이 判決의 事案에 대해서는 大法院判決文 자체로써 確實히 알수없다 따라서 下級審判決과 上告理由書가 있었으면하는 慾心이 있지만 이 判決은 그 內容으로 보아서 事實關係 자체는 그렇게 重要하지 않은 것 같다. 이 判決의 문제점은 요컨대 養父母가 離婚하였을 경우에 養母子關係도 消滅하는가 하는 것이다. 이 判決은 明文規定의 根據도 없이 「養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家(戶籍)를 떠났을 경우에는 養父子關係는 존속하지만, 養母子關係는 消滅하다」고 判示하고 있다. 形式倫理를 즐겨하고 明文規定이 없는 경우 類推解釋도 꺼리는 大法院이 明文規定의 根據도 없을 뿐만 아니라 明文規定에 反하여 위와같은 判示를 한 것에 대해서는 納得이 가지 않는다. 따라서 筆者는 이 判決은 法律을 잘못 解釋한 것이라고 斷言하고 싶다. 判決理由 <앞에서 지적한 바와 같이, 이 判決자체만으로써는 事實關係를 확실히 알수 없으므로 事實關係는 省略한다> <上告棄却>上告 第1点에 대하여 原審은 原判示와 같은 理由 아래 入養의 實質的要件을 구비못하였다고 判斷하여 被請求人 장두호, 같은 장명진의 反審請求를 棄却하고 있는바 기록을 살펴 보면 原審의 措置는 모두 正當하고 거기에 所論 養子入養의 法規誤解, 判斷遺脫理由不備등의 違法있다고 인정되지 아니하므로 論旨는 理由없다. 上告理由 第2点에 대하여 原審은 請求人에 대하여는 被請求人들이 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人원정자 사이의 養子關係存在確認을求할 法律上의 利益이 없다할것이고, 또한 被請求人 원정자로서는 被請求人 장두호, 장명진과 訴外 亡장태봉과 간의 養子關係存在確認을 求할 利益도 찾아 볼수없으니, 被請求人들의 이 事件 反審請求중 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人윤정자사이의 養親子關係存在確認을 求하는 部分은 모두 確認의 利益이 없는 不適法한 것으로서 却不되어야 한다고 判示하고 있다. 이에 대하여 論旨는 親生母가 아니라하더라도 被請求人 장두호, 장명진의 養子關係確認反審請求가 認容되면 被請求人 윤정자는 養母로서의 法律上 地位를 보장받을 身分的 利益이 있는 것이며, 그것은 離婚 여부와 관계 없이 위윤정자가 받아야 할 法律上 利益이 있음에도 불구하고 原審은 이를 看過하여 確認의 利益이 없다고 判斷하였으니, 잘못이라고 주장하고 있다. 살피건대 무릇 生父母가 離婚하였을 경우 자식의 立場에서 볼 때 여전히 生父關係 및 生母關係가 유지되지만, 養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家를 떠났을 경우는 養父關係는 존속하지만, 養母關係는 소멸된다 할 것이다. 그렇다면 이 事件에서 原審이 被請求人들이 주장하는 入養의 效力을 인정하는 경우라하더라도 養父 장채봉과 養母 윤정자는 1971·3·25 離婚하여 養母윤정자는 養父 장태봉의 家에서 除籍된 이상 위윤정자는 이제 請求人의 嫡母도 될 수없고 被請求장두호, 장영진의 養母도될 수 없는 第3者的地位에놓여있다 할것이니 이와같은 趣旨에서 나온 原審의 措置는 正當하고 이와反對되는 趣旨에서나온 論旨 理由없다할 것이다. 【評 釋】 1, 養親子間의 離婚으로 養母子關係가 消滅한다는 法的 根據가없다. 이 判決은 養親子關係의 消滅原因中 養母子關係의 消滅原因의 하나로서 養父母의 離婚을 들고 있으므로, 養親子關係의 消滅原因에 관한 法律規定을 검토하여 보기로 한다. (1) 民法 第776條는 「入養으로 인한 親族關係는 入養의 取消 또는 罷養으로 인하여 終了한다」고 規定하고 있다. 즉 民法은 養親子關係를 포함하는 養親子關係의 消滅原因으로서는 「入養의 取消」와 「罷養」에 대해서만 規定하고 있다. 다만 法定血族인 養親子關係가 養親子의 一方의 死亡으로 인하여 終了하는 것은 自然血族에 있어서와 다름이 없다. 즉 養子가 死亡하면 養子자신에 관한 親族關係는 모두 終了하므로, 養子와 養父母 및 그 血族 사이의 法定血族關係는 물론 그 法定血族關係에 기인한 婚姻關係도 모두 終了한다. 그러나 養子를 통하여 생긴 관계, 즉 養親 또는 그 血族과 養子의 直系卑屬사사이의 法定血族關係, 이러한 直系卑屬과 그 法定血族의 配偶者와의 사이, 養子의 配偶者 또는 위의 直系卑屬의 配偶者와 養親 및 그 血族과의 사이의 姻戚關係등은 모두 養子의 死亡 후에도 존속한다. 이러한 親族關係의 존속에 대하여 養子의 配偶者만은 生存配偶者로서 民法第775條2項에 의하여 親家에 復籍하거나 再婚함으로써 姻戚關係를 終了시킬 수 있으나, 養子의 直系卑屬은 養父母와 그 血族에 대한 法定血族으로부터 脫却할수 없다. 이 점은 고려하여야 할 점이라고 생각한다. 養父母가 死亡하면 養父母 자신에 대한 血族關係는 終了한다. 그러나 養父母를 통하여 생긴 親族關係는 역시 존속한다. 이점은 養子의 死亡이나 親生父母 또는 親生子의 死亡과 다름이 없다. 그밖의 다른 사람이 死亡한 경우에도 死亡한 法定血族關係 혹은 姻戚과의 親族關係가 終了하는 것뿐이며, 다른 親族에는 영향을 주지 않는다. (2) 養親族關係消滅原因으로서의 罷養·養子는 入養의 날로부터 養父母의 혼인중의 출생자인 신분을 취득하나 (民法772條), 이 혼인중의 親子關係는 民法776條에 의하여 罷養한 때에 소멸한다. 罷養이 없으면 사망할 때까지 養親子關係는 존속하므로, 罷養하지 않고, 다시 다른 사람의 養子가 되더라도 원래의 養親子關係는 계속한다. 壻養子의 경우에는 罷養하더라도 혼인관계는 영향을 받지 않는다 (民法876條2項但書). 養親子 사이에 罷揚이 있으면, 養子와 養親의 血族과의 사이의 혈족관계, 그리고 양자와 양친의인척과의 사이의 親族關係는 소멸한다. 養子의 직계존속과 양가친족과의 관계도 또한 養子와 養親사이의 罷養이 있음으로써 소멸한다. 養子의 배우자와 養親 및 그혈족과는 인척이다. 이 혼인관계는 양자의 罷養에 의하여 養子와 養親 그혈족사이에 法定혈족관계가 종료함과 동시에 당연히 종료한다. 養子의 직계존속의 배우자와 養家혈족과의 관계도 養子의 배우자와 養家혈족과의 관계와 마찬가지로 법정혈족관계에 기인하는 혼인관계이다. 그래서, 그 종료에 관해서도 양자의 배우자의 경우와 마찬가지다. (3) 養親族關係의 소멸원인으로서의 入養의 取消 入養의 取消(民法884條이하)도 혼인의 취소 및 이혼의 경우와 마찬기지로, 일단 成立한 入養關係를 다만 장래에 대해서만 해소하는점 (民897조에 의한 824조의 준용)에서, 그당사자의 신분상에 미치는 효과에 있어서 罷養과 다름이 없다. 그러므로, 罷養이 養親族關係에 기인한 친족관계를 소멸시키는 것과 마찬가지로 入養의 취소 또한 이것을 소멸시킨다. (4) 壻養子의 婚姻解消에 따르는 養親族關係의 消滅 壻養子란 양부모의 直系卑屬女子와 婚姻하는동시에 그 양자로 入養하는 養子를 말한다(民法876條 참조). 壻養子에 있어서는 入養申告가 혼인의 有效를 전제로 하고 있기 때문에 입양이 有效하기 위해서는 혼인이 有效하게 成立하여야 한다. 따라서 혼인의 實質的要件(民法807條∼811條)을 구비하지 않으면 壻養子入養은 有效하게 成立할수 없다 즉 혼인의 實質的 成立要件을 구비하지 못함으로서 婚姻關係 無效 또는 取消되면 壻養子關係도 당연히 解消된다. 