法律新聞 1539호 법률신문사 落胎行爲의 違法性의 錯誤 沈在宇 高麗大法大敎授法學博士 ============ 9면 ============ 〈解 說〉 一. 序 論 本 事例는 落胎行爲의 違法性의 錯誤에 관한 大法院判例의 하나이다(大法 65년 11월 23일判 65도876號) 大法院은 本事例에서 피고인의 有罪를 인정하였다. 오늘날 落胎罪에 대한 違法性의 意識은 점점 살아져가는 것 같다. 落胎罪의 規定은 刑法에 있지만 公訴權이 발동되지 아니하기 때문에 거의 死文化된 것이나 다름없다. 刑法의 落胎罪의 條項이 삭제되지 않고 落胎에 대한 違法性의 意識이 점점 살아져가면 만성적인 禁止錯誤가 계속될 것으로 보인다. 이것은 法的으로 뿐만 아니라 倫理的으로나 政策的으로도 어려운 問題를 야기시킬 것이다. 人間의 尊嚴性과 生命權을 尊重하는 法治國家의 憲法精神과 모순될 뿐만 아니라 人口增加를 必要로 하는 國家에서는 政策的으로도 큰 문제를 안게 될 것이다. 지금 英國, 佛蘭西, 獨逸등의 구라파 國家에서는 人口增加가 아니라 人口減少때문에 國力의 장래가 크게 우려되고 있다. 그래서 産兒奬勵策으로 産母와 胎兒에 대하여 특별한 배려와 보호가 베풀어지고 있다. 이러한 政策은 人道에 反하지 않으므로 탓할것은 못되나 애당초 國家의 必要에 따라 人口增加政策 또는 人口 減少政策의 일환으로 落胎를 금지시킨다거나 허용하는 것은 옳지 못한 태도이다. 人間은 國家의 必要에 따라 이 世上에 태어나오고 안나오고 하는 것은 아니기 때문이며 生命의 倫理的 價値가 政策的 必要에 의하여 左右될 것도 아니기 때문이다. 人口政策의 問題는 피임에 局限되어야 하며 落胎까지 확장 되어서는 안될것이다. 왜냐하면 落胎의 犯罪性문제는 法的問題이지 政策的問題가 아니기 때문이다. 二. 上告理由에 대한 檢討 本 事件에서 被告人은 다음과 같은 理由를 들어 落胎行爲의 無罪를 主張하고 있다. 첫째로 무릇 現代에 있어서 人口增加問題는 世界各 後進國家의 두통거리 문제로서 各國이 家族計劃, 즉 産兒制限政策을 실시하고 있는 現狀이며, 둘째로 우리나라에서도 政府가 家族計劃政策을 실시하여 産兒制限을 적극 장려하고 있는 現實이며, 세째로 現在 우리國民의 知識水準 기타 事情으로 보아 피임方法만으로 産兒制限의 目的을 달성할수 없으므로 落胎도 家族計劃의 一方法으로 不可避한 것이며, 네째로 家族計劃의 目的으로 落胎手術을 하는 것은 하등 犯法行爲가 아니라고 세상 사람들이 믿고 各 病院에서도 임신中絶手術은 공공연히 시술되고 또 搜査當局에서도 이를 못본체하고 있는 實情이므로 本件 行爲도 反社會的인 犯罪를 構成하지 않는 行爲라고 피고인은 확신하고 있다는 것이다. 한마디로 말하면 落胎는 이제는 不法이 아니며 또 그것을 法에서 금지하고 있다 하더라도 不法意識이 없기 때문에 처벌할수 없다는 것이다. 그러나 이러한 上告理由는 다음과 같은 점을 看過하고 있다. 즉 피임方法만으로 産兒制限의 目的을 達成할 수 없기 때문에 落胎方法도 不法이 아니라고 主張하는 것은 政策的問題와 法的問題를 혼동하고 있다. 落胎의 不法性與否는 産兒政策의 必要性與否에 의하여 決定되는 것이 아니라 客觀的인 犯罪槪念의 문제이다. 즉 胎兒의 生命侵害行爲가 犯罪行爲가 되느냐 안되느냐 하는 것은 胎兒의 生命價値나 人格價値가 法이 保護하는 法益이냐 아니냐에 달려있는 것이지 人口政策의 必要性에 따라 左右되는 것은 아니다. 다음에 피고인이 上告理由로서 主張하는 것은 世上사람들이 이미 落胎行爲를 不法이 아니라고 믿고 있다는 것이다. 즉 落胎行爲에 대한 違法性의 意識이 사라졌다는 것이다. 그러나 刑法에서는 違法性의 意識이 없는 모든 경우에 대하여 責任을 阻却시키는 것은 아니며 다만 그 錯誤에 「正當한 理由」가 있는 때에 限하여 벌하지 아니한다. 그래서 刑法 第16條는 「自己의 行爲가 法令에 의하여 罪가 되지 아니하는 것으로 誤認한 行爲는 그 誤認에 正當한 理由가 있는 때에 限하여 벌하지 아니한다」고 규정하고 있다. 그러면 本件에 있어서 違法性의 錯誤를 이르킨데 대한 「正當한 理由」를 어떻게 制所할 것인가가 문제이다. 三. 違法性의 錯誤에 있어서 正當한 理由 違法性의 錯誤에 있어서 「正當한 理由」는 故意說과 責任說의 입장에 따라 차이가 있음을 주의해야 할 것이다. 故意說에서 「正當한 理由」라 함은 法過失이 없는 경우를 뜻한다. 이 法過失은 法의 禁止에 관한 過失을 말하는 것인데 行爲者에게 이러한 法過失이 없으면 처벌하지 못하고 그것이 있으면 過失犯으로 처벌될 수 있다는 것이다. 故意說은 違法性의 意識을 故意의 內容에 포함되는 것으로 理解하기 때문에 違法性의 意識이 없는 限 故意는 成立하지 않으며, 따라서 故意犯으로 처벌할 수 없고 다만 過失犯으로 처벌할 수 있을 뿐이기 때문이다. 