I. 들어가는 말 최근 대법원은 한 농부의 고속도로상에서의 알몸시위에 대하여 공연음란죄를 적용하여야 한다고 판시하였다. 이로써 통상 알몸시위의 경우 경범죄처벌법 위반으로 처벌해왔던 실무관행에 반하는 판결로 대법원이 어떠한 근거에서 이러한 결론을 내리게 되었는가를 살펴보고 그 문제점은 무엇인가를 검토할 필요가 생기게 되었다. 현행 경범죄처벌법이 ‘음란성’을 내포하지 않는 ‘알몸노출행위’를 별도로 처벌하고 있으므로 이와 구별되는 공연음란죄의 규율대상은 무엇인가를 분명히 할 필요가 있다. II. ‘공연음란죄’의 구성요건 재검토1. ‘사회유해성’에 기초한 ‘음란성’의 재정의(再定義) 필요성 현재 우리나라의 판례와 학설은 ‘음란성’을―일본 최고재판소의 영향[日最判, 昭和 27. 4. 1; 32. 3. 13] 아래―일반 보통인의 성욕을 자극 또는 흥분케하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 것으로 정의하고 있다(대판 1982. 2. 9, 81도2281; 대판 1987. 12. 22, 87도2331; 대판 1995. 2. 10, 94도2266; 대판 1995. 6. 16, 94도2413; 대판 1997. 8. 22, 97도937). 그런데 이러한 정의에는 ‘보통인’, ‘수치심’, ‘성도덕’ 등 쉽게 확정짓기 어려운 개념을 포괄하고 있을 뿐만 아니라, 성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 측면만이 부각되어 있고 ‘사회유해성’의 정도와 구체적 발현양태에 대해서는 답을 주지 못하고 있다. 이와 관련하여 ‘음란성’(obscenity)에 관한 미국 판례의 입장은 참조할 가치가 있다. 이에 대한 지도적 판결인 1973년 ‘Miller v. California 판결’[413 U.S. 15 (1973)]에 따르면 ‘음란성’은 ‘성행위를 명백하게 노골적인 방식으로(in a patently offensive way) 묘사 또는 서술’하는 ‘하드 코어’(hard core)적인 요소가 있을 때 인정된다. 보다 구체적으로는 (a) “정상이건 변태이건, 그리고 실제이건 가장된(simulated) 것이건 간에 궁극적인 성행위를 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것, (b) 자위행위, 배설기능, 생식기의 음란한 노출 등을 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것”이라고 정의하고 있다. 그런데 현행 경범죄처벌법 제1조 제41호는 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. 그렇다면 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄는 어떠한 차이가 있는가? 우리는 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주(‘streaking’) 등은 공연음란죄의 대상이 아니라 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위 , 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 성행위 또는 자위행위는 정상이건 변태이건, 실제적이건 가장된 것이건 상관없다고 해야 할 것이다. 2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식 한편 공연음란죄의 구성요건이 단지 ‘공연히 음란한 행위를 한 자’라고만 되어 있어, 그 구성요건표지의 내포와 외연이 어디까지인지 법문 그 자체로는 파악할 수 없고 전적으로 해석적용자의 판단에 맡겨져 있음을 지적해야 한다. 이 점은 외국 입법례와 비교를 통하여 분명히 드러난다. 먼저 독일 형법은 타인에게 혐오감을 느끼게 하는 ‘노출행위’를 처벌함(제183조)과 동시에, 공연히 성행위를 하여 의도적 또는 의식적으로 성적 수치심의 침해를 야기하는 행위를 처벌하는 제183a조를 두고 있다. 우리 형법상의 공연음란죄에 해당하는 제183a조는 공연한 성행위로 그 적용범위를 제한하고 있다. 한편 미국 ‘모범 형법전’(Model Penal Code)은 성적 욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 ‘성기노출’(indecent exposure: 제213.5조)과 성적 욕망의 유발 또는 충족의 목적이 행위자에게 결여되어 있더라도 객관적으로 보아 음란한 행위를 하는 것, 즉‘공연음란행위’(open lewdness: 제251.1조)를 경범으로 규정하고 있다. 여기서 전자는 성적 욕망의 유발 또는 충족을 ‘목적’으로 하는 ‘목적범’으로 규정되어 있고, 양자 모두는 행위자가 자신의 행위가 타인에게 목도되어 그에게 모욕감을 주거나 또는 그를 경악시킬 수 있음을 알면서 행해질 것을 요구하고 있다. 이상의 점을 고려할 때 현행 공연음란죄의 문언은 포괄적이고 불명확하여 죄형법정주의의 하위원칙인 ‘명확성의 원칙’에 반한다는 주장은 설득력이 있다. 그리하여 우리는 공연음란죄의 구성요건에서 공연음란행위가 영리의 목적으로 행해지거나 공공의 또는 타인의 혐오감을 현저히 일으킬 것이라는 구성요건요소가 부가되어야 한다는 주장에 동의한다[형사법개정특별심의위원회, 『형사법개정자료 (VI), 형법개정의 기본방향과 문제점』, 1985. 12. 30, 62-63면; 임웅, 『비범죄화의 이론』, 법문사 (1999), 93면]. III. 판례검토1. 1996년 ‘연극 미란다 사건’―대판 1996. 6. 