[사실관계] 피고(건설사)는 원고(양산시)와 공사도급계약을 체결하면서 약정에 따라 하자보수보증금으로 금 1억6천만원을 원고에게 교부하였는데, 공사도급계약일반조건에는 “수급인이 하자담보책임기간중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 불응한 경우에는 하자보수보증금을 도급인에게 귀속한다”라고 규정되어 있다. 그 후 피고가 시공한 부분에 하자가 발생하였으나 피고가 하자보수의무를 이행하지 못하자 원고는 이를 전액 몰취하였다. 그리고 별도로 피고의 하자보수의무불이행으로 인한 손해배상을 구한다. 이에 피고는 원고가 이미 지급받은 하자보수보증금은 하자보수의무 불이행으로 인한 손해배상액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 원심은 피고가 원고에게 지급한 하자보수보증금은 위약벌 내지 제재금에 해당하므로 피고의 하자보수의무 불이행으로 인하여 하자보수보증금은 원고에게 위약벌 내재 제재금으로 귀속되어 이를 하자보수의무 불이행으로 인한 손해액에서 공제할 수 없다고 하여 피고의 주장을 배척하였다. [대법원의 판단] 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.(同旨의 판결로 선고일이 같은 대법원 2002. 7. 12 선고 99다68652 판결이 있다) I. 문제의 제기 하자보수보증금이란 도급계약에서 수급인이 완성물에 추후 하자가 발생할 경우 그 보수를 담보할 목적으로 도급인에게 지급하는 금원을 말한다. 대개 수급인이 발주공사를 완공하고 공사대금을 받으면서 대금의 일정비율을 하자보수보증금으로 도급인에게 지급한다. 만일 하자담보책임 기간 중에 하자가 발생하지 않거나 하자가 발생하더라도 이를 신속히 보수한 경우에는 담보책임기간의 만료시 하자보수보증금을 반환받게된다. 그런데 하자담보책임 기간 중에 하자가 발생하고 이를 보수치 않은 경우에 도급인은 이 보증금을 몰취하는 것이 보통이다. 사안에서 원심은 하자보수보증금을 위약벌로 보았는데 비해 대법원은 이를 손해배상액의 예정으로 보았다. 즉 판례의 입장은 하자보수보증금은 다른 일반적인 계약이행보증금과 마찬가지로 손해배상액의 예정으로 추정되어야 하며 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정, 예컨대 보증금의 몰취외에 별도의 손해배상규정을 둔다거나 하는 경우로 제한하고 있다. 보증금이 손해배상액의 예정으로 해석된다고 하는 것은 소극적으로 몰취된 보증금에 손해전보기능이 인정되고 따라서 도급인의 손해배상청구에 있어 보증금이 손해의 배상에 충당되는 것이 당연하고 그 액수만큼 손해배상액에서 공제하여야 할 것이라는 결론은 일응 타당하다. 그러나 그 전제로서 보증금의 몰취와는 별개로 채무불이행으로 인한 손해배상의 청구가 가능한 것인가는 여전히 문제로 남는다. ■ 판결요지■ 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이 고, 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우 그 초과액의 손해배상을 구할수 있다는 명시규정이 없다 해도 도급인은 하자보증금의 몰취 외에 실 손해액을 입증, 수급인으로부터 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있다 II. ‘특수한’ 損害賠償額의 豫定으로서 瑕疵補修保證金 그런데 하자보수보증금을 손해배상액의 예정으로 보는 경우에는 다른 이론적 문제가 등장한다. 즉 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 도급인이 보증금을 몰취하고 그로써 보수의무 불이행으로 인한 모든 손해의 배상에 갈음하는 것으로 해석되는 경우에는 문제가 없지만, 사안처럼 도급인이 별도로 보수의무 불이행으로 인한 손해를 제390조, 제393조에 근거하여 청구하는 것을 허용하는 경우에는 손해배상액의 예정의 법리와의 충돌문제가 발생할 수 있다. 