Ⅰ. 사실관계 나라종금은 1992년 10월15일 피고의 연대보증하에 대한유화와 사이에 어음거래 한도액 199억 원, 변제기 1993년 10월14일로 된 어음거래약정계약을 체결하였고, 그 후 대한유화에 대하여 회사정리절차가 개시되어 1995년 3월20일 나라종금에 대한 어음채무에 관하여 변제기를 1년 거치 10년 분할 상환으로 연기하고 이율을 감경하는 내용의 정리계획인가결정이 확정되었고, 1998년 7월30일 정리절차의 종결결정이 확정되었다. 대한유화는 정리계획이 정한 바에 따라 2005년 7월10일까지 분할상환에 의하여 주채무의 원금 및 감액된 이자를 모두 상환하였다. 원고가 보증인인 피고를 상대로 감경 전의 비율에 의한 지연손해금을 청구하자, 피고가 보증채무는 정리계획 인가결정의 확정일인 1995년 3월20일 또는 정리절차 종결결정의 확정일인 1998년 7월30일부터 주채무와는 별도로 소멸시효가 진행되어 그 때로부터 5년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다고 주장하였다. 즉 정리계획에 의해 주채무의 변제기 유예 또는 이율 감경이 있더라도 보증채무는 그와는 관계없이 전액을 즉시 지급할 의무가 있고, 소멸시효는 채권을 행사할 수 있을 때부터 가산해야 하는 것이므로, 보증채무의 소멸시효는 주채무와는 별도로 정리계획인가결정이 확정된 날로부터 기산해야 한다. Ⅱ. 원심판결의 요지 1. 회사정리절차 참가로 인한 시효중단의 효력은 정리절차 참가라는 권리행사가 계속되는 한 보증채무에 대해서도 그대로 유지되고, 정리절차 종결결정이 내려진 때부터 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효가 다시 진행을 개시한다. 2. 정리계획에서 주채무의 변제기가 연장된 경우에는 민법 제440조에 따라 보증채무의 소멸시효도 중단되었다가 주채무의 변제기가 도래한 때로부터 진행한다. 가사 보증채무의 소멸시효가 정리절차 종결결정이 확정된 때로부터 따로 진행된다고 하더라도, 주채무자가 정기적으로 채무를 일부씩 변제함으로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단된 경우에는 그 중단의 효과가 보증채무에도 미친다. Ⅲ. 대법원 판결의 요지 1. 정리계획에 의하여 주채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우 그 면제 또는 경감된 부분의 주채무는 정리계획의 인가결정이 확정된 때에 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 정리절차에서의 권리행사가 종료되어 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 위 인가결정 확정시부터 다시 진행한다(대법원 1995년 5월26일 선고 94다13893 판결, 1995년 11월21일 선고 94다55941 판결 등 참조). 정리계획에 의해서도 주채무가 잔존하고 있는 경우에는 정리절차 참가에 의한 시효중단의 효력이 그대로 유지되어 그 정리절차의 폐지결정 또는 종결결정이 확정되어 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되면 그 시점부터 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효가 다시 진행된다(대법원 1988년 2월23일 선고 87다카2055 판결, 1994년 1월14일 선고 93다47431 판결, 1998년 11월10일 선고 98다42141 판결 등 참조). 2. 원심이 정리계획에서 주채무의 변제기가 연장된 이 사건의 경우에는 민법 제440조에 따라 보증채무의 소멸시효도 중단되었다가 주채무의 변제기가 도래한 때로부터 진행한다고 판시하고 있는 바, 이러한 해석은 잘못된 것이다. 왜냐하면 회사정리법 제240조 제2항에 의해 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대해서는 언제든지 본래의 채권을 청구하고 집행을 할 수 있으므로 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 보증인의 보증책임에 대해서는 아무런 효력을 미치지 아니하기 때문이다. 그런데 이 사건에 있어서는 채권자의 정리절차 참가 및 정리절차 종결결정 이후의 주채무자의 변제 등으로 인하여 생긴 주채무에 대한 시효중단의 효과는 모두 보증채무에 대해서도 효력이 있어, 분할상환에 의해 이 사건 주채무의 원본채무가 완제될 때까지 그에 상응하는 피고의 보증채무도 시효소멸함이 없이 존속하고 있었으므로 원심의 가정적 판단은 옳다(상고기각). Ⅳ. 평석 1. 주채무자에 대하여 회사정리절차가 개시되어 채권자가 채권신고를 통하여 정리절차에 참가하면 구 회사정리법(‘구법’) 제5조에 의하여 시효중단의 효력이 있다. 보증인에 대해서는 구법 제240조 제2항에 관계 없이 민법 제440조에 의하여 시효중단의 효력이 있다. 민법 제440조는 보증채무의 부종성에서 비롯된 당연한 규정이 아니라 채권자의 보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방지하기 위한 정책적 규정이므로 구법 제240조 제2항이 있다 하여 민법 제440조의 적용이 배제되는 것은 아니다. 문제는 중단된 보증채무에 대한 소멸시효가 언제 재진행하는 것인가에 있다. 이하에서는 정리계획에 주채무의 변제기가 정리절차 종결 후로 연장된 경우에 한하여 논의한다. 2. 대상판결은 유형을 두 가지 경우로 나누어 설명하고 있다. ① 주채무의 전부 또는 일부가 면제된 경우 : 면제된 주채무에 대한 보증채무에 대해서는 정리계획의 인가결정의 확정에 의하여 주채무가 면제되어 더 이상 권리행사를 할 수 없게 되므로 그때부터 보증채무의 소멸시효가 다시 진행한다. 대법원은 주채무를 면제하거나(대법원 94다13893 판결) 지연손해금에 대한 연체이율을 감경하는(대법원 94다55941 판결) 내용의 정리계획안이 확정된 사안에서 보증채무에 대한 소멸시효는 인가결정확정시부터 다시 진행한다고 판시하였다. 이 점에 대해서는 일본 최고재판소 1978년 11월20일 판결과 국내 학설도 일치한다. ② 주채무를 면제하지 아니하고 변제기를 연장한 후 분할하여 변제하기로 한 경우 : 정리절차 폐지 또는 종결결정 확정시에 보증채무에 대한 소멸시효가 재진행한다. 선례인 대법원 87다카2055 판결의 사안은 정리계획안에서 원금은 1981년부터 1990년까지 분할변제하고, 이자는 1990년 이후부터 변제하기로 하였으나 1982년 8월16일 정리절차폐지결정을 하고 원고가 보증인에 대하여 1986년 5월22일 원리금의 청구를 한 것이다. 원심은 중단된 소멸시효는 정리절차폐지결정시가 아니라 인가된 정리계획에 따라 유예된 주채무의 변제기 도래시로 보아 원리금 전부에 대하여 시효기간이 경과하지 아니하였다고 판시하였다. 그러나 대법원은 정리절차 폐지결정 확정시에 보증채무에 대한 소멸시효가 재진행한다고 판시하였다. 대상 판결은 사실관계가 ②의 유형, 즉 주채무의 변제기 분할 연장형에 해당하므로 역시 87다카2055 판결의 법리에 따라 정리절차 종결결정 확정시에 보증채무의 소멸시효가 재진행한다는 점을 확인하였다. 나아가 원심이 정리계획에서 변제기가 연장된 경우에는 민법 제440조에 따라 보증채무의 소멸시효도 중단되었다가 주채무의 변제기가 도래한 때로부터 진행한다고 판시한 점을 꼬집어 이 점이 잘못되었다고 설시하였다. 그 근거로 구법 제240조 제2항을 들고 있다. 대법원의 견해는 일본의 소수설을 따른 것이다. 3. 필자는 원심의 판결 이유에 찬동하고 대법원의 판결 이유에 반대한다. 첫째, 보증채무의 부종성 배제와 소멸시효의 중단은 무관하다. 구법 제240조 제2항은 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대해서는 언제든지 본래의 채권을 청구하고 집행을 할 수 있으므로 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 보증인의 보증책임에 대해서는 아무런 효력을 미치지 아니한다는 법리를 선언한 것이다. “제240조 제2항이 회사정리계획의 효력범위에 관하여 보증채무의 부종성을 배제하고 있다 하더라도 민법 제440조의 규정을 배제하는 것은 아니한다”라는 점은 판례도 인정하고 있다(대법원 1998년 11월10일 선고 98다42141 판결; 1994년 1월14일 선고 93다47431 판결). 서울민사지방법원 1986년 11월12일 선고 86가합2589 판결은 정리절차개시결정의 효력은 보증인에게 미치지 아니하고 따라서 채권자는 즉시 보증인에 대하여 개별적인 권리행사를 할 수 있다는 점을 들어 보증인에 대하여 시효중단을 시키려면 민법이 정하는 바에 따라 보증인에 대하여 청구 등의 권리행사를 해야 한다고 판시한 바 있다. 그러나 이 판결은 잘못되었다. 회사정리절차에의 참가는 구법 제5조에 의하여 시효중단의 효력이 있는 것인 바, 정리절차참가로 인정되는 시효중단의 효력은 민법 제440조에 의하여 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고, 그 효력은 참가라는 권리행사가 계속되는 한 그대로 유지된다. 따라서 구법 제240조 제2항을 근거로 보증채무에 대한 소멸시효를 논하는 것은 보증채무의 부종성 완화와 민법 제440조의 법리를 구분하지 못한 것이다. 대법원이 구법 제240조 제2항을 근거로 삼는다면 애초부터 민법 제440조를 거론할 필요 없이 하급심판결의 논리대로 보증인에 대한 권리를 행사할 수 있는 것이므로 소멸시효의 재진행을 논의할 필요도 없는 것이다. 둘째, 대상 판결의 논리는 민법 제440조의 입법취지에 반한다. 민법 제440조는 소멸시효의 중단을 당사자 및 승계인에게만 규정한 민법 제169조의 예외규정으로서 그 정책적 취지는 주채무자에 대한 소멸시효의 중단효력이 보증인에도 미치고 그렇게 함으로써 주채무와 보증채무의 소멸시효 기산을 동일하게 함으로써 보증인을 세운 목적을 관철하기 위하여 채권자를 보호하려는 것이다. 이 사건처럼 정리계획 소정의 변제기가 정리절차종결 후에 도래하는 경우에는 정리계획의 수행과 회사정리법의 규정에 의하여 생긴 효력에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 정리계획에 의하여 정해진 변제기부터 주채무의 소멸시효가 진행함은 견해의 다툼이 없다. 따라서 민법 제440조가 회사정리절차에도 적용된다면 주채무와 보증채무 역시 정리계획에서 정하여진 변제기가 도래해야 그때부터 소멸시효가 재진행한다고 해석함이 옳다. 만일 대상 판결을 따르면 주채무는 정리계획에 의하여 연기된 변제기부터 소멸시효가 진행하지만 보증채무는 정리절차 종결결정이 확정된 때로부터 소멸시효가 기산된다. 이는 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방치하게 되는 것으로 대상판결이 적확하게 지적하는 민법 제440조의 입법취지에 명백히 어긋난다. 민법 제440조가 적용되는 한 정리절차참가로 인한 소멸시효의 중단이 재진행하는 시기도 주채무와 보증채무를 일치시키는 것이 일본의 통설이다. 4. 그 동안 학설이 주채무 면제형과 변제기 유예형을 구별하지 않고 논의하였으나 대법원이 유형을 나눈 점과 전자의 경우에는 정리계획 인가결정 확정시에 보증채무의 소멸시효가 재진행한다는 점을 재확인한 데에는 필자도 찬동한다. 그러나 변제기 유예형에 관하여 주채무와 보증채무의 소멸시효 재진행시기를 달리 취급하여 주채무에 대해서는 정리계획에서 정한 정리절차 종결결정 후에 도래하는 변제기에 소멸시효가 진행하지만 보증채무에 대해서는 정리절차 종결결정 확정시에 소멸시효가 진행한다고 판시한 것에 반대한다. 일본의 통설 역시 인가 후에 정리절차가 폐지된 때에는 정리계획에 정하여진 변제기와 폐지결정시 중 늦은 시점부터 보증인에 대한 소멸시효가 진행한다는 입장이다. 다만 일본의 회생갱생법이 임의적 파산선고를 규정한 것과 달리 구법 제23조는 계획인가 후 정리절차가 폐지되는 경우에는 직권으로 파산을 선고해야 하고 기한부채권이라도 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 취급하기 때문에(구 파산법 제16조) 주채무와 보증채무 모두 정리계획에서 정하여진 변제기가 아니라 파산 선고시부터 소멸시효가 재진행한다. 대상판결의 논리는 민법 제440조와 구법 제240조 제2항의 입법취지를 오해한 것이다. 앞으로 대상판결과 선례들이 폐기되기를 바란다.