11, 96도980 이는 ‘미란다’라는 명칭의 연극공연행위가 공연음란죄의 음란행위에 해당하느냐에 관련한 판결이다. 문제의 연극에서 완전나체의 여주인공과 팬티만 입은 남자주인공은 침대 위에서 격렬하게 뒹구는 장면을 연기하고, 이어 폭행 당한 여주인공이 음부까지 노출된 채 창틀에 묶인 상태에서 남자주인공이 자위행위를 하는 장면을 7 내지 8분간 연기하였다. 대법원은 먼저 여주인공의 완전나체행위, 주인공간의 가학적·노골적 성행위 묘사 등을 볼 때 정상인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 그 호색적 흥미를 돋구기에 충분하다고 보았고, 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 사상성을 표현하기 위한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 원작에도 없는 장면의 각색·과장이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결한 것으로 보기 어렵다고 파악하면서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 상술하였듯이 판례가 근거하고 있는 ‘음란성’에 대한 정의에는 부족한 점이 있지만, 판례의 결론은 타당하다고 본다. 문제의 연극에서 가상의 것이기는 하나 분명한 성행위와 자위행위가 연기되었다는 점, 영화나 연극에서 통상 전개되는 배우들간의 정사 장면과 달리 문제의 연극의 경우 연기가 관객석과 4-5미터도 떨어져 있지 않은 상태에서 행해졌기에 자극 정도가 매우 높았다는 점 등을 고려하면 이 연극은 ‘명백하게 노골적인 방식으로’(Miller, 413 U.S. at 24) 성행위와 자위행위를 묘사하였기에 음란물이라고 보아야 할 것이다. 2. 2000년 ‘알몸시위 사건’―대판 2000. 12. 22, 2000도4372 그런데 최근 한 농부의 고속도로상의 알몸시위에 대하여 공연음란죄가 적용되어야 한다는 대법원의 판결이 있어 주목을 끈다. 이 사건에서 피고인은 고속도로에서 승용차를 운전하던 도중 앞에 운전하던 사람이 진로를 비켜주지 않자 그 차를 추월하여 정지시킨 후 그 차의 운전자를 때려 상해를 가하였는데, 신고를 받은 경찰이 출동하자 피고인은 시위조로 사람이 많이 있는 가운데 완전 알몸상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다녔다. 원심은 공중 앞의 알몸노출은 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 공연음란의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였으나, 대법원은 이 부분을 파기·환송하였다. 앞에서 보았듯이 대법원은 ‘음란성’ 여부를 보통성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 관점에서만 판단하기에, 공연히 옷을 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하면 당연히 공연음란죄가 성립한다는 결론을 내리고 있다. 그러나 이는 타당하지 못하다. 대법원의 논지에 따르면 형법상의 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄의 구별이 모호해진다. 피고인의 알몸시위와 성기노출이 보통인의 성적 수치감을 해쳤을지는 모르나, 사회유해성이 심각한 성적 욕망의 유발 또는 자극행위, 즉 ‘음란행위’라고 규정할 수는 없는 것이다. 따라서 피고인의 알몸시위는 공연음란죄의 행위태양에 포괄될 수 없으며, 단지 경범죄처벌법의 대상일 뿐이라고 본다. IV. 맺음말 사회의 기층에서는 성개방이 만연하고 있지만, 법과 제도적으로는 보수적 성관념이 지배하고 있는 우리 사회의 이중적 성문화 속에서 ‘성풍속에 관한 죄’를 어떻게 해석·적용할 것인가는 미묘한 문제이다. 형법의 도덕형성적 역할을 부인할 수 없지만, 그 역할은 특정 행위의 ‘사회유해성’과 실정법체계상의 구성요건을 전제로 이루어져야 한다. 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 ‘알몸노출죄’가 우리 법체계에서 병립하고 있다는 점을 고려할 때 양자는 분명히 사회유해성의 양과 질에서 상이한 행위를 대상으로 하고 있다고 해석해야 한다. 이렇게 볼 때 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주 등은 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위, 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 우리는 대법원 2000. 12. 22, 2000도4372 판결에 동의할 수 없다.

