1. 사건개요 시판되는 탁주 중 유통기간이 짧은(2∼5일) 비살균탁주의 경우 단 맛을 내기 위해 인체에 유해한 사카린나트륨을 사용하거나 방부효과를 위해 보존료 등 첨가물이 사용되고 있다는 소비자의 의혹이 제기되었다. 1995년 6월11일∼8월10일 한국소비자보호원(정부출연기관)은 전국지역의 비살균막걸리 24개 제품을 수거하여 시험을 실시하였다. 이 때 「이동쌀막걸리」(상표등록됨) 시료(試料)로서 포천군 이동교리지역(이동막걸리의 회사측 공급구역이 아님이 밝혀짐)의 노상차량에서 이동막걸리 4병을 구입하였다. 시험결과 15개 제품에서 사카린나크륨이 검출되고 20개 제품에 유통기간이 표기되지 않음이 밝혀졌고, 이동막걸리에서도 0.081g/Kg의 사카린나트륨이 검출되었다. 소비자보호원은 동년 8월 19일 시험검사결과를 언론에 공표하였다. 동년 9월 7일 이동주조(주)측은 소비자보호원이 시료로 사용한 막걸리가 위조임을 주장하고 「명예훼손 및 신용훼손에 대한 손해배상금과 수익손실금 약5천만원을 청구한다」는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대법원판결 제1심에서는 이동주조가 승소하였으나, 항소심에서는 소비자보호원이 승소하였다. 항소심의 판결이유는 『시료가 이동주조의 제품인지 여부를 확인하지 않은데 대한 소비자보호원의 과실은 인정하나, 소비자보호원의 행위는 공익을 위한 것이며 또는 소비자보호원이 시료를 이동주조의 제품이라고 믿은데 대하여 상당한 이유가 있으므로 위법성이 없다』는 것이었다. 대법원은 원심을 파기환송하여 사건은 이동주조의 승소로 끝났다(소비자보호원은 2천만원의 손해배상금을 지급해야 함). 대법원의 판결이유는 다음과 같은 요지이다. 첫째, 대법원은 소비자보호원의 검사결과 공표를 「행정상 공표」로 파악하여 「명예훼손에 관한 상당성 원칙」(적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 공표당시 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없다)의 적용요건을 私人의 경우와 달리했다. 즉 『실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력을 행사하는 공표주체의 광범한 사실조사능력, 그리고 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구되므로, 그 공표사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을만한 객관적이고 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 1993.11.26.선고 93다18389판결 참조)』고 하였다. 둘째, 소비자보호원이 제품의 유통경로에 대한 조사없이 제조자의 직접 공급지역 외에서 단지 외관만을 보고 구입한 시료를 바탕으로 「이동쌀막걸리」에서 유해물질이 검출되었다는 검사결과를 언론에 공표한 경우에, 공표의 기초가 된 시료가 원고의 제품이라는 점에 대한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있다고 볼 수 없으므로 공표내용의 진실성을 오신한 데 상당한 이유가 없다고 하였다. 3. 평 석(1) 序 說 이 판결과 관련하여서는 다음과 같은 문제가 제기될 수 있다. 첫째, 문제된 시료(상품)가 진품인가 위조품인가의 입증책임은 누가 부담하는가? 둘째, 소비자 단체가 외관을 신뢰하여 상품을 구입한 경우에 그 유통경로까지 조사할 주의의무를 부담하는가? 셋째, 소비자보호원의 공표가 행정상 공표에 해당하는가? (2) 眞實性誤信에 관한 相當性 判斷의 法理 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 相當한 理由가 있는 경우에는 違法性이 없다는 「眞實性誤信에 관한 相當性判斷의 法理」는 판례에 의하여 발달된 법리이다(大判 1988.10.11, 85다카29, 공836.1392등 다수판결). 이와 같이 판례는 명예훼손으로 인한 손해배상사건에서 免責의 기준으로 ① 공공의 이해에 관한 사항일 것 ② 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 것 ③ 그 사실이 진실이라는 증명이 있거나 적어도 행위자가 이를 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있을 것 등을 요구하고 있다. ④ 상당한 이유의 판단에 있어서 판례는 최근 注意義務의 내용을 설시하고 당사자의 주의의무위반을 이유로 과실과 위법성을 한꺼번에 인정하는 법리를 취하고 있다. 본대법원판결은 이러한 명예훼손에 관한 법리를 상품테스트의 공표』에 적용한 사례라고 할 수 있다. (3) 위조품의 입증책임 명예훼손에서 공표사실의 진실성은 누가 입증해야 하는 것일까? 불법행위책임의 일반원칙에 따르면 가해사실의 입증은 피해자가 부담하므로, 명예훼손사건에서 피해자는 어떤 공표가 있었음 그리고 그것으로 인하여 자신의 명예가 훼손되었음을 증명해야 한다. 대법원은 진실한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 공표 또는 진실하다고 믿을 상당한 이유가 있는 공표는 위법성조각사유에 해당하므로 가해자측에서 입증해야 한다는 입장을 취한다. 이 사건에서 대법원은 타인의 명예와 신용을 훼손시키는 내용을 공표하는 경우에, 『위 내용이 진실하다는 증명이 없다면 피고가 그 내용이 진실하다고 믿은데에 상당한 이유가 있었음을 피고측에서 증명하지 아니하는 한, 이 사건 공표가 법령상의 근거에 기한 것인지 여부를 불문하고 위법함을 면할 수 없다』고 판시하였다. 그러나 이 사건에서와 같이 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 시용으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 앞의 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하는 것이므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이 점은 민사책임에서 중요한 의미를 갖는다. 상품의 하자로 인한 담보책임의 추궁 및 상품의 결함으로 인한 제조물책임의 추궁에 있어서 소비자측에서는 그 물건이 당해 제조자 또는 판매자의 상품으로서의 외관을 가지고 있었음을 증명하면되고, 그것이 위조품이 아니라는 사실까지 증명할 필요는 없는 것이다. 소비자로서는 상품의 구성요소, 고유한 특징, 유통경로를 알 수 없는 것이므로 그 위조여부를 증명하는 것은 사실상 불가능하기까지 하다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 이 사건에서 원고측은 상품테스트 결과 정확하지 않은 등 검사에 잘못이 있었다는 점을 증명하지 못하였고(테스트결과는 정확했던 것으로 추측됨), 검사에 사용한 시품이 위조품이라는 증거도 제시하지 못하였으므로(시품은 회사측 유통구역밖에서 구입한 것이었지만 진품이었던 것으로 추측됨), 공표내용의 진실성이 추정된다고 해석된다. (4) 유통경로의 조사의무 이 판결은 소비자보호원에 대하여 상품테스트의 시품을 채취하는 경우에 그 물건의 유통경로에 대해 조사해 볼 의무를 부과하는 취지를 담고 있다. 「이동쌀막걸리」라는 상표로 제조, 판매하는 쌀막걸리의 공급구역은 주세법상 주류제조장 소재지인 포천군 전역이었으나, 원고는 동종업자와의 협의에 따라 포천군 중 이동면과 영북면에 대해서만 그 제품을 직접 공급했고, 그 이외의 지역에서는 소매점을 통하여 구입된 제품이 유통되었다고 한다. 