그러나 이렇게 되면 過失犯의 處罰規定이 있는 경우에만 처벌할 수 있고 그러한 처벌규정이 없는 경우에는 처벌할 수 없으므로 刑事政策的으로 바람직스럽지 아니한 결과를 가져온다는 비판이 가해진다. 責任說에서 「正當한 理由」라 함은 그러한 錯誤를 일으킨데 대하여 過誤가 없는 경우를 말한다. 따라서 그러한 착오에 대한 過誤가 없을것을 전혀 期待할 수 없는 경우는 責任은 완전히 阻却되어 벌할 수 없게되고 그러한 錯誤에 대한 過誤가 없을 것을 어느정도 期待할 수 있는 경우는 非難可能性은 減少되어 처벌도 減輕되고, 그러한 過誤가 없을 것을 완전히 期待할 수 있는 경우는 責任非難은 완전히 可能하므로 전적으로 故意責任을 져야 한다는 것이다. 責任說은 違法性의 意識을 故意와 分離시켜 獨立된 責任要素로 이해하기 때문에 禁止錯誤의 경우 原則的으로 故意犯으로 처벌할 수 있다는 것이며 다만 그 過誤이 程度에 따라 責任을 減輕할 수 있을 따름이다. 責任說은 禁止錯誤의 경우 過失犯의 처벌규정이 있는 犯罪만을 처벌할 수 있는 故意說의 短點을 피할 수 있으나 그러나 타면 責任說에 대한 비판은 過失로써 착오를 일으킨 자에게 故意責任을 지우는 근거가 明白치 않다는 점이 지적된다. 그러나 「正當한 理由」에 대한 故意說과 責任說의입장을 일응 받아들인다면 本件事例에 있어서 그 落胎行爲를 한 의사는 故意說에서는 落胎罪의 過失犯規定이 없으므로 無罪가 되어야 할 것이며 責任說에서는 正當한 理由가 없는 限 有罪가 될 수 밖에 없을 것이다. 四. 不法意識과 禁止認識 우리 刑法 第16條의 「自己의 行爲가 法令에 의하여 罪가 되지 아니한 것으로 誤認한 行爲」에는 不法意識을 결한 경우와 禁止意識을 결한 경우의 兩者가 다 포함되어 있다. 不法意識은 自己의 行爲가 실질적으로 不法하다는데 대한 의식을 말하는 것이고 禁止認識은 自己의 行爲가 形式的으로 違法하다는데 대한 인식이다. 前者는 禁止內容의 不法性에 대한 意識이고 後者는 禁止事實의 違法性에 대한 인식이다. 自然犯에 대한 착오는 前者의 不法意識이 결하여 있는 경우이고 法定犯에 대한 착오는 後者의 禁止認識이 결하여 있는 경우이다. 예컨대 落胎者가 胎兒를 殺害하는 것은 알았으나 그것이 허용된 行爲라고 착각하고 있는 경우는 不法意識을 결한 경우가 되겠지만 駐車違反者가 駐車禁止區域에 차를 세우면서 그곳에 駐車하는 것이 허용되는 것으로 착각하고 있는 경우는 禁止認識을 결한 경우이다. 이러한 양 경우가 다같이 刑法 第16條의 禁止錯誤에 해당하는 것이지만 그 착오의 本質은 같지 않다. 前者는 人間의 基本的인 社會倫理意識에 바탕되어 있고, 後者는 그러한 倫理意識과는 관계없이 단순한 合目的的 고려로 부터 나온 禁止事實에 바탕되어 있기 때문이다. 따라서 兩規範에 대한 違法性의 意識은 그 本質을 달리 하고 있다. 前者는 그것이 금지되어 있기 때문에 犯罪가 된 것이 아니라 犯罪이기 때문에 금지되어진 것이지만 後者는 그것이 금지되어 있기 때문에 犯罪가 된 것이지 犯罪이기 때문에 금지 되어진 것은 아니다. 따라서 이 양 경우의 禁止錯誤에 있어서 「正當한 理由」를 판단하는데 있어서도 그 준거가 달라야 한다. 즉 自然犯인 경우는 社會倫理的意識의 麻痺與否를 조사하여야 할 것이고 行政犯의 경우는 禁止事實에 대한 인식이 있는가 없는가를 조사하여야 할 것이다. 自然犯과 行政犯을 이와같이 구별하여 禁止錯誤의 問題를 理解하는 입장에 대하여 自然犯과 法定犯의 區別자체가 불명확하다는 이유를 들어 反對하는 입장이 없는 것은 아니나 刑事責任의 本質과 特性을 고려하는 限 그러한 區別은 불가피한 것으로 보인다. 즉 自然犯에 있어서는 構成要件實現의 인식만으로써 故意는 成立하고, 行政犯에 있어서는 法規가 금지하고 있는바를 인식했을때 故意가 成立한다는 것이다. 오늘날 독일의 有力한 學說이 금지착오의 경우 刑事犯에 대하여는 責任說을 취하고 行政犯에 대하여는 故意說을 취하는 것은 바로 이러한 근거에 기인한다. 물론 오늘날 社會生活이 복잡 다양해지므로 인하여 수많은 禁止法規가 散在하고 있는데 그중의 어느것이 自然犯의 카테고리에 속하고 어느것이 行政犯의 카테고리에 속하는가를 가려 내기는 극히 어렵다. 그러나 그 구별이 곤란하다고 하여 그 本質的 차이를 否認할 수는 없는 노릇이다. 또 이 兩者에 대한 一般國民의 規範意識도 固定되어 있는 것은 아니며 시간의 흐름과 생활의 변화에 따라 달라질 수 있다. 落胎罪에 대한 違法性의 意識의 變化도 그러한 예의 하나이다. 그러나 落胎行爲는 아직도 완전히 行政犯化되어 있지는 않고 刑事犯的 성격을 잃지 않고 있는 것 같다. 五. 結 論 보건소장 의사 甲의 禁止錯誤는 「正當한 理由」가 있다고 보기 어렵다. 그는 政府의 피임政策가 落胎行爲를 혼동하고 있으며 法的責任을 行政的 責任에 의하여 代替하려고 한다. 落胎가 法的으로 허용되어 있지 않음에도 불구하고 허용되어 있다고 믿은데 대하여 두가지 관점에서 비난이 가능하다고 본다. 첫째 아무리 世上 사람들이 다 落胎가 허용되어 있다고 생각하더라도 生命을 돌보는 의사의 신분으로서 胎兒의 生命에 대한 침해가 죄가 되지 아니한다고 믿는 것은 職業倫理意識에 反하는 것이라 할 것이며, 둘째 禁止規範에 대한 職業人으로서의 조사를 태만히 한 과오가 있다 할 것이다. 刑事뿐만 아니라 母子保健法에서도 모든 落胎가 허용되어 있는 것은 아니며 相當한 理由가 있는 경우에 限하여 허용하고 있을 뿐이다. 落胎罪를 自然犯으로 보건法定犯으로 보건 甲의 行爲는 그 誤認에 「正當한 理由」가 있는 경우로 보기 어렵다. 따라서 法院의 判決과 같이 落胎罪로 처벌하는 것이 마땅하다. 