法律新聞 第2337號 法律新聞社 戰警의 憲法上 地位 姜京根 〈崇實大法大敎授·法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 제2부 94年6月14日宣告 94도778判決 【大法院 判旨】 간첩의 침투거부·포착·섬멸 기타의 대간첩작전을 수행하고 치안업무를 보조하기 위하여 지방경찰청장 등 소속하에 전투경찰대를 두는 것이므로(전투경찰대설치법 제1조제1항),현역병으로 입영하여 군사교육을 마친자를 전투경찰순경으로 전임할 경우 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경과 치안업무의 보조를 임무로하는 전투경찰순경간에는 그 전임대상자가 될 요건에 차이가 있다 하더라도(전경법 제2조의3제1항 제2항) 소속상관의 시위진압을 위한 직무상의 명령이 있는 이상 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경도 이에 복종하여야 하는 것이다. 또한 피고인의 소위가 시위진압 임무를 수행하면서 정신적 육체적으로 격심한 고통을 겪은데서 비롯한 것이라 하더라도 원판시와 같이 근무지를 이탈한 행위를 긴급피난 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 옳다. 【評 釋】 Ⅰ. 上告理由 이 판결 대법원제2부 94도778에서는 原審인 서울고등법원 1994년2월7일선고 93노3808 판결을 모두 옳다고 하여 상고를 기각한다는 主文을 내렸다. 따라서 事件槪要는 상고이유를 보는 것으로서 대신한다. 상고이유는, 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 자를 전투경찰대원의 임무에 종사하도록 한 「전투경찰대설치법」(1991년5월31일 법률 제4369호 경찰법 제정에 의하여 개정되기 전의 것, 이하같다)제1조, 제2조의 3 제1항, 제3조제1항, 병역의무의 특례규제에 관한 법률(1993년12월31일 법률제4685호 병역법 전면개정으로 폐지되기 전의 것) 제5조제1항, 제3항의 관계규정이 헌법제10조, 제11조 제1항, 제19조, 제39조 제2항에 위반되는 규정이라 아니할 수 없다는 것이다. 그런데 이러한 상고이유에 대하여 내려진 대법원판결은 수긍하기 어려운 몇가지 점이 있다. Ⅱ. 大法院判決은 戰警의 (憲)法上地位를 論證치 아니한 未盡함이 있다. 상고이유를 보면, 군인(현역병)의 신분으로 입영하여 전투경찰순경의 임무에 종사토록 하는 것이 위헌이라는 취지가 있는 바 이는 기본적으로 전경의 신분이 말 그대로 순경으로 전환되는 것인지 아니면 군인의 신분으로 계속 존속하는 것인 지의 여부를 따져야, 그 임무종사의 헌법적합성 여하가 가려질 수 있는 것이다. 보통 전경으로 일컬어지는 戰鬪警察巡警은 국방의무(헌39조1항)를 지는 대한민국 국민중에서 병역법에 따라 징·소집된 군인등으로부터 선발된다. 이때 현역병으로 복무중인 사람이 전투경찰대원으로 종사하게 되는 경우「그의 군인으로서의 신분이 다른 신분으로 轉換」(병역법 2조1항7호)된다고 하나, 이는 군인신분 자체의 변동으로 볼 것이 아니고 병역의무를 이행하는 자의 업무에 관한 일종의 配置轉換이라고 이해하는 것이 실질적인 해석이다. 그런데 1970년에 제정된 戰鬪警察隊設置法에 따르면 전투경찰대는 대간첩작전 수행과 치안업무보조를 그 임무(법1조1항)로 하며, 그 소속도 국방부장관이 아닌 내무부장관하게(법1조2항) 있게 되면서 경찰공무원법이 준용(법4조)된다고 하지만, 이것이 군인으로서의 신분에 영향을 미치지 않는다고 본다. 왜냐하면 첫째, 경찰대학 졸업예정자로서 전투경찰대에 복무할 것으로 추천받은 때에는 현역병지원자로 보아 입영하게 하여 소정의 군사교육을 마친 후 전임시킬 수 있으며(병역법 24조2항), 이는 치안업무보조를 임무로 하는 전투경찰순경임용예정자(소위 치안전경)도 마찬가지(위 법참조), 이들은 모두 그 현역병의 복무기간을 마칠 때까지는 그 신분이 軍人이라고 할 수 있다. 이러한 전투경찰외에 전투경찰대설치법 제3조제1항 규정에 의하여 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경임용예정 소요인원의 배정을 경찰청장으로부터 요청받은 국방부장관은 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 사람중에서 소요인원을 전경으로 전임시킬 수 있는 바(소위 작전전경, 병역법 24조 1항 참조), 이는 앞의 두 경우와는 달리「현역병으로 입영한 자」중에서 「원하는지의 여부에 관계없이」이들을 경찰기관장의 소속하에 (전경법 1조1항) 配定하기에 문제가 되는 것이다. 결국 전경은 어느 부류나 그 신분이 「基本的으로 軍人」이며, (兵役法이 1993년12월31일 법률 제4685호로 전문개정되었음에도 제24조에서 전경은 여전히 현역병으로 인정하고 있음을 부기한다.)특히 작전전경은 스스로 원하지 않는 경우에도 정부에 의해 배정되어 근무하게 된다는 점에서, 그리고 지원받아서 추천되는 치안전경은 경찰청장과 국방부장관이 협의하에 그 복무기간이 6월의 범위안에서 연장되기에(병역법24조3항), 일반사병과의 관계에서 憲法的 問題点이 있게 되는 것이다. Ⅲ. 施威鎭壓의 임무에 종사하는 戰警의 基本權은 侵害된다. 전경이 기본적으로 군인으로서의 신분을 지니기 때문에, 특히 치안전경의 시위진압 등 치안업무보조라든지 작전전경의 대간첩작전 수행이 과연 國軍의 任務와 조화될 수 있는가 하는 것이 문제이다. 우리 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 업무를 정치적 중립성을 지키면서 수행하도록 헌법제5조 제2항은 요구하고 있다. 따라서 대간첩작전의 수행은 원칙적으로 군인이 할 일이다. 현재 이들 업무일부를 기본적으로 군인신분인 작전전경이 맡고 있는 것은 그렇다 치더라도 1975년에 개정신설된 전경법 제2조의 2 에 따라서 전경은 임무수행상 필요하다고 인정할 때에는 경비지역안에서 검문을 할 수 있다고 하므로 작전전경이 대간첩작전이 아닌 示威鎭壓이나 검문검색에 차출될 수 있는 현실적 통로는 열려 있는 셈이기에 사실 이 조항에 대한 검토도 요청되는 것이다. 그러면서 치안전경의 시위진압은 타당한 것인 ============ 13면 ============ 가. 