Ⅰ. 사실 원고 신용보증기금(X)은 이 사건 신용보증서에 의하여 소외 A주식회사가 금융기관인 원고보조참가인(X’)에게 부담하는 채무에 대하여 신용보증을 하였고, 피고 Y1, Y2는 원고가 원고보조참가인에게 신용보증채무를 이행할 경우 소외 A주식회사가 원고에게 지게 되는 구상금채무에 대하여 연대보증하였는 바, 원고가 발급한 이 사건 신용보증서에는 신용보증 대상이 되는 ‘대출과목’이 ‘할인어음’이라고 기재되어 있는 한편, ‘본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된)의 할인에 대하여 책임을 진다’라는 내용의 특약사항이 기재되어 있었다. A의 채무불이행으로 X가 X’에게 보증채무를 이행하고 Y1과 Y2에게 구상하자, Y1과 Y2는 A가 X’로부터 할인받은 어음이 상업어음이 아니었으므로 X는 X’에게 보증채무를 이행할 의무가 없었고 따라서 Y1과 Y2에게 구상할 수 없다고 거절하였다. Ⅱ. 판지 1. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석해야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1993. 8.24. 선고 92다47236 판결, 대법원 2007. 7.12. 선고 2007다13640 판결 등 참조). 이 사건 신용보증서에 의한 신용보증은… 상업어음할인대출을 그 보증 대상으로 하는 것임은 명백하다. 어음의 발행 경위 자체를 따짐이 없이 금융기관이 소정의 조사·확인절차에 의해 상업어음으로 판단하여 실시하는 이른바 ‘상업어음할인대출’이라는 과목의 대출을 가리키는 것인지 여부가 문제될 수 있고, 이는 종국적으로 진정한 상업어음이 아닌 어음을 상업어음할인의 절차에 의해 할인받아 대출이 이루어진 경우의 위험을 금융기관 또는 원고 중 어느 쪽에 귀속시킬 것인가의 중대한 문제로서 신용보증서의 위 기재 내용이 이 점을 명백히 하고 있다고 보기 어려우므로 처분문서의 해석에 관하여 앞서 설시한 법리에 따라 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 이 사건 신용보증서를 합리적으로 해석함으로써 이를 가려야 할 것이다. 2. 원래 원고는 담보능력이 미약한 기업의 채무를 보증함으로써 기업의 자금융통을 원활히 하여 국민경제의 발전을 도모하는데 기여함을 목적으로 설립된 법인으로서(신용보증기금법 제1조) 그 설립 목적을 달성하기 위한 방안의 하나로 자금을 필요로 하는 기업에 대해 일정한 심사를 거쳐 신용보증서를 발급하여 금융기관으로 하여금 담보능력이 미약한 기업이 대출을 신청한 경우에도 별도의 담보를 요구함이 없이 신용보증서에만 의존하여 그 기업에게 대출을 시행할 수 있게 함으로써 기업의 원활한 자금융통을 지원하는 신용보증을 그 주요 업무로 하고 있다(같은 법 제23조). 금융기관이 상당한 주의를 하더라도 그 어음이 상업어음이 아님을 가려내지 못하는 때가 있을 것이고, 만일 금융기관이 필요한 조사·확인조치를 모두 취하였는데도 나중에 그 어음이 상업어음이 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 신용보증책임을 물을 수 없게 된다면, 결국 금융기관은 그러한 위험을 피하기 위하여 신용보증제도를 기피하거나 신용보증서에 부가하여 별도의 담보제공을 요구하게 되어 신용보증제도는 담보능력이 미약한 기업의 자금융통에 아무런 도움이 되지 못하게 될 것이니 이러한 결과는 원고의 설립 취지나 신용보증제도의 목적에 부합하지 않는 것이라 할 것이다. 뿐만 아니라 원고는 그 스스로 신용보증을 하고자 하는 기업의 경영상태·사업전망·신용상태 등을 공정·성실하게 조사할 의무가 있고(같은 법 제27조), 기업의 신용도와 보증종류 등을 감안하여 보증금액에 따라 소정의 보증료를 징수하고 있으므로(같은 법 제33조, 같은 법 시행령 제24조의2), 원고가 이러한 절차를 거쳐 신용보증을 한 이상 당해 기업에 대한 총체적인 평가에 의해 보증금액의 범위 안에서 위험을 인수하였다고 볼 여지가 있다. 당사자의 의사는 금융기관이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의해 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실시한 대출에 대하여 신용보증책임을 진다는 취지로 해석함이 합리적이다. 대법원은 최근, 이 사건 상업어음대출에 대한 신용보증과 취지, 내용 및 형식이 거의 동일한 기업구매자금대출에 대한 신용보증의 해석에 관한 일련의 사안에서 금융기관이 기업구매자금대출을 한 후 그 대출한 자금이 기업구매자금이 아닌 것으로 판명된 경우에도 그 대출과정에서 통상의 주의의무를 다하였다면 원고가 보증책임을 부담한다는 취지의 판시를 계속함으로써(대법원 2006. 3.9. 선고 2004다67899 판결, 2006. 3.10. 선고 2005다24349 판결, 2006. 4.27. 선고 2006다8597 판결 등 참조) 위와 같은 판단과 궤를 같이 하는 견해를 이미 표명한 바도 있다. Ⅲ. 해설 본 판결 이유에는 논리상의 문제점과 신용보증의 취지에 관한 실질적인 문제점이 내포되어 있다. 1. 논리상의 문제점 본 판결은 신용보증서의 “문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없어 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야” 하는데 “이 사건 신용보증서에 의한 신용보증은… 상업어음할인대출을 그 보증 대상으로 하는 것임은 명백하다”고 하면서도 “어음의 발행 경위 자체를 따짐이 없이 금융기관이 소정의 조사·확인절차에 의해 상업어음으로 판단하여 실시하는 이른바 ‘상업어음할인대출’이라는 과목의 대출을 가리키는 것인지 여부가 문제될 수 있고,… 신용보증서의 위 기재 내용이 이 점을 명백히 하고 있다고 보기 어려우므로” 위와 같은 해석이 필요하다고 전제하였다. 보증 대상이 “명백”하다고 스스로 인정하면서도 의미가 명확하게 드러나지 아니하거나 당사자의 일치하는 의사가 없다고 모순된 전제하에 명백한 보증서 문언과 반대의 결론을 내린 것이다. 대출금융기관이 내부적으로 과실 없이 보증서의 명백한 문언과 다른 업무취급을 하였다는 이유로 보증서를 이 업무취급에 따라 해석한다면, 본 사안의 원고나 피고들처럼 다른 관계자들에게 예상치 못한 손해를 초래할 염려가 있다(김능환·전수안 대법관의 반대의견, 나). 다만, 김능환·전수안 대법관이 위와 같은 법률행위 해석론은 처분문서에는 적용되지 않는 듯이 표현한 것(위의 반대의견, 가)은 의문이다. 이기택 부장판사(서울고법)도 신용보증기금의 특약에 관한 대부분의 판례(대법원 2001. 6.12. 선고 2001다16678 판결 ; 대법원 2001. 5.15. 선고 2000다30035 판결 ; 대법원 2001. 1.19. 선고 99다55489 판결 ; 대법원 1998. 8.21. 선고 97다37821 판결 등)처럼 보증채무 성립 후에 발생하는 대출금융기관의 담보확보의무 위반에서는 귀책사유가 있어야 하지만, 본 전원합의체 판결에 의하여 변경된 그의 해설 대상판결(대법원 2001. 11.9. 선고 2000다23952 판결)처럼 “신용보증기금이 어음할인대출에 관한 신용보증을 함에 있어서 상업어음의 할인에 대하여 보증책임을 부담한다는 특약”은 주채무의 성립 시에 보증의 대상이 되는지 논하여지고 “따라서 그 범위 밖의 대출채무는 금융기관이 대출 시에 그 범위 안에 속하는지 여부를 확인하였는가에 관계없이 보증계약에서 약정한 주채무가 아니라는 이유로 기금의 보증책임이 부정되어야 할 것”이라고 한다(대법원판례해설 제38호 (2002년), 법원도서관, 193~195면). 2. 실질적인 문제점 본 판결이 “금융기관이 상당한 주의를 하더라도 그 어음이 상업어음이 아님을 가려내지 못하는 때가 있을 것이고, 만일 금융기관이 필요한 조사·확인조치를 모두 취하였는데도 나중에 그 어음이 상업어음이 아닌 것으로 밝혀졌다는 이유로 신용보증책임을 물을 수 없게 된다면, 결국 금융기관은 그러한 위험을 피하기 위하여 신용보증제도를 기피하거나 신용보증서에 부가하여 별도의 담보제공을 요구하게 되어 신용보증제도는 담보능력이 미약한 기업의 자금융통에 아무런 도움이 되지 못하게 될 것이니, 이러한 결과는 원고의 설립 취지나 신용보증제도의 목적에 부합하지 않는 것”이라고 한 것은 경청할 만하다. 유중원 교수는 본 판결에 대한 찬성평석에서 위 특약은 신용보증기금이 공공기관으로서 우월한 지위에서 대출금융기관에게 합리적 근거 없이 무과실책임을 부담시키는 부당한 특약이라고 한다(법률신문 제3710호, 2009. 1.1.). 그러나 금융기관이 대출에 있어서 부담하는 위험 중에서 상업어음할인에 대해서만 보증을 하는 것도 전혀 무익하지 않다. 원고가 보증하는 주채무자의 영업상 위험에 비하여 상업어음인지 아닌지 판별의 위험은 적으며, 판결이유도 설시한 바와 같이 “이는 종국적으로 진정한 상업어음이 아닌 어음을 상업어음할인의 절차에 의해 할인받아 대출이 이루어진 경우의 위험을 금융기관 또는 원고 중 어느 쪽에 귀속시킬 것인가의 중대한 문제”인데, 이 판별은 신용보증기금보다는 당해 어음을 할인하는 주채무자의 거래은행에게 더 수월할 것이다. 본 판결은 기업구매자금대출에 대한 신용보증에 관한 판례를 원용하는데 이 경우에도 법이론상은 용도가 기업구매자금인지 아닌지 판별은 주채무자인 구매자의 거래은행이 담당하는 것이 사회적 비용을 절감하는 제도일 것이다. 신용보증기금이 이러한 판별의 위험에 대해서까지 보증을 한다면 보증사고발생의 증가에 대비하여 기본재산 충실화를 위해서 보증료를 높여야 할 것이다. 이 기업구매자금대출에 대한 신용보증기금의 보증은 1997년 말 외환위기 이후 기업의 연쇄도산이 상업어음할인제도에 한 원인이 있다고 판단하여 중소기업의 금융부담도 완화하기 위하여 한국은행이 2000.4.20. 금융통화위원회 의결을 거쳐 도입하기로 하고 2000.5.22.부터 시행한 제도이다(한국은행 보도자료 공보2000-4-13호 참조). 정부의 기업구매자금대출 활성화 조치로서 ① 신용보증 지원 이외에도 ② 세제 및 세정상 지원 ③ 정부물품 구매입찰 시 우대 ④ 불공정 하도급행위에 대한 제재 완화 등이 예정된 반면 상업어음할인은 점차 억제하게 되었다(위 보도자료의 참고2). 그러므로 기업구매자금대출에 대한 신용보증에 있어서는 순수한 법이론에 대하여 정책적 예외를 인정하는 판례는 이해하더라도, 억제의 대상인 상업어음할인에 대한 신용보증에 관하여 전원합의체 판결로 동일한 결과를 초래하려는 본 판결은 정부정책에도 어긋난다.

1. 서언 상업어음은 상거래가 원인이 되어 거래상 대금결제를 위하여 발행 또는 교부된 어음을 말한다. 그래서 상업어음을 상거래에 수반하여 발행된 어음이라는 의미에서 진정어음 또는 진성어음이라고 한다. 반면에 실제 상거래 없이 오직 자금융통의 목적을 위하여 발행된 어음을 융통어음이라고 한다. 융통어음은 상거래 없이 발행된 어음이므로 남발되기 쉽고 따라서 부도가 발생할 가능성도 높다. 은행이 상업어음의 할인을 통하여 기업에게 단기금융을 제공하는 것은 은행의 중요한 업무이고, 또 은행은 한국은행에서 이 할인어음에 대하여 재할인을 받을 수도 있다. 그런데 은행은 상업어음할인 과정에서 할인의뢰인 또는 어음발행인의 신용이 부족할 경우 물적 담보의 제공이나 연대보증을 요구하기도 한다. 이러한 연대보증을 전문적으로 담당하는 공적 기관이 바로 신용보증기금이다. 다만 신용보증기금은 은행의 상업어음할인의 경우에 한하여 유효한 보증을 제공하고 융통어음의 경우에는 보증의 효력이 발생하지 않는 것으로 할인은행과의 보증계약서에서 특약을 맺고 있다. 이 대법원 전원합의체 판결은 이러한 특약과 관련한 할인은행의 주의의무에 대하여 종전 판례를 변경하였다. 2. 사실관계 가. 사실관계 (1) 피고 1 주식회사(어음할인 의뢰인겸 신용보증 의뢰인)는 2002년 5월15일 보증원금 1억 6,000만원, 보증기한 2003년 5월14일까지로 정하여 원고(신용보증기금)와 신용보증약정을 체결하고(이 사건 신용보증약정) 피고 2, 4는 위 신용보증약정에 기하여 피고 1이 원고에게 부담하는 구상금채무에 연대보증하였다. (2) 이 사건 신용보증약정의 내용은, 원고가 이 사건 신용보증약정에 따라 보증채무를 이행한 때에는 피고 1은 원고에게 그 대위변제 금액과 이에 대하여 원고가 정한 지연손해금, 위약금, 구상채권의 행사 또는 보전에 지출된 법적절차 비용을 지급하는 것 등이다. (3) 피고 1은 이 사건 신용보증약정에 의한 신용보증서를 보조참가인(할인은행)에게 제출하고 보조참가인과 2억원을 한도로 한 어음할인 대출약정을 체결한 후, 피고 5 주식회사가 발행한 액면금 9,850만원, 지급기일 2003년 3월5일로 된 약속어음(이 사건 약속어음)에 배서하여 이를 보조참가인에게 교부하고 대출금(어음할인금)을 지급받았다. (4) 보조참가인은 그 후 이 사건 약속어음의 지급기일에 그 지급을 위한 제시를 하였으나 어음금의 지급이 거절되자, 원고에게 보증채무의 이행을 청구하였고, 이에 원고는 2003년 10월23일 대출원금 78,800,000원과 이자 금 3,756,493원을 합한 금 82,556,493원을 보조참가인에게 대위변제하고 보조참가인으로부터 이 사건 약속어음을 교부받았다. (5) 원고가 이 사건 신용보증약정을 체결하고 보조참가인 앞으로 발행한 신용보증서에 특약 제2항으로 “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된) 할인에 대하여 보증책임을 부담합니다”라고 기재되어 있었다. (6) 피고 2는 2002년 12월5일 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 같은 일자 매매예약을 원인으로 하여 피고 3 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 해 주었다. 나. 당사자의 주장 원고는, 피고 2, 4는 이 사건 신용보증약정의 연대보증인들로서, 원고가 보조참가인에게 대위변제한 금 82,556,493원과 위약금 260,570원, 법적절차비용 금 970,940원을 합한 금 83,788,003원 및 그 중 위 대위변제금에 대한 지연손해금을 연대하여 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고 2, 4는, 원고는 상업어음의 할인에 대하여서만 보조참가인에 대하여 보증책임을 부담하기로 하였는데, 이 사건 약속어음은 융통어음이므로 원고는 위 어음에 관한 어음할인 대출금에 대하여 보증책임을 부담하지 않는 것이고, 따라서 원고가 보조참가인에게 그 대출금을 임의로 대위변제하였더라도 피고 2, 4에 대하여 이 사건 신용보증약정에 따른 구상청구를 할 수는 없다고 주장하였다. 3. 쟁점과 법원의 판단 이 사건의 경우 신용보증기금이 상업어음 할인대출을 대상으로 하는 신용보증을 하였는데, 금융기관이 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아니라 융통어음인 것으로 판명된 경우 그래도 신용보증기금이 보증책임을 부담하는지 여부가 이 사건 주된 쟁점이다. 가. 항소심의 판단 위 신용보증서 특약 제2항은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고, 달리 대출 금융기관인 보조참가인이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것이 아니며, 보조참가인의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은 보조참가인이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니다. 