1. 대상판결의 내용 검토 가. 대상판결의 내용 어머니가 자신의 승용차에 미혼인 아들을 태우고 가던 중 전방주시 소홀로 교통사고를 유발하였고, 이로 인하여 그 아들이 사망하였다. 그 후 아들이 보험회사로부터 받게 될 손해배상금에 대하여 어머니가 아들의 사망 후 3개월 이내에 상속포기를 하였고, 단독상속인이 된 아버지가 아들의 보험금 전액을 청구하였다. 나. 원심판결의 태도 원심은 자동차손해배상보장법 제9조 제1항에 의한 피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우에는 그 직접청구권의 전제가 되는 동법 제3조에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 혼동에 의하여 소멸되지 않지만 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에는 혼동으로 소멸한다고 할 것이므로, 가해자인 어머니가 상속받은 부분은 상속개시 당시 어머니가 아들에 대하여 이 사건 사고로 인하여 부담하게 된 손해배상의무와 혼동으로 이미 소멸하였다고 할 것이어서 그 이후에 이루어진 어머니의 상속포기는 그 목적물이 없는 것으로서 효력이 없고, 그렇지 않더라도 위 상속포기는 상속분이 혼동에 의하여 소멸하는 것을 회피하기 위한 것이므로 신의칙에도 반하여 역시 효력이 없다는 이유로 어머니의 상속지분이 귀속된 2분의 1 지분에 관한 청구부분을 배척하였다. 다. 대법원의 판단 대법원은 원심의 판단 중 상속포기의 효력을 부정한 부분에 대하여 수긍하기 어렵다고 하면서 “피해자의 보험자에 대한 직접청구권이 수반되는 경우 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 비록 위 손해배상청구권과 손해배상의무가 상속에 의하여 동일인에게 귀속되더라도 혼동에 의하여 소멸되지 않고 예외적으로 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 한하여 손해배상청구권과 손해배상의무가 혼동으로 소멸하고 그 결과 피해자의 보험자에 대한 직접청구권도 소멸한다고 하면서, 이 경우에도 상속포기를 하면 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸되므로 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고, 그 결과 위에서 본 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우에 해당되지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 하였다. 따라서 상속을 포기한 어머니의 상속지분을 다른 상속인인 아버지가 망인의 보험금청구권을 모두 상속받았다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 라. 대상판결의 대법원에서의 쟁점 (1) 직접 가해자가 피해자의 상속인인 경우에는 원칙적으로 혼동의 법리에 의해 가해자의 상속권은 소멸하므로 보험회사에 대한 피해자의 직접청구권은 소멸한다. (2) 다만 예외적으로 직접 가해자가 법정기간 내에 상속을 포기하면 그 효과는 피상속인(피해자)의 사망시로 소급하여 소멸하므로, 직접 가해자가 상속받을 상속분은 다른 상속인에게 상속비율대로 상속되며, 이러한 직접가해자의 상속포기는 신의칙에 반하지 않으므로 다른 상속인들이 보험금 전액을 상속받을 수 있다. 2. 비교판례의 내용 검토 가. 첫 번째 비교판례(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결, 원심판결 광주고법 2003. 6. 27. 선고 2003나2092ㆍ2108 판결) (1) 사실관계 : 미혼의 딸이 두 명의 언니(그 중 하나는 혼인)를 태우고 운행하던 중 교통사고를 유발하여 이로 인하여 세 명이 모두 사망하였다. 사망한 언니들의 상속인인 부모와 결혼한 언니의 남편이 운전자인 미혼의 딸이 가입한 보험회사를 상대로 손해배상청구권을 직접 행사하였다. 이 사안에서는 상속인 중 어느 누구도 상속을 포기한 바 없다. (2) 대법원의 태도 : 비록 부모가 가해자인 딸(미혼)의 손해배상채무를 상속받아 피해자인 다른 딸들에 대한 손해배상책임을 져야 하지만, 상속인인 부모와 남편은 위 교통사고의 직접적인 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않는 특별한 경우에 해당되므로 보험회사는 손해배상을 하여야 할 책임이 있다. (3) 쟁점사항 : 직접 가해자가 아닌 상속인은 설령 상속채무를 동시에 부담하는 지위에 있다 하더라도 상속인의 지위에서 보험금을 청구할 수 있는 권리가 있다. 즉 직접 가해자에 한하여 혼동의 법리가 적용되어 보험금을 청구할 수 없을 뿐이다. 나. 두 번째 비교판례(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653ㆍ41660 판결, 원심판결 부산고법 2000. 7. 5. 선고 2000나2184(본소), 2191(반소) 판결) (1) 사실관계 : 보험계약자인 어머니가 아들을 태우고 가던 중 교통사고로 아들을 사망케 하였다. 직접 가해자인 어머니는 상속 지분에 대한 포기 신청을 하지 않았다. 직접 가해자가 아닌 망인(아들)의 상속인인 아버지가 손해배상액 전액을 상속받았다며 보험회사를 상대로 손해배상청구를 하였다. (2) 원심법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 가해자로서 손해배상의무도 부담하는 지위에 있으므로 혼동의 법리에 의해 그의 상속지분은 처음부터 발생하지 않았으므로 나머지 상속인인 아버지에게 보험금 전액이 상속되었다고 할 것이므로 보험회사는 아버지에게 손해배상금 전액을 지급하여야 한다고 하였다. (3) 대법원의 태도 : 직접 가해자인 어머니의 상속지분에 해당하는 것은 혼동의 법리에 의하여 소멸하였다고 할 것이므로, 보험회사는 아버지의 상속지분인 2분의 1에 해당하는 보험금만 지급하면 된다고 하여 원심판결을 파기하였다. 다. 세 번째 비교판례(日本最高裁判所 1989(平成 元年). 4. 20. 판결(民集 43권 4호 234면) (1) 사실관계 : 운전자가 자신의 차에 자신의 처와 딸을 태우고 가다가 바다에 빠져 전원이 사망하였는데, 운전자의 전처 소생의 딸(운전자의 상속인)들이 운전자와 자동차 손해배상책임보험계약을 체결한 보험회사에 대하여 상속인이라는 이유로 보험금을 청구하였다. (2) 원심 및 일본최고재판소의 태도 : 일본최고재판소는 “자동차손해배상보장법 제3조에 의한 피해자의 보유자에 대한 손해배상채권 및 보유자의 피해자에 대한 소유배상채무가 동일인에게 귀속된 때에는 동법 제16조 제1항에 기한 피해자의 보험회사에 대한 손해배상액의 지급청구권도 소멸한다고 해석함이 상당하다. 대저 동법 제3조의 손해배상채권에 관하여도 민법 제520조(混同) 본문이 적용되므로, 위 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었을 때에는 混同에 의하여 위 채권은 소멸하게 된다.”고 하여 직접 가해자의 손해배상청구권은 손해배상채무자의 지위와 혼동되어 소멸하였으므로 상속인들은 손해배상을 청구할 수 없다고 하였다. 3. 대상판례 및 비교판례의 검토 가. 혼동의 법리 성립 여부 자동차보험에 가입한 자가 교통사고를 유발하여 가해자가 된 경우, 그가 피해자의 상속인의 지위에 동시에 놓이게 되는 경우에 대하여 혼동긍정설, 혼동부정설, 절충설 등의 견해가 대립하고 있다. 혼동긍정설은 손해배상책임을 지는 가해자가 피해자의 손해배상청구권을 상속받은 경우에는 채권과 채무가 동일인에게 귀속되었으므로 혼동의 법리에 의하여 가해자의 손해배상청구권에 대한 상속권도 동시에 소멸한다는 입장이다. 이에 대하여 혼동부정설은 보험회사가 부담하는 채무는 보험료를 수령하는 대가로 교통사고 발생시 보험금을 지급하겠다는 보험계약이라는 법률행위에 의하여 부담하게 되는 제3자의 채무에 해당하기 때문에 설령 가해자가 상속인의 지위에 놓이게 된다 하더라도 보험금을 지급하여야 하며, 만일 이의 지급을 거절하게 되면 보험회사는 부당이득을 취한 것이 된다는 입장이다. 이에 대해 절충설은 상속인이 직접 가해자인 경우(보험가입자가 직접 운전을 하다가 사고를 낸 경우)에는 가해 후 보험금을 상속받게 되는 것은 신의칙에 반한다는 이유로 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 경우, 예를 들어 보험가입자가 따로 있는데 그의 가족이 운전을 하다가 사고를 내었고 이로 인하여 보험가입자가 보험금에 대한 상속인이 된 경우에는 혼동의 법리가 적용되지 않으므로 상속인으로서 당연인 자신의 상속 지분에 해당하는 보험금을 지급받을 수 있다는 것이다. 나. 판례의 비교 검토 (1) 비교판례 첫 번째 경우는 절충설의 입장에서 피해자의 부모 및 남편은 직접 가해자가 아니므로 혼동의 법리가 적용되지 않기 때문에 보험금 전액을 상속받는다고 하였다 (2) 비교판례 두 번째 경우는 직접 가해자인 어머니의 보험금에 대한 상속권은 혼동의 법리에 의해 소멸하지만, 직접 가해자가 아닌 아버지는 설령 손해배상채무를 상속받은 지위에 있다 하더라도 보험회사로부터 지급받는 보험금에 대한 자신의 상속지분(2분의1)에 대하여는 청구할 수 있다고 하였다. (3) 비교판례 세 번째 경우는 혼동긍정설의 입장에서 상속인이 직접 가해자가 아닌 경우에도 가해자가 보험금청구권이 있는 지위에 있는 경우라면 동시에 피해자에 대한 손해배상채무를 부담하는 지위에 있기 때문에 혼동의 법리가 적용되고, 언제나 보험금에 대하여 청구할 수 없다고 한다. (4) 대상판례는 절충설의 입장을 취하여 직접 가해자인 어머니의 상속지분은 혼동의 법리에 의하여 소멸하지만, 예외적으로 상속포기를 하게 되면 그 효력이 사망개시시에 소급하므로 혼동이 생길 여유가 없는 상태로 되므로, 모든 상속권은 나머지 상속인들(위 사례에서는 아버지 단독 상속)에게 상속지분에 따라 배분되고, 따라서 그 상속인들이 보험금 전액을 상속하게 된다는 것이다. 4. 대상판결의 부당성 가. 상속포기 여부에 의한 책임범위의 불평등 대상판례와 비교판례 두 번째의 사실관계는 동일한데도 직접 가해자인 상속인이 상속포기를 했느냐 여부에 따라 혼동의 법리가 적용되는 여부가 결정되어 결과가 달라지게 되어 사법불신을 가져올 수 있다. 나. 혼동의 법리 적용의 일관성 상실 상속인이 직접 가해자이냐 아니냐에 따라서 혼동의 법리가 적용되기도 하고 적용되지 않기도 한다는 것은 혼동의 법리에 일반조항인 신의칙을 적용하여 심히 부당하다. 다. 책임보험의 대가성 책임보험은 일정한 보험료에 대한 대가로서 일종의 3자를 위한 채무라고 할 수 있는데 우연히 상속인이 직접 가해자라는 이유로 보험금 지급을 면제받으면 이는 보험회사에 부당이득이 된다고 할 것이다. 라. 사회정책적 고려에 대한 배치 책임보험은 가해자가 무자력인 경우 피해자를 구제하고자 하는 제도인데 온 가족이 사망 또는 상해를 입을 것이 예상되는 위와 같은 사례에서 피해자 가족을 보험대상에서 제외시키는 것은 책임보험의 사회보장적 기능을 무시하는 것이다. 5. 결론 위 대상판례와 비교판례들은 모두 동일한 구조를 이루는 보험금에 대한 상속문제이다. 