그들의 신분이 기본적으로 군인이라면 그 정치적 중립성은 준수되어야 하는데 실제적인 시위진압 등 치안업무보조는 政治的 偏向性을 띠게 될 개연성이 높은 것이며, 나아가 현실적으로 국가안보 등에 위해가 되는 비상사태시라면 치안전경이 아니라 병력으로 공공의 안녕질서를 유지하도록 戒嚴을 선포하는 것이 헌법(77조)에 합당할 것이다. 그렇다면 적어도 치안전경 제도는 폐지되고 이들 업무는 경찰공무원이 맡을 것이며, 작전전경의 업무는 현역군인이 맡고 이들 작전전경은 점진적으로 폐지하는 것이 막연한 국민적 의구심을 없앤다는 점에서도 생각해 볼만 하다. 전경이 시위진압 등을 거부할 때 전경법 제9조 내지 제11조에 의하여 근무지이탈죄라든지 직무태만죄 또는 근무기피죄 등으로 처벌되거나 상관명령불복죄로 벌을 받을 수 밖에 없고, 이를 집단적으로 범한 자는 무기징역까지 받게 되므로 전경이 시위진압을 거부하기는커녕 드세질 수밖에 없고 그렇다면 직무상 그리고 한 개인으로서의 전경이 겪는 갈등은 심할 것이다. 헌법 제39조 제2항에서는 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. 그런데 신성한 국방의무(헌5조, 39조)를 이행하는 국민이 원하거나 원하지 않거나 주권자인 국민을 적으로 하게 되는 작전에 참여토록 罰則으로서 강제하는 것은, 「국가의 적」만을 상대로 하는 군인과 비교할 때의 그 平等性(헌11조)위배, 전경개개인의 인간존엄과 행복추구(헌10조)위배, 그리고 스스로의 양심(헌19조)에 결코 합치되지 않는 것이다. 대법원은 전투경찰대설치법의 위 규정들이 헌법에 합치되는냐의 여부를 물어온 上告理由에 대해서 직접적으로 그리고 명료하게 說示하지 아니했다는 評을 하지 않을 수 없다. 대법원 역시 법률위원심사에 있어서 제청권이 있으므로 제청하지 아니할 때에는 그 憲法的 理由를 소상하게 전개하며 스스로 헌법기관으로서의 위상을 높여야 할 것이다.

法律新聞 第2268號 法律新聞社 소위「爲裝就業」과 業務妨害罪 朴相基 ============ 15면 ============ 大法院1992年6月9日宣告,91도2221判決 Ⅰ,사건개요 피고인은 노동운동을 할 생각으로 노동현장에 취업하기 위하여 고려상사 주식회사가 공원모집을 하자 자신이 서울대 정치학과에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,공소외 장기환 명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고,위 장기환의 고등학교 생활기록부 등을 작성 제출한 다음 ,중학교2, 3학년 수준의 객관식 문제와「노사분규를 어떻게 생각하는가?」라는 주관식문제를 출제한 시험에 합격하여 입사한 사실임. 대법원은 이에 대하여 원심판결과 같이 위계에 의한 업무방해죄를 인정하고 피고인의 상고를 아래와 같은 이유로 기각하였다. 2,판결이유 회사가 공원모집을 함에 있어 학력,경력을 기재한 이력서와 주민등록등본,생활기록부 및 각서 등 서류를 교부받고 ,응모자를 상대로 문제를 출제하여 시험을 보게 한 것은 단순히 응모자의 노동력을 평가하기 위한 것만이 아니라 노사간의 신뢰형성 및 기업질서유지를 위한 응모자의 지능과 경험,교육정도,정직성 및 직장에 대한 적응도 등을 감안하여 위 회사의 근로자로서 고용할만한 적격자인지 여부를 결정하기 위한 자료를 얻기 위함인 것으로 인정되는 데 피고인이 노동운동을 하기 위하여 노동 현장에 취업하고자 하나,자신이 대학교에 입학한 학력과 국가보안법 위반죄의 처벌전력 때문에 쉽사리 입사할 수 없음을 알고 ,타인명의로 허위의 학력과 경력을 기재한 이력서를 작성하고 ,동인의 고등학교 생활기록부등 서류를 작성 제출하여 시험에 합격하였다면 ,피고인은 위계에 의하여 위 회사의 근로자로서의 적격자를 채용하는 업무를 방해하였다. 【평 석】 1,業務妨害罪의 성격 형법상 업무방해죄가 궁극적으로 지향하고 있는 입법적 목표가 무엇 인가에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이있다. ①財産罪說 이는 업무방해죄의 성격을 사람의 경제적 생활관계를 보호하는 것으로 보는 입장이다(劉基天,각론 上,1백68면).그 이유로서는 업무방해죄가 信用 및 競賣에 관한 죄와 함께 규정되어 있다는 입법체계적 이유와 業務의 보호는 재산을 보호하려는 목적달성의 한 수단으로서 그 의미가 있다는 것이다. ②自由 保護說 업무방해죄의 본질을 사람의 자유로운 행위의 적정행사를 저해 하는 데에 있다고 보아 자유와사회의 안전에 대한 죄의 일종으로 파악하는 견해이다(徐壹敎 각론,1백11면이하. ③財産 및 自由 保護說 이 학설은 재산죄적 성격을 업무방해죄의 속성으로 보면서도 이에 국한하지 않고 사회생활의 복잡화에 따라 업무의 영역이 확대되는 현실에서 업무방해죄는 사람의 사회적활동의 자유를 경제적 측면에서 보호하려는 것으로 파악하게 하며 ,통설적인 입장이라고 할 수 있다(李在祥, 형법각론,2백2면; 姜求眞, 각론Ⅰ, 2백31면; 金鍾源, 각론(上), 1백64면; 鄭盛根,각론,2백33면). 그러나 이 견해는 결국 재산죄로서의 성격은 사람의 활동의 자유라는 전체의 한 부분요소라고 봄으로써 결과적으로 자유보호설의 입장과 대동소이한 시각이라고 평가할 수 있다. ④대법원 판례의 입장 대법원 판례에 나타난 업무방해죄는 대부분 경제적활동의 자유침해를 그 대상으로 하고 있다(大判 1992년3월31일,92도58참조).그러나 한편으로는 업무방해죄를 자유로운 행위의 적성 행사를 보호하는데에 있다고 보는 관례를 남기고 있다.그 결과 업무방해죄의 인정범위가 확대되는 경향을 나타내는데 예를 들면 유림총회 회의개최를 방해한 경우 (大判 1991년 2월12일90도 2501).