그리고 이혼 또는 夫婦一方의 死亡으로 인한 婚姻解消의 경우에도 마찬가지로 壻養子關係는 이에 따라서 해소된다. (5) 위에서 본바와같이 養親子關係의 消滅은 民法776條의 규정에 의해서 養親子間의 「罷養」과 「入養의 取消」에 의해서만 되며 壻養子의 경우는 例外的으로 民法876條의 규정에 의하여 壻養子의 혼인관계의 消滅에 따라 壻養子關係가 소멸한다. 따라서 養親子의 이혼에 의해서 養母子關係가 消滅한다는 것은 전혀 法的根據가 없는 해석으로서 不當하다. 二. 養父母의 이혼이 養母子關係의 油滅原回이 될 수 없는 理論的 根據 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 있는 법적근거가 없다는 것은 위에서 본바와 같거니와 理論的으로도 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 民法이 시행되기 전인 舊慣習法時代에는 오로지 家系繼承을 위해서만 養子가 인정되었기 때문에 養子를 하거나 양자가될때에 妻는 전연 入養當事者가 되지 않았으며, 養父의 妻는 입양의 결과 자기의사에 불구하고 당연히 養母가 되었고, 또 양자의 妻도 당연히 양자와 함께 養家에 입적하였다. 따라서 양부모가 이혼하여 양모가 夫家를 떠났을 때에는 入養當事者가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 論理的으로 당연하였다(朝鮮高判大正6·6·15 錄4卷522면)·(筆者의 추측으로서는 이 판결은 바로 이 朝鮮高法의 판결에 영향을 받은듯하다). 이것은 마치 자기의사와 관계없이 친족관계가 발생하는 現行民法上의 繼母子關係(民法773조나 嫡母 庶子關係 (民法774조)가 「離婚」으로 인하여 소멸하는 것 (民法775조)과 마찬가지의이치이다. 그러나, 현행민법에서는 舊慣習法과 달라 妻의의사를 존중하는 의미에서 妻가 있는 者가 양자를 하거나 양자가 될 때에는 妻와 공동으로 하도록하여 妻를 入養當事者의 地位로 승격시켰다(민법874조). 이와같이 妻를 입양당사자로 승격시킨 것은 妻의 人格을 인정한 것이 첫째 이유이지만 그밖에 현행민법상의 양자제도가 구 관습법시대의 家系繼承만을 위한 양자만을 인정하지않고, 「個人을 위한 양자」, 즉 「어버이를 위한 양자」와 「子를 위한 양자」를 이정하였기 때문이기도하다. 위에서 본 바와같이」 현행민법은 舊 慣習法과 달라 「夫婦共同入養制」가 되어서 양모도 양부와 마찬가지로 입양당사자가 되었기 때문에 양부와 다르게 취급할 아무런 근거도 없게 된 것이다. 따라서 민법이 규정하고 있는 養親子關係소멸원인「罷養」과 「입양의취소」(민법776조) 壻양자관계의소멸원인인 壻양자의 「혼인관계의 소멸」을 제외하고는 양모자관계가 소멸될 수 없는 것이다. 三, 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였을 경우의 문제점 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 언제 成立하였는지에 대하여는 이 判決文만으로써는 알수없으므로 事件當事者의 養親子關係가 舊民法時代에 成立하였다고 假定하여문제되는 점을 살펴 보고자 한다. 앞에서 이미 본 바와같이 養親子關係가 舊慣習法時代에 成立하여 舊慣習法時代에 養親子間에 離婚이 成立하였다면 養母子間의 養親族關係는 소멸한다. 그러나 養親子關係가 舊法時代에 成立하였지만, 現行民法施行후에 養父母가 離婚하였을 경우에 舊法에 의하여 養母子關係가 消滅된다고볼수 있는가는 문제이다. 이 문제는 民法 附則第2條가 解決해 주고 있다. 즉 民法附則 第2條는 「本法은 特別한 規定 있는 경우 外에는 本法施行日前의 事項에 대하여도 이를 適用한다」고 規定하고 있다. 養親族關係의 消滅에 대해서는 特別規定이 없으므로 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였다고 하더라도 養親族關係의 消滅에 대해서는 現行民法이 적용되는것은의문의 餘地가없다. 따라서 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 舊法時代에 成立하였다고 하더라도 現行民法下에서의 養父母의 離婚(1971·3·25 離婚成立) 이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 四, 맺음 말 以上에서 본 바와같이 이 判決이 法的根據도 없을뿐만 아니라 理論的根據도 전혀 없이 만연히 養父母가 離婚하면, 養母子關係가 消滅한다고 判示한 것에 대하여 놀라움을 禁함을 수 없으며 여기에 또하나 家父長的이데올로기를 發見하게됨은 매우 서글픈일이다.

法律新聞 第1233號 法律新聞社 虛僞 親生子出生申告에 대한 入養의 效果 金疇壽 〈成均館大 교수, 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件의 표시〉 大法院 77年 7月 27日, 77다 四九二 判決 所有權移轉 登記抹消 등 請求事件 〈法律新聞 77年 8月 22日字 第一二一七號 所載〉 〈參條文〓民法 八七八條·八八一條·一三八條〉 他人의 子를 自己의 親生子로서 虛僞出生申告를 한 경우에, 無效行爲의 轉換理論에 의하여 入養의 效力을 인정할 것이냐에 관하여, 大法院判決은 처음에 肯定하였다가 그후 이를 뒤집고 否定하였었다. 그러다가 이번에 本判決에서 보는바와 같이 다시 否定論을 뒤집고 全員合議部判決로서 前判決을 廢棄하고 肯定論의 立場을 取하였다. 그러한 점에서 이 判決은 매우 注目할 만한 것이다. 〈事 實〉 釜山市 西區 하단동 所在의 林野 5反 3무步가 원래 訴外 亡 A의 所有로서 A가 1944, 5, 2, 死亡하자 그 長男인 所外 B가 戶主相續人으로 이를 相續하였고 B가 死亡하자 C·D·E·F·G·H 등이 共同相續한 가을 原告(×)가 1974, 11, 16, 買受하였는데, I·J는 서로 共謀하여 위의 A가 1944, 5, 2,, 死亡하였음에도 불구하고 土地의 關係文書인 A名義의 賣渡證書·印鑑證明 등을 僞造하여 아무런 權原없이 I·J들 名義의 所有權移轉登記를 경유하여 順次로 所有權移轉登記를 해주었다. 그런데 A는 訴外 K와 婚姻하였으나 아들이 없어 9寸조카인 B를 데려와 兩家의 合意下에 養子로 삼았으나 편의상 入養申告를 하지않고 親生子로 出生申告를 하였다. 그후 A는 訴外 L을 소실로 얻어 同居하던 중 그 사이에 I를 出産하였고 K가 死亡하자 L과 婚姻申告를 함으로써 I가 戶籍上 親生子로 되었다. A는 I가 出生한 후로는 B를 자식으로 생각하지 않고 또 B자신도 자식으로 행세하지 않으며, 서로 따로 살아왔고, A의 奉養을 I가 맡았고, A가 1944, 5, 2, 死亡하자 I와 함께 B도 喪主노릇을 하고 B가 戶主相續申告까지 마쳤으나, 부상 제사등은 I만이 單獨으로 하였으며 그 遺産도 事實上 I가 관리하였다. 