소비자보호원 뿐 아니라 상품테스트를 시행하려는 민간의 소비자단체는 시품의 유통경로를 조사하고 백화점, 대리점 등 점포에서 시품을 구입하여야 하는 노상차량에서 구입해서는 안 된다는 점은 분명하다. 이 점에서 볼 때 이 판결이 소비자단체 일반에게 시품의 유통경로를 조사할 의무를 부과했음은 타당하다. 다만 그 조사의무 위반의 효과는 그 시품이 위조품으로 판단되는 때에 명예훼손을 인정할 상당성판단에 영향을 미치는 것으로 충분하다. 즉 위조품인 시품을 사용한 결과 제조자의 명예를 훼손했을 때에, 그 소비자단체는 공공성을 앞세워 위법성조각을 받을 수 없고, 결국 명예훼손책임을 져야 한다. 이 판결에서처럼 조사의무위반이 곧 시품의 위조품추정의 효과를 가져와서는 안 된다. (5) 행정상공표 여부 이 판결에서 대법원은 『소비자보호법 및 같은 법 시행령이 물품의 품질과 안전성 등을 검사하고, 그 결과를 공표하여 소비자 보호를 위하여 필요한 조치를 취하는 것은 원칙적으로 국가나 지방자치단체의 직무로 규정하면서, 그와 같은 소비자보호시책의 효과적인 추진을 위하여 피고 법인을 설립하고 국가나 지방자치 단체로 하여금 그와 같은 시험, 검사 등을 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인에 의하도록 하는 일방 피고 법인의 업무에 위와 같은 물품의 품질 등에 관한 검사와 그 결과의 공표를 포함시키고 있는 점에 비추어 보면, 피고의 이 사건 공표의 성질은 국가나 지방자치단체의 검사결과 공표와 마찬가지로 행정상의 공표에 해당한다』고 판시하였다. 그러나 소비자보호원의 상품테스트 공표는 다른 한편 「소비자의 알 권리」를 충족시켜주기 위한 「소비자단체의 공표권」의 성격을 갖기도 한다. 행정상 공표가 「행정주체가 행정객체의 위법 부당한 행위사실을 주지케 하는 작용」으로서의 성격을 갖는 것(김원규, 행정상공표의 법적문제, 서울대 法學 18권2호. 97면)과 달리 소비자단체의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다(다른 명예훼손사건에는 수사기관, 국세청 등이 피고였음). 소비자보호원은 행정행위의 주체가 되지 못하며 소비자단체와 같은 자격에서 상품테스트를 행한다. 4. 결 론 이 판결은 소비자단체의 상품에 관한 공표 내용에 관한 명예훼손사건이라는 점에서 중요한 선례로서 남을 것이다. 대법원은 이 판결을 통해 소비자단체가 시용품의 채취시에 유통경로 조사의무를 진다는 점을 명백히 했다. 이 판결에 대한 비판으로서는 『명예훼손에 관한 법리에 충실하려고 한 나머지 소비자 보호의 법리에 무관심했다』는 점을 지적할 수 있게다. 소비자단체의 상품테스트 결과의 공표는 소비자들에 대한 위해상품의 경고로서의 성격을 갖는다는 점도 고려했더라면 좋았을 것이다(일본 東京地裁平成9年8月29日판결, 消費者法二ュスno.35참조). 상품테스트결과의 공표에 있어서 그 試用으로 삼은 상품이 진품인가 위조품인가의 입증문제는 명예훼손에 관한 증명책임과는 구별하여 이해하여야 한다. 소비자는 상품의 외관을 보고 어떤 회사의 상품이라고 신뢰하며 상품의 위조여부를 판단할 수 있는 전문적인 정보를 갖지 않으므로, 그 회사 상표를 달고 있는 상품이 문제된 경우에 그것이 위조품이라는 것은 제조자 또는 판매자가 주장, 입증해야 한다. 이러한 사건에서는 먼저 시용으로 사용된 상품이 진품인지 위조품인지를 그 입증책임을 고려하여 판단하고 나서, 명예훼손에서의 입증책임의 법리를 적용하는 것이 타당하다고 생각된다.

法律新聞 2343호 법률신문사 告知義務와 因果關係 일자:1994.2.25 번호:93다52082 鄭鎭世 弘益大法大副敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 【사 실】 「소외 오광수가 피고(석경완)의 명의로 승용차를 구입하고 피고를 대리하여 원고(안국화재 보험주식회사)와의 사이에 위 승용차에 관한 개인용자동차운전 종합보험계약을 체결하면서 위 승용차의 주운전자가 26세의 미혼인 소외 석경윤임에도 보험료를 적게 부담할 생각으로 위 승용차를 운전하지 아니할 46세의 기혼자인 소외 조정현으로 고지하였고, 위 오광수는 사고당시 27세의 친구인 소외 망 원용학으로 하여금 위 승용차를 운전하게 하여 병문안을 가던 중 1990년 12월 18일 18시 20분경 경북영천군금호읍구암리 소재 경부고속도로상에서 중앙분리대를 넘어 반대차선으로 들어간 잘못으로 트럭과 정면충돌하여 위 승용차에 타고 있던 오광수, 원용학 등 7인이 사망하였다」. 被告의 이로 因한 保險金請求에 대하여 原告會社는 保險契約者의 告知義務違反을 理由로 保險契約을 解止하고 債務不存在確認의 訴를 提起하였다. 【판 지】 告知義務違反에 관하여, ①「고지의무위반사실과 보험사고 발생간의 인과관계의 부존재의 점에 관한 입증 책임은 보험계약자에게 있다 할 것이므로(당원 1992년10월23일 선고 92다28259판결, 1993년4월13일선고 92다52085 각 참조)만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다고 할 것이고」 ②「피고의 고지의무위반사실과 사고발생간에 인과관계가 부존재한다고 할 수 있기 위하여는 보험계약자인 피고로서는 이 사건 사고가 사고당시 운전자의 운전활동과 전혀 무관하게 이루어진 것이라는 점을 적극적으로 입증하지 않으면 안된다」 ③「또한 소론이 주장하는 바와같이 고지된 주운전자이외의 자가 운전한 경우에도 부보되는 이 사건과 같은 개인용 자동차종합보험에 있어서 보조운전자로서의 운전수행에 해당되는 한 주운전자가 부실고지되었다 하더라도 보험사고발생과 아무런 인과관계가 없다고 한다면 주운전자에 관한 사항은 고지의무의 대상인 중요한 사항이 되지 아니하게 되고 주운전자의 부실고지는 보험계약의 해지사유가 되지 아니하는 기이한 결과가 초래된다」. 【평 석】 一. 序 論 大法院은 商法 제655조 但書에 대한 立法論的 批判을 배경으로 因果關係를 지나치게 넓게 생각하여 解釋論의 범위를 넘어선 感이 있다. 이 但書에 관한 立場對立을 살펴본 다음, 이 因果關係의 意味에 대한 本判決의 解釋을 검토해 보기로 한다. 二. 商法 제655조 但書에 관한 立場의 對立 이 但書의 立法趣旨와 이에 대한 立法論的 批判을 다음에 살펴본다. 1. 立法趣旨: 商法 제655조 但書는 保險加入者 保護의 精神에서 나온 것으로서, 默秘된 事實 또는 不實告知된 事實과 現實로 發生한 保險事故와의 사이에 因果關係가 없는 경우에는, 保險者에게 保險金의 支給責任을 免할 수 없게 하더라도 결과적으로 보면 保險者에게 意外의 不利益을 주는 것이 아니라는 고려에서 나온 것이라고 설명되고 있다. 日本 大審院의 昭和 4년(1929년)12월11일 第3民事部判決도 결론에 있어서는 保險者의 免責을 인정하면서도 이 但書의 趣旨를 설명하기를 因果關係가 존재하지 않는 경우에는 保險者로서는 相對方이 告知義務를 遵守하였더라도 또는 하지 않았더라도 결국 同一하게 되고 保險者에게]는 필요한 知識에 아무런 增減이 없는 경우이므로 危險이 發生한 以上 保險者에게 保險金을 支給하도록 하여야 한다고 說示하였다. 2. 立法論的 批判: 告知義務制度는 保險者가 事典에 不良한 危險을 排除 또는 制限할 機會를 줌과 동시에 告知義務違反이 있으면 保險契約 成立 後라도 保險者는 契約을 解除할 수 있다고 함으로써 保險關係의 公正과 衡平을 維持하려는 것이다. 