대학원 입학시험문제를 유출한 사실에 대하여 입시감독업무방해를 인정한 예(大判 1991년 11월22일, 91도2211), 회사경비원들의 출입통제업무를 방해한 경우 (大判 1991년 9월10일,91도 1666)등에 각각 업무방해죄를 인정하였다. 2,「業務」의 형식적 개념과 保護法益 형법상 業務라 함은 사람이 그 社會生活上의 地位에 기하여 직업 또는 繼續的으로 종사하는 사무나 사업을 말하며 ,주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접 불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이라고 보는 것이 판례와 통설의 입장이다(大判 1989년 9월12일,88도 1752; 李在祥, 형법각론 2백3면; 鄭盛根, 각론,2백33면 참조, 이에 대하여 姜求眞, 각론Ⅰ, 83면 이하 는「생명·신체에 대한 위험성」을 추가 한다.그러나 이러한 개념 규정은 부분적으로는 타당하다고 볼 수 있으나 형법상의 모든「業務」에 적용할 수는 없다고 본다.그 예가 業務妨害罪나 業務上 背任罪등이다). 즉「社會的地位」와「繼續性」이 중요한 개념 요소이다.그리고 학설에서는 이러한 업무를 업무방해죄의 보호법익이라고 보기도 한다. 그러나 형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 業務는 保護法益이라기보다는 保護의 業象이라고 보아야 한다.왜냐하면 업무 그 자체를 보호하는 것이 목적이아니라 업무보호를 통하여 업무의 실질적 내용을 보호하고자 하는 것이기 때문이다.이는 마치「競賣·入札放害罪」의 보호법익이 경매나 입찰 그 자체가 아니라 경매와 입찰의 公正性인 것과 같다. 그러므로 「사회적 지위」와「계속성」을 내용으로 하는 업무방해죄에서의 「業務」개념은 형법상「業務」를 구성요건으로 하는 범죄들에 내포된 공통요소에 불과한 형식적 의미를 지닐뿐이며 본죄의 보호법익 그 자체라고는 할 수 없다. 3,「業務妨害」의 의미 업무방해죄는 抽象的 危險犯으로 보는 것이 일반적이며 (姜求眞, 각론Ⅰ, 2백36면; 李在祥, 각론, 2백6면; 鄭盛根, 각론 2백33면)판례의 입장 또한 이와 같다.학설에서는 업무를 방해할 우려가 있는 상태의 조성만으로도 업무방해죄는 성립한다고 본다.즉「業務妨害」는 업무집행자체에 대해 위험을 초래하게 하는 것이라고 하며 ,현실적인 업무방해를 통한 결과 발생의 위험성을 의미하지 않는다고 보고 있다(姜求眞, 각론Ⅰ,2백36면참조)그러나 危險犯에서의 위험이란 법익침해의 결과발생에 대한 위험을 의미하는 것이며 (李在祥, 총론, 71면; 李炯國, 총론연구Ⅰ,1백3면; 裵鍾大, 총론, 2백12면 등.이에 대해 行爲 客體에 대한 침해의 위험이 있으면 위험범이라고 하는 견해가 있다. 金日秀, 한국형법Ⅰ, 3백51면; Roxin AT，§11´Rn 122 참조,그러나 침해범과 위험범의 구별은「법익」보호에 대한 程度의 차이를 기준으로 하므로 대상은 보호법익이어야 한다고 본다.즉 위험범은 구성요건의 형식적 침해행위와 그로 인한 보호법익의 침해위험성을 내용으로 한다).구성요건에 해당하는 행위의 실현자체의 위험성을 의미하지 않는다.그러므로 업무방해라는 형식적(현실적)침해행위는 있어야 하는 것이다.이렇게 본다면 업무방해의 위험성은 업무집행 자체에 대한 위험성이 아니라 업무집행 자체를 현실적으로 방해함으로써 업무의 실질적인 내용을 침해할 위험성으로 파악하여야 한다.이는 전형적인 위험범인 放火罪에서의 위험이 목적물에 대한 燒몰 의 위험성이 아니라 燒■을 통하여 공공의 안전과 평온을 해칠 위험성을 위미하는 것과 같다. 4, 判例의 검토 (1)소위「僞裝就業」의 문제점 「위장취업」은 노사관계의 합리적 정립이 확립되지 못하고 있는 한국적 현실에서 나타난 현상 이다.이러한「위장취업」행위를 업무방해죄로 처벌함으로써 노동운동가의 사업체 침투를 초기 단계에서 봉쇄하고 궁극적으로는 산업현장의 노사분규를 막겠다는 취지로 보인다. 여기에서 우선 검토되어야 할 것은 노동 운동의 목적이 갖는 형법적 의미이다.다음으로는 회사의 취업업무가 방해되었는가의 문제이다.본 판례는 학력·경력사칭행위를 함으로써 회사의 채용업무를 방해하였다고 판시하고 있다.그렇다면 본 판례의 사안에서 피고인이 취업시 자신의 경력과 학력사칭을 통하여 지원자가 노사간의 적임자인가의 여부에 대한 회사측의 판단을 방해하였는가의 점이다.다음으로는 회사의 채용업무의 성격에 비추어볼 때 이 업무가 형법적 보호의 대상인가 하는 점이다. (2)勞動運動의 目的과 불법성 노동운동을 목적으로 하면서 이를 감추고 취업한다면 언제나 위계에 의한 업무방해인가?본 판례는 판시하기를 「위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 誤認,錯覺또는 不知를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며 ,상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 할 것이다」라고 하고 있다.이러한 논지에서 노동운동의 목적을 가진 사실은 곧 노동자로서의 정권한 업무수행의사를 갖고 있지 않았다는 결론으로 연결시켜 판단하고 있는 것으로 보인다.그러나 勞動條件의 개선 기타 근로자의 정당한 이익의 주장을 목적으로 자주적으로 단체를 조직하고 ,단체의 이름으로 사용자와 교섭을 하고, 소기의 목적을 달성하기 위해서 집단적으로 시위행동을 할 수 있는 소위 勞動3權을 내용으로 하는 노동운동은 헌법 (제33조제1항)과 노동조합법,노동쟁의 조정법등 관계법령에 의하여 인정되어 있는 바이다.그리고 회사취업시 노동운동의 목적을 회사측에 대하여 알릴 의무를 사실상 강요하는 僞計判斷은 헌법상 보장된 良心의 자유(제19조)까지도 침해한다고 본다.