당사자들이 “실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상액을 청구할 수 있다”라는 약정을 몰취약정에 부가한 경우에는 약정에 따라 도급인이 초과손해액을 입증하여 배상을 청구할 수 있다고 볼 수 있으나 이 경우에도 하자보수보증금을 손해배상액의 예정으로 보는 것은 이론상 어려움이 있다. 더 문제되는 것은 사안처럼 군더더기 없이 “하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우에는 보증금은 도급인에게 귀속된다”라고 약정한 경우이다. 법원은 「하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다」라는 법리를 전개하고 있다. ■ 평석요지 ■ 하자담보보증금의 현실적 특성을 반영하여 도급인의 초과손해배상의 청 구 또는 수급인의 추가손해배상책임을 인정하고자 하는 실제적 필요성은 인정한다 해도 이를 위하여 ‘특수한 손해배상액의 예정’이라는 모호한 개 념을 사용하는 것이 법 이론적으로 타당한 것인지는 여전히 의문이 남는다 이 법리의 요점은 단순귀속조항에도 불구하고 도급인은 실손해액이 더 큰 경우에 보증금의 몰취로 전보되지 않는 초과부분의 손해를 입증하여 그 배상을 청구할 수 있다는 것이다. 그리고 이를 뒷받침하기 위하여 하자보수보증금을 ‘특수한 손해배상액의 예정’이라고 명명하고 있다. 그리고 이러한 해석은 하자보수보증금의 특성에서 나오는 것이라고 한다. 손해배상액의 예정으로서의 ‘특수성’이란 무엇을 내포하는 개념인가? 그 핵심은 약정의 유무에 불구하고 초과손해의 배상이 항상 가능하다는 것이다. 이것은 보증금의 수령자 즉 도급인 측에서는 손해배상액의 예정의 약정에 따르는 위험부담을 지지 않는다는 것을 의미한다. 즉 실손해가 보증금에 미치지 않는 경우에는 반환의무가 없고 실손해가 넘치는 경우에는 초과손해의 배상을 청구함으로써 항상 실손해 전부를 전보받을 수 있는 것이 보장되는 것이다. 굳이 도급인이 지는 위험이라고 하면 초과손해의 배상청구에 대해 수급인이 무자력일 경우에 실제로 배상을 얻지 못하는 정도라고 할 수 있을 것이다. 요컨대 하자보수보증금은 보수의무의 불이행시 도급인이 얻을 수 있는 배상액의 최소한이라고 할 수 있다. 그렇다면 이처럼 본래의 손해배상액의 예정의 법리를 수정하면서까지 초과손해배상을 정당화하여야 할 하자보수보증금의 특성이란 무엇일까? 일반적인 채무이행의 경우와 달리 하자보수의무는 여러 특성을 가지고 있다. 우선 의무의 발생여부가 장기간의 하자보수기간을 지나면서 지켜보아야 하고 따라서 보수에 드는 비용이나 하자로 인한 손해를 미리 예측하기가 어렵고 또한 본계약은 이미 끝난 상태에서 마무리역할을 하는 특수한 계약이라는 점 등을 지적할 수 있겠다. III. 法理的 評價 하자보수보증금의 현실적 특성을 반영하여 도급인의 초과손해배상의 청구 또는 수급인의 추가손해배상책임을 인정하고자 하는 실제적 필요성은 인정한다 하여도 이를 위하여 ‘특수한 손해배상액의 예정’이라는 모호한 개념을 사용하는 것이 법이론적으로 타당한 것인지는 여전히 의문이 남는다. 이미 판례는 초과손해배상약정을 덧붙인 계약이행보증금에 대하여 그 법적 성질을 이렇게 판시한 바 있다. 「하도급계약에서 하수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 하도급인이 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 하수급인이 손해배상책임을 진다는 약정이 있는 경우, 계약보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 하수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 ‘단순한 손해담보’로서의 성질을 갖는다」(大判 2001.1.19, 2000다42632; 大判 1999.8.20, 98다28886) 즉 판례는 계약보증금의 법적 성질은 미리 결정될 수 없고 실손해액이 보증금의 범위내인 경우에는 손해배상액의 예정이 되어 이를 몰취함으로서 종료되지만 만일 실손해가 보증금을 넘는 경우에는 초과약정에 따라 추가로 배상청구를 할 수 있다는 점에서 이 경우의 보증금은 ‘단순한 손해담보’라는 것이다. 