그런데 告知해야 하는 「重要한 事項」을 保險契約者가 默秘하였거나 不實告知한 경우에 그것이 政當하게 告知되었더라면 保險契約은 締結되지 않고 또는 적어도 同一한 條件으로는 締結되지 않았을 것이므로 後에 현실로 발생한 事故가 默秘한 事實 또는 不實告知한 事實에 基因하지 않은 것이었더라도 保險關係에 영향이 없는 것으로 되는 것은 아니다. 그러므로 告知義務違反이 있는 保險契約은 本來 모두 不良한 契約으로 이미 保險者의 解除權의 대상으로 되어 있는데도 불구하고 後에 發生한 事故의 性質 如何에 따라서 保險者가 保險金의 支給義務를 負擔하는 일이 있어야 할 理由는 없다고 주장한다(梁承圭, 法律新聞 제2300호 1994년4월4일). 三. 因果關係의 意味 이 因果關係의 意味에 관하여 위에 열거한 判旨를 차례로 검토하기로 한다. 1. 判旨 ①-立證責任과 因果關係의 解釋 商法 제655조 但書에 대한 立法論的 批判은 상당히 강렬하여, 그 適用을 될 수 있으면 억제하기 위하여 因果關係를 넓게 解釋하는 경향이 있다. 立證責任도 法文言의 構造上(規範說) 被保險者가 부담해야 할 뿐 아니라, 그렇게 하는 것이 위의 傾向에도 맞아서, 本判決 및 本判決이 위에서 引用한 大法院 判例는 이에 따르고 있다. 다만 本判決이 이 「입증책임은 보험계약자에」게 있다 할 것이므로(…) 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다」(위①)고 하여, 마치 立證責任의 負擔가 위 但書의 適用範圍 縮小와의 사이에 論理必然의 關係가 있는 것처럼 說示한 點은 疑問이다. 立證責任이 保險契約者에게 있으면, 그로 인하여 그에게 有利한 但書의 適用이 그만큼 制限될 可能性이 있는 것은 사실이다. 그러나 立證責任이란 法官이 事實認定에 있어서 心證을 얻지 못하고 있을 때에, 裁判은 하지 않을 수 없는 것이므로, 누구에게 不利한 事實認定을 토대로 法을 適用할 것인가의 問題이다. 그러므로 여기서 保險契約者에게 立證責任이 있다 함은 事實이 不分明하여 法官의 心證이 不可能할 때 保險契約者에게 不利한 事實을 眞實인 것처럼 假定하여 裁判을 한다는 뜻이다. 그러나 本件의 事案에는 이러한 不分明한 事實이 문제되어 있지 않고, 「證明된」 事實이 이 但書에 該當되느냐, 즉 이 事實에 있어서 두 事項 사이에 因果關係가 없다고 「解釋」할 수 있느냐의 문제이다. 그리고 위 傾向과 本判決은 이 因果關係를 넓게 解釋하여 위 但書에 該當하는 경우를 줄이도록 하자는 것이다. 그러므로 本判決이 이 但書의 適用範圍 縮小가 被保險者의 立證責任 負擔으로부터 나오는 論理的 歸結인 것처럼 說示한 것은 錯覺으로 인한 것이거나 誤解를 일으키기 쉬운 表現이라고 생각된다. 2. 判旨 ②-因果關係의 內容: 여하튼 本判決은 因果關係를 넓게 解釋함으로써 위 但書의 適用範圍를 지나치게 축소하여 保險契約者가 負擔하는 立證責任의 內容에 관하여 「피고의 고지의무위반사실과 사고발생간에 因果關係가 부존재한다고 할 수 있기 위하여는 보험계약자인 피고로서는 이 사건 사고가 사고당시 운전자의 운전활동과 전혀 무관하게 이루어진 것이라는 점을 적극적으로 입증하지 않으면 안된다」라고 判示하였다. 만일 평소에는 實際上의 主運轉者인 석경윤이 운전하였는데 本件 事故當時에는 契約上 虛僞로 申告된 主運轉者인 조정현이 운전하였었다고 假定하면, 그래도 「이 사건사고가 사고당시 운전자의 운전활동과 무관하게 이루어진 것이라는 점을 적극적으로 입증하지 않으면 안된다」고 하여, 因果關係를 認定할 것인가? 本判決의 結論에 贊成하는 梁承圭교수도 이러한 假定下에서는 因果關係를 否認한다(前揭書 15面 제9段). 本件에 있어서 自動車의 用途에 관한 不實告知는, 事故가 病問安을 가던 중에 발생하였으므로 不實告知된 대로 家庭用에 해당되어서인지, 本判決에서 거론되지 않았다. 梁교수가 이러한 判旨를 理論的으로 支持하기 위하여, 本件에서 「그 契約相 主運轉者로 指定된 運轉者가 실제로 그 車를 運轉하였다면 다른 運轉者로 하여금 運轉을 하도록 하지 않았을 可能性도 전혀 排除할 수 없다 할 것이므로 虛僞申告와 사고사이에 전혀 因果關係가 成立되지 않는다고 할 수도 없다」.(前揭書 12面 8段)고 하는 것은 無理한 主張이다(金星泰, 本判決評釋, 法律新聞 第2333號, 1994년8월8일, 15面, 10段은 이 主張이 설득력이 있다고 한다). 이러한 主張이 위에서 假定한 경우에 適合하지 않음은 명백하다. 善意性이 특히 강조되는 保險契約에 있어서 保險契約者가 保險料를 적게 내기 위하여 거짓말을 한다는 것은 밉다. 그래도 이에 대하여 어떠한 制裁를 加할 것인지는 感情으로 決定할 일은 아니다. 그의 잘못에 對應하는 制裁를 纖細히 測定해야 할 것이다. 保險者側에는 이러한 不實告知에 아무 責任이 없었던가도 생각해 보아야 할 것이다. 梁承圭교수는 主運轉者의 告知가 重要한 事項이라고 하지만 그 不實告知가 事故發生時에 保險金의 支給을 全額 拒否하게 할 만큼 重要한 事實이라고 하는 것은 主運轉者 以外의 者가 運轉한 경우에도 付保되는 이 事件과 같은 保險에 있어서는 지나친데가 있다고 생각한다. 本件에 있어서 고지된 바와 같이 조정현이 眞正한 主運轉者라고 假定해보자. 事故當時에 석경운이나 원용학이 運轉을 했어도 保險金을 지급했을 것이다. 그런데도 主運轉者가 그토록 重要한 告知事項이라고 할 수 있을까. 3. 趣旨 ③: 위 判決理由에서 「주운전자가 부실고지되었다 하더라도 보험사고발생과 아무런 인과관계가 없다고 한다면 주운전자에 관한 사항은 고지의무의 대상인 중요한 사항이 되지 아니하게 되고」라고 한 部分은 理解하기 어렵다. 告知義務의 對象인 重要한 事項도 保險事故 發生과 아무런 因果關係가 없는 경우가 있기 때문에 商法 제655조 但書가 規定된 것이다. 判決理由는 위에 이어 「주운전자의 부실고지는 ============ 15면 ============ 보험계약의 해지사유가 되지 아니하는 기이한 결과가 초래된다」고 한다. 그러나 이 主運轉者의 不實告知가 위 商法 規定의 本文에서 解止事由가 된다고 하였지만 그 但書에서는 이 不實告知가 「保險事故의 發生에 影響을 미치지 아니하였음이 證明된 때에는 그러하지 아니하다」고 規定하고 있으므로 解止事由가 되지 아니하는 것이 모두 奇異하다면 이 但書規定이 奇異하다는 뜻인가? 四. 結 語 本事案에 있어서 保險者는 保險契約者와 對立되어 있다. 保險者라도 契約相對方과 利害關係가 對立되어 있는 한 當事者에 不過하다. 法의 趣旨에 따라 保險契約者의 過失로 인한 不利益을 客觀的으로 定해야 한다. 이와 같은 契約上의 衡平의 觀點을 떠난다면, 제651조가 除斥期間을 정하고 保險者側의 故意 또는 重過失이 있으면 解止를 못하게 制限한 것도 保險團體의 다른 構成員들에게 害를 끼치는, 衡平에 어그러지는 規定이 될 것이다. 제655조는 제651조와 같이 背後에 있는 保險團體에도 不拘하고, 契約當事者로서의 保險者를 眼中에 두고 保險契約者와의 利害關係의 調整을 企圖한 것이라고 생각된다. 保險者가 거짓말에 대한 制裁로 因한 利得을 받는다 해도, 이 거짓말로 因하여 損害본 만큼만 利得을 許容해야 할 것이다. 保險者가 이 거짓말로 본 損害는 保險料를 받을 만큼 받지 못했다는 것이다. 結局은 保險料가 問題의 中心이 될 것이다(保險의 本質에 反하는 超過保險과 比較). 이 點을 考慮한다면, 위에 引用한 日本 大判 昭和4(1929)年의 說示는 지나친데가 있다. 實定法 解釋論의 限界를 度外視하더라도, 本件과 같이 不實告知事項과 事故發生이 因果關係가 없고 保險者側의 制度運營에도 一部의 責任이 있는 事案에서는 不實告知에 대한 制裁로서는 不實告知에 의한 保險料와 誠實하게 告知했더라면 支給했을 保險料에 比例해서 保險金을 減額하여 支給하도록 하는 것도 하나의 解決方法일 것이다. 