原審서울 高判1979年1月16日 77르155 參照條文 民法 第837條, 第974條, 人事訴訟, 法第30條, 家事審判法 第2條 第1項 內類 바號 이 判決은세가지 論点을 가지고 있다. 즉 첫째 婚姻外의 출생자의 生母가 生父를 상대로 養育者指定이나 養育에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는가라는 점, 둘째 생모가 생부의 幼兒印度請求에 불응하여 스스로 양육하여 왔고 또 양육하겠다고 하는 경우에 과거의 扶養料와 장래의 養育費를 청구할수 없는 가라는 점, 세째 事實婚의 성립요건은 무엇인가라는 점이다. 判決은 첫째점에 대하여 法的根據가 없다는 것을 이유로 생모의 생부에 대한 養育者指定申請을 인정하지 않고 있으나, 이에 대해서는 너무 지나친 形式論理的인 해석으로 찬성할수 없다. 婚姻外의 出生子 자신은 죄없는 열매로 法律上의 婚姻이 성립한 부모 사이의 出生子와 取扱을 달리할 합리적인 근거가 없으므로, 離婚當事者의 子나 婚姻無效·取消當事者의 子의 경우와 달리다를이유가 없다고 본다. 둘째점에 대하여는, 生母가 婚姻外의 子에 대하여 고유의 의무를 이행한데 지나지 않으므로 과거의 양육비를 청구할수 없으며, 또 앞으로 자기가 養育하려 한다면 장래의 養育費도 청구할수 없다고 判示하고 있으나 이점에 대해서도 찬성할 수 없다. 이 判決이 判示한 바와 같이 부모는 모두 子息을 扶養할 의무가 있으므로, 生父가 과거의 양육비에 대하여 부담한바 없으면, 부당이득의 原理에 의하여 당연히 生母에게 償還請求權이 인정되어댜 하며, 또 장래의 양육비는 누가 그 子를 양육하는 혼인외의 子를 위하여 父母의 共同負擔이 되어야 한다고 본다. 세째점에 대해서는 事實婚의 本質에 비추어보아 主權的인 意思와 客觀的인 혼인생활의 實體가 존재하여야한다고 判示하고 있는데, 이는 타당한 判示이다. 그러나 兩者사이에 혼인의사가 있었음을 인정하면서 約婚의 成立을 인정하지 않는것에 대하여는 찬성할 수 없다. 〈事 實〉 請求人 (上告人·女子)과 被請求人(被上告人·男子)은 1971年12月頃 우연히 알게되어 교제하다가 1972年4月10日 情交關係를 맺은이래 여러번 情交關係를 하여 한번 임신한 胎兒몰몰 낙태시키고, 그후 A를 生産하였다. 그러나 請求人과 被請求人은 同居生産을 하거나 혹은 약혼식이나 결혼식을 거행하였다거나 또는 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할만한 資料가 없어서 請求人과 被請求人 사이에는 情交關係를 맺은 것으로 밖에 볼 수 없으니, 兩者 사이에 설사 혼인할 의사가 있었다고 하더라도 事實婚關係에 있었다고는 볼수 없는 관계였다. 그후 被請求人은 訴外 B와 혼인하여 移民갈 준비를 마치자, 請求人은 被請求人을 상대로 ①A의 養育者를 청구인으로 指定한다. ②被請求人은 請求人에 대하여 위자료8백만원을 支給하라. ③被請求人은 請求人에게 A의 扶養料로 1974·8·11부터 A가 成年이 될 때까지 매월 4만원씩을 지급하라는 審判請求를 서울가정법원에 하였다. 그러나 이에 敗訴하였고, 請求人은 이에 불복하여 서울 高法에 같은 취지의 審判을 請求하였다. 그러나 서울 高法은 請求人의 抗訴를 받아드리지 않았다. 그리하여 청구인은 大法院에 上告한 것이다. 〈判決理由〉 제1점에 대하여 原審은 民法 제909조, 家事審判法제2조 제1항제3호 (바), 人事소송법 제30조, 民法제837조, 제843조, 法院組織法제32조의 5 (原判決文의 제35조의 5는 誤記로 보임) 등 諸規定에 비추어, 父母가 협의이혼함에 있어서 離婚當事者間에 子의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 協定할수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 子의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 請求를 하거나 혼인의 무효, 취소, 또는 이혼판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 子를 양육할 者와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 달리 그 이외의 경우에 子의 양육자 지정을 청구할 수 있는 법률의 규정을 발견할수 없으므로 청구인과 피청구인이 情交關係를 맺고 그 결과 그사이에서 출생된 請求外 A에 대하여는 請求人은 그 生母로서 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고하여 養育者指定에 관한 請求部分은 家事審判事件으로 請求할 수 없는 不適法한 것으로 각하하였다. 