이 때 ‘단순한 손해담보’의 뜻은 실손해액의 예정기능은 전혀 없이, 발생할지도 모를 손해액의 배상능력에 대한 담보로 사전에 일정 금원을 채권자에게 예치하였다는 뜻일 것이다. 사안에서 하자보수보증금에 대하여 판례는 한걸음 더 나가서 실손해의 하자보수보증금 초과시 그 초과액의 배상을 청구할 수 있다는 명시규정이 없다고 하더라도 보수보증금의 몰취외에 그 실손해액을 입증하여 초과액 상당의 손해배상을 받을 수 있다는 것이다. 그리고 이를 ‘특수한 손해배상액의 예정’이라고 부르는데 그 실질은 위 판례의 ‘단순한 손해담보’와 같다고 할 수 있다. 이러한 판례의 궁색한 논리는 손해배상에 대한 보증금의 성격으로 사전에 일정한 금원이 교부된 경우에는 이 금원의 처리를 위약금의 법리로 해결하는 것이 적절치 않음을 보여준다 하겠다. 보증금의 要物的 성격은 위약금의 법리와는 다른 독자적인 법리의 정립을 요구하고 있다. 거래계에서 당사자들은 보증금의 수수시 이로써 손해배상액을 예정한다는 관념보다는 수령자에게 채무불이행시 최소한 보증금의 몰취를 인정함으로써 수령자를 안심시켜 계약체결로 유인하는 기능을 하고 있다. 그리고 수령자는 예상밖으로 실손해가 보증금을 넘는 경우에는 그 초과분에 대하여 추가청구를 할 수 있다는 것도 인정되고 있다. 결론적으로 계약체결시 일방이 상대방에게 보증금을 교부한다는 것은 일종의 현금담보물(Bardepot)을 예치하는 것과 같다. 금전채무의 불이행시 채권자가 담보물권을 실행하듯이, 교부자의 채무불이행시 수령자는 현금담보물인 보증금을 자신에게 귀속시키고 부족한 부분은 이제 무담보의 손해배상채권으로 남는 것이다. 다만 실손해를 제하고 보증금에서 남더라도 반환할 의무가 없다는 점은 물적담보의 실행시 청산의 법리와는 다른 점이라고 할 수 있다.

[사실관계] 원고(건설회사)는 피고(사찰)가 1988년5월17일 소외인 A에게 사건 토지를 임대보증금 3,000만원, 임대기간 19년으로 정하여 임대하여 A가 위 토지를 사용하고 있는 사실을 알면서도, 피고 사찰 주변이 국민관광단지로 지정되자 그 일대에 스포츠타운 및 오피스텔을 건축하고자 피고에게 요청하여 사건 토지를 임대하게 되었다. 피고는 선행 임차인인 A를 상대로 사건 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였으나 1992년6월25일 패소한 후 원고는 그와 같은 사실을 알면서도 1992년12월10일경 당초 의도했던 대로 사건 토지 위에 스포츠타운 등을 건축하기 위한 공사에 착수하여 대지조성 및 지하굴토작업을 상당부분 진행하였다. 그런데 피고는 1992년11월9일 A에게 사건 토지를 3억5,000만원에 매도하였고 결국 1994년10월18일 A명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 원고는 A 앞으로 소유권이전등기가 경료된 이후 이를 알면서도 스포츠타운 등의 공사를 계속하다가 A로부터 토지인도 및 시설물 철거를 요구받게 되어 결국 1995년4월25일경 공사를 중단하였다. 이에 원고는 피고에게 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 전액에 대하여 배상책임을 묻는다. 원심은 원고의 청구를 인정하였다. [대법원의 판단] 1. 손해배상의 범위에 대하여: 원고가 피고의 채무불이행으로 입게 된 손해는 이 사건 임대차계약의 존속을 믿고 임차대지상에 스포츠타운 등 시설공사를 위하여 지출한 공사비용 상당액이다. 2. 