法律新聞 2266호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 鄭鎭世 弘益大法大 副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事 實】 소외 한미건산주식회사가 1992년1월20일 소외 홍호조에게 額面 金2천만원, 滿期1992년4월20일, 發行地 및 支給地 서울特別市, 支給場所 韓國住宅銀行 갈월동支店으로된 約束어음 1통을 發行하고, 위 홍호조는 소외 전도일에게, 위 전도일은 第1審 共同被告 이장숙에게, 위 이장숙은 被告에게, 被告는 다시 原告에게 위 어음을 順次背書讓渡하였다. 原告의 償還請求에 대하여, 被告는 위 어음上의 被告名義 背書는 被告가 經營하는 백광금속의 經理社員인 소외 김태염이 위 어음債務는 原告와 위 業體의 從前 經營主인 소외 주구석과 사이에 있었던 去來上의 債權債務일 뿐 被告와는 無關한 것인데도 被告의 指示나 承諾도 없이 錯誤로 現 代表者인 被告名義의 명판과 印章을 사용하여 作成해 준 것인 바 이는 被告의 意思에 基하지 아니한 無權限者에 의하여 僞造된 背書라고 할 것이므로 原告의 請求는 不當하다고 다투었다. 【判 旨】 이번 判決에서 大法院은 僞造의 立證責任에 관하여, 「權利를 主張하는 者가 權利發生의 要件事實을 主張·立證하여야」한다는 規範說의 立場에서, 「어음의 所持人의 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使하는 경우에도 어음 債務發生의 根據가 되는 要件事實, 즉 그 어음 債務者가 어음 行爲를 하였다는 點은 어음 所持人이 主張·立證하여야 된다고 볼 것이다」라고 하여, 스스로의 1971년5월24일 判決과 1987년7월7일 判決의 解釋을 變更하였다. 【評 釋】 一. 序 論 本 判決은 大法院이 위 1987년 判決에 의하여 學界의 論難을 불러일으킨 이래 期待되어 왔다. 그런데 大法院은 「支給拒絶證書의 作成을 免除하는 文句가 記載되어 있는 것을 찾아 볼 수 없다」고 하였으므로, 拒絶證書를 作成하지 아니 하였다면 어음의 所持人에게 遡求權行使는 不可能하게 되었고, 背書人의 償還責任은 이 事實만으로도 追窮할 수 없게 되었을 것이다. 그러니 背書가 僞造인지를 이 訴訟에서 가려내야 할 필요가 없었을 것이다. 더구나 背書가 僞造인지의 與否가 不分明한 경우에 發生하는 立證責任의 문제까지 擧論하면서 全員合議體에 의하여 大法院의 立場을 表明한 것으로 보아 大法院도 이 問題에 대한 지난번의 上述한 判決에 대하여 그 동안 意中에 품고 있던 바를 表現할 機會를 기다리고 있었던 것으로 짐작된다. 二. 어음 僞造의 立證責任에 관한 一般原則 1987년의 判決을 一瞥한 後에 本 判決을 檢討하기로 한다. 1. 1987년7월7일 判決 1987년 判決의 事件에 있어서는 原審인 大邱地方法院이 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 認定할 資料가 없다고 하여 原告의 請求를 棄却한 대하여, 大法院은 「約束어음의 背書가… 形式的으로 連續되어 있으면 그 所持人은 政黨한 權利者라고 推定되고(어음法 제16조제1항, 제77조) 背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(當院 1974년9월24일 宣告, 74다902 判決 參照)」고 說示하면서 原審을 破棄送還하였다. 이 上告審判決에 대하여 鄭東潤 敎授는 「背書가 連續되게 어음을 잘 僞造하기만 하면(歸責事由가 없는) 被僞造者는 僞造의 事實을 證明하지 못하는 限 어음金을 支給할 義務를 免하지 못하게 되어 不當하기 짝이 없다」고 反對한데 대하여(法律新聞 제1883호 1989년10월23일 11면), 李基秀 敎授는 英美法系와는 달리 統一法系는 「去來保護와 流通性强化에 더 重點을 두고 있다」면서, 「僞造있음에 대한 擧證責任은 어음 밖의 事實關係이므로 僞造있음을 主張하는 被僞造者인 被告에게 있다」고 하여 判決을 支持하였다(法律新聞 1189호11면). 日本의 納富義光氏도 「어음上의 署名은 眞正하다는 外觀을 具現하고 있으므로 被僞造者가 僞造의 事實을 證明해야 할 것으로 생각한다」고 하였다(手形法小切手法論, 有斐閣1982년, 137面). 이 判決은 大法院의 1974년9월24일 宣告 74다902 判決을 引用하고 있으나 이 두 判決에서 提起된 問題가 서로 다르다. 이 1987년의 判決의 對象인 事案에서는 1993년의 本 判決에 있어서와 같이, 原告인 어음 所持人의 支給請求에 대하여 被告는 자기가 어음債務를 負擔하게 되는 原因인 背書라는 어음 行爲 自體를 否認하는 것이다. 그러므로 被告는 이 어음 行爲 때문에 누구에 대하여도 자기는 責任을 지지 않는다고 主張한 것이다. 이에 대하여 1974년의 判決에서는 被告가 어음을 發行하여 受取人의 背書를 거쳐 原告가 取得하는 過程에서 受取人의 背書가 僞造되었다고 被告는 主張한 것이다. 被告의 主張은 자기가 어음을 發行한 事實을 否認하는 것이 아니므로 자기의 어음上 債務의 成立을 否認하지 않고, 이와 같이 成立한 자기의 債務에 對應하는 어음上 權利가 現 所持人인 原告에게 歸屬하는 것을 다투는 것이다. 被告는 여기서 受取人의 原告에 대한 背書가 僞造이므로 無效라는 理由를 提示한다. 그러나 原告가 이 어음의 適法한 所持人이 되는 길은 有效한 背書에 의하여 讓受하는 方法도 있지만 善意取得하는 方法도 있다. 그러므로 被告가 어음法 16조1항의 推定을 뒤집을려면, 背書가 僞造되어 無效라고 主張할 뿐 아니라, 原告가 惡意 또는 重過失로 어음을 取得하여 善意取得이 成立할 수 없었다고 主張하고, 立證해야 할 것이다. 1987년의 判決이 「背書가 僞造된 경우에도 이를 主張하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 事實을 立證하여야 한다(당원 1974년9월24일 선고, 74다902 판결참조)」라고 한 것은 이와 같이 事案을 混同한데서 온 것이 아닌가 생각된다. 1993년 本 判決의 個別意見은 1987년 判決의 이 句節은 「위조사실 및 선의취득에 대한 일반적인 입증책임의 소재를 판시한 것에 불과하다고 보인다」고 辨明해주고 있으나, 事案解決에 不必要한 줄 알면서 善意取得을 擧論했을까. 이 1987년의 判決은 大法院이 變造에 관하여 몇 달 전에 1987년3월24일 宣告 86다카37 判決에서 1985년11월12일 宣告 85다카131 判決의 判例를 變更한 것과도 調和되지 아니한다. 2. 1993년의 本判決 本 判決은 어음法 16조1항이 「權利의 歸屬을 推定하는 規定일 뿐, 그 權利의 發生自體를 推定하는 規定은 아니라고 解釋」된다고 宣言하였다. 이러한 解釋이 위의 1987년 判決과 다른 點이고 이 다른 해석 때문에 全員合議體의 무거운 機構를 움직이게 한 것이다. 外國에서도 本 判決의 見解가 有力하다(Schumann, S, 109, Grunhut, Bd. 1, S.314, StAub-Stranz, Anm. 15 zu Art.9, 伊澤162, 石井108, 大隅-河本 註釋58, 日本大判 昭5·6·16-納富義光, 前揭書137面에서 再引用). 여기서 引用된 昭和5년(1930)의 判決은 崔基元 敎授도 本 判決에 전적으로 贊成하는 評釋에서 引用하고 있는데(法律新聞 2257號 15面), 實은 어음 債務者인 被告의 署名의 眞正에 관하여 다툼이 없는 事案이었다(判例民事法 57事件). 어음法 제16조1항의 文言을 보아도, 「이를 適法한 所持人으로」推定한다고 規定하였으므로 이 占有者가 適法하게 所持하는 어음이 무엇을 表彰하는 것인지를 規定하는 것이 아니라고 解釋하는 것이 穩當하다. 그리고 實質的으로도 어음 取得者는 이 어음 取得時에 僞造를 審査할 機會가 있었으나 被僞造者는 僞造와 全혀 無關한 것이 原則이다. 그래서 이 規定은 本 判決처럼 權利의 「歸屬」에 관한 規定이지 權利의 「發生」에 대한 것이 아니라고 생각한다. 李基秀 敎授는 이번 大法院 全員合議體의 判決에 대한 評釋에서도 계속하여 被僞造者에게 立證責任이 있다고 주장한다. 그리고 어음의 流通性保護를 또다시 내세운다. 被僞造者에게 僞造의 立證責任을 負擔시키면 어음의 流通이 그만큼 保護되는 것은 사실이지만 이로 인한 被僞造者의 不利益도 생각해야 한다. 이 點은 李基秀 敎授도 考慮하면서도 本 判決의 個別意見에 따라, 被僞造者는 「비교적 손쉽게 위조 사실을 증명할 수 있는 반면, 어음소지인은…증명이 불가능할 때가 많을 것이므로…被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃은 것으로 생각되지 않는다」고 主張한다. 그러나 「印章 자체를 새로 刻印하여 僞造한 경우에」被僞造者는 전혀 알지도 못한 사이에 일어난 일을 僞造라고 法官에게 確信시켜야 責任을 免한다고 하는 것이 公平을 잃지 않았다고 할 수 있을까. 이 경우에 이 僞造어음을 所持한 者가 이 어음에 關與한 者인 것이다. 그는 어떤 利益이 있어서 自身의 一定한 危險負擔下에 이 어음을 取得했을 것이다. 그러나 被僞造者는 다른 事情이 없는 限 이 僞造어음과 아무런 關係도 없다. 別個意見이 政策的 考慮에서 立法者가 立證責任의 轉換을 規定한 例로서 들고 있는 民法 제755조, 제765조, 제758조, 제759조 등은 立證責任을 負擔하게 된 者가 問題의 法律關係에 無關한 者들이 아니다. 