따라서, 그 대출채무에 관하여는 신용보증 관계가 성립되지 않는다는 취지라고 봄이 상당하므로, 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아닌 이상 원고는 위 특약에 기하여 보증책임을 부담하지 않게 되는 것이고, 대출 금융기관인 보조참가인이 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 할 당시 어음이 상업어음인지 여부에 관한 조사에 있어서 주의의무 위반이 없었다고 하여 원고가 보증책임을 부담하게 된다고 볼 수 없다. 나. 대법원의 판단 신용보증기금이 발급한 신용보증서에 신용보증 대상이 되는 ‘대출과목’이 ‘할인어음’이라고 기재되어 있는 한편, “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된)의 할인에 대하여 책임을 진다”라는 내용의 특약사항이 기재되어 있는 경우, 신용보증서에 기재된 대출과목과 특약사항의 내용, 신용보증기금의 설립 취지, 신용보증이 이루어지는 동기와 경위, 신용보증에 의하여 달성하려는 목적, 신용보증에 의하여 인수되는 위험 및 상업어음 할인대출 절차의 엄격성 등을 종합적으로 고려하면, 위 신용보증서의 상업어음할인 특약에 의해 신용보증을 한 당사자의 의사는 금융기관이 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의해 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실시한 대출에 대하여 신용보증책임을 진다는 취지로 해석함이 합리적이고, 따라서 금융기관이 상업어음으로서 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아님이 드러났다 하여도 그 할인에 의한 대출과정에서 선량한 관리자로서 주의의무를 다하였다면 그에 대하여는 신용보증기금이 신용보증책임을 부담한다. 금융기관이 이 사건과 같은 상업어음할인 특약이 있는 신용보증서에 기하여 할인을 한 어음이 사후에 상업어음이 아닌 것으로 판명된 경우 그 어음할인 대출채무에 대하여는 신용보증관계가 성립되지 아니하고, 금융기관이 어음할인대출을 할 당시 할인 대상 어음이 상업어음인지 여부에 관하여 조사하는 과정에서 주의의무 위반이 없었다고 하더라도 원고는 신용보증책임을 부담하지 아니한다는 취지로 판단한 대법원 2001년 11월9일 선고 2000다23952 판결, 대법원 2002년 1월22일 선고 2001다57983 판결, 대법원 2003년 2월11일 선고 2002다55953 판결, 대법원 2003년 10월10일 선고 2003다38108 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결어 기존 대법원 판례 위 2003다38108 판결 등은 “이 사건 신용보증조건에 관한 특약은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고 달리 대출 금융기관이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것은 아니며, 대출 금융기관의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은 대출 금융기관이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니고, 따라서 그 대출채무에 관하여는 신용보증관계가 성립되지 않는다”고 판시하였다. 이 사건 사실심 판결은 이러한 기존 판례의 취지에 맞춰 할인은행이 상업어음이 아닌 융통어음을 할인한 경우에는 그 은행이 할인해 준 어음이 상업어음인지 여부에 대하여 선관주의 의무를 다하였는지 여부를 불문하고, 신용보증기금은 신용보증서 특약 제2항에 의하여 신용보증책임은 부담하지 않는 것으로 판시하였다. 그러나, 대법원 전원합의체 판결은 할인은행이 선관주의 의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의하여 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실행한 대출에 대하여는 신용보증책임을 부담하여야 하고, 가령 할인은행이 상업어음으로 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아니라 융통어음임이 드러났다고 해도 그 할인과정에서 선관주의 의무를 다하였다면 그에 대하여 신용보증기금이 신용보증책임을 진다는 취지로 판시하였다. 위 특약은 할인은행에 대하여 사실상 무과실책임을 부담시키고 있다. 일반적으로 채무자의 책임은 과실책임이 원칙이고, 이 사건의 경우 신용보증기금이 할인은행에 대하여 무과실책임을 부담시킬 하등의 합리적인 근거가 없는 것이다. 특히 신용보증기금이나 할인은행 모두 금융기관으로 신용보증기금 역시 신용보증기금법에 의하여 할인 의뢰인의 신용상태·경영상태·사업전망 등을 공정·성실하게 조사할 의무가 있음에도 불구하고 이에 관한 모든 책임을 할인은행에 일방적으로 전가시키는 점에서 위 특약은 그 타당성이 매우 의심스러운 것이다. 신용보증기금은 일종의 공공기관으로서 우월적 지위에서 부당한 특약을 할인은행에 강요하고 있다고 볼 수밖에 없을 것이다. 이러한 점에서 볼 때 소수의견에도 불구하고 이번 전원합의체 판결의 타당성은 의심의 여지가 없어 보인다.

Ⅰ. 사실관계 피고인 甲은 회사정리절차가 진행 중인 乙사를 인수하기 위하여 명목상의 회사인 丙사(SPC)를 설립한 후 丙사의 대표이사로서 금융기관으로부터 乙사 인수자금을 대출받고 일단 위 자금으로 취득한 乙사 주식을 대출에 대한 담보로 제공한 후, 인수거래가 완결된 후 甲이 乙사 대표이사로 취임하는 즉시 乙사의 재산을 대신 담보로 제공하고 금융기관으로부터는 乙사 주식을 반환받았다. 통상 LBO의 경우에 인수회사와 피인수회사가 합병을 하는데 이 건에서는 합병은 이루어지지 않았다. 검찰은 이러한 甲의 乙사 자산 담보제공행위에 대하여 업무상 배임으로 기소하였고, 1심 법원은 업무상배임을 인정하였으나, 항소심인 서울고등법원(2004. 10. 6. 선고 2003노3322 판결)은 甲이 금융기관으로부터 대출받은 자금을 모두 乙사의 채무변제 등에 사용하여 개인적인 이득을 취한 바가 없고, 위와 같은 일련의 절차는 乙사의 경영정상화를 통한 乙사의 이익을 취한 측면이 컸으며, 甲은 乙사의 경영정상화를 위해 노력해왔고 乙사의 경영정상화가 실제로 상당부분 달성되었다는 점에서 甲에게 乙사에 대한 손해를 입힌다는 업무상 배임의 고의가 없다는 이유로 업무상배임을 인정하지 않았고 이에 검찰이 상고하였다. Ⅱ. 연구 대상판결의 요지 가. 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO(Leveraged Buyout)방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되어 피고인 甲이 乙사의 자산을 담보로 제공하는 행위는 乙사의 입장에서 볼 때 배임죄의 구성요건인 ‘재산상 손해를 가한 때’에 해당한다. 나. 주식회사 상호간 또는 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재이므로 피인수회사의 1인 주주나 대주주라 할지라도 회사의 이사로서 임무에 위배되는 행위를 하는 경우에는 배임죄가 성립한다. 다. 甲이 乙사 자산을 담보로 제공하는 행위는 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 그 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 명목상 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 인수대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 라. 甲이 인수금융에 대한 담보로 乙사 자산을 제공한 것은 실질적으로 甲 또는 丙사가 乙사의 주주로서의 지위 또는 경영권 취득이라는 개인적 이익을 위한 행위이므로 甲에게는 배임의 고의가 인정되고 甲이 금융기관들로부터 대출받은 금원을 모두 甲사의 채무변제 등에 사용하는 등 담보제공 후 乙사의 경영정상화를 위하여 노력하였다는 것으로 배임의 고의를 부정할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 서 론 그동안 대법원은 업무상배임죄의 성립여부를 판단함에 있어 상법상 인정되어 온 경영판단의 원칙(Business Judgement Rule)을 적용하여 동죄의 성립을 인정하기도 하고 반대로 부정하기도 하였다. 본 사안과 관련하여서도 경영판단의 원칙과 관련된 부분을 중심으로 고찰하기로 한다. 2. 경영판단원칙(Business Judge-ment Rule)의 의의 및 적용요건 경영판단원칙이란 이사가 성실하게 그리고 자신의 독자적이고 합리적인 판단에 의해 회사에 최선의 이익이라고 생각되는 방법으로 임무를 수행했다면 법원은 그 잘못을 탓할 수 없다는 이론이다(이철송, 회사법 10판, 600쪽). 이 원칙은 미국의 판례법상 발전된 이론으로 그 개념에 대하여는 다양한 정의가 내려지고 있지만, 경영판단상 이사에게 중대하고도 명백한 재량권의 남용이나 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 적용되지 않고 있다. 경영판단원칙의 인정근거로는 경영의사의 결정에는 본질적으로 위험이 수반된다는 전제하에 이사에게 사후적인 사법심사에 대한 우려 없이 능동적이고 효과적인 경영정책의 수립에 필요한 재량권을 부여할 필요가 있다는 것과 주주들의 사후적 소송에 의한 지나친 경영간섭 내지 경영권 침해로부터 이사를 보호할 필요가 있다는 점 등이 거론된다(인권과정의, 제364호 10쪽, 송종준, 「경영판단원칙과 그 수용상의 과제」). 경영판단원칙이 적용되기 위한 적극요건은 첫째 경영상의 결정이 존재할 것, 둘째 경영판단의 대상이 되는 사항에 대하여 이해관계가 없고 독립적일 것, 셋째 상당한 주의를 기울여 선의로 경영판단을 하였을 것 등이며, 소극요건은 첫째 이사회의 결정에는 재량권의 남용이 없을 것, 둘째 이사회의 경영판단이 사기·불법행위·권한유월행위·회사재산의 낭비에 해당하지 않을 것 등이다(인권과정의, 제364호 12쪽, 송종준 위 논문). 3. 그동안의 대법원 판례 검토 미국과는 달리 형법상 배임죄를 규정하여 처벌하고 있는 우리나라에서는 경영판단원칙을 형사책임 특히 배임죄의 성부와 관련하여 문제되고 있으며 판례도 여러차례 경영판단원칙의 내용을 설시한 사례가 있다. 먼저 경영판단과 배임죄의 관계에 관하여 설시한 Leading Case로는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결을 들 수 있겠다. 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 업무상배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서 대법원은 “경영자가 아무런 개인적이 이익을 취할 의도가 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배됨은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고…”라고 판시하여 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 위 판례는 소위 ‘대한보증보험 대표이사 사건’이라 불리는데 당시 한보철강의 부도는 예상하기 어려웠던 점 등이 비중있게 평가된 점을 전혀 배제할 수는 없지만 대법원이 경영판단원칙을 설시한 대표적인 예로 받아들여지고 있으며 대상판결 또한 위 판례를 참조판례로 인용하고 있다. 그 외에도 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 등도 위 대법원 판례와 같은 취지로 볼 수 있다. 반면 경영판단에도 경영진의 책임을 인정한 사례로는 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결이 있는데 위 판결은 “주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없다”고 판시하였으며 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결도 유사한 취지의 판례이다. 4. LBO(Leveraged Buyout)방식에 의한 인수합병절차 개관 기업인수합병을 위해서는 다른 주주들의 주식을 매입할 자금이 있어야 할 것인데 그 자금을 외부에서 조달하는 방법으로 외부의 투자자를 유치한 후 대규모의 차입을 일으켜 나머지 주식을 모두 매입하는 것을 LBO(차입매수라고도 함)라고 하는데 LBO는 통상 회사의 경영진이 주체가 되는 경우가 많아서 MBO(Management Buyout)와 용어를 서로 혼용해서 쓰기도 한다(계간 CFO 제6호, 김화진·송옥렬, 「상장폐지와 차입매수(LBO) 개관」). LBO방식에 의한 기업인수합병절차는 총 3단계에 걸쳐 이루어지는데 그 대략은 다음과 같다{이하 Dale A. Oesterle, Mergers and Acquisitions (Thomson/West, 2006), 27쪽}. 1단계로 기업을 인수하기로 결정한 인수자는 다수의 투자자나 펀드의 도움을 받아 명목상 회사(SPC)를 세운다. 2단계로 명목상 회사가 투자받은 자금을 이용하여 인수대상 회사의 의사결정을 주도할 수 있는 50.1% 정도의 주식을 인수한 뒤 명목상 회사를 인수대상회사에 흡수합병시킨다. 마지막 3단계로 인수대상회사의 자산을 담보로 하여 나머지 주식을 마저 인수하는데 이를 통해 인수대상회사는 자본대비 부채비율이 엄청나게 높아지게 되고 회사는 부채문제 해결을 위하여 신주발행, 자산매각 또는 구조조정 등의 수단을 통하여 자금을 조달하여 경영정상화를 꾀하게 된다. 5. 대상판례 연구 대상판례의 사안에서 LBO를 위해 설립된 명목상의 회사와 인수대상회사가 합병하는 절차를 거치지 않았는바 이로 본 판례가 전형적인 LBO에 대한 것으로 볼 수는 없겠지만 그렇다고 최초로 LBO에 대하여 판시한 판례로서의 의미가 퇴색되는 것은 아니다. 다만 인수자 甲이 명목상 회사인 丙의 법인격을 인수대상회사인 乙와 별개로 유지시키면서 두 회사의 대표이사를 겸하였고 결국 甲의 담보제공에 있어 직접적인 이해관계자가 되었다는 점에서 경영판단원칙을 적용하기 위한 적극요건으로서 ‘대상행위에 대하여 이해관계가 없고 독립적일 것’이라는 요건을 충족시키지 못하는 결과를 초래하였다는 점이 판례가 경영판단원칙을 적용하지 않도록 한 결정적 요인이 된 것이 아닌가 생각한다. 이와 동일한 이유에서 대법원은 오히려 ‘담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등의 반대급부’가 제공될 것을 요구하는 결론에 도달한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 당해 사안이 인수자인 甲이 대표이사를 겸하고 있는 인수대상회사 乙과 그 인수합병을 위하여 설립한 명목상 회사인 丙을 합병하는 절차를 거치지 않아 대상판례가 전형적인 LBO방식으로 이루어지는 기업인수합병절차에서 인수자가 인수대상회사의 자산을 담보로 제공하는 행위에 대하여 업무상배임죄를 인정한 것으로 보기에는 무리가 있는 것으로 보인다. 오히려 인수대상회사와 명목상회사가 합병절차를 거치지 않은 예외적인 LBO절차에 있어서도 ‘담보제공에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 명목상 회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 인수대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치’를 취하는 경우에는 업무상 배임죄가 성립되지 않는다는 법리를 설시한 것으로 봐야 할 것이다.