이에 대하여 原審(大邱高法)은 이와 같은 入養關係에 있어서 설사 A가 B를 養子로 할 의도아래 親生子로 出生申告를 하였다고 하더라도 위 申告당시 施行의 朝鮮民事令 11條 2項에 의하면, 入養을 所定의 申告에 의하여 法律上의 效力을 가지는 要式行爲로 規定하고 있고, 이 規定은 强行法規로 해석되므로 入養申告의 要式을 구비하지 아니한 親生子出生申告도 入養申告가 있은 것으로는 볼 수 없고 또 이 親生子出生申告로써 入養申告의 效力을 인정하는 것은 身分關係의 公證을 위한 公簿인 戶籍의 信用性을 크게 해치고 身分關係의 混亂을 초래하는 것이므로, 허용될 수 없다고 하여 B는 A의 親生子도 養子도 아니므로, A의 相續인으로서 이 事件 임야를 상속할 수 없고, 오히려 I가 A의 親生長男으로서 戶主相續인이고, 이 件 林野를 相續하는 것이므로 I가 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기앞으로 所有權 移轉登記를 넘겼다고 하더라도 그 登記는 實體的權利關係에 符合하는 有效한 것이므로, 이것이 原因無效라는 理由를 전제로 한 原告의 請求를 배척하였다. 이에 대하여 原告는 不服上告하였다. 〈判決理由 要旨〉 그러나 생각컨대, 본시 身分行爲의 申告라는 형식을 요구하는 實質的 理由는 當事者 사이에 申告에 對應하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 존재와 그 內容을 명백히 하여 實質的要件을 갖추지 아니한 入養을 미리 막아 보자는 것이 그 基本이라고 본다면, 當事者사이에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면, 형식에 다소 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여, 허위의 親生子 出生申告라도 當事者間에 법률상 親子關係를 設定하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고, 親生子관계는 罷養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있으므로 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 公示하는 신고로서 入養申告의 權能을 발휘한다고도 볼수 있다고 할 것이다. 이러한 해석은 婚姻申告가 違法하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 出生한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 효력이 있다는 當院判決(1971·11·15 宣告 71다 1983 判決)과 對比하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면, 未成年者를 養子로 한 이 사건에 있어서 마땅히 入養의 實質的 要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되었다면, 친생자출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아, 입양이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 重視한 나머지 B가 A의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양에 효력에 관한 法理를 誤解하였거나 審理를 未盡하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다할 것이고, 이것을 論難하는 趣旨의 上告論旨는 理由있다. 이 판결에 저촉되는 종전의 當院判決(1967·7·18 宣告 67다 1004 判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로, 原審으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 關與法官중 大法院 判事 朱宰鎭, 韓桓鎭, 安秉洙, 李一珪, 金容喆을 제외한 나머지 法官의 一致된 의견으로 主文과 같이 判決한다. 〈小數意見 要旨〉 本 判例는 舊法時代의 事일뿐 아니라, 우리 現行法下에서도 특별한 事情이 없는 限, 그대로 적용되어야 하므로 그 해석如何는 우리 親族法을 위시한 日常法律關係에 至大한 영향을 미칠 것임에 留意하여야 할 것이다. 入養을 要式行爲로 規定한 立法理由는 戶籍上 創設된 身分關係를 公示하여 身分關係의 混同과 각종 紛爭의 씨를 未然에 防止하고 入養의 實際的 成立要件의 違反을 事前에 防止하는 機能을 부여하는데 있다. 따라서, 實質的 成立要件에 違反하거나, 戶籍法 등이 定한바에 의하여 申告는 要式行爲에 違反하면, 申告를 受理할 수 없다고 規定하고 있다. 入養成立要件으로 戶籍申告를 要件으로 하고 있는 理由는 實質的 要件의 구비여부를 事前에 심사하여 違法한 入養의 效力發生을 事前에 調査防止하는데 있으므로, 要式의 入養申告없는 入養은 法制度上 그 效力을 인정하지 않음이 妥當하다고 본다. 〈硏 究〉 (一) 生後 얼마안된 다른 사람의 어린 아이들을 받아서, 그것을 자기들 夫婦의 親生子로서 出生申告를 하여 養育하는 것은, 우리나라에서 오랜 옛날부터의 慣習으로 되어있으며, 그러한 事例가 실제로 적지않게 있다. 이와 같은 夫婦와 子가 원만한 生活을 계속하여가고 있는 限은 事實上 문제를 생기지 않을 것이지마는 夫婦에 대하여 相續이 開始되었을 때에 夫婦의 兄弟姉妹가 子의 相續權을 다투어 온 경우라든가, 夫婦와 子와의 사이가 惡化되었을 경우 같은 때에는 문제가 생기는 것이다. 그런데 이와같은 子를 親生子로서 出生申告를 하였다고 하더라도 그 夫婦와 親生子關係가 그 申告에 의하여 발생하지 않는 것은 말할 나위도 없다. 프랑스法에서 볼수 있는 身分占有制度를 인정하지 않는 우리 民法에 있어서는 親生親子關係를 생기게 할 餘地는 없다. 그러나 거기에 事實上 養親子關係로서의 生活事實이 있다면 事實上의 養親子關係로서의 法的效果를 넘어서서 그것을 法律上으로도 入養으로서 볼수는 없을까하는 의문이 당연히 생긴다. 이에 대하여 종전에 大法院은 入養의 要式性을 그 理由로 親生子의 出生申告를 入養申告로 轉換하려는 주장을 배척하고 있다.(大判 1967, 7, 1, 67다 1004號) 그러나 大法院은 이보다 앞서 1947年 11月 25日(4280 民上 126)의 判決에서는 「入養은 이를 市長 또는 里·面長에게 申告함으로써 그 效力이 발생함은 朝鮮民事令 제1조 제1항에 규정되어 있는 바이나, 아직 出生申告를 하지않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間의 合意로써 入養申告에 갈음하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그 妻와의 사이에 出生한 嫡出子로 出生申告를 한 때에는 이로써 入養의 效力이 발생한다고 해석함이 相當하다」고 判示함으로써 本件判決과 같은 立場을 취한바 있었다. 그뿐만 아니라 「그 자체로서는 無效인 申告를 다른 有效한 身分行爲의 申告로서 인정한 例가 또 있었다. 즉 婚姻申告가 違法하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 出生한 子를 그 戶籍에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 誤知의 效力이 있다」고 함으로써(大判 1941, 11, 15, 71다 1983), 無效인 親生子出生申告에 有效한 婚姻外의 出生子의 認知申告로서의 效力이 있다고 判示하였다. 