被僞造者는 僞造라는 事實을 쉽게 證明할 수 있는 경우도 있다. 이 경우에는 立證責任의 問題는 發生하지 않는다. 그러나 法官이 僞造인지 아닌지 心證을 굳히지 못하는 경우도 있다. 法官에게 事實이 不確實한 경우에, 즉 背書名義人이 實際로 背書를 하였는지 또는 이 어음에 대하여 전혀 無關할 지도 모른다고 認定되는 경우에, 이 者에게 어음債務를 負擔시키는 것이 被僞造者에게 立證責任을 負擔시킨다는 말의 歸結이다. 이러한 歸結이 公平하다고는 생각되지 않는다. 李基秀 敎授는 전번 1987년 判決의 評釋의 末尾에서 日本의 田中誠二 敎授의 意見을 引用하였다. 즉, 「어음 僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 證明하여야 하나, 이는 어음面의 印影이 어음 債務者가 通常 使用하고 있는 印影과 合致하는 限 一應 記名捺印이 眞正하게 行하여진 것으로 보며, 이에 對하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 卽 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음上에 行하여졌음을 證明할 必要가 있다고 解釋」하였다고 한다. 그러나 이 見解는 「印章自體를 새로 刻印하는 僞造한 경우」에는 該當되지 않는다. 그러므로 僞造의 경우 一般에 대하여 被僞造者에게 立證責任을 認定하는 뜻은 여기에는 나타나 있지 않다. 3. 「被僞造者를 除外한 어음 債務者」 그런데 本 判決에서 『「適法한 所持人으로 推定된다」는 趣旨는 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여 어음上의 請求權을 行使할 수 있는 權利者로 推定된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여 까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다』라는 句節은 疑問이다. 어음法 제16조1항의 被僞造者를 除外한 어음 債務者에 대하여는 權利의 「發生」에 대해서도 推定한다는 뜻으로 理解될 念慮가 있기 때문이다. 그리고 이런 主張을 한다고 推定이 除外되면 推定은 무슨 意味가 있을까. 鄭東潤 敎授도 위 1987년 判決에 대한 評釋에서 『어음法 제16조1항은 어음上의 債務를 負擔하는 「어음 債務者」즉 이 事件에서 예를 들면 發行人, 被告以外의 眞正한 背書人등에 대하여 原告가 어음上의 權利를 行使할 때에만 適用되는 規定이다』라고 說明하였다. 이러한 表現은 立證責任의 槪念과도 矛盾되지 않을까 염려된다. 왜냐하면 立證責任이라 함은 當事者의 立證과 경우에 따라서는 法院의 職權探知에 의해서도 事實의 眞否를 알 수 없을 때에 發生하는 問題이다. 그런데 本判決과 鄭敎授의 위 說明은 僞造의 立證責任을 定하는데 있어서 僞造事實이 認定된 것을 前提로 하여 어음法 16조1항의 推定은 「被僞造者」를 除外한 어음債務者에 대하여만 適用된다고 表現하고 있기 때문이다. 鄭敎授는 나아가 被僞造者에게는 어음法 16조1항의 推定이 適用되지 않는 理由로서 被僞造者에게는 아무런 歸責事由가 없고 누구에게도 어음 債務를 履行할 義務가 없음을 强調하는 것도 이러한 論理의 顚倒에서 오는 것이 아닌가 생각한다. 崔基元 敎授도 本 判決에 대한 上記 評釋에서 어음法 제16조1항의 「이러한 推定은 어음 債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음 債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다」라고 하여, 같은 錯誤를 하고 있다. 三. 被僞造者의 印章이 押捺되어 있는 경우 그런데 本件에 있어서는 이 어음에 押捺된 印章이 자기가 被僞造者라고 主張하는 被告의 것이라는 事實이 認定되어 있다. 1. 私文書의 眞正에 대한 立證責任 兼子一 敎授에 의하면, 『私文書는 擧證者側에서 그 眞正을 立證하지 않으면 안되지만(325-우리 나라 民訴法 제328조), 그 文書에 署名 또는 捺印이 있는 경우에는 그것이 本人 또는 代理人의 것이라는 것이 證明된다면, 文書全體(例를 들면 本文이 타이프로 찍혔다든지 印刷된 경우라도)의 眞正이 推定되므로(326-우리 나라 民訴法 제329조), 그렇게 되면 相對方이 本文이 本人의 意思에 基한 것이 아니라는 點에 대하여 反證을 할 必要가 있다. 이 種類의 推定은 實體法規의 適用과는 無關係한 一種의 法定證據法則이며 이를 뒤집는데는 그 推定을 疑心케 할 程度의 心證을 일으키는 反證으로 足하다』(新修 民事訴訟法體系, 增補版 1965 酒井書店, 〔313〕). 日本最高裁判所第三小法廷의 昭和39年(1964)5月12日 判決(民集 18·597)은 한걸음 더 나아가, 作成名義人의 印影이 同人의 印章에 의한 것이면 捺印도 本人의 意思에 基한 것이라고 推定되므로 文書의 眞正도 確定된다고 한다(兼子一, 前揭書에서 引用). 本 判決의 別個意見도 「어음면상의 인영이 피위조자의 인장에 의하여 현출된 경우에는 특단의 사정이 없는 한…민사소송법 제329조의 규정에 의하여…그 인영이 도용된 것이라고 주장하는 자는 그 도용사실을 입증하여야 하고 이를 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다 할 것이므로(당원 1987년12월22일 선고 87다카707 판결)…피위조자가 도용사실을 입증하여야 할 것」이라고 主張하였다. 本件에 있어서 被告가 背書한 것으로 記載되어 있는 部分에 찍힌 自身名義의 印影이 自身의 印章에 의한 것이기는 하지만 自身의 印章을 保管하고 있던 訴外 김태염이 捺印한 것임은 原告도 確定하고 있다. 本判決은 이 事實을 根據로 「위 김태염에게 피고를 대리하여 피고의 명의로 배서를 할 권한이 있었음이 증명되어야만… 피고명의 배서부분이 진정한 것임을 인정할 수 있을 터인데… 원심은 피고명의의 배서란에 찍힌 피고명의의 인영이 위 김태염이 피고의 동의없이 날인한 것이라는 제1심증인 김태염의 증언은 믿을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정하였음」을 非難하였다. 그러나 위의 兼子 敎授의 見解에 따르더라도, 被告의 印章을 保管하고 있는 者가 捺印하였다는 事實만으로 이 印章保管者가 被告의 意思에 反하여 捺印하였을지도 모른다는 心證을 일으키기에 充分하다고 볼 수 있을까. 本 判決은 他人이 被告의 印章을 押捺했다는 事實만으로 그 他人은 本人의 承諾없이 押捺했을 것으로 推定하여 원고인 어음 所持人側에서 이 押捺이 權原에 基하여 이루어졌다는 立證責任을 負擔한다고 한 것은 事理에 맞지 않을 뿐 아니라 硬直한 態度이다. 왜냐하면 印章은 自身의 行爲임을 나타내는 道具로서 이 行爲에 대하여 責任을 지게되므로 스스로의 責任下에 保管하는 것이고, 스스로 押捺한 경우는 물론이지만 他人이 押捺한 경우에도 原則的으로 本人의 意思에 따라 押捺되었다고 一旦 認定하는 것이 順理이기 때문이다. 만일 스스로 押捺했거나 他人이 押捺한 경우에도 이 押捺이 本人의 意思에 의하지 않은 때에는 이를 本人自身이 證明해야할 것이라고 생각한다. 그리고 이러한 證明을 했다고 해도 제3자는 본인 스스로의 의사에 의하여 압날된 것이라고 믿을 것이므로 이러한 신뢰 때문에 입은 第3者의 損害를 경우에 따라서는 賠償해야 할 것이다. 그러므로 本件에 있어서도 被告의 印章을 김태염이 押捺했다는 事實이 밝혀졌다고 해도, 이 김태염은 被告의 意思에 따라 押捺한 것이라고 推定이 維持된다고 생각한다. 그리고 被告가 스스로의 意思에 의하여 김태염에게 印章을 맡기고 이 印章을 押捺하게 하였다고 推定되니, 김태염이 錯誤로 押捺한데 대하여 被告 스스로가 錯誤로 押捺한 경우에 準하여 被告 스스로 責任을 져야 할 것이다. 本 判決의 別個意見과 別個意見이 引用하는 1897년의 大法院判決이 盜用事實을 立證하는 證據의 證明力은 蓋然性만으로는 不足하다고 하였으니, 本件에서 김태염이 捺印했다는 事實만으로 被告의 意思에 依하지 않고 捺印했다는 것을 確信시킬만한 證明이 成立되었다고 해야 被告는 責任을 免할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 證明이 成立되었다고는 더욱 認定하기 어려울 것이다. 그런데도 不拘하고 別個意見은 이 點에 관하여 多數意見에 同調한 것은 理解하기 힘들다. 四. 結 語 以上과 같이 本 判決에 대한 批判은 우리 나라의 判例·通說처럼 立證責任을 客觀的 立證責任의 뜻으로 解釋하여 實體法規의 文言을 信賴하는 規範說의 立場에서도 可能하지만, 最近 有力하게 擡頭되고 있는, 訴訟過程의 各 局面의 狀況에 따라, 蓋然性·當事者의 立證의 難易度·證據와의 距離등을 고려하여 當事者의 公平한 「行爲責任」으로서 立證責任을 把握하는 立場에서는 더욱 說明하기 순조로울 것이다. 鄭東潤 敎授는 判例·通說에 따라 規範說의 立場에서 어음 所持人에게 自己가 主張하는 權利의 要件事實을 立證할 責任이 있다고 主張하였다. 그러나 위에 引用한 田中誠二 敎授 以外에도, 規範說을 取하는 日本의 判例·學說에서도 『僞造어음인지 아닌지가 다투어질 때에는 擧證責任은 請求者인 어음 所持人에게 있고, 所持人은 筆跡·押捺印章이 그 者의 것이라는 것을 證明하면 足하다. 