생각컨데, 民法, 家事審判法 및 人事소송법의 關係條文의 明文上 離婚當事者(協議離婚 및 裁判上의 離婚)의 신청에 의하거나 婚姻의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 子의 養育者指定이다. 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 法律上 근거規正이 없음이 명백하므로, 原判決의 위와같은 판단조치는 정당하고 거기에 법률상의 기본이념을 망각해서 법률해석과 적용을 그르친 위법이 없으면, 事實婚關係나 일시적인 情交관계로 인하여 출생한 子에 대하여도 위의 규정을 확대해석하여야 한다는 論旨는 이유없다. 제2점에 대하여 原審은 適法인 證據의 取捨에 의하여 請求人이 위 A를 出産한 뒤 오늘에 이르기까지 請求人이 자진하여 養育하여왔으며, 또한 被請求人의 幼兒引渡要求에 不應하여 스스로 養育하겠다고 나서고 있는 事實을 인정하고 있는바, 原審의 위와 같은 事實을 인정함에 있어 被請求人의 子에 대한 惡意의 遺棄 에 관한 事項을 審理判斷하지 아니한 違法이 없다. 그리고 父母는 모두 子息을 扶養할 의무가 있는 것이므로, 위 A의 生母로서 請求人 또한 A를 扶養할 의무가 있다 할것이고, 따라서 자기의 固有의 義務를 履行한데 불과하며 또한 스스로 자진하여 扶養하여 왔도 또 扶養하여 왔고 또 扶養하려한다면 과거의 養育費나 장래의 養育費를 請求하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 이와같은 見解아래 한 原審判斷은 正當하다. 論旨는 理由없다. 제3점에 대하여 原審은 事實婚이란 主觀的으로 當事者 사이에 婚姻의 意思가 있고, 客觀的으로 社會觀念上으로나 家族秩序的인 面에서 夫婦共同生活을 인정할만한 婚姻生活의 實體가 있어야 한다고 한후 그 擧示證據를 綜合하여 請求人과 被請求人은 1971·12경 우연히 알게 되어 交際하다가 1972·4·10경 情交關係를 맺은이래 수차 情交關係가 있어 일차 임신한 胎兒를 落胎시키고, 그 후위A를 出産한 事實은 인정되나 請求人과 被請求人이 同居生活을 하거나 혹은 約婚式·結婚式등을 거행하였다거나 客觀的으로 夫婦共同生活을 영위하였다고 인정할 아무런 資料가 없으니 請求人과 被請求人 사이에 情交關係를 맺고 있었던 當時 가사 婚姻의 意思가 있었다고 하여 그것만으로 請求人과 被請求人이 事實婚關係에 있었다고 인정되지 아니한다고 判斷하였다. 기록을 살펴 보아도 原審의 위와 같은 判斷措置는 正當하고, 거기에 채 法則을 違背하여 사실을 잘못 인정하엿거나 事實婚에 관한 法理를 잘못 解釋한 rut이라 할수 없으므로 論旨 또한 理由없다. 〈評 釋〉1. 婚姻外의 出生子의 生母가 生父를 相對로 養育者指定이나 養育에 관한 事項을 정하여 달라는 申請을 할 수 있는 가의 여부 문제 民法 제837조의 規定에 의하면, 離婚(協議離婚과 裁判離婚)할 때에 當事者間에 그 子의 養育에 관한 事項을 協定하지 않은 때에는 그 養育의 責任은 父에게 있지만, 養育에 관한 事項의 協定이 되지 않거나 協定할 수 없는때에는 法院은 當事者의 請求에 의하여 그 子의 年齡, 父母의 財産狀況 其他事情을 참작하여 養育에 필요한 事項을 정하며 언제든지 그 事項을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있게 되어 있다. 그리고 앞의 規定은 養育에 관한 事項外에는 父母의 權利義務에 變更을 가져 오지 않는 것으로 되어 있다. 이와같은 趣旨의 規定은 子의 父母가 離婚할 때에만 필요한 것이 아니고, 子의 父母가 共同生活을 할 수 없게 된 때에는 모두 필요하므로 위와 같은 民法規定 이외에 婚姻의 無效와 取消의 경우에도 「法院은 當事者의 청구에 의하여 그 子를 養育할 者와 養育에 관한 事項을 정할 수 있다」고 人事訴訟法 제30조 있다. 위와 같은 民法 제837조와 人事訴訟法 제30조의 規定은 父母가 子를 共同으로 養育할 수 없게 된 때에 대비하여 어린 子女의 福利를 위하여 마련된 것이다. 