[판결요지] 사고신고담보금예치계약은 제3자를 위한 계약으로서 그 계약상 요약자와 낙약자 사이에서 원인관계가 변경되더라도 낙약자의 제3자에 대한 급부의무에는 영향을 미치지 아니하므로, 회사정리계획으로 어음채권의 내용이 변경되더라도 어음소지인의 지급은행에 대한 사고신고담보금청구권에는 영향을 미치지 아니한다. 1. 사건의 개요 1) H회사(발행인, 이하 甲이라 칭함)가 발행한 어음을 P(소지인, 이하 乙이라 칭함)가 취득하여 지급은행(이하 은행이라 칭함)에 제시하였다. 그런데 그 제시에 앞서 甲이 은행에 사고신고를 하여, 은행이 사고신고 접수를 이유로 乙에게 지급을 거절하였다. 甲은 신고 당시 은행에 사고신고담보금(이하 담보금이라 칭함)을 예치하였다. 그 뒤 甲이 회사정리절차(이하 정리절차라 칭함)에 들어가 乙이 어음채권을 정리채권으로 신고하였고, 이에 아무도 이의를 제기하지 아니하여 정리채권으로 확정되었다. 한편 정리계획으로 어음채권의 내용이 일부 변경되었다. 어음채권이 정리채권으로 확정된 것에 기하여 乙(원고)이 은행을 상대로 담보금 전액의 지급을 청구하는 소를 제기하자, 은행(피고)은 정리계획으로 어음채권의 내용이 일부 변경되어 담보금청구권도 변경된 내용에 따라 행사할 수 있을 뿐이라고 항변하였다. 2) 원판결은 乙의 지위를 정리회사의 보증인과 유사하다고 보아 회사정리법(이하 정리법이라 칭함, 이 법은 2005.3.31. 채무자 회생 등에 관한 법률에 흡수됨) 제240조 제2항을 내세워 은행의 항변을 배척하고 乙의 청구를 인용하였다. 즉 담보금 전액을 은행은 乙에게 지급하라고 명하였다. 이에 은행이 불복 상고하였다. 대법원은 원판결이 내세운 이유는 적절하지 아니하지만 결론을 같이 한다면서 피고의 상고를 기각하였다. 위 판결요지가 대법원이 내세운 이유이다. 2. 사고신고의 성질 乙이 어음을 정당하게 취득할 경우도 있고(이하 正일 경우라 칭함), 부당하게 취득할 경우(이하 不일 경우라 칭함)도 있다. 사고신고제도는 乙이 不일 경우를 대비하여 은행들이 자치법규인 어음교환규약(이하 위 규약이라 칭함)을 통하여 마련하여 놓은 제도이다. 乙이 不일 경우 乙은 어음채권을 행사할 수 없다. 사고신고란 乙이 不일 경우 중 분실, 도난 등의 사유로 甲이 항변권을 가지고 있을 경우에 甲이 은행에 항변권을 신고하는 것이다(졸고. ㉮ “어음항변과 어음교환규약상의 사고신고” 저스티스 통권 제86호 5면이하). 사고신고는 지급사무위탁의 철회나 지급권한수여의 철회가 아니라 항변권의 신고이다. 은행은 사고신고를 접수하면 甲을 대신하여 乙에게 항변권을 행사하여 乙에게 어음금의 지급을 거절한다. 이 제도는 乙이 不일 경우를 대비한 제도인데, 실제로는 乙이 正일 경우에도 甲이 은행에 사고신고를 하는 예가 적지 않다. 이런 허위신고는 무효화하여 乙이 불이익을 받지 않도록 乙을 보호하여야 한다. 허위신고가 없었다면 乙이 당시 어음금을 지급받았을 것이므로 당시 지급받는 것과 같게 만들어 주는 것이 바로 乙을 보호하는 길이다. 3. 담보금예치계약의 성질 1) 담보금예치제도는 正인 乙을 보호하기 위하여 은행들이 역시 위 규약을 통하여 마련한 제도이다. 은행은 甲과 체결한 당좌계약상 어음과 상환으로 甲의 당좌예금 중에서 어음금을 지급하여 주기로 한 어음금의 지급사무담당자이다. 이 예치계약(이하 이 계약이라 칭함)은 위 지급사무의 일환으로 지급사무의 내용에 세 가지 사항을 추가한 것이다. 첫째는 어음과의 상환에 더하여 乙로부터 正임을 증명하는 자료를 받는 것이고, 둘째는 위 예금 대신에 이 담보금으로 지급하는 것이며, 셋째는 은행에 대하여 乙이 직접 어음금청구권을 가지고 있지 아니하였는데, 직접 담보금청구권을 가지도록 한 것이다. 이처럼 이 계약은 지급사무의 일환이지 별개의 사무를 위임하는 계약이 아니다. 이제까지 살핀대로 이 계약의 성질은 은행으로 하여금 乙에게 직접 담보금을 지급하여 줄 것을 갑이 은행에 의뢰하는 변제공탁계약이다(졸고 ㉮, ㉯ “사고신고담보금과 회사정리개시결정”, 서울변회 판례연구 18집 ⑴ 82면이하). 2) 대법원은 일찍부터 이 계약의 성질을 제3자를 위한 계약으로 해석하여 왔고, 대상판결도 그 해석을 따르고 있다. 논자들도 필자 이외에는 이런 대법원의 해석에 동조하고 있다(임채웅 “…회사정리절차가 개시된 경우 어음소지인의 지위…” 상사판례연구 [Ⅵ] 203면이하, 최상열 “정리채권신고를 하지 아니하여 실권된 약속어음소지인…” 법원행정처 판례해설 2001년 하반기 538면이하). 그 해석은 잘못된 것이다. 이 계약에는 甲과 은행 사이에 보상관계가 따로 없다. 그리고 제3자의 수익의사표시(이하 수익표시라 칭함)도 필요없다. 乙은 바로 담보금청구권을 취득한다. 乙은 어음의 제시로서 이미 어음상의 권리를 행사하였다. 거기에 더하여 따로 수익표시를 할 필요가 없는 것이다. 위 규약상 乙에게 正임을 증명하는 소제기증명을 6개월 내에 은행에 제출할 것이 요구되고 있으나, 이는 수익표시가 아니라 은행업부상 담보금의 권리관계를 빨리 확정짓기 위한 조치로서 마련된 것일 뿐이다. 제3자를 위한 계약에 있어서는 수익표시 이전까지 요약자와 낙약자가 제3자의 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 있으나(민법 제541조), 이 계약에 있어서는 乙의 위 증명 제출 이전에도 甲과 은행이 을의 권리를 변경 또는 소멸시킬 수 없다. 뿐만 아니라 乙에게 위 증명의 제출을 요구하는 것 자체도 부당한 일이다(졸고, ㉮). 이 계약의 성질을 필자와 같이 변제공탁계약으로 해석하면 정리절차에서 어음채권의 내용에 어떤 변경이 생겨도 乙의 담보금청구권에는 아무런 영향이 미치지 아니한다. 대법원이 이 계약의 성질을 제3자를 위한 계약으로 잘못 해석하였으나, 乙의 담보금청구권에는 영향을 미치지 아니한다는 결론에 이른 것은 다행스러운 일이다. 4. 정당한 소지인의 담보금청구권 1) 담보금은 甲이 출재하여 은행에 예치하지만, 乙이 正일 경우 예치 즉시 확정적으로 乙에게 귀속된다. 乙의 담보금청구권은 조건부 권리가 아니라, 확정된 권리라는 말이다. 조건이란 어떤 법률관계의 발생을 장래의 불확실한 사실에 걸리게 하는 것인데, 乙이 正인 여부는 과거(乙이 어음을 취득할 때)의 확실한 사실이지 장래의 불확실한 사실이 아니기 때문이다. 乙은 단지 그가 正이라는 증명(승소확정판결 또는 이와 동일한 효력을 가지는 것)을 갖추기만 하면 된다. 그 증명을 갖추는 일은 물론 조건이 아니다(졸고 ㉮, ㉯). 정리절차에서 乙의 어음채권이 정리채권으로 그대로 확정되거나(정리법 제145조), 정리채권확정의 소에서 판결로 확정된 것은 위의 증명에 해당된다. 乙이 正일 경우, 甲이 출재하였지만 담보금은 이미 甲의 재산이 아니라 을의 재산이다. 乙이 不일 경우에 한하여 비로소 甲은 그 증명을 갖추어 담보금을 은행으로부터 반환받을 수 있다. 그 경우에 한하여만 甲의 재산이다. 그런데 대법원(참고판결)과 위의 논자들은 乙이 正이면 乙이 지급청구권을 가지고, 乙이 不이면 甲이 반환청구권을 가지게 된다는 사정을 마치 조건의 성취 여부로 권리관계가 가려지는 것으로 착각하여 乙의 담보금청구권의 성질을 조건부 권리라고 오해하고 있다. 그런 오해는 乙이 正인 여부가 가려지기까지 甲에게도 절반의 권리가 남아있다는 오해로 이어졌다. 5. 어음채권을 정리채권으로 신고하지 아니한 어음所持人의 지위 1) 甲이 정리절차에 들어간 때에 乙이 어음채권을 정리채권으로 신고하는 것을 잊기 쉽다(참고판결의 사안). 그러면 乙의 담보권청구권에 어떤 영향이 미칠까? 법원이 정리절차개시결정(이하 개시결정이라 칭함)을 내리면 어음채권은 정리채권으로 된다(정리법 제102조). 乙은 어음채권으로 소구하거나 집행할 수 없고, 기간 내에 어음채권을 정리채권으로 신고하여 정리계획에 따라 그 변제를 받을 수 있다(동 125조). 신고를 안 하면 정리절차에서 변제받을 수 없고, 정리계획에서 제외된 권리에 대하여는 정리회사가 책임을 면하므로(동 제241조), 어음채권에 대하여 당연히 책임을 면한다. 乙이 정리절차에서 변제받지 못할 뿐만 아니라, 앞으로도 정리회사를 상대로 어음채권으로 소구하거나 집행할 수 없게 된다는 말이다. 2) 이를 두고 대법원은 참고판결에서 乙이 어음채권을 잃고(실권하고), 甲의 어음채무가 자연채무와 유사하게 변경되어 乙이 담보금청구권을 행사할 正인 지위도 잃는다고 판시하였다. 필자가 기왕에 이 판시에 반대하는 평석을 내놓은 바 있다(졸고 ㉯). 개시결정 이후에 신청인이 취하하거나 법원이 취소결정을 내릴 경우, 법원이 정리절차 폐지결정을 내릴 경우에 乙의 어음채권은 마치 동면에서 깨어나듯, 그동안 행사할 수 없던 상태에서 행사할 수 있는 상태로 되돌아온다. 그렇다면 실제로 乙이 권리를 잃지도 아니하고 甲의 채무가 자연채무로 변경되지도 아니한 것이다. 그리고 실권하고 변경되더라도 乙이 正인 지위마저 잃는다는 판시는 잘못된 것이다. 이에 대하여는 대상판결의 판결요지와 대비하면서 뒤에 설명한다. 3) 실권하고 변경된다는 법원의 해석에 의문을 제기한 논자가 필자 이외에도 있다(임채웅 전게). 그러면서도 그 논자는 乙이 담보금청구권을 잃는다는 참고판결의 결론에는 찬성하고 있다. 그가 찬성하면서 내세운 두 가지 논거를 들어 살펴본다. 정리절차는 제정법에 의한 것이고 乙의 담보금청구권은 위 규약에 의한 것인데, 규약에 의하여 乙로 하여금 100% 변제받도록 하는 것은 규약을 제정법에 우선하게 하는 것이 되어 부당하다는 것이다. 규약은 자치법규이다. 사적자치의 영역에서는 자치법규가 최우선의 법원이다. 그리고 자치법규에 의한 것이라도 개시결정 이전에 확정된 권리를 뒤에 개시결정으로 변경되게 하는 것이 오히려 부당하다. 둘째로 담보금을 甲의 재산이라고 전제하면서 정리회사의 모든 채권자를 위한 재산으로 삼아야지 乙을 특별히 대우하는 것은 부당하다는 것이다. 그 견해는 담보금에 관하여 甲에게도 절반의 권리가 남아있다는 오해에서 비롯된 것으로, 위에서 필자가 이미 그 오해를 지적하였다. 6. 두 판결요지 사이의 충돌 대상판결의 판결요지(X)에 의하면 정리절차에서 乙의 어음채권이 그대로 확정되거나 정리채권확정의 소에서 판결로 확정된 이후에 정리계획으로 어음채권의 내용이 변경되더라도 乙의 담보금청구권에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그리고 위 확정의 소 계속 중에 어음채권의 내용이 변경되더라도 마찬가지로 영향을 미치지 아니할 것이다. 그 까닭은 정리계획이 乙의 지위를 正에서 不로 변경하는 효력마저 지니고 있지 아니하기 때문이다. 참고판결의 판결요지(Y)에 의하면 乙이 신고를 안하면 乙의 지위가 正에서 不로 변경되어 담보금청구권도 잃는다. Y에 의하면 정리계획이 乙의 지위를 正에서 不로 변경하는 효력마저 지니고 있는 셈이 된다. X와 충돌된다. 乙이 설사 어음채권을 잃고 甲의 채무가 자연채무로 되더라도, 어떻게 그런 사정이 乙의 지위를 正에서 不로 변경되게 할 수 있는가? 과거의 확실한 사실인 乙이 正인 여부를 그런 사정이 변경되게 할 수 없다. Y는 논리의 비약이다. 그리고 乙이 어음채권 일부를 행사하지 못하게 된 것과 전부를 행사지 못하게 된 것과의 차이는 양적 차이에 그친다. 그런데 일부 행사하지 못하게 된 경우에는 그에 불구하고 담보금을 전액 받는데, 전부 행사하지 못하게 된 경우에는 그로 인하여 담보금을 전액 못 받게 된다. 양적 차이가 질적 차이로 둔갑한 셈이다. 이 점에서도 X와 Y는 정면으로 충돌한다. 대법원은 X를 내놓을 때에 Y는 잘못된 것이라고 밝히고 Y를 변경하였어야 옳았다.