法律新聞 2257호 법률신문사 어음 僞造의 抗辯과 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 1. 甲은 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 支給基日 1992년 4월 20일, 發行地 및 支給地는 서울, 支給場所 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1장을 발행하여 乙에게 交付하였고, 乙은 위 약속어음을 丙에게 背書 讓渡하였다. 2. 原告 X는 1992년 2월 14일 被告 Y의 사무실에서 丙으로부터 위 약속어음을 被背書人란을 白地로 하여 背書讓渡를 받았다가 다음날 被告의 사무실을 재차 찾아가 사무실직원 A로부터 背書人란에 명판을 찍고 인장을 捺印받았다. 3. 甲이 은행으로부터 거래정지처분을 받자 原告는 위 약속어음의 支給基日前인 1992년 2월 25일 위 지급장소에서 지급을 위한 제시를 하였으나 지급이 거절되자. 위 약속어음의 所持人으로서 약속어음 배서란에 背書人으로 기재되어 있는 被告를 상대로 遡求權을 행사하였다. 【不級審判決의 要旨】 1 審判決(釜山地方法院 1992년 6월 18일 선고, 92가단13635)의 要旨: 被告 名義의 背書는 그 직원인 A가 아무런 권한없이 해준 것이므로 有效한 背書로 볼 수 없고 被告는 어음法上책임을 지지 아니한다. 2審判決 (釜山地方法院 1992년 12월 11일선고, 92나9187)의 要旨: 形式的으로 背書가 連續되어 있는 약속어음의 所持人은 어음法上 正當한 權利者로 추정되므로, 背書人으로 기재되어 있는 被告가 어음法上 그 책임을 면하려면 背書가 僞造된 사실 및 어음 所持人인 原告가 어음을 취득함에 있어서 그 僞造된 사실 및 어음 所持人인 원고가 어음을 취득함에 있어서 그 僞造 사실을 알았거나 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 점에 관하여 立證을 하여야 한다. 【大法院判決要旨 및 理由】 어음의 所持人이 背書人에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에 그 背書人이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 때에는 原告인 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다. 종전에 當院의 判決이 이와 달리 해석한 의견은 변경하기로 한다(3人의 少數意見 있음). 民事訴訟에서의 立證責任의 分配에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 權利發生의 要件事實을 主張 立證하여야 하는 것으로, 어음의 所持人이 어음債務者에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음債務者가 어음행위를 하였다는 점은 어음所持人이 주장 입증하여야 된다고 볼 것이다. 背書의 資格授與的 效力에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일 뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 法條項에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지는 被僞造者를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 眞正한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 종전에 當院이 판시한 의견중 이와 견해를 달리하여 자신의 背書가 僞造되었음을 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 입증하여야만 背書人으로서의 책임을 면할수 있는 것이라고 해석한 의견(1971년 5월 24일 선고, 71다570판결, 1987년 7월 7일선고, 86다카2154판결)은 변경하기로 한다. 少數意見에 의하면 어음法 제16조 제1항은 모든 어음債務者에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 취지로 해석하여야지 多數意見과 같이 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여만 위와 같이 추정하는 것이라고 제한적으로 해석할 수는 없다고 한다. 그리고 어음法 제16조 제1항의 규정은 背書가 連續된 어음所持人의 어음상 권리행사를 손쉽게 할 수 있게 함으로써 어음의 생명인 유통성을 보장하려는 정책적 고려에서 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 사실을 바탕으로 하여 어음所持人의 適法한 權利取得 및 그 전제가 되는 어음채무의 발생 즉 어음債務者의 記名捺印의 眞正을 推定함으로써 어음권리자의 권리발생의 요건사실에 대하여 立證責任의 轉換을 규정한 것으로 보는 것이 위 어음法 규정의 취지에 부합하는 해석이라고 한다. 【評 釋】 1. 判旨는 筆者의 주장(拙著, 어음手票法, 162面)과 일치하는 것으로서 찬성한다. 이 判決은 어음法과 有價證券法의 法理에 위배되는 종래의 판결을 변경한 것으로서 중요한 의미를 갖는다. 이 判決의 妥當性을 檢討하기 위하여 어음債務者의 意義와 어음法 제16조 제1항의 適用範圍 그리고 僞造抗辯의 性質에 대하여 論하기로 한다. 2. 어음債務者의 意義 契約說에 의하면 어음上의 債務負擔行爲는 일정한 形式을 具備한 어음에 記名捺印하여 이를 交付한 때에 성립한다. 즉 어음의 作成 및 交付契約에 의하여 어음행위자는 어음상의 채무를 부담하게 된다. 이러한 契約說의 입장에 충실하게 되면 어음이 作成되었어도 交付契約이 欠缺된 경우에는 어음取得者가 어음上의 權利를 취득하지 못하게 되어 거래의 안전을 害하게 된다. 그리하여 오늘날의 有力說인 權利外觀說에 의하면 交付契約이 欠缺된 경우라도 어음에 記名捺印한 者는 그가 어음上의 권리가 발생하고 있는 것과 같은 外觀을 야기하였고 그에 대하여 歸責事由가 있는 때에는 交付契約이 존재하는 경우와 동일하게 취급하여야 된다고 한다. 이 說에 입각하여 本判例의 경우에 被告 Y는 어음債務者인가 하는 점을 檢討하기로 한다. 被告 Y名義의 背書는 Y의 사무실의 직원인 A가 Y의 授權이나 承諾이 없이 다른 용도로 보관중이던 명판과 被告의 인장을 사용하여 背書를 해준 것으로서 Y는 스스로 背書를 하였거나 A에게 代行權을 授與한 바 없으므로 Y의 背書는 僞造된 것이고, Y는 債務負擔行爲를 한 바 없으므로 被僞造者로서 책임을 져야 할 다른 사정(拙著, 上揭書 156면 이하 참조)이 존재하지 않는 한 어음상의 債務를 부담하여야 할 아무런 이유가 존재하지 않으므로 Y는 어음債務者라고 할 수 없다. 少數意見은 Y가 어음債務者인가 하는 점을 검토함이 없이 어음債務者로 단정하고, Y에 대하여도 原告가 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다고 하여 Y가 僞造의 事實을 立證하여야 한다고 한 점에서 어음債務者의 法理를 誤解한 것이 아닐 수 없다. 오히려 被告의 責任을 인정하려면 어음債務者도 아닌 者에 대한 立證責任의 問題로 다룰 것이 아니라 權利外觀說에 입각하여 Y가 경영하는 회사의 경리사원이 그가 보관중이던 Y의 實印을 사용하여 背書한 점에 焦点을 맞추어 Y가 어음채무를 부담하는 것과 같은 外觀을 야기한데 대한 책임이있다는 논리를 전개하였다면 判決의 결과는 달라질 수도 있을 것으로 생각된다. 