良心의 자유는 인간 內面世界에서 형성·결정된 양심의 표명을 직접·간접으로 강요당하지 않는 良心을 지키는 자유를 포함하기 때문이다(許營, 한국헌법론, 3백78면 이하참조). (3)학력·경력사칭자체가 업무방해 행위인가? 工員으로서의 업무를 수행하는데에 대졸학력이 불필요한 것은 사실이다.그러나 고학력이 업무수행에 불필요할지 모르나 부적격하지는 않다는 점에서 저학력 사칭자체가 업무방해행위는 아니다.그리고 단일경력이나 학력을 사칭하여 취업하였으나 노동운동을 목적으로 취업하지는 않는 경우 ― 또는 취업후 사내에서 노동운동을 하지 않았다면 ―에도 업무방해죄를 인정할 수 있을 것인가라는 의문을 갖게한다. 만일 행위자가 일정수준이상의 학력을 요구하는 회사에 취업하기 위하여 이에 상응하는 고학력을 사칭하였다면 회사의 업무처리 능력미달이라는 문제가 발생할 수 있다.그렇다 하더라도 이는 고용계약 체결시 계약위반의 문제는 제기될 수 있으나 이러한 행위만을 이유로 업무방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 대법원은「…허위의 사실로써 출원하여 이를 오신한 행정관청으로부터 인·허가를 받더라도 그 인·허가는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고 할 수 없다」(大判 1988년9월27일, 87도 2174)고 판시하고 있다.이의연장선상에서 회사의 취업업무를 볼 때 취업희망자는 지원서류의 접수만으로 당연히 취업이 결정되는 것이 아니라 회사측이 갖고 있는 銓衡權에 의해 실질적으로 심사되는 것이다. 나아가서 검토되어야 할 문제는 회사측이 피고 ============ 13면 ============ 인 (지원자)의 경력이나 학력사칭으로 인하여 취업의 動機(內心의 意思)를 밝힐 수 있는 단서를 간과하였는데 이것도 업무방해행위는 아니라고 하여야 할 것이다.전과사실을 알리지 않은 점 또한 마찬가지이다.만일 취업을 원하는 사람에게 전과사실을 포함하여 자기의 과거행적을 회사측에 낱낱이 알리지 않은 점이 문제가 된다면 특히 전과자의 취업은 사실상 원천봉쇄되어야 한다는 것과 같다. 이상에서 검토한 바와 같이 취업을 위하여 경력을 사칭한 사실이나 노동운동의 목적자체는 위계에 의한 업무방해행위로 볼 수 없으며 ,취업 후 근로자의 노동운동이 정당성을 유지 하였는가의 기준에 따라 판단되어야 할 것이다.위 판례의 경우에도 피고인 일단 채용한 이상 채용당시의 근로자의 내심의 목적이나 학력·경력사칭이 아니라 노동운동의 適法性이나 正當性이라는 측면에서 판단할 문제이다. (4)형법적 보호대상으로서의 業務와 採用業務 형법상 보호되는 업무는 형법상 보호할 가치있는 업무여야 할 것이다.이러한 제한은 특히 업무가 갖는 廣義性과 이로 인한 업무방해죄의 처벌범위의 확대 위험성 때문에도 필요하다.그러면 회사의 채용업무는 이에 해당하는 업무인가? 만일 회사의 채용업무자체가 위력에 의한 출입구 봉쇄나 위계등에 의한 방해행위(僞計에 의한 업무방해의 예를 들면 노동쟁의 조정위원회가 회사의 협의없이 일방적으로 휴무를 결정한 후 유인물을 배포하여 유급휴일로 오인한 근로자들이 출근하지 아니하여 공장의 가동을 불가능하게 한 경우가 있다.大判 1992년 3월31일, 92도58)로 인하여 불가능한 경우가 아니고 단지 회사가 필요로 하는 적격자인가의 여부를 판단하는 內部的 審査行爲를 방해받았다면 이는 형법상의 보호를 필요로 하는 업무라고 보기 어렵다.위 판례의 경우가 그러하다. 5,맺는말 소위「僞裝就業」을 업무방해죄로 처벌하는 것은 결국 행위자의 의사―여기에서는 노동운동의 목적―를 이유로 처벌하는 결과를 초래한다.이를 위하여 판례는 노동운동의 결과를 토대로 하여 취업당시의 행위와 내심의 의사를 소급적으로 단죄하고 있는 것이다.이러한 태도는 각양각색의 취업목적―이러한 목적은 회사가 원하는 종업원의 태도와 일치하지 않을 경우도 많다―을 결과적인 근무태도와 연결시켜 업무방해죄라고 주장하는 것과 다를 바 없다.전체적으로는 노동운동목적의 취업행위자체를 범죄시 함으로써 헌법이 보장하는 노동운동자체를 불법이라고 보는 모순을 내재한 판결이라고 본다.그러므로 노동쟁의와 관련하여 사후적으로 제기되는「위장취업」의 문제는 취업당시의 목적의 不純性을 추적할 것이 아니라 근로자로서의 정당한 노동3권의 행사인가 라는 문제를 중심으로 판단하여야 할 것이다.또한「僞裝就業」을 추적 처벌하여「산업평화」를 달성하겠다는 취지는 이해할 수 있으나 이는 불합리하고 과도한 형사처벌확대의 위험성을 안고 있으며 ,이에 대한 제재가 꼭 필요하다면 입법적 해결을 통한 새로운 법적도구를 마련하여야 할 것이다.

法律新聞 1429호 법률신문사 爭議行爲의 槪念과 殘業拒否 일자:1979.3.13 번호:76도3657 林鍾律 崇田大 法經大교수 ============ 12면 ============ 참조조문=國家保衛에관한特別措置法 제9조1항, 勞動爭議調整法 3조 ◇ 事 實 서울特別市가 고용한 청소원들로 구성된 노동조합은 時間外勤務手當의 지급, 조합대표자의 復職 등 요구사항을 둘러싸고 사용자측과 끝내 원만한 合意를 못보게 되자, 國家保衛에 관한 特別措置法 제9조1항에 따라 主務官廳에 團體交涉調停申請을 하지 않은채, 간부회의를 열어 1일 8시간만 근무하고 그동안 해온 殘業(時間外勤務)은 중단하기로 결의하고 즉시 소속조합원에게 지시하여 2일에 걸쳐 殘業을 거부케 하였다. 