이와같이 大法院은 이 事件에 대한 判決을 계기로 1967·7·1(67다 1004)의 判決을 廢棄함으로써 身分行爲에 대하여 一貫性있게 無效行爲의 轉換을 인정하게 되었다. (2) 그런데 親族法上의 法律行爲에 申告가 요구되는 理由에는 대체로 두가지가 있다고 할 수 있다. 하나는 身分行爲를 戶籍吏에게 申告함으로써 意思表示가 된 것을 確實하게 하는 目的이며, 둘은 이것을 公示하려는 市民法的 要求이다. 이 두 개의 根據가운데에서 前者, 즉 親子關係를 인정하려는 意思表示의 確認이라면 親生親子關係의 成立에 形式에서 多少 差異가 있더라도 괜찮을 것이다. 또 公示의 目的도 去來의 경우와 달라서 家族法上의 行爲에 대해서는 方式 그 자체에 比重이 두어지는 것은 아니므로, 養子와 親生子라고 하여 實質上으로는 大差가 없다. 따라서 入養申告보다 强한 親生親子關係 創設의 意思에 기인하는 出生申告에 대하여 설사 이와같은 意思자체는 法律上·形式上으로 존재할 수 없는 것이라 할지라도 親生子出生申告속에 認知의 意思를 인정할 判例理論을 推及하여, 法律上의 親生親子關係를 만들어 내려는 意思의 表現인 親生子出生申告에 擬制的 親子關係인 養親子關保 成立의 意思를 인정할 수 있다고 생각한다. 다만, 親生子出生申告에 入養의 效力을 인정하는 데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다. 첫째, 實體的으로 入養의 成立을 인정한다면, 養親子關係存在確認의 判決을 얻어서 實題에 合致하도록 戶籍을 訂正하는 것은 多少의 技術的인 困難性이 있겠지만, 반드시 不可能한 것은 아니라고 생각한다. 둘째, 入養의 實質的 要件과의 관련이다. 입양의 실질적요건을 구비하지 않는 경우에는 無效 내지 취소가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 세째, 養親子關係에는 罷養이 있는데, 親生親子關係에는 그것이 없다. 戶籍上의 친생친자간의 파양이라는 것은 妙하며, 후에 파양하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가 있다. 그러나 이 점은 파양의 필요가 생겼을 때에, 當事者로부터 양친자관계라는 사실과 罷養原因이 있음을 주장하여, 호적을 입양으로 訂正한 후에 파양의 기재를 하는 방법으로 해결할 수 있을 것이다. 네째, 養親측으로부터의 親生關係不存在確認의 청구에 대해서는 자신이 허위의 신고를 하면서 後日, 그 訂正을 요구하는 것은 信義則上 크린핸드의 理論에 저촉되는 것으로 하여 무효주장을 제한하는 해석도 할 수 있다. 끝으로 養親子關係의 成立의 時期를 언제로 보느냐의 문제가 있다. 身分行爲의 몰一的 처리의 요청상, 出生申告에 의하여 형식상으로는 親生子로 公示되고 있고 이에 상응하는 生活사실이 존재함을 고려할 때에, 입양관계는 친생자출생신고의 受理時에 성립하였다고 해석하여 무방할 것이다. (三) 친자관계는 血緣을 기초로 하는 것이다마는, 生物的인 혈연 그 자제에 가치가 있는 것이 아니고, 혈연에 기초하는 親愛의 情과 사회적인 책임을 수반한 養育의 사실에 意義가 있으며, 가치가 있다. 혈연의 有無에 불구하고, 親子로서의 평화스러운 공동생활이 성립하여 계속하여온 경우에는 父母와 子는 물론이요, 제3자도 이를 尊重하고, 자기의 이해 때문에 쉽게 뒤집을수 없다고 하여야 할 것이다. 身分行爲에 대해서는, 한편으로 眞實主義의 요청이 있는 반면에, 다른 한편으로는 旣存의 사실상태를 존중하는 것이 오히려 家族法의 本質에 合致하는 경우도 적지 않다. 家族法上 要式行爲로 되어있는 것이라 할지라도 그 本體는 어디까지나 心素와 體素, 즉 當事者의 애정과 생활사실이며, 申告는 법의 公示로서 요구되는 從된 要件에 지나지 않는다. 虛僞의 出生申告는 물론 바람직 한 것은 아니며, 虛僞申告의 濫出은 戶籍의 信몰力을 低下시키므로 그 防止에 힘써야 할 것이다. 그와 아울러 民主的 立法으로서 오히려 出生에 대한 편견에서 벗어나서 血緣偏重에 대한 社會慣習을 是正하는 方向으로 나가야 할 것이다. 장래의 立法論을 차치하고, 出生申告의 要式을 빌린 養親子關係가 眞實의 親子關係로서의 養育을 수반한 過去의 事實에 대해서는 入養의 要式性에 구애받지 않고 無效行爲의 轉換에 의하여 法律上으로도 養親子關係의 成立을 인정하는 것이 「키운 어버이」를 위하여 또 子의 福利를 위해서도 現實에 卽應한 解決이라고 할수있을 것이다. 이러한 의미에서 이 判決이 과거의 大法院 判例를 廢棄하고, 虛僞의 親生子出生申告에 대하여 入養의 效力을 인정한다고 判示한 것은 매우 妥當하다 하겠다.

法律新聞 1220호 법률신문사 入養成立要件이 具備된 경우의 親生子出生申告效力與否 일자:1977.7.27 번호:77다492 ============ 12면 ============ 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 一. 序 言 養親子關係를 創設하려는 意思를 親生子 出生申告를 했을 때 入養의 效力의 發生與否에 관해 數三次의 大法判決이 있었다. 이런 경우에 入養의 效力이 發生하여야 한다는 主張을 筆者는 判例評釋을 通하여(1976. 8. 16 法律新聞1168號)發表한 바 있다. 따라서 制限된 紙面의 범위에서 여기서는 少數說에 관해 意見을 피력하기로 한다. 二. 判決理由 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외망 양재일은 그 처 소외 김금과의 사이에 아들이 없어 6촌조카인 소외 양경석을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 양재일은 소외 유학순을 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 양태석을 출산하였고 위 김금이 사망하자 유학순과 혼인신고를 하므로서 양태석이 호적상 친생자 남으로 된 사실(양재일은 양태석이 출생한 후로는 양경석을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 양경석 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 양재일의 봉양을 양태석이 맡았고)양재일이 1944.5.2.사망하자(양태석과 함께 양경석도 상주노릇을 하고 양경석이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상제사등은 양태석만이 단독으로 하였으며)그 유산도 사실상 양태석이 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 양재일이 양경석을 양자로 할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령11조2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양 신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고도 입양신고가 있는 것으로는 볼 수 없고 또 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고 하여 양경석은 양재일의 친생자도 양자도 아니므로 양재일의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 양태석이 양재일의 친생장남으로서 