그런데도 혼동긍정설(세 번째 비교판례)을 취한 경우도 있고, 혼동부정설(대상판결처럼 직접 가해자가 상속을 포기한 경우), 절충설(첫 번째 비교판례와 두 번째 비교판례처럼 직접가해자에 대하여 혼동의 법리를 적용하고 직접가해자가 아닌 경우에는 혼동의 법리 적용 배제)을 취하는 등 일관성이 없는 바 혼동부정설의 입장에서 직접 가해자인 경우에도 상속포기 여부를 불문하고 모두 보험금에 대한 상속권을 인정하는 것이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사건의 개요 1. 당사자 원고(반소피고), 피상고인 : 이 사건 가해차량과 책임보험계약을 체결한 보험회사 피고(반소원고), 상고인 : 이 사건 피해자인 소외 망 이○○의 아버지 2. 사고 발생 1) 가해 차량 : 광주33러○○○○ 승용차 운전자 김○○(망인의 어머니) 2) 피해자 : 이○○ (사고당시 23세 10개월의 미혼인 남자) 3) 사고 일시 : 2002. 2. 12. 15:05경 사고 장소 : 광주 북구 화암동에 있는 기사식당 앞 도로 4) 사고내용 ① 가해차량 운전자는 산장방면에서 제4수원지 방면으로 주행하다가 ② 안전운전부주의로 우측 도로 노견에 설치되어 있는 가로등원격검필기를 충격하여 ③ 동승자인 피해자를 사망케 하였음. 3. 2002. 3. 29. 소외 김○○의 상속포기신고 4. 피고의 반소청구 위 김○○의 상속포기로 인하여 피고가 망인의 단독상속인이 되었으므로 이 사건 보험계약에 기한 책임보험금의 한도액인 8,000만원을 지급하라고 반소청구 Ⅱ. 항소심의 판단 1. 손해배상청구권은 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 혼동으로 소멸 “교통사고의 가해자가 피해자의 상속인이 되는 특별한 경우에는 상속에 의한 혼동을 부정하여 손해배상채권을 존속시켜야 할 특별한 경제적 의미를 인정할 수 없는 바, 직접청구권의 전제가 되는 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권과 가해자의 피해자에 대한 손해배상채무는 혼동으로 소멸하게 된다 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653, 41660 판결 등 참조).” 2. 상속포기의 의사표시는 목적물이 없고 신의칙에 위배 “원고에 대한 직접청구권의 전제가 되는 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 망인의 김○○에 대한 손해배상채권 중 위 김○○가 상속받은 부분은, 상속개시 당시 김○○가 망인에 대하여 이 사건 사고로 인하여 이루어진 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 그 의사표시의 목적물이 없는 것으로서 효력이 없다 할 것이므로, 결국 피고의 위 주장은 이유없다(나아가 살피건대, 위 김○○의 상속포기의 의사표시는 가해자인 위 김○○가 원고에 대한 직접청구권 중 자신의 상속분이 혼동에 의하여 소멸하거나 신의칙에 반하여 이를 행사할 수 없게 된 것을 회피하기 위한 것이므로 위 의사표시는 신의칙에도 반한다고 할 수 있을 것이다).” Ⅲ. 대법원의 판단 1. 상속포기의 소급효 “상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸시키는 제도로서(민법 제1019조 제1항, 제1042조 등) 피해자의 사망으로 상속이 개시되어 가해자가 피해자의 자신에 대한 손해배상청구권을 상속함으로써 위의 법리에 따라 그 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권이 소멸하였다고 할지라도 가해자가 적법하게 상속을 포기하면 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고 그 결과 위에서 본 “가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우”에 해당하지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다고 할 것이다.“ 2. 신의칙에 위배되지 않음 “그리고 상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 상속포기로 인하여 당해 상속인에게 발생하였던 포괄적인 권리의무를 승계의 효력을 소멸시키는 결과 만약 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다는 점, 나아가 이 사건에서 김○○의 상속포기로 인하여 그녀의 상속지분은 피고에게 귀속되었는데 피고는 원래의 공동상속인 중 하나로서 피해자의 아버지이기 때문에 피고에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 보호할 사회적 필요성을 부정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 상속포기가 신의칙에 반하여 무효라고 할 수도 없다고 할 것이다.” Ⅳ. 검토 1. 문제의 제기 1) 민법 제507조 혼동 민법 제507조는 권리의무관계를 간소화하기 위해 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 2) 책임보험과 혼동의 문제 그 동안 실무에서는 부모가 운전을 제대로 하지 못한 잘못으로 자녀에게 손해배상해 주어야 하는 채무자의 지위에 놓이기 되는 이 사건처럼, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서 혼동의 법리를 적용하여 배척하였다. 또한 이에 가해자가 상속포기를 하여 나머지 상속인에게 자신의 상속지분을 귀속시키는 경우에도 혼동의 법리가 적용될 것인지에 대해서도 판례의 명확한 입장이 없어 혼란이 가중되어 왔다. 2. 혼동과 상속포기 1) 상속포기의 대상 소멸문제 이에 대해 보험사는 항소심 판결처럼 보험사고가 발생하는 순간 피해자의 손해배상청구권과 가해자의 손해배상채무는 동시에 존재하여 혼동으로 인하여 소멸되게 되므로 상속포기로 인하여 소급하여 상속의 효력이 부인되는 경우라도 이미 소멸한 것에 대한 법률적인 효력부인 문제에 불과하게 되어 상속포기가 혼동보다 우선할 수는 없다, 즉 포기의 대상이 이미 소멸하였다고 주장한다. 그러나 혼동은 그 성질이 일종의 사건에 불과하나, 상속포기는 상속재산에 속한 권리의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시로서 사람이 의지를 가지고 행하는 법률행위이다. 따라서 혼동이 상속의 포기보다 우선할 수는 없는 것이고, 상속 포기라는 제도를 우리 민법상 명시적으로 두고 있는 이상 상속포기의 소급효를 혼동이 발생하였다는 이유로 제한할 수도 없다. 이러한 측면에서 이번 대법원 판결이 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸과의 관계를 분명히 정립한 것은 큰 의미를 가진다고 할 것이다. 2) 상속포기가 신의칙에 반하는 행위인지 여부 또한 보험회사는 상속포기로 인하여 다른 상속인에게 상속의 집중이 일어나 보험금을 다른 상속인에게 모두 받게 하는 것은 권리남용 또는 신의칙에 반하는 무효의 행위에 해당하고 이는 가해자를 대신해 채무를 지는 보험회사를 해하는 행위라고 주장한다. 그러나 입법론상 상속포기는 상속인의 의사를 존중한다는 측면에서 그 의의가 있는 제도로서 설사 그로 인하여 반사적인 불합리한 결과가 발생한다 하여 상속포기라는 제도 자체를 문제삼을 수는 없다. 또한 보험회사는 원래 자신이 부담해야 할 배상액을 그대로 부담하기만 하면 되므로 이로 인해 손해가 발생하는 것은 아니다. 왜냐하면 보험회사는 상속에 의한 채권?채무의 혼동 그 자체와는 무관한 제3자일뿐 아니라, 이미 자신의 보상의무에 대한 대가인 보험료까지 받고 있는 처지여서 교통사고의 가해자와 피해자 사이에 상속에 의한 혼동이 생긴다는 우연한 사정에 의하여 자기의 보상책임을 면할 이유가 없다. 따라서 이번 대법원 판결이 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반 조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다고 한 점은 타당하다. 3. 책임보험과 혼동 1) 책임보험금 청구권이 혼동으로 소멸하는 문제 이번 대법원 판결은 그 동안 논란이 되어왔던 상속포기의 효과와 혼동에 의한 권리소멸관계, 혼동문제를 피하기 위해 상속포기를 하는 것이 신의칙 위반이 아닌지에 관하여 명확한 해석을 하여 앞으로 보상실무의 방향을 제시한 점에서 큰 의미가 있다. 그러나 이 사건처럼 상속인인 가해자가 상속포기를 한 것이 아닌 경우 그가 피해자의 상속인임을 내세워 책임보험금을 달라고 하는 것에 대해서는 혼동의 법리가 적용되어 인정되지 않는다는 항소심의 견해를 그대로 수용하였다. 2) 이에 대한 비판 상속인인 운전자가 부담하는 손해배상책임과 자배법에 의한 책임보험은 그 성질을 달리한다. 이 경우 보험회사가 책임보험금을 지급하고 다시 운전자에게 그 만큼 구상권을 행사할 수 있다면 가해자의 채무와 상속권은 서로 혼동되어 소멸되는 것이 옳을 것이다. 하지만 책임보험금이 지급되는 것은 피보험자가 납입한 보험료에 따른 결과이기에 가해자의 손해배상책임과는 전혀 별개이다. 아울러 상속인인 가해자와 피상속인인 피해자가 동시에 사망한 경우라면 피해자의 상속권은 나머지 상속인이 상속하게 될 것이고, 이 사건처럼 어머니가 상속권을 포기하거나 상속권에 대해 아버지가 모든 상속권을 갖도록 협의분할 경우 아버지는 어머니의 상속지분을 제외함이 없이 전액을 청구할 수 있을 것이기 때문이다. 결국 가해자인 상속인과 피해자인 피상속인이 동시사망이거나 가해자의 상속권포기 등과 같은 우연한 사유에 의해 법률관계가 달라진다는 것은 모순이다. 4. 결론 이번 대법원 판결은 위에서 언급한 아쉬움이 있긴 하지만, 그 동안 가해자가 피해자의 상속인이 되는 경우에는 보험금청구권이 소멸한다고 보아 일률적으로 배척하였던 것에 대해 상속포기의 경우 예외적으로 보험금청구권이 소멸하지 않는 것으로 보아 그 길을 열어주었다는 점에서 큰 의미를 가진다 할 것이다.

Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고는 보험회사로서 오토바이 소유자인 소외 J와 그 오토바이에 대하여 자동차책임보험(대인보험 Ⅰ)계약을 체결하였는데 위 보험기간 중인 2001. 8. 초순경 J는 오토바이를 자신의 주거지 앞 골목길 맞은편 건물 담벼락에 세워 놓은 뒤 더 이상 운행을 하지 아니하였고 그러던 중 오토바이 앞·뒤 바퀴가 모두 터져 바람이 빠졌고 J는 이를 알고도 그대로 방치하였다. 한편 위 골목길은 승용차 한대가 빠져나갈 정도의 좁은 길이었다. 같은 달 19. 저녁 위 골목길에서 놀던 세살된 여자아이 H가 위 오토바이에 올라타다가 오토바이가 넘어지면서 이에 깔려 H가 사망하였다(이하 이 사건 사고라고 함). 이에 원고는 이 사건 사고는 자동차책임보험에서 보상책임을 부담하는 자동차의 운행으로 인한 사고가 아니므로 보험금지급채무가 없다는 취지의 채무부존재소송을 제기하였고 이에 대하여 H의 아버지인 피고는 반소로서 원고에게 책임보험금의 지급을 청구하였다. 2. 제1심 및 항소심의 판단 본 사안에 대하여 제1심은 “자동차손해배상보장법상 ‘운행’의 의미는 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 자동차 고유의 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용 또는 관리하는 경우를 말한다고 할 것이고, 자동차가 반드시 주행상태에 있지 아니하더라도 자동차의 운송수단으로서의 본질과 관련하여 자동차에 의하여 작출된 위험성이 종료하지 아니한 경우에는 그 상태가 자동차의 사용 또는 관리에 해당된다고 보아 이를 자동차의 운행이라 볼 수가 있다”고 전제하고 “이 사건 사고 당시 오토바이의 앞·뒤 바퀴가 터진 상태로 지면에 거의 수직으로 주차되어 있어서 작은 충격에도 넘어질 수 있게 되어 있었는데 그곳은 주택가로서 아이들이 뛰어 노는 곳이므로 주차된 오토바이가 넘어지는 등의 경우에 근처에 있던 아이들이 다칠 가능성이 있는 곳이므로 위와 같이 오토바이를 주차하여 놓은 것은 오토바이의 운송수단으로서의 본질과 관련한 위험이 종료하지 아니한 것으로 볼 것이어서 운행에 해당된다”라고 판시하면서 피고의 손을 들어주었다. 한편 이에 대하여 항소심은 “J가 오토바이를 주택가 골목길에 열흘 이상 주차하여 두었다고 하여 H가 주차중인 오토바이에 올라가려다가 오토바이가 쓰러지면서 다치게 된 이 사건 사고를 오토바이의 운행으로 인한 사고라고 보기 어렵다”라고 판시하면서 원고의 청구를 전부 인용하였다. 3. 대법원 판결의 요지 대법원은, “원고의 책임보험 약관에 의하면 원고는 피보험자가 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하는 것으로 규정하고 있고 같은 법 제3조에서 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다’고 규정하고 같은 법 제2조 제2호에서 ‘운행’이라 함은 ‘사람 또는 물건의 운송여부와 관계없이 자동차를 그 용법에 따라 사용 또는 관리하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 원심에서 인정한 사실에다가 J가 위 오토바이의 앞·뒤 바퀴에 바람이 빠지는 바람에 외발이 받침대에 비하여 오토바이의 차체가 상대적으로 낮아져서 거의 수직으로 세워진 탓으로 오토바이가 쓰러질 위험성이 높아졌음에도 이를 그대로 방치하면서 매일 오토바이의 시동을 걸어주기만 하였다는 사실을 감안하면 이 사건 사고는 J가 오토바이를 소유, 사용, 관리함에 있어서 주차시킬 때에 지켜야 할 주의를 소홀히 한 것이 원인이 되어 발생한 것으로 볼 수 있고 이는 원고가 보험계약에 따라 보상책임을 부담하는 ‘이 사건 오토바이의 소유, 사용, 관리로 인한 사고’라고 보아야 할 것이다”라고 판시하면서 원심을 파기·환송하였다. Ⅱ. ‘운행’이란 개념의 해석 1. 운행의 개념에 관한 학설 등에 관하여 자동차의 ‘운행’의 개념을 어떻게 볼 것인가에 대하여는 다음 네 가지 학설이 있는 데 ① 당해장치인 원동기에 의하여 육상을 이동하는 것이라고 해석하는 원동기설 ② 당해장치를 반드시 원동기에 한하지 아니하고 조향, 제동, 기관, 기타 주행과 관련된 주행장치를 포함한다는 주행장치설 ③ 당해장치를 고정장치로 보는 것으로 원동기 및 주행장치 이외에 자동차의 고정장치인 문이나 화물자동차의 적재함의 측문 혹은 후문, 크레인차의 크레인 등을 그 용법에 따라 사용하는 것도 운행이라고 보는 고유장치설 ④ 주·정차라 하더라도 자동차가 차고를 출발하여 다시 차고에 들어갈 때까지의 일련의 운전행위까지를 포함하는 것으로 해석하는 차고출입설 등이 있다. 위 학설중 ④번으로 갈수록 사고피해자에 대한 보호가 확대되게 된다. 이러한 학설 모두 차량의 외부적·객관적 상황을 중시한 것은 사실이나 이와 함께 차량운행자의 주관적 운행의사 또한 운행여부를 결정함에 있어 중요한 요소로 참작하고 있다. 2. 운행과 관련한 대법원의 판결검토 먼저 운행과 관련된 대법원의 입장은 대체적으로 ③번 고유장치설에 입각하고 있는 것으로 해석된다. 즉 대법원은 “운행이라 함은 사람 또는 물건의 운송여부와 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정되어 있는 바 당해 장치란 운전자나 동승자의 화물과는 구별되는 당해 자동차 고유의 장치를 말하는 것이고 이와 같은 각종장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행 중에 있다고 할 수 있을 것이다”(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다8101호 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2270판결, 1980. 8. 12. 선고 80다904 판결 등 다수)라는 취지로 해석하면서 “화물하차작업 중 화물고정용 밧줄에 오토바이가 걸려 넘어져 사고가 발생한 경우, 화물고정용 밧줄은 물건을 운송할 때 일반적·계속적으로 사용되는 장치가 아니고 적재함과 일체가 되어 설비된 고유장치라고도 할 수 없다”(대법원 1996. 5. 31. 선고 95다19232 판결), “트레일러로 견인되는 적재함에 부착되어 있는 쇠파이프를 철거하는 수리작업과정에서 사고가 발생한 경우 자동차의 운행중 일어난 사고로 볼 수 없다”(대법원 1996. 5. 28. 선고 96다7359 판결), “인부가 통나무를 화물차량에 내려놓는 충격으로 지면과 적재함 후미 사이에 걸쳐 설치된 발판이 떨어지는 바람에 발판을 딛고 적재함으로 올라가던 다른 인부가 땅에 떨어져 입은 상해를 입은 경우 위 발판은 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치가 아니다”(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다8101호 판결 참조)라고 판시하였는데 이러한 판례들은 대법원의 기본적 시각이 고유장치설에 의거하고 있음을 보여주고 있다. 그러나 일부 판결에서는 차고출입설에 입각한 듯한 판결도 보이는데 “자동차는 운전사가 이를 교통에 쓰기 위하여 도로에 두어 그것에 의하여 작출되는 위험한 상태가 계속되는 한 운행상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이고 도로로부터 끌어내어 차고 내지는 도로 이외의 장소에 둘 때 비로서 운행은 차단된다고 하여야 할 것인 바…레미콘트럭으로 시멘트를 운반하다가 이를 일시 도로변에 주차하였고 위 트럭의 주차 중에 발생한 것이라고 하여도 이는 트럭의 운행 중에 생긴 사고로 보아야 할 것”(대법원 1984. 5. 16. 선고 83가합4449 판결)이라는 취지는 차고출입설에 의하여 설명하는 것이 보다 설득력이 있다고 할 것이다. 한편 주차와 관련된 사례에 있어서는 “트럭이 미등 및 차폭등을 켜지 않은 채 도로가에 주차하여 둠으로써 사고가 발생하였다면, 이는 트럭운전사의 트럭운행과 관련하여 발생한 것”(대법원 1993. 2. 9. 92다31101 판결)이라고 판시함으로써 차량이 일반의 교통에 제공되는 도로에 주차된 경우에는 대체로 운행상의 책임이 있음을 인정하고 있다. Ⅲ. 본 사안에 있어 ‘운행’의 해당여부 앞에서 살핀 이 사건 사고가 자동차의 ‘운행’ 중 사고에 해당하는 지에 대하여는 위 학설 및 판례 외에 오토바이의 특성에 따라 다음과 같은 점들이 추가적으로 논의가 되어야 할 것이다. 1. 일시적 주차, 차량의 방기 또는 차고지 해당여부 먼저 이 사건 사고에 있어서 위 오토바이가 운행상태에 있었는지 아니면 운행을 종료한 상태인지가 의문이다. J는 오토바이를 차량통행이 적은 골목길의 건물 맞은 편에 세워 놓은 뒤 보름가까이 오토바이를 운전하지 아니하였다. 또한 일상적인 차량관리를 하지 아니하여 앞·뒤 바퀴가 모두 터져서 정상적인 운전이 불가능한 상태에 이르기까지 방치하였다. 그렇다면 비록 J가 정기적으로 오토바이의 시동을 걸었다고 하더라도 이러한 상황에서 이미 위 오토바이는 운행을 종료한 상태가 아닌지 또 추후 운행할 의사도 없었던 것은 아닌지 하는 의문이 든다. 나아가 위 오토바이가 차고지에 입고된 것은 아닌가 하는 의문도 있다. 오토바이의 속성상 특별한 차고지를 요구하는 것이 아니므로 오토바이는 자신의 집안에 여유가 있다면 집안에 또는 집 주변의 공터에 오토바이를 주차하여 놓으면 결국 차고지에 입고한 것으로 볼 수밖에 없다. 이와 관련하여 J의 주거지를 좀 더 정밀히 조사하여 오토바이를 세워 놓은 곳을 일응 차고지로 볼 수 있다면 자동차의 운행은 종료한 것으로 보았어야 할 것은 아닌지 하는 의문이 든다. 2. 정상적인 운행가능여부와 운행의사의 존재여부 이 사건 사고 당시 위 오토바이는 차량의 앞·뒤 바퀴가 모두 터져서 정상적인 운행은 불가능한 상태이다. 즉 J가 오토바이를 다시 운행하기 위해서는 오토바이를 자체적으로 수리하거나 근처의 오토바이 수리업자에게 끌고 가거나 수리업자를 불러 위 오토바이의 양 바퀴의 구멍난 곳을 모두 때우고 바람을 채운 후에야 정상적인 운행이 가능하게 된다. 그렇다면 이 사건 사고 당시에는 J의 주관적 의사나 객관적인 상황 모두 오토바이의 정상적인 운행이 불가능한 상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3. 결론-사고에 대한 가치평가 본 사안에 있어 위 오토바이는 사고 당시 정상적인 운행이 종료되었고 또한 장래 정상적인 운행도 불가능한 상태에 있었다고 보는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 이 사건 사고는 마치 골목길에 세운 가구나 전자제품이 쓰러져서 근처에 있는 아이들이 다치거나 사망한 사고와 다를 것이 없다. 그렇다면 이는 책임보험에서 예정하고 있는 자동차로 인한 고유의 위험에서 발생하는 보험사고로 볼 수는 없고 결국 보험사가 보험금을 지급하여야 할 책임은 없다고 보아야 할 것이다.

올해초 Newsweek지는 어린이 정신병에 관한 특집을 실었다. 두 자녀가 심한 정신병에 시달리는 한 가정을 기자가 밀착 취재했는데, 비록 이 아이들이 가끔 심한 발작을해서 주위 사람들을 안타깝게 하지만, 아침식사를 아버지의 기도로써 시작하고 보통 아이들처럼 스쿨버스를 타고 학교에 가서 공부하고 돌아오는 정상적인 삶을 사는 모습을 생생하게 그렸다. 기사는 이와 같은 정상생활이 가능하게된 것은 정신병의 원인을 제어하는 신약덕분이라고 전하면서, 정신병은 귀신이 들린 것이 아니라 하나의 질병에 불과하기 때문에 이를 치료하기 위한 신약이 개발되어 정신병의 고통으로부터 해방되는 날이 속히 오기를 희망하는 것으로 끝을 맺고 있다. 신약의 부작용 알고도 사용자에 경고하지 않은 경우 제조물 책임 인정 다이어트 약으로 인한 심장판막손상 환자들 집단소송 25억불에 화해 이처럼 약은 우리를 질병과 고통에서 벗어날 수 있게 해주었기 때문에 너무나 고마운 것이지만, 약도 하나의 제품이기 때문에 제조회사가 부작용에 대해서 충분한 독성시험 및 임상시험을 하지 않고 이를 판매하거나, 판매후에 신약의 부작용이 있음을 알게 되었음에도 불구하고 이를 시정하는 조치나 판매중단 조치를 취하지 않거나, 또는 부작용에 대하여 사용자가 그 위험을 인식할 수 있을 정도로 구체적이고 강렬한 경고를 하지 않은 경우에는 제조물책임이 인정되고 있다. 의약품은 우리의 생명·신체에 직접적으로 영향을 주기 때문에 자동차, 화학품 등과 함께 PL소송이 가장 많이 제기되는 품목이다. 근래 문제되었던 대규모 의약품 PL소송으로는 「Fen-Phen 집단소송」을 꼽을 수 있다. 이 집단소송은 「Pondimin」과 「Redux」라는 다이어트 약으로 인해 심장판막손상 등 부작용에 시달리는 환자들에 의해서 제기된 소송이다. 