그런데 위와같은 일은 子의 부모가 事實婚을 解消하는 경우에나 夫妾關係 또는 私通關係를 解消하는 경우에도 子의 福利를 위하여 필요한 것이지만 事實婚이나 夫妾關係 또는 私通關係 등은 成文法으로 인정하지 않을뿐만 아니라 夫妾關係나 私通 (情交) 關係는 法으로 보호할 수 없는 것이기 때문에 그 關係를 解消할 때에 子의 養育者指定申請을 할 수 있는 規定을 두지 않은 것 뿐이다. 위의 民法規定과 人事訴訟法規定이 어린 子女의 福利를 위하여 인정된 制度인 이상 (이것은 누구도 否認할 수없을 것이다. 當事者가 離婚할 때와 혼인이 무효나 取消되었을 때에만 그子가 보호될 필요가 있고 (婚姻이 무효가 되면 그 子의 신분의 事實婚夫婦間이나 夫妾間 또는 情交한 者 사이의 子와 마찬가지로 혼인외의 出生子가 된다) 事實婚關係나 夫妾關係 또는 情交關係를 解消할 때에 그 子는 보호할 필요가 없다는 論理는 어느 누구로부터도 首肯을 받지못할 것이다. 더우기나 우리 民法은 婚姻中의 出生子와 認知받은 혼인외의 出生子는 戶主相續에 있어서의 順位(民法985조1항)를 除外하고는 아무런 差別을 받고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 이 判決은 情交關係밖에 없었던 請求人의 養育者指定申請은 法的根據 없다는 간단한 理由로 몰용되지 않고 있다. 이 判示는 그 이유로서 法的根據가 없다고 하고 있지만 위에서 본 바와 같은 도저히 首肯할 수 없는 論理에 서있는 것을 부인하지 못할 것이다. 위의 民法制定과 人事訴訟法規定이 부모로부너 共同養育을 받지 못하게 된 子의 福利를 위하여 마련 된 것인 이상 위의 民法規定을 類推解釋하여 本件과 같은 경우에 請求人에게 養育者指定申請權을 인정하여야하는 것은 당연한 것이다. 參考로 이와같은 論理에 입각한 서울 高法判決에 (1972·9·13, 71로23)의 要旨를 소개하겠다. 「請求人과의 關係가 夫妾關係에 있었다고 하더라도 그 사이에 出生한 子로서 認知된 子에 대한 養育責任이 그 父母인 請求人과 被請求人에 있음은 婚姻關係에 있는 夫婦의 경우와 다를바 없다 할것이고, 扶養에 관하여 當事者間에 協定이 되지 아니 하거나 協定할수 없는 때에는 離婚當事者間의 子의 養育責任에 관한 경우와같이 法院에 扶養에 관한 事項을 定하여 줄 것을 請求할수 있다고 하여야 할것이므로 이점에 대하여 實體的 判斷을 함이 없이 이부분 請求를 却下한 原判決은 失當한 것이라 할것이다」(金疇洙 註釋判例家族法390面 (매우 妥當한 判決이라고 본다. 2, 子의 過去의 養育費求償과 장래의 養育費請求 문제 父母가 未成熟子에 대하여 養育責任이 있다는 것에 대하여는 의문의 餘地가 없다. 그런데, 이 判決은 子의 養育費 부담 문제에 대하여 過法의 養育費求償에 대해서는 종전의 大法院判決 (大判1967·1·31, 66므40)의 立場을 固守하고 있다. 이에 대해서는 위의 判決의 評釋에서 상세하게 論하였으므로 (金疇洙·註釋判例家族法 621面以下참조), 여기서는 詳論을 避하려고 한다. 요컨대, 自己의 分擔分을 넘어서 要扶養者를 扶養하여본 점에서 事務管理가 되며, 客觀的으로 相當하다고 보는 分擔分을 넘은 出捐은 民法 제739조에 의하여 求償할수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않으면, 事實上 扶養하지않은 父는 자기가 分擔하였어야할 몫에 대하여 不當利得을 보게되는 것은 명백한 일이기 때문이다. 장래의 養育費請求에 있어서는, 請求人이 子를 「扶養하려 한다면 장래의 養育費를 請求하지못한다」고 이 判決은 判示하고 있는데, 이것은 어느 法的根據에 의하여 判示하였는지 알 수 없다. 이 判決이 判示한 바와같이 부모에게 子를 扶養할 責任이 있는 이상 子를 누가 養育하든 양육책임은 면할 수 없는 것이 당연한 논리이다. 더욱이나 이 事件에 있어서는 被請求人이 다른 여자 B와 혼인하여 이민하려하고 있다. 이러한 경우에 그 子는 生母인 청구인이 養育하는 것이 특별한 事情이 없는 限 그 子의 福利를 위하여 바람직한 것은 의문의 여지가 없다. 그러한 점에서 볼때에 이 사건에서 생모인 청구人이 A를 養育하는 것은 타당하며, 생부는 마땅히 自己의 分擔分에 맞추어 양육비를 부담하여야 하는 것이다. 그러한 의미에서 이 部分의 判示도 찬성할 수 없다. 3, 事實婚의 成立要件에 관한 문제 이 判決에서 事實婚成立要件에 관한 判示 자체는 타당하다. 그러나 이 事件을 볼때에 서로 사랑하여 양쪽 父母의 승낙하에 혼인할 것을 맹세하고 情交關係를 맺어 A를 生産하였다. 그렇다면, 請求人과 被請求人과의 관계는 事實婚關係의 成立은 인정할 수 없지만, 約婚의 成立은 인정되어야 할 것으로본다. 이 判決은 約婚式이 거행되지 않았다는 것을 그 이유로 들고 있는 것 같은데, 民法規定에 의하면 約婚의 成立에는 要式行爲가 필요없다. 따라서 約婚成立을 인정하지 않는 전제하에서 約婚不當破棄 그 인한 몰籍料支給義務를 인정하지 않은 것도 찬성할 수 없다. 4. 맺음말 위에서 본 바와 같이 세가지 점에 대한 判示部分에 대하여 事實婚成立要件을 제외하고는 찬성할 수 없지만, 이 判決의 배경에는 다분히 家父長的 이데오로기가 스며 들어 있음을 부인할 수 없으며, 인간존엄이라는 理念에 비추어 볼때에 매우 뒤떨어진 判決임을 지적하지 않을 수 없다.