호주상속인이고 이건 林野를 相續하는 것이므로 양태석이 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기 앞으로 所有權移轉登記를 넘겼다 하더라도 그 등기는 實體的權利關係에 부합하는 有效한 것이므로 이것이 原因無效라는 原理를 前提로 한 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 생각컨대 본시 신분행위의 申告라는 形式을 要求하는 실질적 이유는 當事者사이에 신고에 대응하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 爲함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 입양에 관한 合意의 存在와 그 內容을 明白히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 意思가있고 나아가 기타 입양의 成立要件이 모두 具備된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 입양의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 當事者間에 法律上親子關係를 設定하려는 의사표시가 明白히 나타나 있고 養親子關係는 罷養에 의하여 解消될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 親生子出生申告는 법률상 親子관揭의 存在를 公示하는 신고로서 入養申告의 機能을 발휘한다고도 볼 수 있다고 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 출생한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 效力이 있다는 當院判決(1971.11.15. 선고 71다1683 判決)과 대비하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면 未成年者를 養子로 한 이 事件에 있어 마땅히 入養의 實質的要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 심리판단한 後에 그 要件이 모두 具備되었다면 親生子出生申告에 入養申告로서의 效力이 있다고 보아 入養이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 要式性만을 重視한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 判斷한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이것을 논란하는 취지의 上告論旨는 理由있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967.7.18. 선고 67다1004判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 관여법관중 大法院判事 朱宰璜·韓桓鎭·宋秉洙·李一珪·金容喆을 除外한 나머지 법관의 일치될 의견으로 주문과 같이 판결한다. (以下 少數意見에 관해서는 項目別로 써서 그에 관한 筆者의 意見을 發表한다.) 三. 評 釋 本判例에 있어서, 少數意見의 관해 五項目의 內容을 轉載하고 그것에 관한 筆者의 意見을 제시한다. ▲反對意見 第一項 本件 入養當時施行되던 조선민사령제 제11조2項에 의하면 入養은 조선호적령 제75조규정에 따라 당사자의 성명·本貫·出生年月日·本籍·양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부·모·기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행민법878조·869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다. 그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을 뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타 법령에 위반한 입양신고는 수리 안해야 한다고 규정되어 왔다. (민법831조참조)그러므로 본 판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되어야 하므로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다. 이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다 할 것이다. 우리나라의 본건 입양당시 입양의 실질적 요건의 엄별 하여보면 입양당사자(양자의 대락자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 행열에 있는 자로서 근친의 남자임을(예외되었으나) 요건으로 한다. 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다. 그외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는 등 이런 제한이 가해져 있고 우리 현행민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남녀·기혼·미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속 장남은 본가상속을 위한 경우 이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여 (민법866조 내지 877조참조)이에 위반하거나 호적법등이 정한 바에 의하면 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. (민법881조 878조 이하 참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법예에 의하면 영국·미국의 많은 주법, 서독 일본 등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청에 입양신고를 사전에 심사하여 당성유무까지 감안하여 그 타인허가여부를 하는 것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하는데 있다. 이와같은 기능은 우리민법상도 무시못할 것이므로 요식의 입양신고없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는데에 찬성할 수 없다. 만일 本件에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 1人의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자. 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (항차 이 경우를 확대하여 현행법하에서 그 양친자의 처중에 1인의 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 明白하다) 그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연 없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될 뿐만 아니라 그 실결과도 전가에 비하여 막대한 심해 내지 혼란을 가져올 것이다. 