「Pondimin」의 주성분은 Fenflura-mine 인데, 이는 위액분비를 억제하는 신경전달물질인 serotonin의 혈중농도를 조절하여 식욕을 감퇴시킨다. Fenfluramine의 부작용을 완화시키는 중화제가 Phentermine인데, 1992년 Weintraub 박사가 Fenfluramine과 Phentermine을 동시에 복용하는 “Fen-Phen” 요법을 소개하면서 Pondimin의 판매는 급증하여 95년 1월부터 97년 9월까지 4백만명이나 이를 복용했다. 「Redux」는 Fenfluramine의 4촌쯤 되는 Dexfenfluramine이 주성분인데 혈중 serotonin 농도를 조절하는 Pondimin과는 달리 뇌신경에 직접 작용하여 serotonin의 분비를 촉진하고 이의 흡수를 저해함으로써 식욕을 감퇴시키는 약으로서 96년 6월부터 97년 9월까지 2백만명이 이를 복용했다. 1997년 Mayo Clinic이 24명의 여환자에게서 Pondimin, Redux와 특정형태의 심장판막질환 간의 관련성이 인정된다는 역학분석결과를 공개하면서, FDA가 이들 약품의 리콜을 권고하고 제조사인AHP(American Home Product)사가 이를 받아들여 판매가 중단되었다. 이후 이들 약품을 복용한 수만명이 연방 및 주법원에 집단소송을 제기하였다. 소송과정에서 AHP사에 의한 6백만건의 문서제출 및 100명의 AHP직원들에 대한 변론전 증인신문이 실시되었고, 그 결과 AHP사가 심장판막손상으로 인한 혈액역류 부작용에 대하여 임상결과보고서나 부작용보고서(Adverse Event Report) 등에 의해 알았으면서도 이와 같은 부작용에 대하여 경고를 하지 않고 판매를 계속한 것이 밝혀졌다. 이에 AHP사는 99년 여름 배심원재판이 시작되기 직전 소송에 패소하게 되면 이미지에 손상을 입어 다른 약품의 판매에 타격을 받는 것을 염려하여 원고들과 25억불에 화해하였다.(Brown et. al v. American Home Products Corp Diet Drugs, No.99-20593, E.D. Pa.) (jasonha@lawdw.com)

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ +자기를 피보험자로 하는 생명보험계약의 계약자가 사망보험금의+ +수취인을 변경하는 행위는 유증 도는 증여에 해당하지 않는다..+ +++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++ 현대사회는 편리함과 더불어 위험이 곳곳에 산재해 있다. 가족 중 누군가가 갑자기 중병에 걸리거나 사고를 당할 경우 온 가족이 졸지에 위험 상황에 내몰리는 경우가 많다. 이러한 경우를 대비해 가족의 생계 유지를 책임지고 있는 가장들이 보험금수취인을 자신 또는 상속인으로 하여 생명보험에 가입하는 것이 유행처럼 번지고 있다. 가장에게 불의의 상황이 발생해도 어느 정도 가정을 지킬 수 있을 뿐 아니라 상속문제도 해결해 주는 장점이 있다고 한다. 그런데, 보험계약자는 보험계약이 계속되는 동안 보험금수취인을 변경할 수 있는 권한이 있는데 상속인들과의 관계가 악화되어 보험금수취인을 제3자로 지정할 수도 있을 것이다. 그러한 경우 상속인들은 불의의 손해를 볼 수도 있는데, 만일 보험금수취인의 변경행위가 민법상의 유증 또는 증여에 해당한다고 본다면 일본민법과 우리나라 민법에 규정된 유류분제도에 의해 상속인들이 보험금지급청구권을 회복할 수 있는 길이 열릴 수도 있을 것이다. 자기를 피보험자로 하는 생명보험계약의 계약자가 사망보험금의 수취인을 변경하는 행위가 일본민법 유류분조항(1031조)에 규정하는 유증 또는 증여에 해당하는지 여부가 다투어진 사안이 있어 이를 소개한다. 사안의 내용은 다음과 같다. 원고(X)들은 사망한 A의 처와 자식이고, 피고(Y)는 A의 아버지이다. A는 자신을 피보험자로 하는 생명보험계약을 체결하였다. 또한 A의 근무처인 사단법인B는 A를 피보험자로 하는 단체정기보험계약을 체결하였으나, A가 그 보험료를 부담하고 사망보험금수취인의 지정 및 변경권을 실질적으로 행사하도록 되어 있었기 때문에 보험계약자가 A인 경우와 마찬가지로 생각되어진다. A는 각 생명보험계약의 사망보험금 수취인을 당초 처인 X1으로 하고 있었는데, 그 후 X1과 사이가 나빠져 수취인을 Y로 변경하였다. A가 사망한 후 Y에게 대하여, X1은 주위적으로 이건 보험금 수취인의 변경이 권리남용에 해당하여 무효라는 이유로 X1이 각 사망보험금 지급청구권이 있다는 확인을 구하였고, X들은 예비적으로 이건 보험금 수취인의 변경이 사인증여계약 또는 이것과 동일시해야 할 무상의 사인처분에 해당한다는 이유로 X들에게는 유류분에 상당하는 각 사망보험금의 지급청구권이 있다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다. 1심과 항소심은 X들의 청구를 모두 기각하는 판결을 하였고, 이에 대해 X들은 원판결 중 예비적 청구를 기각한 부분에 대하여 최고재판소에 상고수리신청을 하였다. 이에 대해 최고재판소는 “사망보험금청구권은 지정된 보험금수취인이 자기의 고유의 권리로서 취득하는 것이어서 보험계약자 또는 피보험자로부터 승계취득하는 것이 아니고, 이러한 자들의 상속재산을 구성하는 것이 아니라고 하여야 하며, 사망보험금청구권은 피보험자의 사망 시에 처음 발생하는 것으로서 보험계약자가 불입한 보험료와 등가의 관계에 있는 것이 아니고, 피보험자의 가동능력을 대신하는 급부도 아니어서 사망보험금청구권이 실질적으로 보험계약자 또는 피보험자의 재산에 속하고 있던 것이라고 볼 수도 없기 때문에 자기를 피보험자로 하는 생명보험계약의 계약자가 사망보험금의 수취인을 변경하는 행위는 일본민법 1031조에 규정하는 유증 또는 증여에 해당하지 아니하고, 이것에 준하는 것이라고 말할 수도 없다”고 판시하면서 상고를 기각하였다. 자기를 피보험자로 하고 제3자를 사망보험금 수취인으로 지정하는 생명보험계약을 체결한 경우에는 제3자를 위한 계약의 하나로서 타인을 위한 보험계약이 되어 사망보험금청구권은 보험계약의 효력발생과 동시에 지정된 보험금 수취인이 자기의 고유의 권리로서 원시적으로 취득하고 보험계약자 겸 피보험자의 유산으로부터 이탈하여 있다고 해석하는 것이 종래 일본판례(최고재 1961년(オ)제1028호)의 태도였고, 대부분의 학설 또한 이와 견해를 같이 해왔다. 한편, 일본민법 1031조에는 유류분 권리자 및 그 승계인은 유류분을 보전하는데 필요한 한도에서 유증 및 전조(前條)에 말하는 증여의 감쇄를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 거래의 안전을 해치지 않도록 유증, 상속개시전 1년간에 이루어진 증여 및 유류분권리자에게 손해를 가하는 것을 알고 이루어진 증여만을 대상으로 하는 것으로 하고 있는데, 사망보험금 수취인을 자신 또는 상속인으로 지정했다가 제3자로 변경하는 경우 일본민법 1031조의 유증 또는 증여에 해당하는지에 관해서 지금까지 최고재판소의 판결이 없었으나, 이 점에 관해 최초로 부정적 견해를 밝힌 위 판결은 생명보험가입이 성행하고 있는 일본 사회 및 가정에 적지 않은 파장을 몰고 올 것이다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

Coffee는 AD800년경 이디오피아 염소치기 소년 Kaldi가 염소들이 커피열매를 따먹은 후 활기에 넘치는 것을 보고 발견하였다고 한다. Coffee는 아라비아로 건너가 “gahwa”라고 불리우며 이슬람 성직자들이 철야기도시 애용하였다고 한다. 1475년 콘스탄티노플에 첫 커피숍이 오픈되었고, 그후 유럽으로 건너와 널리 퍼지게 되었다. 영국에서 커피숍은 입장료와 커피값이 1 penny였기 때문에 ‘penny university’라고 불리웠는데, 1668년에 개점한 Edward Lloyd’s 커피숍은 Lloyd’s of London 보험회사의 모태가 되었다고 한다. 커피 만드는 기계의 과열로 발생한 화재로 인하여 사람이 타죽어 제기된 소송, 커피를 담은 포트가 갑자기 깨지면서 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입어 제기된 소송 등도 있지만, 가장 많은 커피소송은 뜨거운 커피가 엎질러져서 무릎 등에 화상을 입힌 경우에 음식점을 상대로 한 손해배상청구 소송이다. 미국 판례들은 레스토랑의 종업원이 뜨거운 커피를 쏟아 고객에게 화상을 입힌 경우에는 레스토랑의 책임을 쉽게 인정하는 경향을 보이고 있다. 카페테리아에서 다른 테이블로 음식을 가져가던 여종업원이 음식쟁반을 테이블에 앉으려고 기다리고 서있는 고객의 머리위로 올려서 지나가려다가 쟁반이 흔들려 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입힌 경우에 카페테리아의 책임을 인정하였고(Miller v. Holsum Cafeteria, 2 So. 2d 691), 할머니, 엄마와 함께 식당에 온 어린 아이가 어린이용 의자(high chair)에 앉았는데 여종업원이 어른들이 메뉴를 보고 있는 사이에 아무런 경고 없이 뜨거운 커피포트를 아이 가까이에 놓아 아이가 커피포트를 쳐서 쏟아진 커피에 화상을 입은 경우에 레스토랑의 손해배상책임을 인정하였다. (Pasela v. Brown Derby, Inc. 594 N.E.2d 1142) 한편, 고객자신이 뜨거운 커피를 엎지른 경우에는 대부분의 미국 판례는 음식점의 책임을 부인해 왔다. 부부가 맥도날드에서 take-out 커피두잔을 산 후 주차장에 세워둔 차로 가서 부인이 크림과 설탕을 넣기 위해 뚜껑을 열었을 때 남편이 차를 후진하기 시작했는데 갑자기 차가 덜컹하면서 커피가 부인 몸에 쏟아져 화상을 입은 경우에 맥도날드의 책임을 부인하였고(Huppe v. Twenty-First Century Restaurant of America, Inc, 497 N.Y. S.2d 306), 음식점 drive-thru창구에서 구입한 커피가 주차장과 도로경계에 움푹 파진 곳을 지날때에 컵 뚜껑이 열리면서 쏟아진 경우에 미법원은 문제된 커피컵 뚜껑에 결함이 있다고 볼 수 있는 증거를 원고가 제출하지 못했다고 하면서 음식점의 책임을 부인하였다.(Green v. Boddie-Noell Enterprises, Inc. 966 F.Supp 416) 그러나, 1995년 뉴멕시코주 알버커퀴 지방법원 배심원들이 81세된 할머니가 맥도날드 drive-thru창구에서 산 커피를 쏟아 화상을 입은 사건에서 맥도날드의 제조물책임을 인정하여 실제 손해배상 16만불, 징벌적 손해배상 270만불 도합 286만불의 평결을 했는데 (Liebeck v. McDonald’s Restaurants, 1995 WL 360309), 이것이 음식점의 책임을 인정한 첫 판결이다. 그 후 1997년 오하이오주 항소법원은 아버지가 drive-thru창구에서 커피두잔을 산 후 자동차실내바닥에 놓고 우회전을 할때 커피가 쏟아져 아들이 발에 2도 화상을 입은 경우에 버거킹이 이와 같은 화상의 위험에 대하여 경고할 의무가 없다는 버거킹의 주장을 배척하였다.(Nadel v. Burger King Corp., 695 N.E.2d 1185) 이와 같은 책임인정판결이 나온 후 take-out 커피컵 표면에 화상위험을 알리는 경고문구가 추가되었고, 커피컵을 쥘 때 뜨겁지 않도록 두꺼운 마분지로 만든 완장 같은 sleeve를 컵에 끼우도록 개발되었고, 커피컵 재질도 온도를 차단하는 원료를 사용하기 시작하였다. 이와 같이 우리의 생활문화를 바꾼 커피소송을 보면서 판결이 우리의 삶을 좋은 방향으로 바꿀수 있다는 것을 다시한번 느끼게 된다.