Ⅰ 사 실 A회사는 1971년 설립 이래 구조적 부실의 징후가 나타났고 특히 1997년도에 이르러 경영상태 및 재무구조가 더욱 악화되기에 이르렀다. 당시 A회사 집단의 회장 B는 “위와 같은 실상이 알려질 경우 대외신인도 추락과 이에 따른 금융기관 상대 신용자금 차입조건 악화 또는 자금차입 중단이 발생할 것을 우려하여 경영진에게 당기순이익을 가공 계상하여 마치 흑자가 난 것처럼 조작하여 A회사를 경영상태 및 재무구조가 양호한 우량기업으로 위장할 것을 지시”함에 따라, 대표이사 피고Y1과 당시 재무담당 전무이사이던 Y2는 1997년도 재무제표를 허위로 작성하여 1998년3월1일 일간지에 공시하였다. 원고 X은행은 A회사에게 1998.4.9.(제1대출)과 1998.5.6.(제2대출)에 각각 200억 원씩 만기를 2년으로 대출하였는데, A회사가 1999.7. 소위 워크아웃 결정에 의하여 기업개선작업 대상이 됨에 따라 제대로 변제되지 못하고 막대한 손실(제1대출에서 170억여 원, 제2대출에서 188억원)을 입었다. X은행은 2002.12.13. Y1과 Y2를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다. 피고들은 “상법 제401조가 정한 이사의 제3자에 대한 책임은 성질상 민법 제750조의 불법행위 책임에 대한 특칙이어서 그로 인한 제3자의 손해배상 청구권에는 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효기간 3년이 적용된다 할 것인바, …원고는 늦어도 1999.11.22.에는 그 손해 및 가해자를 알았다할 것이어서 원고의 손해배상청구권은 그로부터 3년이 경과한 2002.11.23.에 시효로 소멸되었다”고 주장하였다. Ⅱ 판결요지 “상법 제401조는 …위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무 해태행위와 상당인과관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결 등 참조). 이처럼 상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 달리 별도로 시효를 정한 규정이 없는 이상 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라고 봄이 상당하다”면서, 원심(서울고판 2004. 10. 22. 2003나80743 손해배상(기))의 “피고1, 피고2는 연대하여 원고에게 위 손해액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 2,000,000,000원과 …지연손해금을 지급할 의무가 있다”는 판단을 지지하고 상고를 기각하였다. Ⅲ 평 석 1. 서 론 본 판결은 이사의 분식회계 관여행위와 기업어음회전매입의 방식으로 융자한 금융기관인 회사채권자의 손해 사이의 인과관계에 관해서도 판시했는데, 여기서는 이사의 제3자에 대한 손해배상책임의 소멸시효에 관한 판시 부분만을 검토하기로 한다. 이 소멸시효는 상법 제401조가 규정하는 책임의 법적성질 및 이 규정의 적용범위와 관련된 뿌리 깊은 문제이다. 2. 제401조 책임의 법적성질 1) 판례의 법정 책임설 대법원은 본 판결에서도 상법 제401조가 규정하는 이사의 제3자에 대한 책임은 불법행위 책임이 아니라 상법이 규정한 특수한 책임이라는 법정책임설을 바탕으로 불법행위에 관한 민법 제766조의 단기소멸시효의 적용을 배척하고 일반 채권의 소멸시효에 관한 민법 제162조 제1항을 적용하였다. 제401조 책임의 법적성질을 논하는 것은 이 책임에 관한 문제를 해결함에 있어서 법이 규정하지 아니한 사항을 판단하는 기준을 찾는 것이 가장 중요한 목적이다. 이 해결에 있어서 법정책임설은 법이 정한 것 이외에 아무런 기준을 제시할 수 없으므로 무력하다. 이사의 경제사회에서 수행하는 역할이 크기 때문에 제3자를 보호하려는 목적으로 규정되었다는 본 판결의 설명도 제3자를 어느 정도 보호할 것인지의 법적 기준을 제공하지는 못한다. 그러므로 법정책임설은 이 책임의 법적 성질 규명을 거부하는 법실증주의의 입장이라고 할 수 있다. 2) 불법행위 책임설 이러한 판례의 입장에 반대하여 제401조의 책임을 불법행위법에 기초를 두고 설명하는 견해가 있는데, 명칭도 불법행위 특칙설, 특수불법 행위설 등 다양하고 같은 명칭이더라도 그 내용은 동일하지 않다. 민사책임을 이미 채권·채무관계에 있는 당사자간에 한쪽이 채무를 이행하지 않았기 때문에 상대방에게 책임을 지는 채무불이행책임과 이러한 관계가 없는 자가 타인에게 고의나 과실로 손해를 입혀서 책임을 지는 불법행위책임으로 분류한다면, 회사의 이사와 회사채권자간에는 채권·채무관계가 없었기 때문에 불법행위책임에 속한다고 풀이하는 것도 일리가 있다. 그러면 제401조는 민법의 불법행위책임의 특별법이 될 것이다. 이에 대하여 법정책임설의 입장인 본 판결의 원심(서울고판 2004.10.22, 2003나80743)은 “그 요건도 회사의 임무에 관하여 이사의 고의 또는 중과실을 요구하여, 피해자인 제3자의 손해에 관하여 고의·과실을 요구하는 민법상 불법행위책임과는 달리 정하고 있으므로 제401조의 책임에 불법행위책임의 소멸시효에 관한 민법 제766조를 적용할 수 없다”고 비판한다. 그러나 ① 이런 주장은 법의 문언에만 얽매이고 실질적이 근거가 없을 뿐 아니라, 제401조가 이사의 임무해태와 상당인과관계가 있는 제3자의 손해에 대한 책임을 규정한다면서 제401조 책임의 성립에 제3자의 손해에 대하여 이사의 고의나 과실이 필요 없다고 하는 것은 모순이다. 상당인과관계에 있는 손해라 함은 행위시에 행위자가 알았거나 알 수 있었을 손해를 뜻하므로 사실관계의 인정이 아니라 책임논의 영역에 속하는 것이다. 그러므로 이사는 임무해태와 상당인과관계에 있는 제3자의 손해를 배상할 책임이 있다함은 이사가 행위시에 예상했거나 예상할 수 있었던 손해를 배상해야 한다는 뜻이고 고의 또는 과실로 발생하게 한 손해를 배상한다는 뜻이다. 일본 최고재판소 대법정 昭和44[1969].11.26. 판결(民集23권11호 2150면)도 법정책임설의 입장에서 이와 유사한 표현을 하였다. 다만 이 판결은 피해자에게 이사의 손해발생에 대한 고의나 과실을 주장·입증할 필요가 없다고 하였을 뿐이다. 그리고 ② 본 건 원심처럼 제401조와 불법행위 일반원칙과의 요건 상 차이를 인정하더라도 같은 불법행위법에 속하는 일반법과 특별법의 관계를 부인하는 논거가 될 수 없다. 특별법의 요건이 일반법의 요건과 다를 수 있음은 당연하고, 오히려 특별법은 일반법과 달리 규정할 필요가 있기 때문에 제정된 것이기 때문이다. ③ 일본 최고재판소 昭和49[1974].12.17. 판결(民集28권10호 2059면)은 위의 대법정 판결에 따라 법정책임설의 입장에서 일본상법 舊 제266조의 제1항(2005년에 제정된 회사법 제429조 제1항 - 우리나라 상법 제401조)의 책임은 불법행위책임이 아니라고 하면서도 일본민법 제724조(우리나라 민법 제766조)를 유추적용 할 실질적 이유가 없는지 검토하였다(落合誠一의 평석, 회사판례백선 제4판, 유비각 1983, 117면은 이를 높이 평가한다). 3) 채권자대위권설 우리나라의 제401조 제1항이나 일본상법 구 제266조의3 제1항이 모방했다고 생각되는 독일 주식법 제93조 5항도 (그 2항에서 이사의 회사에 대한 책임을 규정한 후) “회사의 배상청구권은 회사의 채권자가 회사로부터 만족을 얻을 수 없는 경우에 한하여 회사의 채권자에 의해서도 행사될 수 있다. 단 이것은 제3항 이외의 경우에는 이사가 통상 그리고 양심적인 영업지휘자의 주의를 심히 위반한 때에 한하여 적용된다…”고 하여 채권자대위권에 가까운 성질을 보이고 있다. 그리고 일본상법 구 제266조의3 1항은 “이사가 그 직무를 행함에 있어서 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 그 이사는 제3자에 대하여도 또한 연대하여 손해배상책임을 진다”고 규정하였었다(졸저 판례연습 회사법 전정증보판, 삼우사 2003, 479면 참조). 일본의 2005년에 제정된 회사법 제429조 제1항과 우리나라 상법 제401조에는 이런 표현이 없다. 이와 같은 연혁적 바탕에서 제401조를 이해하면 제3자의 이사에 대한 청구권은 회사의 제399조에 기한 위임계약상 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 대위 행사하는 것이고, 이 제3자의 회사에 대한 채권 또는 회사의 이사에 대한 손해배상청구권이 소멸하면 행사할 수 없게 될 것이다. 프랑스 회사법 제247조도 이사의 책임은 범죄의 경우를 제외하고는(이 경우에는 10년) 손해발생원인을 안 때부터 3년의 시효로 소멸한다고 규정한데 이어, 파산법 제180조 2항도 이사의 회사채권자들에 대한 책임은 파산선고일 또는 정리계획 확정일로부터 3년의 시효로 소멸한다고 규정한다. 독일 주식법 제93조 4항은 5년의 소멸시효기간을 규정하고 있다. 3. 상법 제401조의 적용범위 본 사안에서 X은행은 Y1과 Y2의 허위 재무제표 작성과 공시에 의하여 A회사의 재무상태를 잘못 판단하고 A회사에게 융자한 채권을 변제받지 못하여 손해를 입었다. 그러므로 X의 손해는 A회사의 손해를 거치지 않고 입은 직접손해이다. 제401조가 직접손해에도 적용되는지에 관하여는 학설이 대립되어 있는데, 위에 인용한 일본 최고재판소 대법정 판결은 방논으로 직접손해 포함설을 취하고 우리나라 통설과 판례(대판2003.4.11, 2002다70044)도 같은 입장이다. 그러나 일본 최고재판소 昭和47年(1972)9月22日 판결도 “원심은 피고(E회사의 대표이사)가 E회사에게는 대금을 지불할 자력이 없는 사정을 알면서도 F로 하여금 원고로부터 본건 패널을 매입하도록 하여 원고에게 그 대금상당액의 손해를 주었다는 취지를 인정하고 있다… 피고가 원고에 대하여 불법행위(민법의 규정에 기한다)에 의한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 판단은 정당”하다고 하였다. 본 판결이 인용한 우리나라 대법원 1985.11.12선고, 84다카2490판결도 원고가 광업권 등을 G회사에 매도하기로 하여 이전등록에 필요한 일체의 서류를 교부하고 여러 차례 피고(G회사의 대표이사)에게 이전등록을 촉구하였으나 피고가 이를 해태하고 있던 도중, 광해가 발생하여 원고가 이로 인한 손해를 부담하게 되자 상법 제401조에 기해 피고에게 그 배상을 청구한 사건인데, “통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행할 능력이 있었음에도 단순히 그 이행을 지체하고 있는 사실로 인하여 상대방에게 손해를 끼치는 사실만으로는 이를 임무을 해태한 위법한 경우라고 할 수 없다”고 판시하였다. 우리나라 상법 제401조에 해당하는 일본 상법 구 제266조의3 제1항을 昭和25년(1950) 개정하기 전의 대심원 판례도 간접손해한정설을 취했었다(대판 大正15[1926].1.20, 대판 昭和8[1933].2.14. ; 대판 昭和15[1940].12.18). 이사의 회사에 대한 임무해태를 요건으로 하는 제401조는 회사는 손해를 입지 않았는데 제3자에게만 손해가 발생한 경우에 대하여 규정한 것이 아니다. 이 경우에는 실제상으로도 상법 제401조를 적용하여 Y의 경과실에 의한 책임을 배제할 이유도 없다. 4. 결 어 본 사안에서도 X은행에 대한 Y1과 Y2의 책임에는 상법 제401조가 아니라 민법의 불법행위 일반원칙이 적용되며, 따라서 그 손해배상청구권의 소멸시효에도 민법 제766조 제1항이 적용되어야 할 것으로 생각한다.