下級審에서는 이와 같은 殘業拒否行爲가 위 法條에서 제한하고 있는 團體行動權의 行使에 해당한다고 보아 조합간부 6명에게 有罪를 인정하였으나, 大法院은 이와 반대되는 결론을 내렸다. ◇ 判決理由要旨 國家保衛에관한特別措置法 제9조1항 및 憲法 제31조에서 말하는 團體行動이란 근로자들이 團體交涉의 목적으로 될수 있는 근로조건의 改善策 등을 實力으로 관철하려는 투쟁수단인 爭議行爲를 말하고, 勞動爭議調整法 제3조에 의하면, 「爭議行爲란 동맹파업, 태업, 직장폐쇄 기타 勞動關係當事者가 그 主張을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 業務의 正常한 운영을 저해하는 행위를 말한다」고 되어 있으므로 이 事件 피고인 들의 殘業拒否行爲가 國家保衛에 관한 特別措置法 제9조1항에 말하는 「團體行動權의 行使」라 하기 위하여는 그 行爲가 爭議行爲에 해당하여야 한다. 勤勞基準法 제42조1항에 의하면, 사용자는 근로자와 合意하지 않는 한 1일 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없도록 되어 있고, 이에 違反하면 同法 제110조에 따라 刑事處罰을 하도록 되어 있다. 또 勞使間에 체결된 團體協約 제18조에는 1일의 근로시간은 8시간을 원칙으로 하되 근로자측과 事前 協議하여 연장근로를 시킬 수 있다고 約定되어 있어, 1일 8시간을 초과하여 근로시키려면 근로자측과 合意가 있어야 한다는 취지로 정하여져 있다. 이 事件 사용자 측이 근로자측과 연장근로(殘業)에 대하여 合意한 사실이 없는 상태에서는, 근로자는 勤勞基準法과 團體協約上 1일 8시간의 勤勞義務만 있을 뿐, 그 이상의 근로의무는 없다 할 것이고, 사용자측이 근로자측과 事前合意없이 時間外勤勞를 명하는 것은 刑事處罰의 對象이 되는 違法한 指示라 할 것이다. 爭議行爲는 「業務의 正常한 운영을 저해하는 행위」이어야 하는데, 여기에서 「業務」란 適法하고 正當한 業務를 지칭한다 할 것이요 違法한 지시에 따르는 作業까지를 위 業務에 포함시킬 수 없으며 「正常한 運營」이란 勤勞關係法規와 勞務契約등에 비추어 適法한 사용자의 지휘명령에 기한 운영을 의미한다 할 것이니, 勤勞關係法規와 勞務契約에 위배된 사용자측의 지시에 따르지 아니함으로 인하여 설사 사용자측의 업무수행에 지장이 있었다 하더라도 法的 評價에 있어서 이를 業務의 正常한 운영이 저해되었다고 볼수 없다. ◇ 評 釋 근로자 개개인은 勤勞契約의 解止, 同時履行의 抗辯, 殘業命令拒否, 定時出退勤, 休暇使用등의 權利를 가지며 그 노무제공에 있어서 安全·衛生에 관한 法規를 준수할 義務를 진다. 노동조합 기타 근로자단체의 統一的 意思決定에 의거하여 그 主張을 관철·시위하려는 목적으로 多數勤勞者가 동시에 이러한 權利·義務를 실행하는 鬪爭手段을 遵法運動이라 부른다. 國家保衛에관한特別措置法 제9조1항은 勞使間의 團體交涉을 모두 主務官廳에 調停申請을 하여 그 調停決定을 받도록 義務化함으로써 근로자의 爭議行爲를 全面的으로 禁止하고 있다. 또 勞動爭議調整法에도 근로자의 爭議行爲를 主體·時期·節次·方法등의 측면에서 制限하는 규정들이 많이있다. 遵法運動은 이와같이 爭議行爲가 法令에 의하여 금지·제한되는 경우에 그러한 法規의 적용을 회피하기 위하여 행하여지는 수가 많기때문에 그 遵法運動의 手段을 금지·제한대상으로서의 爭議行爲로 볼수있는지 여부를 가리지 않으면 안된다. 그런데 遵法運動은 權利·義務의 실행이라는 一面과 勞動停止의 惹起(罷業이나 怠業처럼)라는 一面을 가지고 있어 이것이 爭議行爲인지 여부를 판단하기가 그리 간단치 않다. 이 事件에서는 慣行化되어온 殘業을 노동조합에서 집단적으로 거부한 행위가 爭議行爲에 해당하느냐 여부가 문제되고 있다. 1. 爭議行爲의 槪念 일반적으로 勞動法에서 말하는 爭議行爲란 主張을 貫徹 또는 示威하기 위한 근로자의 集團的 業務沮害行爲라고 定義할수 있다. ① 근로자의 爭議行爲는 主張을 관철 또는 시위한다는 목적을 가져야 하고 또 그로써 족하다. 「누구」에 대하여 「어떤 내용」의 主張을 관철 또는 시위하려는 것인가 라는 문제는 爭議權保障의 限界 내지 爭議行爲의 正當性에 관하여 의미가 있을뿐 「개념」에 관하여는 중요치않다. 따라서 政治罷業이나 同情罷業을 爭議行爲의 일종으로 파악하는것은 당연하다고 하겠다. ② 爭議行爲는 「근로자의 集團的 行爲」임을 요한다. 근로자가 아닌 學生이나 商人의 集團行動은 爭議行爲가 아니다. 그리고 「集團的行爲」란 근로자단체의 통일적 鬪爭決定에 의거한 공동의 행위를 말한다. 그 근로자단체가 勞動組合法上의 勞動組合이냐 이른바 法外組合이냐 심지어 一時的인 團體(爭議團)이냐를 不問하므로, 非組合的 罷業이나 非公認(살괭이) 罷業도 爭議行爲에 포함된다. 또 아무리 다수의 근로자가 사용자와 격렬하게 다투더라도 상호간에 意思連絡없이 행하여지는 때에는 爭議行爲라 할수없고, 거꾸로 部分罷業이 指名罷業처럼 數人 또는 1人의 근로자만 행동하더라도 근로자단체의 統一的 意思에 의거하는 한 爭議行爲가 된다. 「集團性」은 爭議行爲의 本質的 槪念要素이다. ③ 또 爭議行爲라고 하기 위하여는 主張의 관철 또는 시위를 위한 수단으로써 사용자의 지휘명령을 배제하여 業務(의 正常한 運營)를 저해하는 行爲가 있어야한다. 業務의 (正常한 運營)를 저해함이 없는 단순한 「集團的 行爲」(國家公務員法은 공무원의 「노동운동 기타 집단적 행위」를 금지한다)는 爭議行爲가 아니다. 「業務沮害性」은 「集團性」과 함께 쟁의행위의 본질적 개념요소가 된다고 말할 수 있다. 勞動爭議調整法 제3조가 爭議行爲의 定義를 내림에 있어서 「業務의 正常한 運營을 저해하는 행위를 말한다」고 규정한 것은 이점을 특히 强調·確認한 것이라 할수있다. 罷業이나 怠業은 業務沮害行爲의 典型이라 하겠고 일반적으로 완장·리본의 着用, 傳單의 살포, 集會의 개최등은 단순한 集團的行爲에 머문다고 하겠다. 2. 