法律新聞 第1091號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求를 棄却한 事例 金疇洙 〈慶熙大法大 敎授·法博〉 ============ 8면 ============ 有責配偶者의 離婚請求를 排斥한 判決은 이第 새삼스러운 것이 아니다. 따라서 어떻게 생각하면 硏究의 對象이 될 價値가 없는 判決이라고 볼 수도 있다. 그러나 本件事案과 같은 경우에 있어서 까지도 有責配偶者의 離婚請求가 排斥되어야 할 것이냐에 대하여는 問題가 없지 않을 수 없다고 생각된다. 우리는 離綻主義規定을 두고 있으면서도 有責配偶者의 離婚請求를 배척하지 않을수 없는 事情을 가지고 있지만 이미 完全히 生命을 잃은 婚姻을 그대로 形式的으로만 持續시켜야 한다는 矛盾을 어떻게 是正할 것이냐가 커다란 문제로 남게 된다. 本件이 바로 이 문제를 가장 赤裸裸하게 나타내 주고 있는 있는 것으로 검토의 餘地를 안고 있는 것이다. 〈事 實〉 請求人(夫) X와 被請求人(妻) Y는 어린나이에 早婚하여 一九三一年 一○月 三一日 婚姻申告를 마친 法律上 夫婦로서, X와 Y는 婚姻후 八年間 딸 셋을 낳으면서 원만한 夫婦生活을 하여 오다가 X가 요리점의 요리사로 就業하게 되면서 Y와 그 子女를 서울에 버려 둔 채로 釜山, 安州 等地를 轉轉流浪하면서 서로 別居하게 되었다. X가 釜山에 있는 요리점에 就業하고 있을 때인 一九三三年頃에 X의 母가 被請求人에게 改家할 것을 권유하고 X와 사이에 出生한 女兒를 데리고 釜山에 내려감으로써 Y는 홀로 서울에서 살게 되었고 이에 X로부터 生活費의 支給을 받지 못하여 오던 Y는 家出하여 食母살이를 하면서 生計를 유지하여 오다가 一九四五年頃에 請求外 A와 再婚하여 그와 九年間 同居生活을 하다가 死亡하게 되었다. 한편 X는 Y外 A와 同居生活을 하게된 뒤인 一九四七年에 請求外 B와 再婚하여 現在까지 그와 同居生活을 하면서 二男一女의 子女를 낳았다. 〈判 旨〉 請求人과 被請求人 사이에 婚姻關係는 파탄되어 더 이상 婚姻을 계속하기 어려운 상태에 이르렀다 할것이나 위 認定事實에 비추어보면 請求人이 被請求人을 一○餘年間 버려둔 채로 他地로 전전 유랑하면서 마지막에는 被請求人으로 하여금 多年間 食母살이를 하면서 生計를 유지하도록 버려두어 돌보지 아니하여 被請求人이 견디다 못하여 A에게 改嫁 동서하게된 事實과 被請求人의 改嫁를 기다려 請求人이 請求外 B와 再婚하여 현재에 이른 事實이 엿보이므로 請求人과 被請求人사이의 婚姻關係의 파탄의 원인은 請求人이 먼저 被請求人을 악의로 遺棄한데에 있다할 것이므로 夫婦로서 婚姻을 게속할수 없는 상태에 이르게된 원인과 책임이 오로지 請求人에게 있다할 것이고 따라서 請求人과 被請求人사이의 婚姻關係가 被請求人에게 돌아갈 事由로 파탄되었을 理由로한 請求人의 離婚請求는 이를 받아드릴수 없다할 것이다.(裁判長 判事 韓萬春, 判事 南潤鎬, 判事 鄭玄湜) 〈硏 究〉 一, 有責配偶者의 離婚請求를 棄却하는 判例는 一九六五·九·二一, 六五·므 三七의 大法院判決을 리이딩 케이스로 하여 그후 數없이 나왔다. 그러나 그 事案들은 꼭 같은 것은 아니고 약간식 뉴앙스를 달리 하고 있다. 여기에 현재까지 발표된 大法院判例중에서 리이딩케이스와 代表的인 케이스를 하나를 소개할 필요가 있을 것이다. 왜냐하면 本件은 바로 大法院에서 파기환송되어(大法院 一九七四·六·一一 宣告 三七므 二九 判決) 서울高法에서 判決된 것이기 때문이다. 우선 大法院의 리이딩케이스로부터 먼저 소개하여 보기로 한다. 請求人인 夫(上告人)와 被請求人인 妻(被上告人)는 부부로서 同居하다가 妻가 임신을 하지 못하고 家庭不和가 있어서 夫는 다른 여자와 同居生活을 시작하였다. 한편 妻는 夫와 別居生活을 하기로 合意하고 別居하면서 蓄妾公務員이라는 것을 關係要路에 投書하여 夫는 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당하였다. 이에 夫는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」(民法 第八四○條 六號)에 해당한다고 하여 離婚請求를 한 것이다. 이에 대하여 大法院은 上告를 棄却하면서 다음과 같이 判示하였다. 