反對意見 제1항을 생각해 본다. 첫째 양자신고를 하여야 할 경우에, 그에 가름하며 출생신고를 한 것은 구법에 있어서나, 현행법에 있어서나 위반된 것이며, 법으로서, 그러한 행위를 금하고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여, 하등의 효력이 생기지 않으냐는 문제는 별도로 생각해야 한다. 혼인외의 자를 적출자로 신고하면, 잘못이요, 정녕 호적에 그와같은 잘못된 등재는 용서 못할 것이나, 인지로서 효력이 발생함은 판례와 학설이 인정하는 바이며, 호적상 甲乙이 부부로 되어 있는데 甲丙의 혼인신고는 제출해서는 아니되고, 수리해서는 아니되지만, 일단 수리되면 有效한 重婚이 된다(民法810, 816). 또는 무권리자가 상속을 할 수 없고 설령 자칭 상속자가, 外形上 정정당당히 상속했다고 하더라도, 진정한 相續人이 相續回復請求를 할 수 있다. 그러나 戶主相續回復請求權은 그 侵害을 안 날로부터 3년, 相續이 開始된 날로부터 10년을 經過하면 消滅한다(民法981-2). 이런 期間이 지나면 잠칭 相續人이 천하에 확인되어도, 어찌할 수 없다는 뜻이다. 이와같이 살펴볼 때, 아무리 身分法이라 하더라도, 禁止事項이 實行되었을 때 어떠한 效力도 發生하지 않는 것만은 아니다. 둘째, 양자신고를 하기 위하여는 여러가지 실질요건이 구비되어야 하는데, 양자신고대신에 적출자출생신고를 한다면, 양자신고로서 요건을 갖추지 못할 경우는 어찌되느냐고 걱정된다. 그러나 친생자로서 출생신고한 것이 양자신고로 보아야 한다는 뜻이지, 양자로서, 필요한 요건이 불비되어도, 그것이 양자신고로서 유효하다는 뜻은 결코 아니다. 양자신고 대신에 출생신고를 했다. 그러나 양자될 수 없는 조건이 있으면, 그것은 당연히 무효가 아니면 취소되어야 하고, 그렇게 할 수 있다. ▲反對意見 第2項 (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의 처 본건에 있어서는 대락자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막혔다고 할 것이다. (2) 이 경우에 유아시대에 입양된 자는 자기가 양자임을 알기도 곤란한 경우가 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올 것이다. 반대의견 제2항을 생각해 본다. 양자를 친생자로 출생신고할 때에는 당연히 그 生家부모와 합의해서 한 것임을 알 수 있다. 그 경우 증인은 반드시 필수요건이 아니다. 유아시대에 그 생가 부모 모르게 한 것이라면 棄兒의 경우인데 "나은 사람도 부모요 키운 사람도 부모라"고 했는데 기아를 위해서 도움이 될 경우가 많을 듯 하다 예외로 발생할 수 있는 일을 미리 걱정해서 이 일을 막음은 현명하지 못하다. ▲反對意見第3項 그뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다 하여도 그 실가와의 친족관계는 계속유지 된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권 부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편 손해를 줄 것이고 극단의 경우에는 양자는 이 권리들이 박탈될 예도 있을 것이다(양자가 실가를 모를 경우). 반대의견 3항을 생각해 본다. 그러나 양자는 언제나 그 생가부모와 친부관계 확인소송을 제기해서 그 관계를 확인하고 생가부모로부터 상속을 받을 권리 그리고 피차부양에 관한 권리의무를 누릴 수 있다. 결코 양자가 된 자가 양친의 적출자로서 출생신고 되었다 하더라도, 그의 친생부모의 상속권을 박탈할리 없거니와 그렇다고 본인이 원하지 않는다면 그것을 강권할 것도 아닐 듯 하다. ▲反對意見 第4項 심지어 극단의 경우에는 (신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 「백」 금남 「녀」이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 「석」 금남 (녀)으로 되었을 경우를 상정하여보면) 신분상혼인의 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 (법률상) 성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 (과민성 금기) 또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한데(민법809, 913, 815, 816조 참조) 이 강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조작하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다. 반대의견 제4항을 생각해 본다. 반대의견이 상정한 그대로 위반현상, 기타 폐단이 나타날 수 있다. 그러나 그러한 상정은 지극히 희소성이 있는 예외에 속한다. 그리고 그러한 걱정을 위해서 방법이 없는 것도 아니다. 양자될 사람을 친생자로 신고한 것은 언제든지 정정되고, 천하에 명시될 수 있으니, 그렇게 하면, 그런 걱정 그런 폐단은 없어지게 된다. ▲反對意見 第5項 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자 신고로서 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할 수 없다. 전자는 부친의 「단독행위」이나 후자는 (다수) 관계당사자간의 「합의」에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비못한 더 정확히 표현하면 합식의 「합의」를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 우리는 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 전력한 사실상의 양인에게 양친사망후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양인의 딱한 입장에 장과 양가의 근원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해 볼 때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다 반면 본건과 같이 실질적입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇된 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양당사자(대락자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우 같이 다수인 경우도 장차 시민법하에서는 상상할 수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 「합의」를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그 실가 및 양가의 양친이 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 댓겠다는 충정에서 친생자출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태어 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과관계 당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암흑의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될 것 같은 감도 절실하다. 