과실상계에 대하여 : 원고는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하더라도 이행불능이 될 가능성이 높다는 사실을 처음부터 충분히 예견하고 있었음에도 손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서 스포츠타운 등 공사를 위한 비용을 지출하였다고 할 것이므로, 원고에게도 피고의 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 할 것이고, 이와 같은 과실이 인정되는 이상 법원으로서는 직권으로 손해배상의 책임 및 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 한다. [評釋] I. 債務不履行의 可能性과 信賴投資의 賠償문제 사안에서 원고는 피고의 계약이행 즉 임대차의 목적토지를 지장없이 사용·수익케 할 것으로 믿고 계약의 진행중에 목적토지에 대해 비용을 투자하였다. 이러한 투자비용 이른바 ‘신뢰투자’는 손해배상의 범위에 들어가는가가 문제된다. 이에 대해 대법원은 ‘채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다’(大判 2002년6월11일, 2002다2539)며 이를 인정하고 있다. 그런데 아직 진행중인 계약관계에서 채무불이행으로 귀결될 가능성이 있는 경우에도 채권자의 신뢰투자는 보호되는가? 참고로 개정독일민법은 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 채권자의 지출비용의 배상을 인정하는 규정(동법 제284조)을 신설하였는데 요건으로 비용지출의 ‘정당성’(Billigkeit)을 요구하고 있다. 정당성이 인정되는 기준은 채권자가 비용지출시 채무자가 급부를 이행하리라는데 대해 의심을 할 만한 사정이 있었는가이다. 예컨대 채무자의 이행의 곤란성이 예견된다거나 계약의 유효성이 다투어지고 있다거나 하는 경우에는 채권자에게 문제들이 해결될때까지 비용의 지출을 중단할 것이 요구된다고 한다. 대상판결에서는 ‘이행불능이 될 가능성을 충분히 예견할 수 있었음에도’라고 표현하여 이행불능의 가능성을 예견한 상태에서 이루어진 채권자의 지출은 배상범위에서 제외되어야 한다고 밝히고 있다. 이 경우 채권자의 지출에는 정당성이 없다고 보아야 할 것이다. 결국 이 사안에서 도출해낼 수 있는 법리는 채권자가 채무자의 이행을 신뢰하여 지출한 신뢰투자에 대하여는 비용의 지출시에 채권자가 채무불이행이 일어날 가능성을 알지 못한 경우에 한하여 배상범위에 들어간다는 것이다. 이것은 종래 판례가 해온 채권자의 지출이 ‘통상적인 지출비용의 범위내에 속하는가’ 라는 지출비용의 통상성의 판단에 있어 하나의 새로운 기준을 제시하였다고 볼 수 있을 것이다. II. 債權者의 損害輕減義務의 법리 사안에서 대법원은 원고를 ‘손해가 발생되지 않거나 발생되더라도 최소한에 그치도록 필요한 대비책을 마련하지 않은 상태에서’ 비용을 지출했으며 이는 원고에게도 채무불이행으로 인한 손해의 발생 내지 확대에 관하여 과실이 있다고 비난하고 이를 손해배상의 범위를 정하는데 마땅히 참작하여야 할 것이라고 설시하고 있다. 여기에서 채권자는 일반적으로 채무자의 불이행으로 인한 손해를 회피하거나 경감할 조치를 취할 의무를 지는가가 이론적으로 문제될 수 있다. 비교법적으로도 이러한 채권자의 손해경감의무는 영미법에서는 이른바 손해경감(mitigation)의 법리로 발전하였으며 유엔매매법(제77조)이나 최근의 유럽계약법(Art. 9:505)등에서 규정되어 있고 독일민법도 채권자의 손해경감의무(Schadensminderungspflicht)를 정하고 있다(동법 제254조 제2항). 이미 우리 판례도 다양한 유형에서 채권자에게 채무자의 불이행으로 인한 손해의 확대를 방지할 의무를 채권자에게 부과하고 있으며 이를 다하지 못한 경우 채무자의 손해배상의 범위를 제한하고 있다. 예컨대 매도인이나 수급인이 하자있는 물건이나 완성물을 인도한 경우에 매수인이나 도급인이 하자를 발견하지 못했거나 하자를 보수하고 그 비용을 청구하는 등의 조치를 취하지 아니하여 하자가 확산된 경우 등에 매수인의 이러한 과실을 참작하여 손해배상범위를 제한한 다수의 사례들이 있다(大判 1993년11월23일, 92다38980, 大判 1990년3월9일, 88다카31886). 