I. 사실관계 가. 원고는 소외 甲으로부터 甲과 브라질 소재 乙과의 섬유원단 수출거래에 대한 수출신용보증의 인수를 요청받고 이를 승낙하여 2000. 1. 4. 신용보증서를 발급하였다. 나. 甲은 사실상 乙과의 사이에 섬유원단수출계약을 체결한 사실이 없음에도 乙에게 원단을 수출하는 것처럼 가장하여 선하증권 등의 선적서류들을 구비한 후 2000. 6. 10. 丙은행에 수출환어음의 매입을 신청하였고 위 은행은 원고가 발행한 신용보증서를 담보로 수출환어음과 선적서류를 매입함으로써 甲에게 미화 98,430달러를 대출하였다. 다. 한편 피고는 甲과 해상운송주선계약을 맺고 甲으로부터 원단이 적입되었다는 봉인 컨테이너를 수령한 뒤 2000. 6. 9. 甲에게 이 사건 선하증권을 발행하였다. 이 사건 선하증권에는 “다음의 화물이 실렸다고 들었음(said to contain)”이라고 하는 소위 부지문언이 부기되어 있었다. 그런데 피고가 甲으로부터 수령한 컨테이너에는 이 사건 원단이 적입되어 있지 아니하였다. 또한 이 사건 선하증권에는 위 컨테이너가 2000. 6. 9. 산토스(Santos)호에 선적한 것으로 기재되어 있으나 위 컨테이너는 실제로는 2000. 6. 24. 라 보니타(La Bonita)호에 선적되었다. 라. 한편 丙은행은 위와 같이 매입한 환어음을 추심하고자 하였으나 乙로부터 섬유원단수출계약이 체결된 적이 없다는 이유로 서류를 반송받자 2000. 9. 23. 신용보증서에 기해 원고에게 위 미화 98,430달러의 상환을 요청하였다. 원고는 丙은행에 위 금원 중 일부를 지급한 뒤 동 은행을 대위하여 피고를 상대로 허위의 선하증권을 발행한 불법행위책임을 물어 손해배상을 청구하였다. II. 소송의 경과 및 대법원 판결 요지 제1심 법원은 이 사건 컨테이너 안의 내용물에 관하여 검사, 확인할 수 있는 합리적인 방법이 없는 경우에 부지문언을 부기하여 선하증권을 발행한 것은 허위의 선하증권을 발행한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이 판결에 대해 원고가 항소하였다. 항소심 법원은 제1심 법원의 판시 이유를 그대로 원용하는 외에 추가로, 선하증권 상의 선적일자와 선박 이름이 실제의 선적일자와 선박 이름과 달라 피고가 발행한 선하증권이 허위의 선하증권이라고 하더라도 乙이 환어음의 지급을 거절한 것은 乙과 甲과의 사이에 계약관계가 없다는 것이었기 때문에 피고의 허위 선하증권 발행과 원고의 손해발생 사이에 인과관계가 없다는 이유로 항소를 기각하였다. 이 판결에 대해 원고가 대법원에 상고하였다. 대법원은 다음과 같은 이유로 항소심 법원의 판결을 파기환송하였다. (1) 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고, 이러한 경우 선하증권의 소지인은 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다. (2) 丙은행이 비록 수출환어음과 함께 선하증권을 매입하였다고 하더라도 선하증권이 운송물을 수령하지 않고 발행된 선하증권으로 무효인 경우, 은행이 선하증권의 소지인으로서 입은 손해는 반드시 그 수출환어음의 지급거절로 인하여 발생하는 것이 아니라, 경우에 따라서는 선하증권이 담보로서의 가치가 없는 것으로 됨으로써 발생할 수도 있다. 따라서 원심은 운송품을 수령하지 않고 발행된 선하증권을 취득한 소지인의 손해에 관해서도 더 심리겿풔洑臼㈍?할 것인데도 이 점에 관하여 심리겿풔洑舊?아니한 채 이 사건 선하증권의 사실과 다른 선적일과 선박명의 기재는 丙은행의 손해와 인과관계가 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. III. 평석 1. 문제의 제기 1991년 개정 전의 우리 舊상법은 선하증권의 채권적 효력에 관하여 화물상환증의 문언증권성에 관한 상법 제131조를 준용하고 있었다(舊상법 제820조). 이러한 舊상법하에서의 空선하증권의 효력과 관련하여 空화물상환증의 경우와 마찬가지로 요인증권성을 강조하는 견해(요인증권성설), 문언증권성을 강조하는 견해(문언증권성설), 그리고 절충설의 대립이 있었으며 판례는 요인증권성설에 따라 공선하증권이 무효라는 입장을 취하고 있었다(대법원 1982. 9. 14. 80다1325판결). 그런데 1991년 해상법을 개정하면서 선하증권의 채권적 효력에 관하여 상법 제131조의 준용규정을 폐지하고 헤이그 비스비 규칙의 내용을 수용하여 제814조의 2를 신설하였다. 이러한 현행 상법하에서 선하증권의 채권적 효력이 舊상법 시대에 비해 어떻게 달라졌으며 현행 상법하에서 空선하증권이 어떠한 효력을 가질 것인가 하는 점이 중요한 문제가 된다. 위 대법원 판결은 이 점을 다룬 최초의 판결이다. 2. 현행 상법의 해석론 가. 선하증권 기재의 추정적 효력 현행 상법은 제814조의 2 본문에서 “제814조 제1항의 규정에 따라서 선하증권이 발행된 경우에는 운송인이 그 증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정한다”고 규정한다. 이러한 추정적 효력이 미치는 범위는 운송인이 선하증권에 기재된 운송물의 종류, 중량 또는 용적, 포장의 종별, 개수와 기호, 운송물의 외관 상태이다. 따라서 운송인이 상당한 주의를 기울여도 알 수 없는 운송물의 품질이나 밀봉된 컨테이너 내부의 운송물의 상세에 관하여는 추정적 효력이 미치지 아니한다. 또한 운송인은 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 혹은 선적한 것으로 추정되므로 空선하증권의 경우에 운송물을 수령하지 아니하였더라도 운송인은 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정된다. 나. 선하증권 기재의 확정적 효력 한편 현행 상법 제814조의 2 단서는 “그러나 운송인은 선하증권을 선의로 취득한 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정한다. 그러므로 운송인은 선하증권의 선의의 소지인에 대하여 반대의 증거를 들어 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였음을 대항하지 못한다. 따라서 이러한 경우에는 선하증권의 기재가 확정적 효력을 갖는다. 통설은 현행 상법이 舊상법에 비해 선하증권의 문언증권성을 강화한 것으로 본다(소수설 있음). 이러한 통설에 의할 때 空선하증권의 경우에도 선하증권의 문언증권성에 따라 운송인은 선의의 선하증권 소지인에 대하여 空선하증권임을 주장하지 못하고 선하증권에 기재된 바에 따라 운송물을 인도할 채무를 부담하며 이를 이행할 수 없기 때문에 결국 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 져야 한다. 한편 현행 상법상 운송인이 선의의 제3자에게 “대항”하지 못하므로 선의의 소지인 측에서 선하증권의 기재와 다른 사실을 주장하는 것은 가능하다. 따라서 空선하증권의 경우 선의의 소지인은 空선하증권임을 들어 동 선하증권의 무효를 주장할 수 있다. 이 경우 운송인에게 空선하증권을 발행한 데 대해 귀책사유가 있으면 소지인은 운송인에게 불법행위책임을 청구할 수 있다. 그러나 현행 상법상 운송인은 불법행위책임에 관하여도 채무불이행 책임과 마찬가지로 책임을 제한할 수 있으므로(상법 제789조의 3 제1항), 소지인으로서는 구태여 운송인의 불법행위책임을 물을 실익이 없다할 것이다. 3. 대법원 판례의 검토 대상판결에서 대법원은 空선하증권의 효력에 관하여 선하증권의 요인증권성을 강조하면서 실제로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하고 발행된 空선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물에 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하다고 판시하였다. 이러한 설시는 舊상법 시대에 空선하증권의 효력에 관하여 요인증권성설을 취한 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다1325 판결과 동일한 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 현행 상법은 제814조의 2 본문에서 선하증권의 추정적 효력을 규정하고 있으므로 악의의 소지인에 대한 관계에서도 일응 空선하증권은 선하증권에 기재된 대로 효력을 가지며 운송인이 운송물이 수령 또는 선적되지 아니하였음을 증명하여야 선하증권이 무효로 되는 것이다. 또한 운송인은 선의의 제3자에 대하여는 대항하지 못하므로 空선하증권의 경우 비록 선하증권으로서의 원인과 요건을 구비하지 못하였다 하더라도 무효로 되는 것이 아니다. 다만 선의의 제3자가 空선하증권의 무효를 주장하는 것이 가능할 뿐이다. 이 사건에서 空선하증권의 소지인의 권리를 대위하는 원고가 피고의 불법행위책임을 추궁한 것으로 보아 원고는 선하증권 기재의 효력에 따른 채무불이행 책임을 묻지 아니하고 스스로 선하증권의 무효를 주장한 것으로 보인다. 그러나 비록 원고가 불법행위로 인한 손해배상을 청구하였다고 하더라도 대법원은 만연히 “선하증권의 요인증권성에 비추어 볼 때 空선하증권이 무효이고 이러한 경우 소지인은 운송인에 대해 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다”고 판시할 것이 아니라, 현행 상법의 입장을 반영하여 空선하증권은 원칙적으로 선의의 제3자에 대한 관계에서 유효이나 선의의 제3자 측에서 스스로 무효를 주장하는 것은 가능하다는 점을 명백히 한 뒤 이 사건에서는 선의의 제3자인 원고가 선하증권의 무효를 주장하였기 때문에 이 사건 空선하증권이 무효로 된다고 판시하는 것이 바람직했을 것이다. 더구나 空선하증권의 무효를 설시하는 판시내용이 舊상법 시대의 요인증권성설을 취한 대법원 판례의 판시내용과 대동소이하기 때문에 마치 대법원이 현행 상법하에서도 舊상법 시대와 마찬가지로 요인증권성설에 따라 空선하증권이 선의의 소지인에 대한 관계에서도 당연히 무효라는 입장을 취한 것이 아닌가하고 오해할 여지를 만든 것은 잘못이라고 생각된다. IV. 맺음말 현행 상법은 헤이그 비스비 규칙에 따라 선하증권 기재의 효력에 관한 舊상법 규정을 개정하였다. 헤이그 비스비 규칙을 수용한 영국과 일본에서는 선의의 소지인에 대한 관계에서 운송인은 空선하증권이 무효임을 주장하지 못하고 선하증권에 기재된 대로 채무불이행책임을 부담하는 것으로 해석되고 있다. 이러한 해석은 우리 상법의 해석으로도 타당하다고 생각된다. 따라서 空선하증권의 효력을 둘러싸고 발생했던 舊상법 시대의 학설 대립은 그 의미가 없어졌다. 또한 空선하증권의 효력에 관한 舊상법 시대의 대법원 판례도 현행 상법 하에서는 타당하지 않게 되었다. 그럼에도 불구하고 대상판결에서 대법원이 현행 상법의 규정에 대한 언급이 전혀 없이 선하증권의 요인증권성을 강조하며 空선하증권이 무효라고 판시한 것은 마치 대법원이 舊상법 시대와 마찬가지로 요인증권성설에 따라 空선하증권이 당연히 무효라는 입장을 취한 것으로 오해될 여지가 많다. 따라서 대상판결에서 대법원은 현행 상법 제814조의 2에 의할 때 원칙적으로 空선하증권은 유효이나 이 사건의 경우 소지인 측에서 空선하증권의 무효를 주장했으므로 선하증권이 무효로 되었다는 점을 명백히 하는 것이 바람직했다고 생각된다. ※이 글은 한국해법학회지 제29권 제1호(2007. 4.)에 실린 필자의 “공선하증권의 효력”이라는 논문 중 일부를 발췌해 정리한 것임.

Ⅰ. 사실과 판결 1. 사실관계 1) Y는 X에게 1993. 1.26. 액면금 1억 원, 지급일 1993. 7. 30으로 된 약속어음 1매를, 1993. 4. 29. 액면금 1억 원, 지급일 1993. 12. 30으로 된 약속어음 1매를 각 발행·교부한 사실, 그 후 Y는 1993. 8. 18. 뇌물공여죄로 입건되어 구속된 일이 있었는데, Y가 구속 중이던 같은 달 하순경 처인 소외 1 을 통해 원고에게 위 각 어음을 은행에 지급제시하면 Y가 발행한 거액의 수표가 부도날 우려가 있으니 지급제시를 유예해 달라고 부탁하였고, X는 이에 응하면서 위 소외 1에게 위 각 어음상의 지급일을 변경해 달라고 요청한 사실, 이에 소외 1은 위 각 어음의 지급일란에 두 줄의 횡선을 긋고 그 위에 Y의 인장을 날인하여 준 사실, X는 2000. 4.경 위 각 어음의 지급일을 2000. 4. 4.로 기재하여 지급제시했으나 무거래로 지급거절하였다. 2) 원심은 X와 Y 사이의 합의에 의하여 당초의 지급일이 삭제되었다 하더라도 X의 위 지급일 보충은 보충권에 대한 소멸시효가 완성된 후에 이루어진 것이므로 이 사건 어음금청구권도 시효로 소멸하였다는 Y의 항변에 대해 Y가 자신의 구속을 이유로 X에게 위 각 약속어음의 지급유예를 부탁한 다음 지급일란을 삭제하였다면 당시 X와 Y 사이에는 Y가 구속에서 풀려난 후에 지급일을 보충하여 어음의 지급제시를 해달라는 묵시적 합의가 있었다고 보아, 위 백지어음 보충권은 Y가 석방된 날인 1994. 1. 26.로부터 시효가 진행돼 그 시점으로부터 3년이 경과한 1997. 1. 26.에 시효로 소멸되었다 할 것이라는 이유로, Y의 위 항변을 인용하였다. 따라서 X가 상고하게 된 것이다. 2. 상고심 판결요지 만기를 백지로 한 약속어음을 발행한 경우, 그 보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 어음발행의 원인관계에 비추어 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행하고 (대판 1997. 5. 28, 96다25050, 동 2001. 10. 23, 99다64018 등 참조), 백지약속어음의 보충권 행사에 의해 생기는 채권은 어음금 채권이며 어음법 제77조 1항 8호, 제70조 1항, 제78조 1항에 의하면 약속어음의 발행인에 대한 어음금 채권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 봄이 상당하고(다만, 만기 이외의 어음요건이 백지인 경우 그 백지보충권을 행사할 수 있는 시기는 다른 특별한 사정이 없는 한 만기를 기준으로 할 것이다), 당사자 사이에 백지를 보충할 수 있는 시기에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있는 경우에는 그 합의된 시기부터 백지보충권의 소멸시효가 진행된다고 볼 것이다. Ⅱ. 판례평석 1. 사안의 쟁점 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 ‘백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 봄이 상당하다’고 하여 만기백지어음의 백지보충권의 행사기간(소멸시효의 기산점 및 소멸시효기간)에 관하여 판시하고 있다. 그러나 이 문제에 관하여는 백지보충권의 법적성격을 무엇으로 보느냐에 따라 국내외에 실로 다양한 견해가 있는 것은 주지의 사실이다. 그런데 판례가 만기백지어음의 보충권의 소멸시효기간을 3년으로 본 것은 확정일어음의 소멸시효기간이 주채무자에 대한 관계에 있어서 만기로부터 3년인 점을 고려한 것인데, 이 어음은 보충한 일자로부터 다시 3년의 어음채무 시효가 진행하게 되어 동일어음에 2번의 시효를 원용하는 문제와 이로 인한 어음기간의 장기화로 일반채권소멸시효보다 짧은 단기소멸시효를 법정하고 있는 어음법의 취지에도 부합하지 않는 문제가 있다. 2. 쟁점 검토 가. 보충권의 의의와 법적성질 ‘보충권’이라 함은 백지어음의 흠결된 요건을 보충하여 이를 완전한 어음으로 할 수 있는 권능·자격을 말한다. 백지어음의 보충권의 법적성질이 무엇인가에 관하여는 다음과 같이 여러 가지 견해가 있다. 보충권은 권리자의 일방적 행위에 의하여, 백지어음을 완성어음으로 만들어, 증권(백지어음)상의 백지어음행위에 완성된 어음행위로서의 효과를 발생시키는 권리라 하여, 우리나라와 日本에서는 통상 形成權의 일종으로 해석하고 있으나, 이를 대리권으로 보는 견해, 수권이라고 보는 견해, 어느 것도 아닌 특수한 권한이라고 보는 견해 등이 있다. 사견으로는, 보충권이란 어음행위자가 수취인에게 후일 합의한 내용대로 어음을 완성할 수 있도록 위임(수여)한 권한이라는 점에서는 대리권에 가깝다고 본다. 