Ⅰ. 사건개요 소외 ○○○는 1993년 3월 2일에 이화여자대학교 의학과에 입학하여 2000년 2월경에 졸업하였는데, 원고는 위 ○○○의 아버지로서, ○○○의 의과대학 졸업성적과 입학당시의 성적에 현저한 차이가 있어 ○○○의 장래 진로 및 그 소질과 능력에 관하여 참고한다는 이유로 2000년 3월 4일에 피고인 이화여자대학교 총장에게 ‘○○○의 입학당시의 총점 및 학과별 점수와 전체석차 및 의예과석차’(이하 이 사건 정보라 한다)를 공개하여 줄 것을 청구하였다. 이에 대하여 피고는 2000년 3월 9일경 위 정보가 개인정보라는 이유로 원고에게 구두로 위 정보의 공개를 거부하는 처분을 하였다. 이에 원고는 이 사건 정보비공개처분을 취소하는 행정소송을 제기하였다. Ⅱ. 행정법원의 논지 행정법원은 이 사건의 정보가 ‘공공기관의정보공개에관한법률’(1996. 12. 31. 법률 제5242호, 이하 정보공개법이라 한다) 제7조 제1항 제1호 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비밀로 유지되거나 비공개사항으로 규정된 정보’ 및 동법 제7조 제1항 제6호 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록정보 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’에 해당되는 비공개정보인지의 여부를 쟁점으로 삼아 판단하고 있다. 먼저, 정보공개법 제7조 제1항 제1호 소정의 비공개정보에 해당하는지에 대해, ‘공공기관의개인정보보호에관한법률’(1994. 1. 7. 법률 제4734호, 이하 개인정보보호법이라고 한다)은 공공기관으로부터 정보주체의 사생활 내지 프라이버시를 보호하고 정보주체의 자기정보통제권을 보장하는데 그 입법목적이 있으며, 동법이 제3자의 정보공개청구권을 적극적으로 규정하고 있지 않은 것도 위와 같은 입법목적에 기인한 것이므로, 동법 제10조 제1항 소정의 처리정보의 이용 및 제공의 제한규정을 들어 정보공개법 제7조 제1항 제1호의 근거 규정에 해당한다고는 할 수 없으며, 만일 그렇지 않다면 정보공개법이 별도로 개인정보의 공개범위에 관하여 규정하고 있는 제7조 제1항 제6호의 규정은 무의미한 규정이 되어버린다고 판단하여, 이 사건정보가 정보공개법 제7조 제1항 제1호에 해당되지 않음을 밝히고 있다. 다음으로, 이 사건 정보가 정보공개법 제7조 제1항 제6호 소정의 비공개정보에 해당하는 지의 여부에 대해, 행정법원은 이 사건 정보는 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’이어서 동법 제7조 제1항 제6호 소정의 개인에 관한 정보에 해당된다고 할 것인데, 같은 호 각 목 소정의 예외사항에는 해당된다고 볼 수 없으므로 공개하지 아니할 수 있는 정보에 해당되며, 또한 이러한 법리는 공개청구의 대상이 되는 정보가 특정인의 시험 성적 등 학력평가에 관한 것이고, 정보공개청구인이 그 특정인의 부모라 할 지라도 달리 볼 것은 아니라고 판단하고 있다. Ⅲ. 평석 이 사건에서 특히 주목해야할 사항은 공개 청구된 정보가 교육정보에 해당한다는 점이다. 따라서 관련법규의 적용에 앞서, 일반정보에 대한 교육정보의 특수성인정 여부, 그에 따른 공개·열람의 가부판단기준, 이에 근거한 관계조문의 해석 등의 판단이 선행되어야 할 것이다. 1. 교육정보의 특수성 교육정보가 구체적으로 무엇을 의미하는가에 대한 명확한 개념정의는 내려져 있지 않다. 그러나 교육정보란 교육활동 또는 교육제도와 관련된 정보라고 할 것이므로, 교육에 관련된 정보인 이상, 그 정보의 공개는 개인정보보호의 관점과 함께 기본적으로 학생의 학습권을 보장하는 것이어야 할 것이며, 더 나아가 학부모와 지역주민 및 교직원의 권리를 보장하는데 기여하여야 한다. 교육정보를 일반정보와 구별하여 논할 법적 필요성이 있는가가 문제될 수 있는데, 정보공개와 개인의 프라이버시권의 존중이라는 두 개의 관점에 대비시켜 볼 때, 교육정보의 ‘특성’을 논하는 것이 자칫 일반정보의 공개보다 교육정보의 공개를 제한하는 결과를 가져 올 수도 있다. 그러나 교육의 국민에 대한 책임을 고려해 보면 개방된 교육과 공정한 교육과정이 요구된다 할 것이므로, 교육정보의 특성을 논할 법적 필요성은 역시 ‘개인정보의 보호와 자기정보에 대한 열람의 요구’ 에 있다고 할 것이다. 교육관계는 일종의 사적 자치사회에서 발생하는 신뢰관계를 바탕으로 한 인간적인 관계를 핵심으로 한다. 따라서 여기서는 신뢰관계로부터 발생하는 고도의 ‘정보수집과 접근’이 가능하며, 동시에 신뢰관계에서 획득된 교육정보에 대한 고도의 ‘배려와 보호’가 요구된다고 할 것이다. 특히 정보의 수집, 가공, 조작, 이용, 전달에 대하여 학습권 보장의 측면에서 엄격한 제한과 정보의 활용이 요청되며, 또한 국민에 대하여 직접적인 책임을 지는 교육행정기관에 대한 국민의 비판, 감시, 참가의 전제로써도 교육정보의 공개가 요구된다. 이것이 개방된 교육행정을 실질적으로 담보하고 공정한 교육행정과 민주적인 교육행정을 보장하는 방법이기도 하다. 2. 교육정보의 공개·열람의 가부판단기준 교육정보의 공개·열람의 가부에 대한 판단은 교육정보의 주체, 형식, 내용 등의 각 단계에서의 정보의 공개 및 비공개에 의하여, i) 국민·주민에 대한 직접적인 책임, 국민·주민의 비판과 감시 및 참가의 요청에 부응하는 책임을 충실히 이행할 수 있는가, ii) 학생의 인권과 교육적 신뢰관계를 침해하지 않는가 등에 달려있다. 따라서 각각의 정보의 관리주체, 형식, 態樣, 정보의 공개과정, 내용, 청구주체 등을 고려하여 엄밀하고 신중하게 그 정보의 공개 및 열람의 가부가 결정되어야 할 것이다. 이러한 교육정보의 공개·열람에 대한 구체적인 권리는 크게 세가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 일반적인 정보공개청구권, 둘째, 자기정보열람권, 셋째, 개인정보보호청구권 등이다. 그리고 청구주체에 따라 i) 국민·주민, ii) 학부모, iii) 교사, iv) 학생 등의 권리를 들 수 있다. 이 사건에서 문제가 되는 학부모의 경우에는 자녀의 교육에 대한 권리와 자녀의 학습권을 보장할 법적 책임을 진다. 우리 헌법은 제31조 제2항에서 「모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다」고 규정하고 있으며, 민법도 제913조에서 「친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다」고 규정하고 있다. 따라서 학부모는 정보공개청구권과 관련하여 일반적인 정보공개청구권과 자기정보열람청구권을 갖는다. 3. 관련법규의 해석 행정법원은 이 사건 정보비공개처분의 법적 근거로 정보공개법 제7조 제1항 6호의 ‘당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등에 의하여 특정인을 식별할 수 있는 개인에 관한 정보’의 규정을 들고 있다. 엄격한 문리해석에 의할 경우, 이러한 행정법원의 해석은 일견 타당하다고 할 것이다. 그러나 동 조항은 공개된 정보로 인해 특정개인의 사생활이 노출됨으로써 개인의 생명·신체 및 재산의 이익과 기타 사회적 이익이 침해되는 것을 방지함에 입법취지가 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 정보의 경우에는, 공개청구된 정보가 교육정보에 해당하고, 더욱이 그 청구인이 특정인의 부모이며, 청구목적이 자녀의 장차의 진로문제와 관련된 것에 해당함으로, 이 사건 정보의 특수성을 감안하고 입법목적을 고려하여 당해 조항을 탄력적으로 해석하여야 할 것이다. 굳이, 엄격한 문리해석의 근거조항을 찾는다면, 개인처리청보의 열람제한을 규정하고 있는 개인정보보호법 제13조 1호 나목을 들 수 있다. 동 조항은 ‘당해 업무의 수행에 중대한 지장을 초래하는 경우, 교육법에 의한 각종 학교에서의 성적의 평가 또는 입학자의 선발에 관한 업무’의 열람을 제한하고 있다. 그러나 이와 같이 열람이 제한된 비공개정보라 하더라도 그 적용에 있어서는 보다 한정적으로 해석하여야 할 것이며, 제13조의 규정을 직접적인 근거로 하여 생활기록부나 성적평가 등을 비공개로 취급하는 것은 가급적 금지되어야 할 것이다. 그리고 동 조항은 비공개의 근거로 ‘업무수행의 장애’를 들고 있지만, 교육기록의 적정한 기재와 효율적인 교육업무의 수행은 학교장의 단독적인 판단보다는 교원의 전문성에 대한 신뢰와 교원집단 상호간의 통제에 의하여 보다 더 보장되리라 여겨지며, 학생과 학부모에게 교육기록을 열람할 수 있는 기회를 제공함으로써 이를 담보할 수 있다고 여겨진다. 그리고 학부모의 교육권은 학생의 학습권 실현을 위하여 존재하는 것이고, 일정연령까지는 학생의 학습권이 학부모에 의하여 행사되는 것이므로, 교육정보의 공개청구에 있어서도 학부모의 공개청구권을 학생 본인의 공개청구권으로 의제하여 보아야 할 것이며, 이런 의미에서 앞에서 언급한 학부모의 自己情報閱覽請求權이 인정된다고 할 것이다. 이렇게 볼 때, 개인정보보호법 제10조 제2항 1호의 ‘처리정보의 제공제한’의 예외규정을 확대해석 하여 학부모에게도 정보주체성이 인정된다고 보아야 할 것이다. 미국에서도 ‘가족의 교육상의 권리와 프라이버시에 관한 법률’(Family Educational Rights and Privacy Act, FERPA, 1974)에서 학교 등 교육기관이 보유하고 있는 학생에 관한 교육정보나 자료 등에 대하여 부모나 학생본인에게 공개하고 열람하게 하고 있으며, 부모나 학생본인의 동의 없이는 개인정보를 제3자에게 공개할 수 없도록 하고 있다. 미국에서는 일반적으로 공립학교의 교육사항은 주의 관할사항으로 되어 있지만, 이 특별법에서는 연방정부로부터 보조금을 받는 교육기관에 대해서, 그 조건으로 교육정보에 대한 원칙적인 열람·정정 청구권을 인정하도록 하고 있다. 동법에서 열람청구의 대상이 되고 있는 교육정보·교육자료로는 성적기록, 대외추천장, 징계기록, 개인상담(counseling)기록 등이 포함되어 있으며, 학부모는 모든 교육기록을 조사하고, 심사할 수 있는 권리를 갖고 있다. 그리고 특히 학생이 18세가 되거나 대학에 재학하는 경우에도 학부모가 학비를 보조하는 한 동일한 권리를 갖는 것으로 보고 있다. 4. 결론 이상에서 살펴본 바와 같이, 학부모에게는 학생본인과 동일한 정보주체성이 인정되어야 하며, 그러한 범위에서 학부모는 학생의 모든 교육정보를 열람하고 이용할 수 있는 권리를 갖는다고 보아야 할 것이므로, 이 사건의 정보비공개처분은 취소되어야 할 것이다.

法律新聞 2492호 법률신문사 性轉換과 戶籍訂正 홍춘의 전북대교수 ============ 14면 ============ 【事實關係】 본 사건의 항고인 겸 본인인 X는 아버지인 망 A와 어머니인 B 사이에서 1963년3월24일 출생하여 항고인의 父인 A가 출생신고를 함에 있어 X의 성별을 「남」으로 신고함에 따라 戶籍상 남으로 등재되어 있었다. X는 성장하면서 10세 무렵부터 자신을 무의식상태에서도 남성이 아닌 여성으로 확신하여 여성으로서의 행동양식을 보이는 이른바 性轉換症의 증후군 증상을 보이다가 16세무려부터 여성호르몬제를 정기적으로 투여 받음에 따라 외모와 음성 등에서 여성으로서의 성적 특징이 강하게 나타나게 되었다. 그후 방위병으로 군복무를 마친 뒤에도 性轉換症이 계속됨에 따라 1993년4월8일에 이르러 남성으로서의 성기를 모두 제거하고 여성으로서의 외부성기와 내부성기의 일부인 질 등을 만들어 주는 소위 性轉換手術을 받아 여성으로서 사회생활을 하여 왔다. X는 1995년에 이르러 戶籍上 性이 사실과 다르다고 주장하면서 그 기재를 「남」에서 「여」로 정정하여 줄 것을 신청하였다. 이에 대하여 원심인 광주지방법원 순천지원은 1995년4월8일자 95파453결정으로 이 신청은 이유없다고 하면서 신청을 기각하였다. 신청인은 이에 불복하여 항고하였다. 【判決要旨】 『인간의 性을 결정하는 基準으로는 여러 가지의 요인이 고려될 수 있으나 인간의 사회생활을 규율하기 위한 戶籍制度下에 있어서의 性을 결정함에 있어서는 發生學的 性인 性染色體의 構成이 가장 중요한 基準이 되어 특단의 사정이 없는 한 性染色體의 構成에 따라 결정되는 性과 다른 性을 인정할 수 없다 할 것인 바, 비록 항고인이 출생당시 확인된 性인 남성으로서의 외형적 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성적으로서의 성격도 상실하여 외견상 여성으로서의 사회생활을 영위해가고 있을지라도 항고인이 性染色體의 구성에 있어 정상적인 남성의 性染色體構成을 갖추고 있는 이상 항고인의 위와같은 증상이나 사유는 정신의학적으로 성적동일화의 이상인 변성증이란 증후군의 증상을 보이는데 불과하고 위와같은 증상이나 사유만 가지고 바로 法的인 性을 결정하는 戶籍上의 性을 「여」라 할 수는 없다.』 