또는 도급인이 수급인의 공사중단시 즉시 해제하고 제3자와의 잔여공사계약을 체결하는 것이 가능함에도 이를 지체한 경우에 지체기간에 상응하여 지체상금을 인정하지 않기도 하였다(大判 1999년10월12일, 99다14846 등). 또는 채무자의 불이행시에 채권자는 잔여재료나 유휴노동력을 적절히 처분 또는 활용하여 손해를 줄여야 하며 채권자가 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득은 손해액을 산정함에 있어 공제되어야 한다고 하였다(大判 2002년5월10일, 2000다37296). 사안에서도 법원은 채권자에게 손해의 확대에 대하여 책임을 물어 손해배상을 감액하여야 한다는 결론을 이끌어내고 있는데, 이를 위해 기존의 판례들과 같이 과실상계의 법리를 적용하고 있다. 그러나 채무불이행으로 인한 손해의 확대에 기여한 채권자의 행태를 일괄하여 채권자의 과실로서 파악하는 것은 이에 관한 실제적인 법리의 발전을 저해하는 면이 있다. 첫째로 채권자의 손해경감은 이미 발생한 불이행에 대해 그로 인한 손해를 감소시키는 합리적 조치를 취할 것을 요구하는데 비해, 과실상계의 법리는 채무불이행의 발생 자체에 채권자의 부주의가 기여하는 점에 초점이 맞추어져 있다. 따라서 이미 발생한 손해의 확대에 관하여는 채권자의 과실의 법리보다는 손해배상의 범위의 제한의 문제로 다루는 것이 더 적절하다고 생각된다. 더구나 사안처럼 채무불이행의 가능성이 문제되는 경우에 채권자의 행위에 대한 판단으로 나아가게 되면 채권자의 과실개념을 적용하는 것이 더욱 부적절해진다. 행위주체에게 어떠한 행위의무가 부과되지 않고 단지 자신에게 돌아올 손익을 계산하여 손해를 회피하는 방향으로 움직이게 하는 원리를 과실개념으로 파악하는 것은 문제의 본질을 오히려 흐리기 쉽다고 생각한다. 둘째로 과실상계의 법리를 제한없이 계약상의 채무불이행의 경우에 적용하는 것은 부적절한 경우가 많다. 채무불이행의 경우에 과실상계이론을 적용하여 법원이 적절하게 채무자의 손해배상액을 감액하는 것은 법원에게 계약당사자간에 합의된 위험의 분배를 변경하는 권한을 허용하고 계약책임의 예측가능성을 해하는 면이 있다. 계약상의 채무의 이행여부의 판단은 원칙적으로 결과의 달성여부 또는 계약상 요구되는 주의의무를 채무자가 다하였는지 등 채무자의 행태를 기준으로 판단되어야 할 것인데, 채권자측의 행태를 이와 동가치의 의미를 갖는 과실로서 파악하여 법원이 그것을 불이행책임의 여부와 금액을 정하는데 채무자의 항변도 필요없이 임의로 반영할 수 있다는 것은 계약책임에 있어 불확실성을 증가시키는 면이 크다고 할 수 있다. 그러면 우리 민법상 채권자의 손해경감의무의 법리를 인정한다면 이는 어디에 근거지울수 있는 것인가가 문제된다. 그것은 제393조의 손해배상의 범위를 정하는 또 하나의 기준으로서 의미를 가질 것이다. 즉 통설은 제393조를 상당인과관계설에 입각하여 해석하면서 인과관계의 상당성의 판단기준으로서 개연성 이외에 규범목적이라든가 하는 것들을 수용함으로써 상당성의 내용을 풍성하게 할 것을 제안한다(이은영, 채권총론 289면). 바로 이러한 상당성의 내용을 구성하는 또 하나의 요소로서 채권자에게 손해를 경감하기 위하여 적절한 조치를 취할 것이 요구될 수 있었는가 즉 손해의 회피가능성이 또 하나의 요소로서 추가될 수 있다. 이런 점에서 최근의 한 판례에서 ‘원고가 주장하는 영업손실 상당의 손해는 원고가 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러하지 아니한 탓에 발생한 것으로도 볼 수 있어 피고의 채무불이행과 상당인과관계에 있다고 보기 어렵다’(大判 2002년5월24일, 2000다42540)고 한 것은 흥미롭다. 결국 채무불이행에 있어 과실상계가 적용되는 경우는 불이행 자체의 발생에 대하여 채권자가 공동의 원인제공자인 경우에 한하는 것이 바람직하고 채무불이행의 발생후에 채권자가 불이행의 결과를 악화시키거나 또는 손해를 경감시킬 수 있는 적극·소극의 합리적 조치를 취하지 않는 경우는 이를 ‘회피할 수 있었던 손해’로 보아 인과관계의 상당성이 부인되어 제393조 상의 손해배상의 범위안에 들지 않는다고 구성하는 것이 좀 더 명쾌한 이론구성이 되었을 것이다.