반대의견 제5항을 생각해 본다. 첫째 인지와 양자관계는 동일하지 않다. 그러나 그 비유가 논리법상 그릇된 것은 아니다. 혼인외자를 자식을 위해서, 부모를 위해서, 적출자로 신고한 것은 잘못이나 적어도 그 사실로 認知의 효력을 인정할 수 있고 사고방식이라면, 실부모 양부모 합의해서 양자를 적출자로 신고했으면 적어도 兩家부모가 합의한 것임을 알 수 있으니 양자신고된 것과 같은 효력을 인정할 수 있다. 관계자의 수에 의해서 본질적인 차이가 없고, 가장 중요한 것은 친자관계가 있다면 적출자신고로도 인지의 효력이 있는 것과 같이 양자신고의 효력을 인정하여야 함은 같은 유의 논리전개가 아닐 수 없다. 둘째, 양자로 했으나 양친사이 불화하고 양자로 파양하여야 할 때에는 호적에 구애되지 않고 호적을 정정하고 파양할 수 있다. 또한 나쁜 양자도 있겠으나, 나쁜 양부모도 얼마든지 있다. 이렇게 생각해 볼 때, 파양땜으로 양자신고로 보느냐의 문제에 영향을 줄 수 없다. 以上 소수설의 주장을 음미해 보았다. 소수설이나 다수설의 주장이 충분한 근거있고 그 걱정한대로, 사회에 피해가 있다. 그리고 소수설이나 다수설이나 타설을 허용 못할 정도의 설득력이 있는 것도 아닐 듯 하다. 중요한 것은 우리사회에 어느 주장이 많은 타당성이 있느냐에 있다. 우리의 실정, 우리의 여론은 다수설을 더 많이 지지할 것 같다.

法律新聞 1127호 법률신문사 事實上親子관계 아니면 法律上의 親子관계가 發生할 수 없어 일자:1964.9.22 번호:64다12 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一, 序 論 "英任이가 돌아온다"고 신문에 크게 보도됐다(一九七五.九.七). 어린이가 유괴되고 結果的으로는 캐나다 사람에게 養女로 갔는데, 英任의 父母의 意見에 의한 것이 아님을 알고, 그 養父母가, 어린아이를 實父母에게 돌려보내주게 된 것이다. 또한 신문에 의하면, 生活苦에 못이겨 어린아이로 내주했다. 그 아이를 親子인양 出生申告를 하고, 數年을 키웠는데, 實父母가 말한마디 없이 그 어린아이를 데리고 가서, 警察에까지 養父母가 呼訴를 하여 話題가 되고 있다. 때를 같이 하여 T.V의 連續드라마에도 生母와 養父母사이에 어린아이를 두고 옥신각신하다가 結果的으로 어린아이의 행복을 위하여 生母가 양보한 것으로 結論지운 것 같다. 이러한 例는 限定없이 있으리라고 믿는다. 우리나라도 外國과 같이 養子制度가 있는 以上, 法에 따라 養子를 하면 실제로 人情이 어느 쪽에 더 두터우냐는 것은 別途로 하고, 어린아이의 監護, 어린아이에 대한 親權의 行使는 嚴然히 養父母가 하는 것이니 生父母가 참견할 것이 못된다. 그러나 當事者가 어린아이를 養子하기로 하고 서로 合議만 하고, 호적상 養子申告를 하지 않는 以上, 아무리 이른바 養父母가 여러해 養育을 하고, 親生子에 더한 愛情이 있다 하더라도, 法律的으로는 그 사이에 養親子關係가 成立하는 것이 아니다. 生父母가 그 어린아이를 돌려달라 할 때 그 때까지 그 어린아이를 키우는데 物心兩面으로 애쓴데 대한 對價로 請求하는 것은 別問題로 하고, 어린아이는 친어머니품으로 되돌아오지 않을 수 없는 듯하다. 그러나 위의 두경우와는 달리 正式으로 養子申告로 한 것도 아니고, 그렇다고 호적에 全然없는 것도 아니면 어찌될까? 甲男乙女가 夫婦로서 어린아이를 갖지 못하여 번민하고 있을 때 친구의 소개로 X男Y女의 生後一週日된 丙을 養子하기로 되었다고 하자. 甲男乙女는 自己의 배를 아파가면서 실제로 낳은 아이인양 키우고 있다 일가친척이나 아는 사람에게 꾸워온 아이로 멸시받는 것을 어떻게 하더라도 避하여야 하고, 더욱 긴요한 것은 丙이 XY가 生父母인 줄 알 수 없게 할 必要가 切實한 것이었다. 그리하여 甲은 X에게 Y의 姙娠中 고생한 것, 山後 回復까지 必要한 것을 흡족할 수 있도록 대접하고 四人이 합의하여 養子申告대신에 丙을 甲乙 두사람의 親生子로 出生신고를 하기로 했다. 五·六年이 지나고 完全히 丙이 甲乙의 親子로서 萬에一로도 疑心할 點 없을 때, 千萬意外에 XY가 나와서 丙을 데리고 가려고 하면 어떻게될까? 이러한 例는 어찌 오늘, 또는 한 나라 두 나라에서만 생기는 것이 아니다. 우리의 주변에 계속일어나고 있으니, 우리의 관심은 이곳에 모인다. 二, 事 實 養부모와 親生父母사이 감정이 대립될 때에도 어려운 문제가 일어나지만 그위에 財産問題가 따르면 問題의 樣相은 더욱 심각해지기 마련이다. 甲은 두아들 A와 B가 있었고, A가 아들두지 못했기 때문에 B의 아들 C를 A의 親生子인양 A의 嫡出子로 出生申告를 하고서, 누구 한 사람 반대없이 지내왔다. 甲에게는 많은 土地가 있었고, 甲이 死亡하니 A가 그것을 相續하고, A가 죽으니 C가 또한 그 土地를 相續했다. 그러나 A에게는 X와 Y라는 親生女가 있었고 A의 死亡時에는 그 妻가 生存하고 있었다. A의 妻도 死亡하고, B도 死亡하고, 이제는 C와 X 및 Y만이 있었는데, C는 A의 親生子가 아님에도 불구하고 親生子인양 호적된 것을 利害關係없이 알게되며, 여기에 문제가 될 것을 눈치채고 A와 C사이 親子關係가 없다는 것을 主張하게 되었다. 三, 判決理由 원고소송대리인의 상고이유 제1·2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 계쟁 토지들이 토지사정 당시에 망 손봉현(원고의 조부)의 소유로서 동인 명의에 사정되었다가 그의 장남 망 손철수(원고의 백부)에게 상속되어 동인 제적부상에는 원고가 위 손철수와 그의 처 소외 권정순간의 친생자로서 1938.6.18 동인의 사망으로 인하여 그의 호주상속을 하였던 것 같이 등재되어 있는 점, 원고는 위 손철수와 같은 호적내에 있던 그의 동생 망 손긍수(호적상 원고의 숙부)와 그의 처 소외 임성년(동상숙모)간의 소생자였고 위 손철수와 권정순간에서는 손희경, 손희정의 딸 형제가 출산되었을 뿐이었음에도 불구하고 신고의 잘못으로 인하여 호적상에 원고에 관한 신분관계가 위와같이 등재됨에 이르렀던 것이라는 점, 위 손철수 사망 당시 그에게는 남자손이 없었고 상속에 관계 있는 유족으로서는 위 권정순과 딸 형제가 있었을 뿐이었던 점들에 관한 사실을 확정함으로써 위 호적상의 기재에 의하여 원고가 일응 망 손철수의 호주상속인으로 추정될 것이나 원고의 위와같은 실질적 신분관계의 인정에 의하여 그 추정은 변복되었다 할 것이므로 사실상 남자손이 없이 사망한 위 손철수의 소유였던 계쟁토지들은 당시의 상속에 관한 관습에 따라 유처인 위 권정순에게 상속되었다 할 것이니 원고는 그 토지들에 대하여 아무런 권리도 없는 