【判例硏究】 I. 머리말 性에 관하여는 법률상 명확히 정의되어 있지 않다. 그러나 인간은 남성이든 여성이든 어느쪽의 性에 속하고 이러한 남녀 양성의 불가변성은 현대법질서의 기초로 되어 왔다. 우리나라의 법질서도 남녀 양성의 구별에서 출발하고 있다. 따라서 性轉換의 문제는 인간이 남녀 택일적으로 어느 쪽이든 불가변적으로 편입된다는 원리에 기초하고 있는 현행 법질서에 광범위하게 관련되는 법률문제이다. 먼저 刑事法的으로는 性轉換手術이 정당한 治療行爲로써 허용될 것인가 하는 것이 문제로 될 것이다. 그러나 性轉換이 특히 문제로 되는 것은 민법의 영역이다. 민법의 영역중에서도 性轉換의 문제는 친족관계, 혼인법, 친자법등 가족법의 핵심에 관련되어 있다. 本 件 決定은 이 중에서도 民事上의 身分과 관련된 戶籍訂正이 쟁점으로 된 사례이다. 따라서 本 판례연구에서도 이를 중심으로 고찰하고자 한다. II. 외국법의 상황 1. 프랑스법 1) 신분증서 프랑스에는 우리나라의 戶籍과 같은 가족관계 공시제도는 존재하지 않는다. 다만 프랑스 민법 제1편 제2항에 출생, 혼인, 사망의 신분증서에 대하여 규정하고 이를 통하여 사항별로 신분을 공시하고 있다. 民事身分으로서의 性은 프랑스 민법 제57조에 의하면 출생일지, 출생장소, 성명, 부모의 성명·연령·직업·주소 등과 함께 출생증서에 기재된다. 또 제99조는 신분증서에 기재된 사항에 오류가 있는 경우 그 정정은 원칙적으로 법원의 명령에 의하여 하도록 규정하고 있다. 2) 戶籍訂正에 관한 判例의 動向 프랑스에서는 1970년대 후반이래 性轉換의 문제가 제기되어 下級審判例가 등장하고 학설상으로도 논의가 이루어 졌다. 下級審判例들은 일반적으로 신분증서상의 性別을 變更하고 이에 수반하여 이름을 變更하는 것에 긍정적이었고 학설도 호의적이어다. 이에 대하여 破毁院의 태도는 명확하지 않은 것으로 평가되었는데, 1990년5월21일 判決에서 性轉換을 이유로 한 신분증서의 變更을 각하함으로서 性轉換에 수반되는 民事身分上의 性變更에 대하여 부정적 태도를 취하였다. 이 判決에서 破毁院은 「性轉換은 그것이 醫學的으로 인정되는 것이라 하더라도 眞實의 性의 轉換이라고는 인정될 수 없다. 性轉換症者는 처음의 性에 수반되는 특징의 일부를 상실하여도 反對性의 특징을 획득하는 것은 아니다」라고 하면서 外科手術을 받았다고 하더라도 여성으로의 신체적동일성은 갖는 것이라고 한 控訴院의 판단을 지지하였다. 그러나 이와같은 프랑스 법원의 태도는 유럽인권재판소의 1992년3월25일의 결정에 의하여 유럽인권조약의 프라이버시에 관한 규정인 제8조에 위반된다는 비난을 받게 되었다. 이 決定의 사안은 性轉換症者인 男性이 女性으로 性轉換을 하고 男性과 결혼하려고 하였지만 프랑스 행정청이 그 전제인 신분증서의 變更을 인정하지 않았기 때문에 프랑스 국내법원에 구제를 구하였다가 거절당하자 인권재판소에 제소한 사건이다. 이에 대하여 인권재판소는 「原告는 私生活의 尊重과 양립하기 어려운 전체적인 상황중에 일상적으로 놓여있다. 따라서 각국의 재량범위를 고려해 넣는다고 하더라도 一般利益과 個人의 利益 사이에 있어서 조정되어야 할 균형의 파괴가 존재한다. 그러므로 제8조에 위반된다」고 판시하였다. 이 유럽 인권재판소의 決定이 나오고 난 후에 프랑스 破毁院은 1992년12월11일 判決로서 判例를 變更하였다. 破毁院은 프랑스 민법 제9조, 제57조, 유럽인권조약 제8조를 참조 조문으로 들고 다음과 같이 판시하였다. 「治療目的에 의하여 이루어진 內科的·外科的인 處置의 결과 性轉換症狀을 가진 사람이 드디어 그의 처음의 性에 수반되는 특징을 전부 가지지 않고, 그의 사회적 행동과 일치하는 反對의 性에 근접하는 신체적 외관을 가지는데 이른 때에는 私生活 尊重의 원칙에 의하여 그 사람의 民事身分이 이후로는 그의 외관을 가지는 性을 가리키는 것은 정당하다. 身分의 不可處分性의 原則은 이 變更에 장애로 되지 않는다」 학설상으로는 판례의 태도에 대한 비판도 강하다. 2. 독일법 1) 戶籍簿 독일법상 身分關係의 公示는 戶籍法에 의하여 戶籍簿에 등록함으로써 이루어진다. 戶籍簿는 出生登錄簿, 死亡登錄簿, 婚姻登錄簿, 家族登錄簿로 나누어 지며 각각에 출생, 사망, 혼인, 가족의 현상이 등록된다. 출생후 1주일 내에 婚姻上의 父, 助産員, 醫師, 기타 出生의 證人은 출생신고를 해야 한다. 母는 신고가 가능할 때 즉시 신고할 의무가 있다. 출생등록부에는 출생의 장소·날짜·시간, 性, 이름 이외에도 性, 직업, 학력, 주소, 종교(동의가 있는 경우)등이 등록된다. 후에 身分, 性, 특히 父子關係確認, 適法性, 入養등이 여백에 추가 등록된다. 2) 性轉換症法 制定前의 判例 性轉換症者의 戶籍訂正에 대하여 초기의 독일 판례는 소극적 입장을 취하였다. 그 이유로는 인간의 성별은 출생시 외부적·신체적 형상에 의하여 정하여 지는 것으로 정신적 태도는 중요하지 않다는 것, 性轉換手術은 災害나 戰傷 또는 去勢에 의한 상실과 동일한 것으로 反對의 性을 만드는 것이 아니라는 것 등이 들어졌다. 그러나 1970년9월8일의 베를린 高等法院의 決定은 신체적 변화를 수반하는 경우에는 心理的 要因이 性別變更에 대하여 고려된다고 하면서 性轉換症者를 心理的半陰陽으로 취급하여 身分法上의 訂正을 인정하였다. 이 사건에 대하여 聯邦法院은 1972년9월21일 결정에서 性轉換手術을 받은 성전환증자가 신분을 정정하는 것은 승인할 만한 필요성이 있다고 하면서도 이러한 종류의 性轉換은 남녀의 택일적 범주에 인간이 일의적이고 불가변적으로 들어가는 원리에 기초하고 있는 法秩序에 대하여 넓고 중대한 영향을 미치기 때문에 법관에 의한 法形成에 의할 수 없고 立法者의 결정에 맡겨야 한다고 하면서 소극적 입장을 취하였다. 한편 聯邦憲法裁判所는 1979년에 역전시킬 수 없는 性轉換症者의 性變更을 인정하였다. 3) 性轉換症法 독일에서는 판례의 태도에 자극을 받아 1980년에 「특별한 경우에 있어서 이름의 變更 및 性의 確認에 관한 1980년9월10일 法律」을 제정하여 性전환의 문제를 立法에 의하여 해결하여다. 이 法은 性轉換症의 경우에만 적용되고 半陽陰의 경우에는 적용되지 않는다. 이 法律은 전4장18개 조문으로 구성되어 있다. 다만 同法은 性의 變更에 대하여 직접적으로 규정하지 않고 性의 確認에 대하여 규정하고 法院에 의하여 反對의 性에 속하는 것으로 재판이 확정되면 법률적으로 새로운 性에 속하게 된다. III. 法的 性의 決定基準과 變更要件 우리나라에서는 1980년대 말 이후로 의료계에서 상당수의 性轉換手術이 이루어졌음에도 불구하고 性轉換의 문제를 정면에서 다룬 판례는 나타나지 않았다. 학설상으로는 性轉換에 관하여 언급한 문헌은 보이지 않는다. 따라서 이하에서는 外國法을 참조하여 性轉換症者의 法的 性의 決定基準과 變更要件에 관하여 검토하기로 한다. 1. 法的 性의 決定基準 人間의 性은 生物學的 要素인 遺傳的 性(發生學的性=染色體的性), 性線의 性, 內分泌學的 性, 表現의 性과 精神·心理學的性이 일치되어 결정되고 그에 맞는 性役割(社會學的 性)을 하게 된다. 따라서 法的 性의 決定에 있어서는 이들 모든 요소를 종합적으로 고려해야 한다. 일본의 大島敎授는 생물학적으로는 發生學的性 또는 生殖線(性線)의 性도 중요하지만 그러나 法的 性의 결정에 있어서는 반드시 이에 구속될 필요는 없다고 하면서 궁극적으로는 社會通念에 의하여 결정되어야 한다고 주장하면서, 法的 性의 判斷基準으로 外部性器의 형태에 의한 性(表現의 性), 제2차 性徵, 心理學的, 社會學的 性을 들고 있다. 최근에 의학계에서 性轉換症者의 治療方法으로서 性轉換手術이 인정되고 있는 점 등을 고려해 볼 때 일응 타당한 견해로 생각된다. 인간의 성의 결정에 대하여는 멘델이래 생물학적으로는 염색체의 결합에 의하여 이루어진다는 점에 대하여는 이론이 없다. 그러나 法制度는 인간 사회생활을 규율하는 제도로서 法的 判斷에 있어서는 한 사회의 一般觀念을 중요한 요소로서 고려해야 할 것이다. 한편 프랑스와 독일 판례에 나타난 바와 같이 民事身分의 不可處分性도 반드시 유지되어야 할 절대적인 것은 아니라고 생각된다. 다만 性의 變更은 부부관계, 친자관계 등 법률관계 전체에 미치는 영향이 매우 크기 때문에 그 판단은 신중하게 해야 할 것이다. 2. 法的 性의 變更要件 法的 性의 變更에 있어서는 다음의 요소들이 요건으로 고려되어야 할 것이다. 1) 性轉換症者이어야 한다. 즉 精神·心理學的 性이 출생시에 확인된 生物學的 性과 다르고 그로 인하여 2년 이상 反對 性의 역할을 수행하여야 한다. 性轉換症 여부는 醫學界에서 확립된 원칙에 의하여 판단하여야 한다. 물론 정신과 의사의 감정을 거쳐야 한다. 프랑스의 판례와 독일법 제8조1항도 이를 요건으로 하고 있다. 2) 性的外觀이 反對의 性으로 變更되어야 한다. 외과적 수술 등을 받고 表現의 性 및 제2차 性徵이 出生時에 確認된 性과 反對의 性으로 변하여야 한다. 성적외관의 판단에 있어서는 비뇨기과나 산부인과 의사의 감정에 의하여야 한다. 이 요건에 대하여 독일법 제8조1항4호는 구체적으로 性의 외관상의 특징을 變更하는 외과적수술을 받고 그에 의하여 反對 性에 외관상 명백히 근접할 정도에 이르러야 한다고 규정하고 있다. 프랑스 판례도 性的外觀의 變更을 요건으로 하고 있다. 3) 將來에 再轉換의 可能性이 극히 낮아야 한다. 이 요건에 관하여 독일법 제1조1항2호(제8조1항1호에서 준용)는 다른 性에 속하는 사실이 이제는 전환되지 않을 것이라고 하는 것이 고도의 개연성에 의하여 추측되어야 한다고 규정하고 있다. 4) 生殖能力이 없어야 한다. 性轉換手術에는 예를 들어 남성의 경우 음경절제, 고환적출, 요도성형, 외음문성형 등이 포함되기 때문에 수술 후에는 생식능력을 상실하게 된다. 독일법도 이 요건에 관하여 제8조1항3호에서 규정하고 있다. 5) 身分上으로는 內國人으로서 20세 이상의 行爲能力者이어야 한다. 현재까지 性轉換手術을 받은 사례들에서 환자들의 연령은 20세에서 30세에 걸치고 그중 대부분은 20대 후반이다. 이 점을 고려해 본다면 性을 變更하기 위해서는 성년에 도달되어야 할 것이다. 성년자라고 하더라도 금치산자나 한정치산자의 경우에는 性變更을 인정할 필요가 없을 것이다. IV. 本件 決定의 檢討 本 件 決定은 먼저 性의 決定基準에 관하여 「戶籍制度下에 있어서의 性을 결정함에 있어서는 發生學的 性인 性染色體의 구성이 가장 중요한 基準이 되어 특단의 사정이 없는 한 性染色體의 구성에 따라 결정되는 性과 다른 性을 인정할 수 없다」고 하고 있다. 그러나 이와같은 입장은 더 이상 유지하기 어려운 것으로 보인다. 앞에서 살핀 바와같이 性을 決定하는 要素는 다양하고 따라서 法的인 性을 決定함에 있어서는 이들 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 특히 法的 性의 결정은 法的 次元에서 이루어져야 할 것이다. 따라서 發生學的인 要素 뿐만 아니라 심리학적 또는 사회학적 요소도 고려하여 社會一般의 通念에 따라 결정되어야 할 것이다. 本 件 決定은 性의 決定은 染色體에 의하여 결정해야 한다는 性決定의 基準을 제시하고 계속하여 「출생당시 確認된 性인 남성으로서의 외형적 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 여성으로서의 사회생활을 영위해 가고 있을지라도…性染色體 구성에 있어서 아무런 이상이 없는 정상적인 남성이 性染色體를 갖추고 있는 이상 항고인의 위와같은 증상이나 사유는 …性轉換症이란 증후군의 증상을 보이는데 불과하고 위와같은 증상이나 사유만을 가지고 바로 法的인 性을 결정하는 戶籍上의 性을 「女」라 할 수는 없다」고 밝히고 있다. 그러나 이와같은 결론에는 찬동할 수 없다. 본 결정이 인정하고 있는 사실관계를 검토해 보면 앞에서 논한 性 變更의 요건들을 대부분 충족시키고 있다. 혼인여부는 사실관계에 명확히 나타나 있지 않지만 미혼으로 판단된다. 그렇다면 性의 變更을 인정하는 것이 타당한 결론으로 생각된다. 생각컨대 법원의 태도는 민사신분으로서의 性이 不可處分性·不可變性의 原則에 충실한 것으로 보인다. 그러나 프랑스 判例에서도 나타난 바와 같이 현대의 시점에서는 이러한 원칙을 예외없이 고집할 필요는 없다고 보여진다. 물론 性의 變更에 있어서는 公序良俗의 유지라는 公益과 충돌하는 장면이 발생할 수 있을 것이다. 그러나 性轉換手術까지 받고 反對의 性으로 생활하고 있는 당사자의 人權(幸福追求權)을 고려한다면 性變更의 필요성은 크다고 생각된다. 다만 性變更은 당사자의 법률관계와 법질서 전체에 미치는 영향이 크다는 점을 생각한다면 性變更으로부터 야기되는 모든 영향을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 것이다. 