그러나 대리권으로 보는 경우에도 앞서 본 바와 같이 약점(현명주의 문제)이 있기 때문에 대리권에 가까운 특수한 수권이라고 본다. 나. 만기백지어음의 보충권의 유효기간 (1) 보충권 행사기간에 제한을 가하는 경우 보충권의 수여가 어음외의 계약에 의한다는 통설적 입장에서는 당연히 그 계약의 내용으로 보충권의 행사기간을 정할 수도 있고, 특히 만기가 없는 백지어음의 경우 보충권의 행사기간을 합의 또는 제한하는 것이 오히려 일반적인 경우일 것이다. 이 합의는 묵시적으로도 가능하다고 본다. 예컨대, 지금 당장은 자금사정이 어려워 발행일로부터 6개월 후 1년 이내에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘期間’을 정해 만기백지어음을 교부하는 경우가 있고, 단순히 발행일로부터 6개월 이내에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘終期’만을 제한하는 경우가 있고, 발행일로부터 6개월 이후에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘始期’만을 제한하는 경우가 있을 수 있다. 다음은 장기간의 공사하도급계약이 체결되어 장래 발생할지도 모르는 손해배상채무 내지는 하자담보채무의 이행을 담보하기 위하여 만기가 백지인 어음을 교부한 경우, ‘구체적인 채무가 발행한 때’, 또는 장기간 물품공급계약에 따른 물품대금조로 만기백지어음을 교부하는 경우에는, ‘물품공급이 종료된 때’, 공사도급계약에서 공사대금조로 만기백지어음을 교부하는 경우, ‘공사가 완료되었을 때’ 만기를 보충해 지급하라고 제한하는 경우가 있다. 이 경우는 백지보충권의 행사에 조건을 부가한 것으로서 ‘조건의 성취’가 보충권 행사의 ‘時期’가 된다. 어음외계약설에 따르는 경우 어음외계약에 의해 조건을 부가하여 제한하는 것도 가능할 것이다. 이 경우 보충권의 행사기간 제한에 대한 합의에 위반해서 보충이 행해진 경우의 소지인(제3취득자)의 보호는 어음法 제10조에서 규율하여야 할 것이다. (2) 보충권의 행사기간에 제한이 없는 경우 일반적인 백지어음의 경우, 보충권의 행사기간에 대해 별다른 약정이 없다면 당연히 어음 자체의 시효기간이내라고 봐야 한다. 그러나 만기백지어음의 경우에는 보충권의 행사기간에 제한이 없거나 제한이 있더라도 조건이나 시기만 제한한 경우에는 어음 자체의 시효기간(만기로부터 3년)을 알 수 없기 때문에, 주지하는 바와 같이 보충권의 시효나 행사기간 등을 둘러싸고 견해가 여러가지로 나뉘어 있다. 다. 만기백지어음의 보충권 유효기간에 대한 다양한 견해 우리나라에서는 보충권의 시효로 어음의 유효기간을 정해야 한다는 견해, 제척기간을 두어 해결해야 한다는 견해, 보충권의 성질상 시효를 정할 수 없기 때문에 행사기간을 두어야 한다는 견해가 있고, 보충권의 시효를 인정하는 견해 가운데서도 그 시효기간을 20년, 10년, 10년 또는 5년, 5년, 3년, 1년 등으로 실로 다양한 견해가 나와 있다. 日本에서도 만기백지어음 또는 발행일백지의 수표 등의 보충을 언제까지 해야 하는가에 대해서 역시 학설과 판례가 나누어진다. 통설 및 판례는, 만기의 기재가 있는 백지어음에 관해서는 백지보충권의 소멸시효를 역시 특별히 문제 삼지 않으나, 만기의 기재가 없는 백지어음에 관해서는 대체적으로 보충권 자체의 소멸시효를 인정하고 있으며, 어음에 관한 행위가 절대적상행위로 돼 있으므로 5년설이 통설·판례이다. 라. 검토 및 대안 1) 만기 백지어음에 있어서 만기의 보충권의 행사기간 내지 유효기간에 관한 국내외의 학설과 판례를 살펴보았다. 각 학설 중 20년설, 10년설, 5년설 등은 어음의 유효기간(어음기간)이 너무 장기화 된다. 예컨대 10년설을 취하면, 이때부터 어음의 시효(주채무자에 대해서는 만기로부터 3년)가 기산되어 이 어음의 최장 유효기간은 13년이 되며, 5년설에 따르더라도 최장 어음기간이 8년(5년+시효3년)이 되어 단기소멸시효를 규정하는 어음법의 취지에 부합되지 않는 면이 있다. 2) 3년설을 주장하는 견해(및 판례)와 4년설(1년+3년의 어음채무 시효기간 원용)을 취하는 분의 견해에 따르면, 이 어음의 최장 유효기간은 최장 6년(보충권의 시효3년+어음자체의 시효3년) 또는 7년(4년+어음채무 시효기간 3년)이어서, 이 경우에도 역시 어음을 장기화한다는 난점이 있고, 또한 동일한 어음에 어음채무시효를 2번 원용한다는 문제가 있다. 특히 3년설을 주장하는 견해는 보충권 행사의 始期를 명확히 설명하지 않고 있다. 3) 필자는 만기백지어음의 보충권행사기간과 어음기간에 대해 다음과 같은 대안을 제시한다. - 만기백지어음의 경우에도 보충권 행사기간을 정하였거나 단순히 종기만을 정한 경우에는, 그 기간중 또는 그 종기까지 행사하여 청구하여야 하고, 어음은 보충일자(기재된 일자)로부터 3년간의 시효가 진행한다고 본다. - 만기백지어음에 제한(합의)을 하였더라도 조건을 붙여 보충권을 수여한 경우에는 조건의 성취일(판례에서 “어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때 = 백지보충권을 행사할 수 있는 때”에 해당)이 보충권을 행사할 수 있는 始期이고, 단순이 시기만을 제한한 경우에는 그 도래한 일자가 보충권을 행사할 수 있는 始期라고 본다. 이 경우에 문제는 始期는 알 수 있으나(합의한 일자 도래, 조건성취)그 행사기간이 언제까지인가의 문제가 있다. 필자는 그 기간을 1년이 적당하다고 본다. 이는 만기백지어음을 일람출급어음과 크게 다를 바 없어, 일람출급어음의 제시기간이 1년(어음법 34조)인 점에 따른다. 따라서 보충할 始期만 제한한 만기백지어음, 보충의 條件이 부가된 만기백지어음의 경우에는 始期도래일 또는 條件성취일로부터 1년 이내에 보충권을 행사하여 제시하여야 하고, 이 어음채무는 보충일자로부터 3년이 경과하면 주채무자에 대해서는 시효소멸한다고 본다. - 만기백지어음의 경우에는 보충의 의미는 공란을 기입하여 제시하는 것을 포괄하는 개념(기입+제시)이어야 한다. 그렇지 않고 보충권 행사를 단순이 공란기입만으로 본다면 시기도래일로부터 보충하지 않고 1년이 경과하였더라도 기입일자(보충내용)를 1년 이내의 일자로 기재한다면 1년이라는 보충권행사기간을 정하는 일이 무의미해진다. 또한 만기보충권의 행사기간을 공란을 기입하여야 하는 기간으로만 이해할 경우, 만기를 보충하는 기간은 합의한 시기로부터 1년 이내에 준수하였더라도 보충한 만기의 일자(내용)에 대한 제한이 없다면 만기백지어음의 보충권유효기간이 별 의미가 없게 된다. - 시기와 조건을 정함도 없이 만기백지어음을 교부한 경우에는, 이 어음은 일람출급어음과 큰 차이가 없다. 따라서 일랍출급어음에 준하여 보충권의 행사기간은 발행일로부터 1년으로 하고 실제 보충한 일자를 기준으로 어음채무는 3년의 시효가 진행한다고 본다. 이때의 어음기간은 최장 4년이 된다. 시기와 조건을 정함도 없이 교부된 만기백지어음과 일람출급어음의 차이점을 찾는 다면, 전자는 제시시 만기를 보충하여야 하고, 후자는 보충없이 청구할 수 있는 정도의 차이일 것이다(제시된 때에 만기로 된다; 어음법 34조1항). 5. 대상판례의 검토 판례에 따라 Y의 석방일인 1994. 1.26일이 보충권을 행사할 수 있는 날로 보아 3년후인 1997년 1. 16일까지 X가 보충하였더라면, 이 어음의 시효는 이 때부터 다시 진행하여 최장 2000. 1. 26일이 될 것이다. 그러나 이러한 해결은 어음기간이 너무 장기화되는 문제가 있고, 또한 전술한 바와 같이 동일한 어음에 특별한 근거 없이 어음시효를 2번 원용(보충권의 유효기간에도 3년 원용, 어음자체의 시효에도 3년 적용)하는 난점이 있다. 대상판례가 확인한 사실에 의하면, Y는 어음의 만기를 말소하고 X에게 다시 이를 교부할 때, 백지보충권 행사의 시기를 Y의 석방일로 제한하였음을 추단할 수 있다. 즉 Y는 보충권을 수여하면서 그 행사의 시기를 Y의 석방을 조건으로 하였고, Y의 석방사실이 보충권 행사조건의 성취가 된다. 사견으로는 앞서 제시한 대안과 같이 이 경우의 보충권의 유효기간은 Y가 석방된 일로부터 1년인 1995. 1. 26일까지이고, 이 어음채무는 실제 보충한 일자로부터 3년후에 시효소멸한다고 본다. 따라서 이 경우에는 X는 1995. 1. 26일까지 보충권을 행사해서 제시하지 않으면 이 어음은 무효화되고, 이 때까지 보충하였더라면 이 어음은 최장 1998. 1. 26일까지 유효하게 된다고 본다.

1. 서설 이건 사안의 개요는 첫째, J타운 이외의 다른 업체들에게는 당해 월말에 인쇄대금을 청구하여 다음달 초에 현금으로 결제토록 하는 반면 J타운의 생활정보지에 대하여는 다음 달 말에 인쇄대금을 청구하고 6개월 어음으로 인쇄비를 지급받았다는 점 둘째, 1997. 4. 1.에서 2000. 2월까지의 기간 동안 계열회사인 J엠앤비등 4개 사의 광고를 총 210회에 걸쳐 무료로 게재하였다는 점 셋째, 계열회사인 조인스닷컴에게 기업간 전자상거래에 의한 구매를 위탁하고 기존에 구매하여 오던 가격에 수수료(1.81%)를 더한 비싼 금액을 지급하였다는 점이다. 위 사안에 대하여 원심은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’으로 약칭) 제23조 제1항제7호에 정한 부당지원행위는 자금·자산·인력의 거래에만 적용될 뿐 위 사안과 같은 상품·용역거래에는 적용되지 않는다고 하였고, 대상판결은 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 하였다. 이에 그 당부를 검토하여 보기로 한다. 부당지원행위의 개념 법 제23조제2항을 근거로 한 법시행령 제36조제1항은 〈별표1〉로 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준을 마련하였다. 이 기준 제2항는 법 제23조제1항제1호 후단의 ‘부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위’에 관하여 가격차별 등 가목에서 라목까지 네개의 차별유형을 제시하고 있다. 둘째, 법은 제14조(대규모기업집단의 지정 등)제1항의 규정에 따라 지정된 대규모기업집단 소속 계열회사들이 경쟁제한적인 내부거래를 하거나 우월한 경제력을 남용함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하는 경우에 대하여 법 제23조제2항에 의거 고시된 불공정거래행위의 유형 및 기준을 적용하여 이를 시정함에 있어서 객관적이고도 구체적인 처리기준을 제시한다는 목적하에 1992. 7. 1. 대규모기업집단의불공정거래행위에대한심사기준이 제정되었다. 부당지원행위가 신설되기전에는 6가지 유형의 불공정거래행위를 금지함으로써 종래 상품·용역거래에 대한 규제를 하여왔으나, 상품·용역거래보다 지원효과면에서 훨씬 강력하고 직접적인 자금·자산·인력지원행위가 규제되지 아니하여 계열사간 자금·자산·인력지원을 통한 공정거래저해행위 내지 경제력집중심화현상에 대하여 적절히 대처하지 못하고 있다는 비판이 제기되어 오던 중 1996년말 법개정시 이를 수용하여 법 제23조제1항의 불공정거래행위의 한 유형으로 규제하게 되었다. 법 제23조제1항제7호에 부당지원행위가 신설되면서 일반 불공정거래행위의 유형 및 기준 에 제10호가 추가되어 〈부당한 자금·자산·인력의 지원〉이라는 제하에 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 기준을 설정하였고 1997. 7. 29. 공정위의 지침으로 ‘부당한지원행위의심사지침’(이하 ‘심사지침’으로 약칭)이 제정·고시되었다. 위 심사지침에 따르면 「‘지원행위’라 함은 지원주체가 지원객체에게 직접 또는 간접으로 제공하는 경제적 급부의 정상가격이 그에 대한 대가로 지원객체로부터 제공받는 경제적 반대급부의 정상가격보다 높은 경우에 이루어지는 것으로서 지원주체가 지원객체에게 경제상 이익을 제공하는 것을 말한다」고 하였다. 먼저 위 정의로부터 지원행위란 급부와 반대급부를 수반하는 것이라는 점에서 ‘거래’를 전제로 하고, 이러한 거래를 매개로 경제적 급부와 반대급부가 오가는 경우를 상정하고 있다. 법 제23조제1항제7호는 가지급금, 대여금, 인력, 부동산 등을 예시하고 있고, 법 시행령 [별표1] 제10호는 지원행위를 다시 자금지원, 자산지원 및 인력지원으로 나누고 있으나 자금은 통상 용역으로, 자산은 상품으로 이해할 수 있는 것처럼 거래의 전형적인 목적물을 열거하고 있으며, 심사지침은 공통적이고 대표적인 지원행위 행태외에도 부당지원행위가 될 수 있음을 밝히고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 그러므로 부당지원행위의 전제인 ‘거래’의 대상 내지 목적물을 반드시 자금, 자산 또는 인력에 한정하는 것이 아니고 거래의 대상이 ‘상품·용역’인 경우도 매매나 임대차 등의 형태로 지원행위가 이루어 진다고 하겠다. 2. 부당지원행위와 여타 불공정거래행위의 관계 1) 적용범위 및 부당성의 입증 법 제23조제1항제7호의 부당지원행위는 법문상 계열회사간 내부거래에 국한되지 않음을 명시하고, 다양한 수단의 내부거래를 포섭하는 ‘상위개념’으로서 보다 일반적이고도 구체적인 기준을 제시하고 있음에 비하여 여타 불공정거래행위는 주로 대규모기업집단 소속 계열회사 상호간의 경쟁제한적 내부거래를 규제하기 위한 것으로서, 동일인을 포함한 여타 특수관계인과의 거래에는 적용되기 어려울 뿐만 아니라 내부거래 중에서도 특히 자금대여행위나 출자행위 등의 부당성 판단을 위한 구체적인 기준으로는 미흡하다. 지원행위의 경우, 공정위가 지원객체가 속하는 시장의 구조, 지원기간, 지원객체의 시장점유율의 추이 등을 종합적으로 고려하여 그것이 부당한 지를 입증하여야 함에 비하여 차별적 취급 등 여타 불공정거래행위는 ‘정당한 이유’가 없는 한 금지되는 행위 이른 바 당연 위법행위로 규정하고 있다. 2) 특별법적관계 내지 경합관계 법 제24조의2는 부당지원행위에 대하여 매출액의 100분의 5 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 함으로써 나머지 불공정거래행위에 대하여 매출액의 100분의2 범위 안에서 과징금을 부과할수 있도록 하고 있음에 비하여 그 제재수위를 한층 강화하였다. 법 제50조제5항은 부당지원행위의 조사에 한정하여서만 공정위에 계좌추적권을 인정함으로써 보다 효과적이고 강력한 조사수단을 허용하고 있고, 부당성의 입증방법이나 정도에 있어서도 차이가 있음은 전술한 바와 같다. 위와 같은 점을 종합하여 보면 부당지원행위는 다분히 여타의 불공정거래행위에 대한 특칙으로서의 성격을 갖는다고 하겠다. 부당지원행위의 경우 부당성 판단에 반드시 경제력집중의 심화여부를 아울러 고려하여야할 것이므로 예컨대, 계열회사를 위한 차별취급이라도 그것이 지원행위에 해당하는 경우에는 법조경합이 발생하는 것으로 보아 여타의 불공정거래행위와 다른 특수한 목적을 가진 제7호가 적용되어야 할 것이다. 3) 소결론 이상의 검토를 통하여 부당지원행위에는 상품·용역거래에도 적용되어야 한다는 것을 밝혔다. 측면을 달리하여 보면, 여타 불공정거래행위에서 문제 삼은 계열회사를 위한 차별 취급 등 역시 그 해석상 상품·용역을 목적으로 하는 거래에 국한되지 않고 자금·자산·인력거래에도 적용될 수 있는 것이다. 오히려 부당한 거래거절이나 차별취급 등은 계열회사를 위하여 비계열회사와의 거래를 거절하거나 비계열회사에만 불리한 조건을 부과하는 경우와 같이 처음부터 지원행위에 해당하지 않거나 설사 지원행위에 해당하더라도 당해 기업집단의 규모나 계열회사의 수, 지원효과 등에 비추어 경제력집중을 심화시킬 우려가 미미하다고 판단되는 경우에만 적용할 수 있는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 3. 대상판결에 대하여 원심판결이 여러 가지 논거를 들면서 관련법규의 해석상 상품·용역내부거래를 부당한 지원행위금지조항으로 의율할 수 없다고 한데 대하여, 대상판결은, 법이 부당 지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 않은 것으로 판단하였다. 이와 같은 판단은 2004. 10. 14.선고 2001두2935판결과 더불어 상품·용역거래도 부당한 지원행위의 금지대상이 될 수 있음을 밝힌 선례로서의 의미를 지닌다. 다만, 결론에 이른 정교하고 치밀한 논리가 생략된 것은 아쉬움으로 남는다.