그러나 책임을 인정할 수 있는 다른 사정이 존재하지 않는다는 전제하에서는 被僞造者는 누구에 대하여도 被告의 抗辯을 物的抗辯 또는 非證券的 效力에 관한 絶對的 抗辯으로서 對抗할 수 있는 것이다. 이는 [記名捺印(署名)없으면 責任없다]는 私的自治原則의 당연한 귀결이기도 하다. 모든 어음債務負擔行爲는 行爲者의 記名捺印을 전제로 하며, 記名捺印은 유효한 것이어야 한다. 이는 어음법 제7조와 제69조에 의하여 분명히 이해할 수 있다. 즉 어음법 제7조에 의하면 僞造의 記名捺印은 [義務를 부담하게 할 수 없는 記名捺印]으로서 被僞造者는 어음상의 의무를 부담하지 않는다는 것을 알 수 있다. 이는 僞造된 記名捺印에 대하여 善意인 제3자도 그 被僞造者에 대하여는 권리를 주장할 수 없다는 것을 의미한다. 즉 어음에 記名捺印하지 않은 者는 어음상의 責任을 지지 않는다. 우리나라에서는 어음에 記名捺印하지 않은 者도 어음상의 責任을 진다는 설이 적지 않다(拙著, 上揭書 173-174면 참조). 예컨대 白地式 背書를 한 어음을 단순히 交付에 의하여 취득한 자가 어음금액을 變造하여 記名捺印하지 않고 다시 交付로 讓渡한 變造者도 民刑事上의 責任은 別論으로 하고 어음상의 책임을 진다는 것이다. 이들은 그러한 주장의 근거로서 獨逸學者들의 姓名(Zollner' Baumbach-Hefermehl Canaris Brox)를 열거하거나 僞造者의 責任을 인정한 日本判例를 例로 들고 있다. 그러나 열거된 獨逸學者들은 모두 變造前 또는 變造後에 署名한 자의 責任에 대하여 논하고 있을뿐 署名하지 않은 變造者가 責任을 진다는 學者는 존재하지도 않을 뿐만 아니라 거론조차 하지 않고 있다. 지난해 來韓한 바 있는 쵤르너敎授는 獨逸法에 의하면 署名하지 않은 變造者의 責任이란 문제는 논의의 대상이 되지 않는다고 한바 있다. 이들은 無權代理人이나 僞造者가 어음상의 책임을 진다면 變造者도 책임을 져야 한다는 논리에 서 있다. 그리하여 僞造者와 變造者를 다르게 취급하는 것은 잘못이라고 하는 學者도 있다. 그러나 이는 기본적으로 僞造者와 記名捺印하지 않은 變造者의 행위의 차이점을 알지 못한데서 비롯된 것이라고 본다. 無權代理人이나 僞造者가 어음상의 책임을 지는 것은 이들이 代理方式으로 하였든 他人名義 또는 假說人의 名義를 사용하였든 간에 스스로 記名捺印을 함으로써 어음상의 債務를 負擔하는 者가 있는 것과 같은 外觀을 야기하였기 때문에 그에 대한 책임을 지는 것이지만, 記名捺印을 전혀 하지 않은 變造者는 債務負擔者가 있는 것과 같은 外觀을 야기한 바 없으므로 民刑事上의 責任은 별론으로 하고 어음상의 책임을 지지 않는다는 것은 당연한 것이다. 3. 어음法 제16조 제1항의 適用限界 어음法 제16조 제1항에 의하면 어음所持人이 [背書의 連續에 의하여 그 權利를 證明하는 때에는 이를 適法한 所持人으로 推定한다]고 규정하고 있다. 즉 背書가 連續된 어음의 所持人은 眞正한 權利者임을 증명하지 않고도 어음상의 권리를 행사할 수 있는 形式的 資格이 推定되고 이를 背書의 資格授與的 效力이라 한다. 이러한 효력에 의하여 立證責任이 어음債務者에게 轉換되어 어음所持人은 권리행사가 容易하게 되고 어음거래의 안전과 원할을 도모할 수 있게 되며 이러한 효력에 의하여 어음債務者는 形式的 資格이 있는 자에게 支給을 함으로써 免責이 인정되어 유리한 것이다. 그러나 이러한 推定은 어음債務者에 대하여만 인정되는 것이지 전혀 어음債務負擔行爲를 하지 않은 者에 대하여까지도 權利가 推定되는 것은 아니다. 그러므로 被僞造者는 僞造의 抗辯으로서 누구에게도 어음上의 債務를 지지 않는다. 즉 어음법 제16조 제1항은 記名捺印이 眞正하다는 전제하에서 어음所持人의 形式的 資格이 推定되는 것이라고 본다. 民事訴訟法 제329조에서는 [私文書는 本人 또는 그 代理人의 書名이나 捺印이 있는 때에는 眞正한 것으로 推定한다]고 규정하고 있는데, 이는 자칫 私文書에 한 署名이나 捺印이 있는 때에그 署名과 捺印이 眞正한 것으로 推定된다는 의미로 解釋할 수도 있으나 이는 署名이나 捺印이 眞正한 것인 경우에 그 私文書가 眞正한 것으로 推定된다는 의미로 解釋하여야 한다(獨逸訴 제440조 제2항 참조). 그러므로 債務者가 私文書의 眞正性을 인정하지 않는때에는 原告인 債權者가 立證하여야 한다. 民事訴訟法 제328조에서 [私文書는 그 眞正한 것임을 證明하여야 한다]고 규정하고 있는 것은 債務者가 그 眞正性을 인정하지 않는 경우에 債權者가 그 眞正性을 證明하여야 한다는 의미로 解釋하여야 하기 때문이다(獨民訴 제440조 제1항 참조). 大法院도 貸與金請求事件에서 [私文書에 署名이나 捺印이 있는 때에는 被告가 不知라고 다투는 것만으로 그 證據力을 排斥할 것이 아니고, 私文書중의 被告名義의 기재가 被告자신의 署名인지 아닌지 또는 그 名下의 印影이 眞正한 것인지 釋名하여 이에 대한 심리를 하여야 한다]고 하면서, [만일 그 署名이나 印影까지도 否認하는 취지라면 原告에게 그에 대한 立證을 촉구하여야 할 것]이라고 한 바 있다(大判 1972년 6월 27일, 72다857). 그러므로 이번의 判決에 의하여 변경된 1987년 7월 7일의 判決은 동일한 어음사건은 아니라 하더라도 1972년 6월 27일의 判決을 변경한 것이고 이 全員合議體判決은 1972년 判決의 입장으로 되돌아간 것이라고 할 수 있다. 따라서 被僞造者의 責任을 인정하려면 原告가 債務者인 被告의 어음행위의 성립을 주장하여 입증하여야 하는 것이다. 우리나라 學說은 어음所持人이 立證責任을 진다는 說과 本判例의 少數意見과 같이 被僞造者가 立證責任을 진다는 說이 對立하고 있어서 數的으로는 어느 說이 多數說이라고 할 수 없는 실정이다(拙著, 上揭書 162면 참조). 被僞造者는 僞造의 抗辯으로써 누구에게도 對抗할 수 있는 것이다. 더우기 僞造의 抗辯은 訴訟上의 否認에 불과한 것으로 被告는 僞造의 어음抗辯에 대하여 立證責任을 지지 않는다. 그러므로 原告가 債務者인 被告의 어음행위의 성립을 주장하여 입증하여야 한다, 僞造, 無權代理, 形式不備등의 物的 抗辯의 경우는 訴訟上의 抗辯인 人的 抗辯의 경우와 달리 被告인 被僞造者는 입증책임을 지지 않는다. 즉 어음抗辯이라고 하여 모두 이를 주장하는 자가 立證責任을 지는 것이 아니다. 어음항변(Einwendungen)에는 訴訟上의 否認(Klageleugnen)과 立證責任을 지는 訴訟上의 抗辯(Einrede)이 있는데 僞造의 抗辯은 訴訟上의 否認에 속한다. 그러므로 被爲造者의 책임을 인정하려면 어음所持人이 背書가 連續된 어음의 所持 뿐만 아니라 權利의 存在를 證明하여야 한다. 즉 權利의 所在 뿐만 아니라 어음의 署名이 眞正함을 證明하여야 한다. 이러한 원리는 이미 1백년전에 獨逸의 學說에 의하여 주장되어 왔고(Grnhut Wechelrecht 1987 Bd I S 314)日本의 判例도 일찌기 1930년에 그러한 입장을 분명히 한 바 있다. 〔日大審院 1930년(昭和5년)6월16일 民集9.8.583〕. 우리나라의 경우에도 앞서 본 바와 같이 私文書에 관하여 大法院은 1972년에 原告가 立證責任을 진다고 하였으나 1987년 7월 7일 判決에서는 어음僞造의 경우에 被僞造者가 立證責任을 진다고 한 바 있다. 이는 어음債務者와 어음抗辯의 法理를 오해한 判決이었으나 이번의 全員合議體判決에 의하여 정상상태로 환원된 것을 다행으로 생각한다.