法律新聞 第2153號 法律新聞社 入養無效의 追認의 法理 大法院제3부 1991年12月27日宣告, 91므30判決 金疇洙 ============ 15면 ============ 【事 實】 請求人 X는 請求外 A와 1942년6월10일에 婚姻하여 그 사이에 딸 하나만을 낳았는데, A가 1943년3월1일 死亡하자 그 딸을 시집에 남겨둔채 다른 남자에게 事實上 再嫁하여 자식도 낳았으나, 1970년 시아버지 B가 死亡할 무렵에 시어머니와 친족들의 양해아래 婚姻外의 子를 데리고 약 26년만에 다시 시집에 들어와 시어머니를 모시고 종가집 며느리로서의 역할을 담당하여왔다. 亡戶主인 A에게 代를 이을 아들이 없었기 때문에 請求人이 나이를 먹게되자 宗中員들이 養子를 권유하게되어, 이에따라 請求人은 종손의 역할을 맡기고자 A의 사촌동생 C부부사이에 出生한 그의 차남인 15세미만의 被請求人 Y를 養子로 삼기로 合意하면서도 被請求人은 請求人과 같이 살지않고 C의 보호·감독및 양육을 받기로하며 단지 가끔 請求人을 찾아오는 것으로 만족하기로 合意하고 被請求人이 앞으로 자라서 맡게될 宗家일인 기일제사, 묘제등을 위한 비용조달을 위하여 請求人 名義의 건평 104.44평방미터의 주택과 그 부지외에 1105평방미터의 대지를 被請求人에게 증여하기로 하되, 아직 어리므로, 우선 C名義로 등기하기로 하였으며, 이 合意에 따라 請求人은 위 財産에 대한 假登記節次를 이행하고 入養申告에 관한 서류를 작성해서 1989년1월12일 C에게 맡겼으나, C는 주위 사람들로부터 被請求人을 亡 A의 死後養子로 하는 것이 더 바람직하다는 말을 듣고 그 申告를 늦추고 있었던 사이에 1989년2월 위 A의 딸과 C가 合意하여 위 주택을 타에 임대하고 그 보증금 3백만원을 C가 받아 가버리는 事件이 생겨서 請求人이 위 金員의 반환을 요구하였으나, 거절당하였고 이에 청구인은 위 C가 宗家일에는 관심이 없고 財物만을 탐내고 있다고 생각하고 1989년2월21일 위 入養의 意思를 撤回하는 意思表示를 하였으며, 이어 1989년2월23일 위 C를 상대로 假登記抹消 登記訴訟을 제기하였으나, 위 C는 위 入養撤回의 意思表示를 무시하고 1989년3월9일 보관중인 서류를 이용하여 入養의 申告를 하여 被請求人이 請求人의 養子인양 請求人의 戶籍簿에 등재되게 되었다. 그렇게되자, 1989년4월3일 위 C는 宗中員들과 같이 請求人을 찾아가 和解를 종용한 끝에 請求人은 위 訴訟을 取下하고 대신 C는 請求人에게 生活費로 금1백50만원을 支給하며, 위 養子關係는 그대로 존속하기로하는 合意를 하였다. 그러나 請求人은 그후 C가 一方的으로 제출한 入養申告에 대하여 入養無效訴訟을 제기하였다. 이에대하여 光州高法은 당초 請求人의 入養意思撤回에 의하여 無效化된 이사건 入養이 위 追認의 意思表示에 의하여 그 入養申告時에 소급하여 有效하게 되었다고 판단하고 身分行爲인 入養의 追認에는 追認의 의사표시외에 어느정도의 사실상 養親子關係가 형성되어야 하는데, 이 事件에서는 그러한 사실상의 身分關係가 形成되어있지 않았으므로 여전히 위 入養은 無效라는 請求人의 주장에 대하여, 身分法上의 行爲인 入養은 性質上 단순한 追認의 意思表示외에 入養事實, 즉 養親子關係로서의 身分的 生活關係(身分占有)가 형성되어있을 것을 또하나의 要件으로 한다고 볼수는 있으나, 애당초 被請求人을 養子로 하기로 合意할때부터 被請求人의 나이가 어려서 그가 17∼18세정도로 成長할때까지 그의 生父와 同居하면서 그 보호·감독 및 양육을 책임지기로 하였고, 이러한 상태는 入養의 의사표시 철회이전의 그것과 그 철회이후의 그것과의 사이에 별다른 변화가 있음을 인정할수 없으므로, 위 養親子關係의 身分的 生活關係에 어떠한 변화가 있음을 전제로하는 請求人의 위 주장은 이유없다하여 위 入養의 無效審判을 구하는 請求人의 주위적 청구를 배척하였다. 이에대하여 請求人은 大法院에 上告하였다. 【判決理由要旨】 破棄還送=民法 제139조 本文이 無效인 法律行爲는 追認하여도 그 效力이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여는 이 규정을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 身分行爲는 身分關係를 형성하는 것을 目的으로하는 法律行爲로서 身分關係의 형성이 그 본질적인 내용이고 신고등 절차는 그 신분행위의 창설을 외형적으로 確定짓는 부차적인 要件일뿐인데, 無效인 신분행위가 있은후에 그 내용에 맞는 身分關係가 實質的으로 형성되어 雙方當事者가 아무런 異議없이 그 身分關係를 계속하여 왔다면 그 申告가 不適法하다는 이유로 이미 형성되어 身分關係의 效力을 否認하는 것은 當事者의 意思에 반하고 그 利益을 해할뿐아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 戶籍의 기재를 믿은 제3자의 利益도 侵害할 우려가 있기 때문에 追認에 의하여 소급적으로 身分行爲의 效力을 인정함으로써 身分關係의 本質的 要素를 보호하는 것이 타당하다는데에 그 근거가 있다고 할것이므로, 當事者간에 無效인 申告行爲에 상응하는 身分關係가 實質的으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없다고 하는 경우에는 무효인 身分行爲에 대한 追認의 意思表示만으로 그 無效行爲의 效力을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 原審이 인정한 事實에 의하면, 이 事件에서는 入養의 合意時에 당초부터 養子가 養母와 同居하지도 않고 그 보호감독및 교양을 받지도 않으며 入養의 本來 目的인 宗孫의 役割도 당장 수행하는 것이 아니라 장차 장성하여 조상의 奉祭祀를 하기로 하였는데(더욱이 이 事件 入養의 合意당시에 적용되던 舊民法에 의하면 조상의 봉제사를 위하여는 請求人의 養子로 할 것이 아니라 이미 死亡한 請求人의 夫의 死後養子로 하였어야 하므로 入養의 目的과 그 合意가 서로 어긋나고 있었다) 위 합의후 불과 1개월여만에 請求人이 그 入養意思를 撤回하였다는것인바, 그렇다면 請求人과 被請求人의 代諾權者인 請求外 C와의 사이에는 實質的 身分關係를 형성하겠다는 合意만 있었을뿐 현실적으로는 정상적인 入養의 實體라는 것이 존재하지 않았다고 할것이고, 原審이 인정한 追認의 合意이후에도 入養의 實體가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 請求人이 入養의 無效審判을 구하고 있는 이 事件에서 合意없이 이루어진 入養申告를 適法하게 함으로써 有效하게 할 實質的 身分關係가 형성되어있지않고 장래에도 그 형성을 기대할수없다할것이며, 이러한 상황에서는 당사자간에 追認의 合意가 있었다는 事情만으로는 無效인 入養申告가 소급하여 有效하게 된다고는 할 수 없는 것이다. 【評 釋】 (1)第3者나 當事者 一方이 任意로 제출한 入養申告에는 申告에 대응하는 入養의 效果意思가 있는가의 여부에 따라 다음 세가지 類型을 생각할수 있다. ①제1유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사가 전연 없는데, 제3자가 함부로 兩人의 성명을 記入·捺印하여 입양신고를 낸 경우, ②제2유형으로는 相對方을 入養할 意思가 있는者가 相對方의 의사에 반하여 일방적으로 입양신고를 낸 경우 ③제3유형으로는 당사자 쌍방에 입양의사는 있으나(사실상의 養親子關係가 있는 경우가 典型的인 例) 신고하지 않고 있는데, 제3자 또는 당사자 일방이 입양신고서를 작성하여 낸 경우이다. 사건의 경우는 제2유형에 속한다. 위 세가지 유형의 경우 모두 입양신고가 受理된 경우에는, 그 入養申告가 有效하냐는 문제가 일단 생긴다. (2)일반적으로 入養申告가 有效하기위해서는 入養意思가 申告書面을 작성할 때와 申告가 受理될때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解하고 있다. 따라서 入養申告의 意思는 있으나 入養할 의사가 없는 경우, 즉 假裝入養은 일반적으로 無效로 보아야한다(大判 1975년5월27일, 74므23은 假裝婚姻을 無效로 하고 있다). 또 入養申告書를 作成할때에는 入養意思가 있었으나 申告書를 제출할때에 入養意思를 철회하면 그 申告書가 受理되더라도 無效로 본다. 그러나 當事者 자신이 직접 關與하지 않은 入養申告라 하더라도 그 理由만으로는 그 入養을 無效라고 할 수는 없다. 身分行爲에서 重要한 것은 그 申告와 함께 그 實體的 共同體의 존재이다. 따라서 적어도 當事者 一方에 入養의 意思가 있고, 거기에다 入養의 實體를 이루는 同居같은 것이 수반되어 있으면, 이것은 有效한 入養으로 보는 것이 타당할 것이다. 이와같은 理論이 오늘날의 判例·學說이다. (3)이러한 入養, 즉 當事者 一方에는 入養意思가 있고, 거기에다 入養의 실체를 이루는 養親子의 同居生活이 따르는 경우에, 그것을 有 로 하기위한 理論構成에는 두가지 判例·學說이 있다. ①이른바 無效인 身分行爲의 追認理論이 그 하나이다. 이 理論에 의하면 申告意思가 缺如된 入養은 일단 無效이나, 當事者가 이 申告를 알고 明示的이든 默示的이든 이를 承認하여 그 內容에 맞는 身分行爲가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 無效인 入養을 追認한 것으로 보는 것이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 無效婚의 追認을 인정하고 있다. 즉 「民法 제139조는 財産法에 관한 總則規定이며 身分法에 관하여는 그대로 적용될수없는바, 婚姻申告가 한쪽 當事者가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效라 할지라도, 그후 양쪽 當事者가 그 婚姻에 만족하고 그대로 부부생활을 계속한 경우에도 그 婚姻은 無效로 할것이 아닌것이다」라고 判示하고 있다(大判 1965년12월28일, 65므61). ②다른 하나는 追認의 필요없이 身分行爲의 有效를 주장하는 理論이다. 즉 當事者간에 實質的인 身分關係가 형성되어있는 경우에는 申告의 形式으로 表示하려는 合意가 있다고 보므로, 이에 부합하는 申告가 있고 그것이 受理된 이상 비록 申告의 瑕疵가 있더라도 受理를 拒否할만한 瑕疵는 受理로써 치유되므로 當事者 사이에 申告를 하지않겠다는 명백한 合意가 있는 경우 이외에는 원칙적으로 申告意思의 존재를 의제하여 제3자 ============ 10면 ============ 또는 당사자일방이 함부로 낸 申告를 당연히 有效로 하자는 見解이다. 大法院判例는 이러한 理論에 입각하여 婚姻의 有效를 인정하고 있다. 즉 「婚姻申告는 반드시 本人이 직접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는것도 아니고 慣例에 따라 結婚式을 올리고 夫婦로서 상당기간 同居하여 그 사이에서 子女까지 出産하여 婚姻의 실체는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어있지않는 관계에서 當事者 一方의 不在中 婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者 사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 당사자의 일방이 婚姻意思를 撤回하였다는등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할 수는 없다 할것이다」라고 判示하고 있다(大判 1980년4월22일, 79므77:大判 1984년10월10일, 84므71. (4)本件의 경우에는 請求人과 被請求人 사이에는 實質的 身分關係가 形成되어있지않으므로 入養申告의 當然有效論은 적용될 여지가 없고, 追認理論이 문제될수있는데 위에서 보았듯이 請求人과 被請求人 사이에는 養親子關係로서 實質的인 共同體가 形成되어온 事實이 전혀 없기 때문에, 追認理論을 적용하기에도 문제가 있음을 알 수 있다. 本判決이 判示한바와같이 婚姻·入養등의 身分行爲에 관하여 民法 제139조 本文을 적용하지 않고 追認에 의하여 遡及的 效力을 인정하는 것은 無效인 身分行爲후 그 내용에 맞는 身分關係가 실질적으로 형성되어 쌍방당사자가 이의없이 그 身分關係를 계속하여 왔다는 事實에 그 根據를 두고있는 것이다. 따라서 本件의 경우는 追認의 效力을 인정할 餘地는 없고 그 入養申告는 無效라고 볼 수밖에 없다. 그러한 의미에서 本判決은 타당하다고 본다.