[事實關係] 대법원판결로부터 파악할 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 정리하면 다음과 같다. 이 사건 건물 및 그 대지는 A 회사 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었는데, 그 회사에 대한 채권자의 신청으로 이들에 대하여 강제경매가 실시되었다. 원고는 거기서 이들을 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이에 따라 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고는 이 경매절차에서 근저당권자로서 9억원을 배당받을 것이었지만, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 그 금액은 공탁되었다. 그런데 그 후 제3자 甲이 이 사건 건물은 애초 A 회사가 아니라 甲의 소유로서 A 회사의 소유권보존등기는 물론 원고의 위 소유권이전등기도 무효라는 이유로 원고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 甲의 승소판결이 확정되었다. 이 사건에서 원고는 위 공탁된 배당금에 대한 피고의 출급청구권은 피고가 원인 없이 이득한 것이라고 하여 그 양도를 청구하는 소를 제기한 것으로 보인다. 원고는 그 후 이 부당이득반환청구권을 원고승계참가인에게 양도하였다. 原審(大邱高判 2003.9.25, 2002나9203)은 원고의 청구를 인용하였다. 그 이유는 “이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고는 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것”이고, 따라서 피고는 원고에게 위 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 8억9천여만원의 청구권을 양도할 의무가 있다는 것이다. 대법원은 다음과 같이 판시하여 피고의 상고를 기각하였다. [判決趣旨] “경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).” [評釋] 對象判決은 민법 제578조, 제570조의 명문에 반하고, 또한 종전의 판례에도 어긋난다고 여겨지므로, 찬성할 수 없다. 1. 이 사건은 채무자 앞으로 소유권등기가 된 부동산에 대하여 경매가 행하여져서 경락인이 경락대금을 납부하고 그에 관하여 소유권이전등기를 경료받았으나 원래 그 경매목적물이 채무자가 아닌 제3자의 소유이어서 경락인이 그 소유권을 취득하지 못하는 것으로 확정된 事案에 대한 것이다. 즉 이 사건은 원심판결이 정면에서 설시하는 대로 경매의 목적물이 채무자 아닌 타인에게 속한 경우로서 채무자가 이를 취득하여 경락인에게 이전할 수 없는 때에 해당한다. 우선 위의 사실관계가 경매의 목적물이 애초 채무자 아닌 타인에게 속하는 것임에는 의문의 여지가 없다. 나아가 大判 76.4.27, 75다2322(要集 민 I-2, 940); 大判 82.12.28, 80다2750(集 30-4, 171) 등 판례는 타인 소유의 부동산이 매매된 경우에 진정한 소유자가 매수인 또는 매도인을 상대로 그 명의의 소유권등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그 승소의 확정판결을 받은 경우에는 민법 제570조에서 정하는 “매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때”에 해당한다는 태도를 취하여 왔다(우선 民法注解[IX], 282면 이하(梁彰洙 집필) 참조). 다른 한편 민법 제578조 제1항은 “競賣와 賣渡人의 擔保責任”이라는 표제 아래 “競賣의 境遇에는 競落人은 前8條의 規定에 의하여 債務者에게 契約의 解除 또는 代金減額의 請求를 할 수 있다”고 정한다. 거기서 정하는 ?전8조의 규정? 중에 제570조가 포함됨은 그야말로 계산상으로도 명백하다. 따라서 위의 사실관계에서 민법 제578조, 제570조의 담보책임이 문제되어야 함은 논의의 여지가 없다. 대상판결이 “강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우”라고 설시하고 있다고 해서, 이것이 경매목적물이 채무자 아닌 타인의 소유에 속한 경우와는 별개임을 의미하지는 않을 것이다. 2. 對象判決이 들고 있는 두 개의 참조판결은 대상판결과 사실관계를 달리하여서, 구속력 있는 선례가 될 수 없다. (1) 우선 大判 91.10.11, 91다21640(集 39-4, 27)은, 강제경매의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 그 절차에서의 경락인 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 사안에 대한 것이다. 위와 같은 사유가 있으면 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득할 수 없음은 물론인데, 이러한 경우는 제578조 및 제570조 내지 제577조에서 정하고 있는 담보책임의 발생요건의 어디에도 해당하지 않는다. 그러므로 이 경우에 원고를 위한 구제수단은 담보책임 외에서 찾을 수밖에 없다. 한편 대상판결과의 관련에서 의미 있는 것은, 그 판결이 “민법 제578조 제1항, 제2항에서의 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다”고 설시하여서, 명확하게 '경매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속하는 하자로 경락인이 소유권을 취득할 수 없는 경우'에는 민법 제578조에서 정하는 담보책임이 발생한다는 태도를 밝히고 있는 점이다. 물론 이 판시도 경매의 무효 여부를 기준으로 한다고 이해하지 못할 것도 없으나, 역시 경매목적물이 타인에게 속하는 경우를 보다 구체적으로 지칭하여 그 경우에는 담보책임이 인정된다고 설시하는 것을 중시하여야 할 것이다. 또 그렇게 보면 이 판결에서 '경매절차 자체'의 무효를 운운하는 것은, 그 사실관계에서 문제된 대로 그 절차를 시동시키는 출발점이 되는 채무명의가 무효인 경우와 같이 경매의 절차적 추행과 관련된 하자가 있는 경우에만 관련된 것이고, 경매목적물이 채무자 아닌 제3자에게 속하는 것과 같이 말하자면 경매에 '공신적 효과'가 없다는 그 실체적 효력과 관련되는 것은 아니라고 이해되지 못할 바 없다. (2) 또한 大判 93.5.25, 92다15574(공보 1386)은, 근저당권의 설정자가 목적물인 건물을 헐고 새로 건물을 지었는데 이에 대하여 소유권보존등기를 하지 않고 있던 중 원래의 근저당권자인 피고가 그에 기하여 新建物에 대하여 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 원고가 목적물을 경락받고 경락대금을 납부한 사안에 대한 것이다. 이 경우 피고의 근저당권은 동일성을 상실한 신건물에는 효력이 없고, 무효인 근저당권에 기한 임의경매절차에서 경락인은 물론 목적물의 소유권을 취득하지 못한다. 이러한 경우도 민법의 규정 어디를 보아도 그로부터 담보책임이 발생한다는 정함을 찾을 수 없다. 한편 이 大判 93.5.25.도 앞의 (1)에서 인용한 大判 91.10.11.의 설시를 그대로 반복하여, '경매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속하는 하자로 경락인이 소유권을 취득할 수 없는 경우'에는 민법 제578조의 담보책임이 인정된다는 태도를 확인하고 있다. 3. 이와 같이 대상판결이 참조판결로 인용하는 종전의 재판례들은 오히려 대상판결과는 반대로 경매목적물이 강제경매의 채무자 아닌 제3자에게 속하는 경우에는 민법 제578조의 담보책임이 인정된다는 태도를 밝혔다고 보는 것이 솔직한 이해일 것이다. 이들 외에도 위와 같은 경우에 담보책임을 긍정한다고 보아야 할 재판례가 없지 않다. 무엇보다도 大判 88.4.12, 87다카2641(集 36-1, 153)이 중요하다. 이 판결은, 甲 소유의 부동산이 甲 앞으로 등기되어 있었는데 乙이 서류를 위조하여 자기 앞으로 소유권등기를 이전하고 다시 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고가 丙을 위하여 원고 앞으로 근저당권을 설정하여 준 바, 위 근저당권에 기하여 행하여진 임의경매에서 원고가 경락을 받은 사안에 대한 것이다. 이 사건에서 결국 경매목적물을 취득하지 못한 원고는 민법 제578조, 제570조의 담보책임에 기하여 피고를 상대로 계약해제에 따르는 원상회복으로서 경락대금 상당액의 지급을 청구하였다. 쟁점은 오히려, 피고와 같은 物上保證人이 민법 제578조 제1항에서 1차적으로 담보책임을 진다고 정하여진 '채무자'에 해당하는가 하는 것이었다. 대법원은 원심판결을 파기하면서 물상보증인이 동조상의 채무자에 해당함을 긍정하고, “경락인이 그에게 계약해제권을 행사하였으면 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다”고 판시하였던 것이다(이에 대한 찬성평석으로 梁彰洙, “他人 所有 物件의 競賣와 物上保證人의 擔保責任”, 판례월보 216호(1988.9), 38면 이하(同, 民法硏究, 제2권(1991), 231면 이하에 再錄) 참조). 만일 對象判決과 같이 언필칭 “경매가 무효”라고 하여서 경락인은 경매채권자에 대하여 그가 배당받은 금액의 반환을 일반 부당이득의 법리에 따라서 청구할 수 있을 뿐이고, 민법 제578조에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다면, 위의 大判 88.4.12.와 같이 물상보증인, 즉 민법 제578조 제1항의 법문으로 말하면 ?경매채무자?의 책임을 인정하는 판결은 결코 나올 수 없는 것이다. 4. 경매목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유에 속하는 경우에 대하여 담보책임을 인정하더라도 실제 사건의 해결로서는 대상판결의 결론과 같이 배당채권자에 대하여 일반부당이득의 책임을 인정하는 것과 다르지 않은 경우가 많을 것이다. 1차적인 담보책임자로서의 '채무자'는 특히 그에 대하여 강제경매절차가 진행된 상황이라면 이미 무자력할 것이고, 따라서 결국은 제578조 제2항에 의하여 '대금의 배당을 받은 채권자'로부터 그가 배당받은 금전의 반환을 청구하여야 할 것이기 때문이다. 그렇다면 더욱이나 對象判決과 같은 태도에 찬성하기 어렵다. 혹 문제의 핵심이 여러 사람의 이해관계가 착잡하게 뒤엉키는 '경매의 무효'(사실 그 의미도 명확한 것은 아니다)의 다양한 경우들에 있어서 이를 간명하고 형평에 맡게 처리할 방도를 어디서 찾을 것인가에 있다고 한다면, 이는 보다 근원적인 論究를 필요로 할 것이다. 그러나 이 문제에 대하여 절차의 안정성을 중시하여 경매절차의 효력을 가능한 한 유지하려는 입장(최근의 예를 들면 閔日榮, “競賣와 擔保責任의 法理 ―임차주택의 경매를 중심으로”, 法曹 568호(2004.1), 5면 이하)에서도 경매목적물이 타인에게 속하는 경우에 민법 제578조, 제570조의 담보책임이 아예 인정되지 않는다는 주장은 한 일이 없다. 그리고 이에 대하여 어떠한 입장을 취하든 명문의 규정에 반하는 해석은 쉽사리 취할 것이 아니며, 또 민법 제578조가 立法論的으로 크게 문제가 있다고 하기도 어려운 것이다(그 法意에 대하여는 우선 위의 梁彰洙, 民法硏究, 제2권, 238면 이하 참조).