「原審이 被請求人이 임신불능이라는 事實, 請求人과 被請求人에 別居生活을 하기로 하였다는 事實, 被請求人이 一九六三, 七·五 假名으로 請求人에게 警告하는 취지의 書信을 發送하였을 뿐만 아니라 관계요로에 投書 등을 함으로써 請求人이 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당한 事實 및, 請求人과 被請求人이 別居生活과 家庭不和로 多少의 싸움을 하였을 뿐만 아니라 請求人의 바바리코트 등을 잡아 당김으로써 찢어지게한 事實만으로는 被請求人에게 裁判上의 離婚請求事由가 있다고 認定할 수 없고 도리어 請求人이 家庭의 平和와 男女의 本質的 平等을 無視하고 그 貴任에 속하는 蓄妾行爲를 하였을 뿐만 아니라 內緣의 妻인 A에게 대한 愛情에만 사로잡혀 被請求人을 돌보지 않고 냉대한 結果 家庭의 파탄을 초래한 事實을 確定하고 請求人의 離婚請求를 배척하였음은 지당하다. 請求人과 被請求人 사이에 請求人의 蓄妾生活에 기인한 愛情冷却이 있다하여 蓄妾을 한 請求人이 愛情의 冷却을 理由로 裁判上 離婚을 주장할 수 없을 것이며, 배우자의 生産不能이 蓄妾의 正當한 理由가 되지 못한다.」(大判 一九六五·九·二一·六五므 三七 大判集 一三卷 二輯 一四八面) 大法院의 代表的인 判決을 또 하나 紹介하여 보면 다음과 같다. 夫婦가 結婚한 후 結婚初부터 서로 性格上 差異가 있어서 잘 和合하지 못하다가 夫의 다양한 女子關係를 의식하여 다른 女子와 姦淫 蓄妾하였다고 告發하여 調査를 받게 한 事實이 있으며(無嫌疑로 밝혀졌다) 그후 서로 離婚하기로 合意하고 이에 관한 公正證書까지 作成한 다음 夫는 妻에게 一○萬원을 준 事實이 있다. 그리고 約 五年前 妻는 그가 養育하는 六男妹중 二女만을 妻가 養育하고 그 外의 五남매를 시家로 보내서 夫측에서 養育하고 있으며 夫는 一九六四年 十二月頃부터 다른 女子와 同居하면서 그 女子와 사이에 二男을 낳았다. 이러한 事實을 認定하고 原審(서울高判 一九七○, 一一, 一七, 七○르 二九)은 「위 認定事實을 綜合하면 請求人과 被請求人의 위 婚姻關係는 同人들의 위에 認定한 行爲가 서로 作用하여 이미 回復할 수 없는 破綻상태에 이르렀다고 判定하고 이는 民法所定 裁判上 離婚事由가 되는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는 때에 해당하여 이에 이르게 된 歸責事由는 當事者 雙方이 모두 同等比率의 責任이 있다」고 인정하여 離婚宣告를 求하는 夫의 請求를 認容하였다. 이에 대하여 大法院은 이를 破棄還送하면서 아래와 같이 判示하였다. 「그러나 婚姻關係를 破綻에 이르게 한 것이 오로지 當事者 一方의 歸責事由에 기인하는 경우에 그 歸責事由를 저지른 當事者가 婚姻을 계속할 수 없는 重大한 事由가 있다고 하여 이를 原因으로 裁判上 離婚原因으로 주장할수 있다면 婚姻關係를 故意로 破棄한 不法을 사람에게 離婚請求權을 인정하는 不當한 결과가 發生할 것이며 그러한 事態를 法律이 容認한다면 憲法이 보장하는 婚姻의 순결과 婚姻當事者의 貞節을 기대할수 없다는 결과가 될 것이다. 그러므로 婚姻當事者의 一方이 오로지 婚姻生活의 破綻의 原因을 주어 그 파탄이 전혀 그 歸責事由에 기인하는 경우에는 相對方이 이를 原因으로 裁判上 離婚請求를 하면 모르되 歸責事由있는 當事者가 스스로 婚姻을 계속할수 없는 重大한 事由가 있다하여 裁判上 離婚을 請求할수 없다고 해석하여야 할 것이다.(大判 一九七一·三·二三, 七一므 四一 大判集 一九卷 一輯 民二一六四面), 二, 이상 有責配偶者의 離婚請求를 배척한 大法院判例 二件을 소개하였는데 그 나머지 判例들도 위에 소개한 判例와 같은 立場에 있다. 그 原因을 보면 크게 보아 두가지로서 축첩행위를 함으로써 破綻된 경우와 妻에게 不當한 대우를 한 것이 原因이 되어 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아들어야 할 할 것인가의 문제는 家族法上 심각한 문제의 하나이다. 民法 八四○條 六號가 規定하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 전적으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 부부關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 認定되어야 할 것이다. 그러나 外國의 立法例를 보면 明文으로 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 나라도 적지 않다.(스위스 民法 142條 2項, 덴마크 婚姻法 55條, 아이스랜드 婚姻法 63條, 스웨덴 婚姻,法 西獨婚姻法 48條 2項 등). 그러나 그러한 나라들도 判例學說에서는 婚姻破綻이 존재하는 限 主된 有責配偶者의 離婚請求들도 肯定할수 있는 경우를 인정하고 있다. 