法律新聞 2371호 법률신문사 下都給에 대한 責任 일자:1993.5.27 번호:92다48109 李銀榮 外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 사실관계 남강토건회사(피고)는 서울시구로구로부터 受給받은 남부순환도로 서부연계도로 개설공사의 일환으로 이 사건 사고장소부근에서 고가차도용 교각설치공사를 하면서 附屬工事인 상수도관 이설공사를 소외 토성공영주식회사에게 하도급을 주었다. 소외 下受給會社의 현장인부들이(소외인) 상수도관 매설작업을 하던중 포크레인으로 굴착하다가 이 사건 가로등용 전선이 나오자 피고회사 현장사무실에 報告만을 한 채 만연히 사용하지 아니하는 廢線으로 알고 그것을 절단하여 포크레인 삽날에 위 전선을 연결시켜 잡아 당기는 행위를 반복하면서 공사를 진행함으로써 도로상에 전선이 切斷된 채 露出되어 있다가 이 사건의 事故를 야기하였다. 2. 판결요지 (가) 元受給人의 損害賠償責任 都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없고, 이러한 이치는 下受給의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이 판결은 위와 같은 法理에 따라 元受給人(下都給人)은 下都給人의 被傭者의 不法行爲에 대하여 使用者責任을 진다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 피고회사는 소외 하수급인에 대하여 하도급계약의 약정에 따라 피고회사의 현장소장이 공사감독원으로서 하수급인의 공사를 구체적으로 지시 감독하였으므로, 하수급인의 피용자들이 행한 전선절단으로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정하였다(上告棄却). (나) 구로구의 損害賠償責任 구로구(피고) 소속 공무원이 사고일 보름전에 사고지점을 통과하는 地下電線이 절단된 채 도로상에 노출되어 있는 것을 발견하였음에도 폐선으로만 생각하고 放置한 것은 被傭者의 業務遂行상의 過失이 인정되며, 구로구는 그의 使用者로서 가로등전선의 保存, 管理상의 瑕疵로 인한 責任을 진다. 이 사건에서 판결은 구로구에 대하여 都給人으로서의 책임을 인정한 것이 아니라 실질적으로 工作物所有者의 責任(民法 제758조)을 인정한 것이다. 3. 판례평석 하수급이나 그의 피용자가 제3자에게 불법행위를 가한 경우에 원수급인은 그 책임을 전적으로 하수급인에게 부담시키고 자신은 면책되는 것이 가능한가? 이 때 하도급을 준 건설회사는 민법 제757조의 적용을 받아 免責될 수 있을 것인가? 민법 제757조는 「도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 都給 또는 指示에 관하여 都給人에게 重大한 過失이 있는 때에는 그러하지 아니한다」고 한다. 판례는 원칙적으로는 이를 肯定하는 것으로 解釋된다. 판례는 공사책임자인 元受給人을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 책임을 논한다는 입장을 취하므로, 「都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나」라는 민법 제757조의 責任輕減을 기본으로 삼으면서 왜 하도급인에도 도급인과 같은 免責의 혜택을 부여해야 하는지에 관하여는 전혀 언급하지 않는다. 단 판례는 이를 보완하는 법리로서 制限的으로 使用者責任을 원용함으로써 실제에 있어서는 免責을 허용하지 않는다. 