業務沮害의 뜻 이사건에서의 殘業拒否行爲는 主張을 관철하기 위하여 노동조합의 통일적 투쟁결정에 의거하여 다수인이 공동으로 행동하였으므로 前述한 ①②의 개념요소를 구비하였다는 점에 다름이 없다. 爭點은 ③의 개념요소, 즉 業務沮害性의 有無에 있다. 「業務(의 正常한 運營)의 저해」가 무엇을 뜻하는가에 관하여는 두가지 견해가 대립되고 있다. ① 業務의 正常한 운영이란 業務가 適法하게 운영되는 상태가 아니라 「事實上 正常的인 작업상태」 내지 「慣行的으로 기대되는 通常의 業務의 운영」을 가리킨다고 보는 견해(事實正常說)가 있다. 이에 따르면 이 事件에서와 같이 관행화된 殘業은 거부하는 행위는 業務沮害性을 가진다고 보게되고 따라서 爭議行爲에 해당되게 된다. ② 한편 違法 또는 法律上 正常이 아닌 상태가 아무리 관행화되어 있더라도 이를 法的으로 「正常」이라 볼수없다는 입장에서 業務의 正常한 運營이란 업무가 「適法 내지 法律上 正當하게」운영되는 상태만을 의미한다고 보는 견해(法律正常說)가 있다. 이에의하면 근로자가 사실상 복종하여 온 사용자의 業務命令이라도 그것이 法令, 勤勞契約, 就業規則, 團體協約에 비추어 허용되지 않는 命令인 경우에는 이를 집단적으로 거부하여 현실적으로 業務沮害의 결과를 가져왔다 하더라도 이를 法的으로 業務沮害行爲로 볼수없게 된다. 業務가 순조롭게 수행되는 것도 바람직하지만 違法한 상태가 보호될수 없다는 점에 法律正常說을 채택한 大法院의 견해는 타당하다고 생각된다. 더구나 判決理由에서도 지적한 것처럼 만약 事實正常說에 따른다면 「勤勞基準法에서 처벌한다고 규정한 사용자의 違法한 지시라도 근로자는 이에 복종하여야 한다는 모순에 빠질뿐만 아니라 근로자를 보호하려는 勤勞基準法의 관계조항의 立法意圖는 필경 몰각·소멸되고 말것이기 때문이다. 3. 殘業의 慣行과 合意 勞使間에 殘業에 관하여 明示的으로 合意한 사실은 없으나, 殘業의 慣行을 「默示的인 合意」로 볼수는 없을까. 이 점에 관하여 大法院은 判決理由에서 「法規에 違反되는 殘業이 慣行化되어 있다 하더라도 그것은 근로자들의 자발적·봉사적 勞務提供에 불과하고, 慣行化되었다 하여 그것이 合意의 성립을 의미하는 것이라 볼수 없다」고 판단하였다. 그런데 예컨대 償與金을 사용자가 明文의 根據없이 一定期間마다 一定額씩 지급하여 온 「慣行」이 있는 경우에, 通說은 그 償與金은 사용자가 恩惠的으로 지급하는 것이 아니라 근로의 對價로서 지급할 「義務」있는 賃金의 一種으로 해석하고 있다. 이 점을 어떻게 생각해야 할까. 勞使間의 契約의 解釋, 權利·義務의 확인에 있어서는 「근로자보호의 목적·정신」이 밑바탕이 되고 있는 것이 아닐까. 근로자에게 부담이 되고 불리할 수 있는 사항에 대한 「慣行」은 「合意」나 「法」으로서의 拘束力을 가지지 않지만, 그 반대의 경우에는 「合意」나 「法」으로서 높여지는 것으로 해석되기 때문이다. 더 연구할 문제이지만, 아무튼 여기에서 大法院이 殘業의 「慣行」을 殘業의 「合意」로 볼 수 없다고 판단한 結論은 타당하다고 생각된다. 4. 團體行動과 爭議行爲 國家保衛에관한特別措置法이 明文으로 제한하고 있는 것은 「爭議行爲」가 아니라 「團體行動權의 行使」, 즉 「團體行動」이다. 따라서 이 事件 殘業拒否가 만약 爭議行爲에 해당하지는 않지만, 團體行動에는 해당된다면, 大法院의 判示結論은 달라졌어야 한다. 爭議行爲와 團體行動은 어떤 關係에 있는가? 두가지견해가 대립하고 있다. ① 爭議行爲와 團體行動(따라서 爭議權과 團體行動權)을 同一한 개념으로 파악하는 견해가 있다(一元說). ② 한편 爭議行爲는 근로자의 「集團的 業務阻害行爲」이고 團體行動은 근로자의 「집단적 行爲一般」으로서 爭議行爲 이외에 집단적 행동(組合活動이라 부르기도 함)까지도 포함하는 보다 넓은 개념이라고 보는 견해도 있다(二元說). 이 事件 大法院의 判決理由를 보면 一元說을 취한것으로 보인다. 즉 「團體行動權의 行使란……爭議行爲를 말하고, 피고인들의 행위가 勞動爭議調整法 제3조의 爭議行爲에 해당하는지를 살펴본다」고 전제하면서 「團體行動權의 行使란 근로자의 요구조건을 관철하기 위하여 근로자들이 法律上·契約上 부담하고 있는 勤勞義務의 제공을 거부하는 행위만을 가리키는 것으로써, 이를 市民法의 原理에서 본다면 違法한 行爲임이 분명한데도 불구하고 憲法이 이를 허용한 이유는 노동력을 유일의 生計手段으로 하고 있는 經濟的 弱者인 근로자의 人間다운 生活을 보장하기 위하여 法이 허용하는 限度內에서 행해지는 限, 사용자는 근로자들의 그 違法한 행위를 容認하고 이로 인하여 발생하는 損害를 甘受하지 않으면 안되도록 憲法에 규정하여 制度的으로 보장한 것이고, 法律上·契約上 義務없는 노무의 제공을 거부하는 행위는 憲法이 이를 보장할 필요도 없이 市民法上으로도 당연히 適法한 행위요 따라서 團體行動權의 行使라 볼수 없다」고 밝히고 있다. 근로자의 집단적 행위라도 업무저해성이 없는 것, 市民法上違法하지 않은 행위는 憲法上 「一般的 行動의 自由」에 포함시켜 이해할 것이요, 「團體行動權」에 포함시킬 필요가 없다고 생각된다. 大法院의 견해는 타당하다고 생각된다. 5. 殘業拒否와 同盟罷業 判決理由에서 殘業拒否行爲가 「同盟罷業이 아님은 명백하고 怠業에 해당하는지 여부를 살펴 본」부분이 있는데, 罷業은 一時的으로 勞務提供을 완전히 거부하는 것이요, 怠業은 勞務提供은 하되 不完全하게 하여 작업능률을 떨어뜨리는 것이다. 따라서 이 事件과 달리 근로자가 契約上 제공할 義務있는 時間外勤勞(殘業)를 거부하였다면 이는 怠業이 아니고 罷業에 해당된다. 大法院의 언급은 罷業과 怠業의 개념을 오해한 흔적이 보이지만, 結論에 영향을 미칠 부분은 아니었다.(끝)