우리 民法은 明文으로 規定하고 있지는 않지마는, 특히 蓄妾의 폐풍이 아직 남아 있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 倫理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 부득이한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 것은 파탄주의에 대한 制約이라고 볼수 있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 많기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 認容한다면 事實上 축출離婚을 合法化시키는 결과가 되고 이예로 말미암아 축출되는 처는 離婚후의 生活保障과 子女의 養育權이 보장되고 있지 않는 民法下의 實情아래서 가혹한 희생자가 될 것이 틀림없다. 이러한 것은 現在의 倫理的인 면에서 용납될 수 없다고 본다. 현재까지의 判例를 보면 大法院은 적어도 一般論으로서는 態度가 確定되었다고 하여도 좋다. 그러나 위 一般論은 구체적 사실의 解決에 있어서 어떻게 적용할것인가 하는 것은 아직 남아있는 문제이다. 婚姻關係가 이미 파탄되고 있는데 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 回復이 可能한 것은 아니므로 이 法理의 적용은 될 수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할것이라고 생각한다. 즉, ①被請求人에게도 離婚意思가 있고 그 離婚意思가 反訴로서 表示된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고하여 離婚請求를 배척할 理由는 없다. 그뿐만 아니라 被請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 오기나 反感등에서 表面的으로 離婚을 거부하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 離婚關係를 계속할 意思가 없다고 볼수있을 것이므로 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 理由가 없다고 본다. ②請求人의 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생긴데에 限하여야 한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이에 婚姻이 파탄되어 있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 기각해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이에 다른 原因으로 거의 파탄되어 버린 事情下에서 夫가 不貞行爲를 하였다고 하여 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않은 것이다. 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求거부의 法理는 자신이 離婚을 파탄시키는 有責行爲를 한 者가 파탄을 理由로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다. ③부부關係는 相互的인 것이므로 婚姻파탄의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그러할 때 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 파탄의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 인정되어 무방하다. 그 뿐만 아니라 請求人과 被請求人의 쌍방에 같은 정도의 파탄의 책임이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야 할 것이다. 三, 위와 같은 基準에서 本件을 볼때에 事案을 소상이 알수는 없으나, ①에서 提示된 바와 같이 被請求人이 오기나 反感등에서 表面的으로 離婚을 거부하고 있는 경우에 해당되지 않는가 推測이 된다. 그것은 本件이 現在까지 發表된 大法院判決과는 달리 被請求人이 일단 다른 男子와 事實上 婚姻을 하여 9年間이나 同居生活을 하다가 死別한 事實이 있다는 점에서 그러한 推測이 充分히 首肯될수 있을 것으로 보인다. 現在는 비록 獨身으로 있지만 일단 事實上 다른 男子와 事實上 婚姻하였던 女子가 法律上의 夫 즉 請求人의 離婚請求를 拒否하는 것은 오기나 反感 등에서 오는 表面上의 離婚拒否라고 밖에 볼수없지 않을까. 請求人이 有責配偶者임에는 틀림없지만 위와 같은 점에서 現在까지의 大法院判決의 事案과는 다르다고 보아야 하지 않을까 생각된다. 이러한 의미에서 大法院의 융통성을 바라고 싶다. 破棄된 서울高法의 判決을 參考하지 못하였기 때문에 어떠한 理由로 有責配偶者의 離婚請求를 認容하였던 것인지 알수 없음을 유감으로 생각한다.