자였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하고, 현출된 각종 증거의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위와같은 각 사실들을 확정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와는 석명권불행사나 심리의 미진(호적상 기재에 의한 원고의 신분관계에 저촉되며 그 추적력을 배제할 자료가 되는 원고의 실질적인 신분관계에 관한 사실을 확정함에 있어 법원은 반드시 소론이 들고있는 사항들을 석명하여야 하는 것이라고 할 수 없고 또 원고가 신청한 흔적도 없는 소론이 들고있는 증인들을 직권으로 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다)이나 소론제의점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 사실인정상의 위법에 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 신고에 의하여서만 비로서 입양의 효력을 발생하며 그 입양에 여러 가지 무효요건의 전함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 가름할 수는 없다 할 것이고 따라서 양친의 적출자로 신고된 자가 그 신고에 의한 신분에 따라 양친을 상속한 후 일가친척으로부터의 아무런 이의없이 다년간 그 신분상의 지위를 유지하여온 사실이 있었다 하여 동인을 그 적출자 신고에 의하여 양친의 양자로 입양된 것으로 보아줄 수는 없다고 할 것(소론이 들고있는 구조선 고등법원 판결의 견해를 당시의 편견이었다고는 할 수 없다)이지만큼 이와 반대되는 견해로서 원판결의 진술한 바와 같은 실질적 신분관계의 인정을 논난하는 본논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원판결은 계정토지들의 소유자였던 위 손철수의 사망으로 인하여 그의 호주상속인으로서 그 토지들의 소유권을 상속하였음을 전제로 하는 원고의 본소청구에 관하여 원고는 손철수의 호주상속을 할 신분을 가진 자가 아니었음을 밝히므로써 그 청구를 배척하였을 뿐으로 손철수의 정당한 상속인의 상속회복 청구권에 관하여 판단한 바가 없으니 (원 청구권은 본소의 쟁점이 될 성질의 것도 아니다) 이점에 관한 본론 지지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 제384조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 四, 管 見 이 判例와 反對되는 우리 大法院判例가 있음을 注意하여야 한다. 判例에 의하면 (선고일 一九四七.二.二五, 사건명 친자관계 부존재 확인, 사건번호 一九四七민상一二六)「입양은 이를 시장 또는 읍면장에게 신고함으로써 그 효력이 발생함은 조선민사령 二조 二항에 규정되어 있는 바이다. 아직 출생신고를 하지 않은 유아를 양자로 하는 입양에 있어서 다른 요건이 전부 구비된 경우에 당사자간의 합의로써 입양신고에 가름하여 양부될 당사자가 양자될 자를 그 처와의 사이에 출생한 적출자로 출생신고로 한 때에는 이로써 입양의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다」고 했다. 그러나 우리나라의 入養에 關한 規定과 類似한 日本의 判例에는 위 첫 判例가 同調하는 것이 있다. 卽 判例에 의하면(日大判 一九七四.一二.二三, 昭和 四三오520 日大判 一九七五.四.八, 昭和 四九, 오.861) 養子될 者를 養親이 될 夫婦間의 嫡出者로 申告해도 養子로 入養된 것으로 볼 수 없다고 봐야한다고 했다. 學說도 나누워지고 있다. 이문제에 관해서는 여러 가지 論할 點이 많다고 思料된다. (1) 윗 例에 있어서 A가 其弟 B의 親生子를 A의 親生子로 戶籍을 할 때에 여러 가지 動機가 있을 법하다. 착오로 因해서, 또는 第三者가 심부름을 하면서 잘못해서, 또는 A의 親弟 B가 故意로 그러한 出生申告를 할 경우도 있다. 이런식으로 이러한 호적이 되었다면 아무리 C가 A의 親生子로 호적이 되었다하더라도 그것은 無效이며 AC사이 親子關係가 發生할 수 없는 것이다. 그런것이 아니고 萬一 AB사이에 C에 관하여 養子合意를 하고, 다만 節次를 밟는데 있어서 B의 親生子로서 出生申告를 한다음 다시 B의 親生子 C를 A의 養子로 하는 節次를 取하는 것이 原則이나 그러한 번거로움을 避하기 위하여 C를 A의 親生子인양(養子의 目的으로) 出生申告를 함으로써, AC사이 親子關係가 되게 하는 方法도 생각할 수 있다. B의 親生子가 된 것 후에 새로 A의 養子로 하는 것과, 바로 A의 親生子로 出生申告를 하는 것과는 結果的으로는 AC間에 親子關係의 發生, 이런 點에서 큰 差異가 없기 때문이다. 萬一 C를 A의 親生子로 申告한 動機가 이러한 合意, 이러한 目的으로 한 것이라면, AC間의 養親子關係의 效力에 관해서도 생각해 보아야 한다. 日本의 判例에 의하면 夫X가 妻Y 以外의 女와의 사이에 Z를 出生하여 Z를 XY의 사이의 嫡出子로서 出生申告를 한 경우 (Z가 Y의 친생자로 될 수는 없으나) 그 申告에 認知의 效力을 認定한 것이 있다(日大判 一九二六·一○·一一民사 五卷 七○三面). 생각건대 認知는 호적법에 定한바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다(民 第八五九條). 위 例에 있어서 Z를 XY의 親生子로 出生申告하는 행위는 分明히 호적법에 定한바에 依하여 認知를 위해 申告한 것이 아니다. 그러기 때문에 X는 Z를 자기 아들로 認知한 것이 아니라는 主張도 있을 수 있다. 그러나, X가 Z를 自己의 子로 認知하면서도 Z를 婚姻外子로서 戶籍에 記錄되는 것을 回避하기 위하여 Z의 實母로 露出시키지 않고 Z를 XY의 親生子로 出生申告할 수도 있을 것이다. 차라리 過去의 우리의 실정은 이런 形式이 많다고 할 수 있다. 그럴 경우 Z가 Y의 親生子될 수는 없지만 X의 行爲는 Z를 自己의 子로 認知한 것으로 보아야 된다는 것이 判例의 態度이며 學說의 支持를 받고 있다. 이런 思考方式에 따를 때 처음 例의 경우 A가 關係者와 充分한 合意를 보고 C를 養子로 할 경우에 養子節次를 밟지않고, 親生子로서 出生申告를 했다면 아무리 戶籍上에 C가 A의 嫡出子로 있고, 그것이 長久한 時日 繼續했다 하더라도, AC사이 親生關係 存在가 是認될 수 없으나 적어도 AC는 養子關係로서 보아야 하지 않을까? 婚外子를 認知하면서, 한층 올려 親生子로 하는 것이나, 養子關係로 合意하면서 한층 올려서 親生子로 하는 것이나, 本質的인 差(A·C 사이 親子關係란 目的達成을 集點으로 할 때)가 없는 以上 兩者의 경우, 같은뜻으로 效力發生후 是認해야 될 것이 아닐까? 다시말하면 이러한 경우는 AC사이는 親生父母關係는 없으나 養親子關係로서는 보아야 할 것이다. (3) 生我者도 父母요 活我者도 父母란 말이 있거니와 위와 같은 경우에는 비록 親生關係는 없어도 親生者申告를 하여 養育해 온 養父母로 法律上 養父母로서 看做하는 것이 적어도 우리 社會의 여론의 動向이라고 할 수 있는 듯 하다.