法律新聞 2152호 법률신문사 名義信託 贈與看做規定의 適用要件으로서의 租稅回避의 目的 일자:1991.10.25 번호:91누2410 鄭聖郁 辯護士 ============ 15면 ============ 1. 사건의 개요 원고 설윤수는 무허가부동산중개업을 경영하던 자로서 전매할 목적으로 1988년6월30일과같은해 7월8일 2회에 걸쳐 소외 이종봉외 2명으로부터 성남시 운중동산86임야 4만4천3백64평을 매수하여 같은해 7월29일 위 임야중 14만6천6백61분의 7만3천62지분에 대하여는 그의 아버지인 소외 망 설치훈 앞으로, 14만6천6백61분의 7천9백86지분에 대하여는 그의 친구인 원고 전능앞으로 각명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하였다. 이에 피고 성남세무서장은 1989년1월4일 구상속세법(1990년12월31일 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 위 망 설치훈과 원고 전능이 원고 설윤수로부터 위 각 임야지분을 증여받은 것으로 보고 위 양인에 대하여 각 증여세부과처분을 하였는데, 그후 위 설치훈이 사망하여 그의 아들과 처인 원고 설윤수와 김채봉이 위 망인의 공동상속인이 됨으로써 원고들이 이사건 각 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 판결의 요지 (1)서울고등법원 판결의 요지 원심법원인 서울고등법원 1991년1월25일선고 89구14351판결은, 원고 설윤수는 부동산중개업을 경영하던 자이기 때문에 이사건 임야를 매수함에 있어 그의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것보다는 타인의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것이 거래상 편리한 사정이 있어 부득이 위와같이 명의신탁한 사실을 인정한 다음, 원고 설윤수가 위임야지분에 관하여 위 설치훈과 원고 전능 앞으로 명의신탁한 것은 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 위와같은 거래상의 편의를 위하여 이루어진 것이므로 원고 설윤수가 동인들에게 위 임야지분을 증여한 것으로 보아 과세한 이건 부과처분은 위법하다고 판단하여 원고들의 청구를 인용하였다. (2)대법원의 판결요지 위 대법원판결은, 이사건의 경우 실질소유자의 편의를 위하여 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁이 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 원고 설윤수는 부동산 중개업의 허가도 받음이 없이 부동산중개업을 하면서 이사건 부동산을 비롯한 다량의 토지를 자신의 계산하에 직원·친척 또는 친구의 이름을 빌려 직접 매수한 다음 이를 다시 전매하는 방법으로 전매차익을 얻는 부동산투기거래자인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 원고 설윤수가 위와같이 명의신탁등기를 한 것은 부동산중개업법위반사실을 감추고 거래를 함으로써 부동산투기거래에 따른 조세회피를 목적으로 한것에 다름없고 거래상의 편리 때문에 부득이한 것이라고는 볼수없다는 이유로, 원심판결에는 위 조항외 적용범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 위 규정의 적용에서 제외되는 예외사정에 관한 인정을 잘못한 위법이 있다고 보아 위 원심판결을 파기환송하였다. 3. 헌법재판소의 한정합헌결정 (1)헌법재판소결정의 주문과 이유 헌법재판소 1989년7월21일선고 89헌마38호 결정은 위 상속세법 제32조의2 제1항은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는한, 헌법에 위반되지 아니한다고 판정하였다. 위 법률조항에 의하면「권리의 이전이나 그행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다」라고 규정하고있는바, 위 법률조항의 취지는 등기등을 요하는 재산에 관하여 실질소유자와 명의자가 달라지는 결과가 발생하면 실질과세의 원칙에 불구하고 증여로 의제하겠다는 것으로, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙까지 희생시키면서 그러한 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원칙적으로 봉쇄하겠다는 데에 있다. 그러나 위 법률조항은 조세법률주의 및 조세평등주의 또는 실질과세의 원칙과 관련하여 헌법위반여부의 문제가 제기된다. 먼저, 위 법률조항은 과세요건을 모두 법률로 정하고 있을뿐만 아니라 외부적으로는 명의상의 소유자가 완전한 권리를 취득하고있으므로 형식상으로나 실질적으로나 조세법률주의 원칙에 위배되지 않은다. 다만 그 규정내용에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 이는 입법목적에 비추어 축소해석 또는 한정해석을 한다면 헌법이 보장한 조세법률주의의 이념을 해치는것은 아니다. 다음, 위 법률조항은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 그 원인이나 내부관계를 불문하고 일률적으로 증여로 의제하여 증여세를 부과하겠다는 것으로 헌법상의 조세평등주의 및 그 파생원칙인 실질과세의 원칙에 위배될 소지가 있으나, 위와같은 원칙도 조세회피의 방지 또는 조세정의의 실현을 위하여 예외 또는 특례를 인정할수 있는것이므로(국세기본법 제3조 제1항 단서) 위 법률조항이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 설정한것만으로 위헌이라고 단정하기는 어렵다. 다만 증여의 은폐수단이 아닌 진정한 의미의 명의신탁에 대하여도 증여로 의제함으로써 생길 수 있는 위헌의 소지를 제거할 수있는 대책이 필요하다. 그렇다면 위 법률조항에 대하여는 위와같은 재산권 보장을 전제로한 조세법률주의 또는 평등의 원칙을 전제로 한 조세평등주의, 헌법정신에 위배될 소지를 배제할 수 있도록 합헌해석을 할 필요가 있으므로, 원칙적으로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게한 경우에는 그 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 해석하되, 예외적으로 조세회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는(그와같은 사정의 주장·입증책임은 납세의무자가 부담한다)이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 할것이므로, 주문과 같이 결정하는 것이다. (2)조세회피의 목적 따라서 위 헌법재판소결정에 의하면 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에도 조세회피의 목적이 없이 다른사정으로 그렇게 한 경우에는 위 법률조항의 적용이 없고 조세회피의 목적이 있는 경우에만 그 적용이 있게되는바, 여기서 이른바 불확정개념인「조세회피의 목적」의 회피대상의「조세」의 범위를 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다. 위 헌법재판소 결정이 들고있는 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정은 조세회피 목적이 없는 경우를 예시한 것에 불과하지 그 자체의 사정만으로 위 법률조항의 적용을 배제할 사유가 되는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 결론적으로 말해 필자는 다음과 같은 이유로 위 회피 대상의 조세는 증여세와 상속세만을 의미하고 소득세등 다른 조세는 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당한 것으로 사료한다. 첫째 위 법률조항의 입법취지는 위와같은 명의신탁의 경우 증여로 의제하여 명의신탁을 이용한 증여세의 회피 내지 포탈을 방지하여 증여세를 부과하려는 것이지 소득세등의 회피 내지 포탈을 막으려는데에 있는 것이 아니다. 따라서 위 회피대상의 조세는 원칙적으로 증여세를 말한다고 보아야할 것이다. 다만 증여세는 장차 피상속인이 될 자가 자신의 재산을 생전에 상속인이 될 자에게 이전하여 상속세를 회피하는 것을 방지하여 상속세를 보완하는 국세이고, 피상속인이 명의신탁으로 위장하여 사인증여를 하는등의 방법으로 상속세를 회피 내지 포탈할수있으므로(상속세법 제2조 제1항 참조) 상속세도 위 회피대상의 조세에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 둘째 위 법률조항의 법적성질은 조세실체법이 아닌 조세절차법적 규정이다. 상속세법 제29조의2에 의하면「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한자는 증여세를 납부할 의무가있다」라고 규정하고 있는바, 여기서「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 사실」은 과세요건사실이고 이와같은 과세요건에 관한 규정이 조세실체법이며, 위 법률조항의「권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자 다른경우」는 과세요건이 아니고 그와같은 등기등을 한 날에 그 사실을 근거로 하여 증여세외 과세요건에 해당하는 것으로 보는 즉 증여세 과세요건사실의 확정을 위한 조세절차법적 규정인 것이다. 따라서 위 헌법재판소결정이 위 법률조항의 규정을「과세물건」내지「과세요건」에 관한 규정으로 보아 설시하고 있는 것은 적절하지 못하며, 위 법률조항의 성질에 비추어 위 회피대상의 조세는 증여세및 이와 상호보완관계에 있는 상속세에 한하는것이지 소득세등이 포함될수없다고 보는 것이 당연한 법리인 것으로 생각한다. 셋째 조세법 체계상 위 법률 조항은 명의신탁의 경우 증여세를 부과하기 위한 증여간주규정으로 상속세법 속의 증여세편에 마련되어 있지 소득세등 다른 조세와 관련하여 규정된것이 아니다. 부동산을 타인의 명의로 취득하여 전매함으로써 양도소득세의 일부를 포탈한다든지 주식을 위장분산하여 배당소득세를 회피하는 사실이 밝혀지면 실질과세의 원칙에 따라 양도소득세 또는 배당소득세를 더 부과할수있을것이고, 그에대하여 소득세법의 차원에서 어떤 조치가 필요하면 소득세법에서 그 제도를 마련할수있을 것이다. 요컨대 위 법률조항이 조세법체계에 있어서 점하는 위치에 비추어 보더라도 위 회피대상의 조세는 증여세와 상속세에 한하는 것으로 보아야할 것이다. 넷째 위 회피대상의 조세에 소득세등도 포함되는 것으로 이를 확장해석하게되면 위 헌법재판소결정의 반대의견이 지적한바와같이 위 법률조항에 대하여 위헌법률로 해석할 소지가 있게 되어 헌법 합치적 한정합헌 해석을 한 위 결정이 타당성의 근거를 잃게될 것이다. 4. 이건 판결의 검토 위 대법원판결은, 이사건의 경우 원고 설윤수는 그의 편의를 위해 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁한 것이 아니라 무허가 부동산중개업을 경영하면서 이를 감추고 타인의 명의를 빌어 부동산투기거래를 하여 그에따른 조세를 회피할 목적으로 명의신탁을 이용한 것이어서 조세회피의 목적이 있으니 만큼 위 법률조항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있다. 앞서 설시한 바와 같이, 위 법률조항을 적용함에 있어서는 그 명의신탁자가 무허가 부동산중개업을 경영하였다든지 부동산투기거래를 하였다든지 명의신탁이 그의 편의를 위한 어떤 부득이한 사정 때문에 이루어진 여부와는 직접적인 관계가 없고 오직 조세회피의 목적이 있는지 여부에 달려있다할것인즉, 위 원고가 회피할 가능성이 있는 조세는 부동산사업소득세·양도소득세등일뿐 증여세나 상속세는 아닌 것으로 보이니만큼 이 사건의 경우 증여간주에 관한 위 법률조항의 적용이 없는 것으로 봄이 옳지 않을까 사료되는 바이다. 따라서 본 필자는 원심인 고등법원판결과 견해를 같이하고 대법원 판결과는 그 뜻을 달리하는 것이다. 대법원 1991년1월15일선고 90누5733판결, 1991년5월10일선고 91누1936판결, 1991년3월27일선고 90누8329판결, 1992년3월10일선고 91누3956판결은 각「증여세」를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것이 아니므로 위 증여간주규정이 적용되지 않는 것으로 판시하고있으나 그 회피대상의 조세가 증여세만을 의미하는것인지는 이를 명백히 하지않고 있었는데(대법원 92년3월10일 선고, 91누3956호 판결은 지방세가 포함되지 않음을 명시하고 있다)이건 대법원판결은 증여세 및 상속세가 아닌 소득세 등도 위 회피대상의 조세에 포함되는 취지로 판시함으로써 중요한 의미가 있으며, 개정된 현행 상속세법 제32조의2 아래에서도 마찬가지의 의미가 있을것으로 보인다.