여야 하는 것으로 이해되고 있다(민법주해 제18권, 박영사 2005년판. 제210면). 그리고 위법성은 관련행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단해야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001다734). 예를 들어, 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부에 관하여, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다35718 판결은 "그 집단행동의 구체적인 내용, 방법, 정도뿐만 아니라 이에 이른 동기나 목적, 경위, 상황 등을 침해이익과 함께 종합적으로 고려하여 그 집단행동이 사회통념상 용인될 만한 정도의 상당성이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다"고 하였다. 또한 제3자의 채권침해가 위법행위에 해당되는지 여부에 관하여 대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결은 "침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제ㆍ사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 판시하였다. 따라서 요양급여기준을 초과한 원외처방전 발급행위가 위법한지 여부는 요양급여기준 위반 여부만을 기준으로 판단해서는 안 되고, 약 처방의 구체적인 내용과 방법, 요양급여기준에 위반하여 약을 처방하게 된 동기와 목적, 요양급여기준에 위반하여 약을 처방하게 된 경위와 상황, 그와 관련한 공공의 이익, 관련 당사자들의 사이의 이익 균형 등을 고려해서, 종합적으로 판단하여야 할 것이다. 다. 법체계에 혼란을 초래 대상판결에서는 원심에서 의학적 정당성을 이유로 불법행위책임을 부정한 5건의 사례도 예외 없이 불법행위책임을 인정하였다. 참고로, 2012년 임의비급여 판결에서는 비록 의료기관이 건강보험법령에서 정한 절차를 거치지 않고 환자에게 그 비용을 부담시킨 경우라고 할지라도, 예외적 허용요건을 충족하는 경우에는 '속임수 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때'에 해당되지 아니한다고 판시하였다. 그런데 대상 판결은 의사가 건강보험법령에서 정한 절차에 따라 원외처방전을 발행하였고 그 처방내용이 아무리 의학적 정당성을 갖추고 있다고 하더라도, 세부적인 요양급여기준을 초과한 경우에는 건보공단에 대한 관계에서는 예외 없이 '위법'하다고 판시하였다. 그에 따르면, 건강보험법령에서 정한 절차에 따라 약을 처방한 것이 건강보험법령을 준수하지 않은 경우보다 불리하게 작용할 가능성이 있고, 국민건강보험법에 따르면 위법·부당하지 아니한 행위가 민법에 따르면 위법한 것으로 판단될 수도 있다. 또한, 민법 제750조의 '위법성'은 전제 법질서에 반한다는 것인데, 동일한 약 처방 행위가 건보공단에 대해서는 위법하고, 환자에 대한 관계에서는 위법하지 않다고 판단하는 것도 '위법성'의 본질과도 배치되는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 5. 결론 요양급여기준 초과 사실만으로 그러한 원외처방전 발급행위의 위법성을 인정한 대상 판결은 임의비급여 사례와 본 건의 차이점을 간과함으로써 건보법상의 '부당이득 징수' 법리와 민법 제750조 '불법행위책임'의 법리를 혼동한 잘못이 있다. 또한 대상판결은 위법성의 판단기준에 관한 기존의 대법원 판례와 배치될 뿐만 아니라, 의학적 정당성이 인정되는 약 처방에 대해서도 예외 없이 위법성을 인정함으로써 법체계에 혼란을 초래한다는 비판을 면하기 어렵다.