즉 「都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로, 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없다」는 法理를 발전시켰다(대판1983년11월22일, 83다카1153; 大判 1991년3월8일, 90다18432; 大判 1992년6월23일, 92다2615). 私見으로는 판례가 발전시킨 이 법리는 元都給契約의 당사자인 도급인과 수급인 사이에서는 타당할지 모르나, 下都給契約의 당사자에게까지 이 법리를 확장해서 적용하는 것은 不當하다고 생각한다. 첫째, 건설회사의 제3자에 대한 책임은 「도급인의 책임」으로 다루어서는 안되며 企業責任의 法理로 다루어야 한다. 건설공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 最初受給人인 건설회사는 그의 무과실이 입증되지 않는 한 책임을 져야 한다. 건설회사는 건설공사의 실질적 總責任을 맡는 자이므로 그로 인한 損害에 대하여 일차적인 책임주체가 된다. 둘째, 下都給에는 민법 제757조의 責任輕減이 인정되어서는 안된다. 민법 제757조는 도급인이 건축공사에 전혀 관여하지 않는 경우를 상정해서 입법되었으므로, 공사는 수급인의 책임하에 진행시키고 도급인은 공사비만을 부담하는 경우에 한해서 이 규정이 적용되어야 한다. 그러나 하도급의 경우에는 수급인의 설계와 기획아래 작업의 일부만을 하수급인에게 맡기므로 작업에 따른 安全管理의 궁극적 책임은 수급인이 져야 한다. 결국 수급인과 하수급인의 관계는 업무의 수행이라는 內部的分業의 契約關係만이 都給의 성격을 가지며 제3자에 대한 관계에서는 하나의 工事主體로서 다루어 져야 한다. 이 사건에서도 포크레인에 의한 굴착작업만을 맡은 하수급인은 지하에 매몰된 전선의 안전관리를 할 능력이 없고 그 관리는 건설총책임자인 원수급인이 맡아야 한다. 셋째, 건설회사는 공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 그것이 下都給의 工程에서 그의 피용자에 의하여 발생했더라도 使用者責任을 져야 하며, 그 사고야기자가 자기와 雇傭契約을 맺지 않았다는 이유로 免責될 수 없다. 하도급은 「分業의 利益」이란 본래의 목적 이외에 건설회사의 책임을 면책하기 위한 목적으로 악용되어서는 안된다. 건설 이외에도 淸掃, 警備 기타 단순업무를 勤勞者派遣會社에 도급을 준 경우에도 사용자책임이 면책될 수 없다고 생각한다. 넷째, 하도급에는 復委任에 관한 규정이 類推適用되어야 한다. 受任人은 위임인의 승락이나 부득이한 사유없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하는 위임사무를 처리하게 하지 못하며(민법 제682조1항) 적법하게 제3자에게 위임사무를 처리케 한 경우에도 그 選任, 監督에 관한 책임이 있는데(동조2항, 제121조), 하도급을 준 자도 도급인에 대한 관계에서는 이 원칙에 따라 책임을 져야 한다. 즉 하수급인의 과오에 관하여 수급인은 도급인에 대한 관계에서는 민법 제121조의 그 선임, 감독에 관한 책임을 져야 한다. 또한 하수급인은 수급인의 履行補助者이므로 그의 고의, 과실에 대하여 수급인이 債務不履行責任을 지게 된다(민법 제391조). 4. 결 론 판례는 공사책임자인 건설회사의 책임을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 논함으로써 不法行爲責任에 관하여 도급계약관계와 하도급계약관계를 동일한 성질의 것으로 파악하는 데 이는 옳지 않다. 私見으로는 원수급인인 건설회사는 사고에 관하여 자기의 행위에 대한 책임(企業責任)으로서 배상의무를 지며, 하도급은 復委任, 復代理와 유사한 법률관계를 발생시키는 것으로 생각한다. 이 사건의 판결에서 수급인에게 배상책임을 인정한 결론부분은 정당하나, 그간 수 개의 판결을 통하여 확립된 「下都給에 관한 法理」는 수정되어야 할 것이다. 立法論으로서는 민법 제757조 조차도 폐지되거나 수정되어야 할 것이라고 생각한다.