法律新聞 2253호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 李基秀 高麗大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 소외 한미건산 주식회사가 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 지급기일 1992년 4월 20일, 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1매를 발행하여 소외 홍호조에게 교부하였다. 위 홍호조는 위 어음을 소외 전도일에게, 위 전도일은 소외 이장숙(원심공동피고)에게, 위 이장숙은 피고에게, 피고는 다시 원고에게 순차 배서양도하였다. 원고는 위 어음의 최후 소지인으로서 발행인인 위 소외회사가 거래정지처분을 받았으므로 위 지급기일전인 1992년 2월 25일 위 지급장소에 위 어음의 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래를 이유로 지급거절 되었다. 피고는 위 어음상의 피고명의의 배서는 피고가 경영하는 백광금속의 경리사원인 소외 김태염이 위 어음채무는 원고와 위 업체의 종전 경영주인 소외 주구석과 사이에 있었던 거래상에 채권채무일 뿐 피고와는 무관한 것인데도 피고의 지시나 승낙도 없이 착오로 현대표자인 피고명의의 명판과 인장을 사용하여 작성해 준 것인바 이는 피고의 의사에 기하지 아니한 무권한자에 의하여 위조된 배서라 할 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 다툰다. 二. 大法院判決要旨 민사소송에서의 입증책임의 분배에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·입증하여야 하는 것이므로, 어음의 소지인이 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장·입증하여야 된다고 볼 것이다. 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 법조항에 규정된 [적법한 소지인으로 추정한다]는 취지는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 三. 評 釋 僞造있는 어음의 立證責任이 어음所持人에게 있다고 한 大法院判決에 反對한다. 그 理由는 다음과 같다. 1. 어음法은 어음取得者保護를 위하여 세가지 制度를 마련하고 있다. 어음行爲 獨立의 原則, 善意取得 그리고 人的抗辯의 切斷이다. 이 세가지 制度가 어느 경우에 적용되며, 상호관계가 어떠한가를 충분히 이해하여야만 어음法의 취지를 살릴 수 있다. 이 事件과 관련하여 僞造있는 어음의 立證責任을 잘못 判決함도 어음法의 法理와 構造를 충분히 이해하지 못함에서 나왔다고 본다. 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련된 제도이다. 즉 善意取得制度는 어음權利移轉行爲에 瑕疵가 있는 경우에 惡意·重過失이 없는 어음取得者에 대하여는 그 瑕疵가 치유되어 權利取得이 인정된다는 의미이고, 어음權利移轉行爲의 瑕疵를 치유하는 제도이다. 어음行爲獨立의 原則은 어음債務負擔行爲에 관련된 제도이다. 이 원칙이 어음債務獨立의 原則으로 불려지고 있음은 바로 이 뜻을 나타내고 있다. 즉 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 다른 어음行爲(예:어음發行行爲)에 瑕疵가 있는 경우에 이를 전제로 하는 行爲(예:背書行爲)의 효력은 그 瑕疵의 영향을 받지 아니한다는 원칙이지만 여기에서의 어음行爲란 어디까지나 어음債務負擔行爲를 말한다. 따라서 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 어음債務負擔行爲에 하자가 있는 경우에도 이를 전제로 하는 어음債務負擔行爲는 그 하자의 영향을 받지 않고 유효하게 성립한다고 하는 원칙이다. 人的 抗辯切斷의 제도는 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다. 즉 이것은 어음行爲 자체에 관해서는 어음債務負擔과 어음權利移轉에 하자가 없고 어음外의 法律關係에 기하여(주로 어음의 原因關係에 하자가 있는 경우에) 생기는 抗辯은 善意의 어음取得者에 대해서 이를 주장할 수 없다는 의미에서 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다(이에 관한 자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 1991년, 239쪽 아래참조). 어음이 發行되어 전전 유통되어 있으면 最後의 어음所持人이 滿期에 어음金支給을 청구한다. 어음을 占有한 者가 適法所持人인가의 문제는 善意取得制度와 관련되고, 각 어음행위자가 債務를 부담하는가는 어음行爲獨立의 原則의 문제이며, 어음에 기하여 請求를 받은 債務者(主債務者 또는 遡求義務者)의 防禦와 관련하여 전개되는 논의가 어음抗辯論이다. 2. 어음의 背書에 의하여 讓渡되면 讓受人은 適法한 權利者로서 推定되는데 이는 곧 背書가 所持人에게 適法性을 증명하는 근거를 제공해 준다는 뜻이다(背書의 資格受與的 效力, 어음法 제16조). 이러한 適法性의 證明은 適法所持人이 어음을 有效하게 행사할 수 있음을 뜻할 뿐만 아니라, 어음債務者가 그 所持人에게 支給함으로써 債務를 면함을 확실하게 한다. 이때의 適法所持人은 背書의 連續에 의하여 證明되는 어음所持人이다. 背書의 連續이라 함은 어음의 背書를 하는 者가 前背書의 被背書人으로 指名된 者인 경우의 背書로서, 이것이 끊임없이 연속되어 있음을 뜻한다. 따라서 所持人은 최후의 被背書人이어야 한다. 背書의 連續은 形式的으로 존재하면 되고 또 이것으로 족하며, 실질적으로 연속되어 있을 필요는 없고 또 이것만으로는 부족하다. 無名人의 名義로 한 背書나 僞造背書의 경우에도 背書의 連續은 純形式的으로 존재하면 되므로 資格授與的 效力은 인정된다(李基秀, 앞의 책 201쪽 아래참조). 3. 어음法 제16조 제1항에 의하여 어음所持人의 適法推定이 인정되기 위한 요건은 어음의 占有와 背書의 連續이다. 占有에 있어서 어음所持人의 法的 地位의 핵심은 그가 자신의 權利를 증명하지 않아도 된다는 점이다. 證券을 占有하고 있다는 것 자체가 그 權利를 충분히 설명해 준다. 어음의 所持人은 그가 어음의 所有者 혹은 正當한 占有者라는 사실을 증명할 立證責任을 지지 않는다. 즉 占有로 인하여 實質的 權利에 대한 推定이 주어진다. 따라서 어음債務者가 所持人의 無權利를 立證한 때에만 所持人에게 給付하지 않을 수 있다. 어음法 제16조 제1항에 의한 適法推定은 適法推定者가 實質的 權利者, 즉 어음請求者의 債權者라는 의미는 아니다. 따라서 외부로 드러나는 형상과 관련되는 그의 특성에 비추어 이러한 適法推定을 形式的資格이라고 한다. 이 形式的資格으로 부터 여러가지 측면에서 중요한 法的效果가 도출된다. 形式的 資格은 우선 어음請求權의 債權者로서 어음所持人에게 유리하게 작용하는데, 이에는 形式的資格者가 實質的權利者라는 推定이 부여된다는 점이다. 이는 形式的 資格者가 진정한 權利者가 아닐 때에는 債務者가 給付를 履行해서는 안된다는 점 및 實質的 權利의 欠缺에 대한 立證責任은 債務者에게 부과되어 있다는 점을 의미한다. 예컨대 최후의 背書가 行爲無能者에 의해 행해졌거나 僞造되었을 때에는 어음所持人에게 形式的 資格이 있음에도 불구하고 實質的 權利가 없다. 그러나 그 경우에도 債務者는 어음所持人에 의한 取得을 방해하는 事情을 提示하고 立證하여야 한다. 즉 僞造있는 어음의 立證責任은 어음債務者에게 있지 어음所持人에게 있지 않다(李基秀, 앞의 책, 205쪽; 同, [僞造있는 어음의 立證責任], 法律新聞, 제1889호, 1989년 11월 13일, 11쪽). 4. 大法院의 多數意見은 어음法 제16조 제1항에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지에 대하여 이는 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여 어음上의 請求權을 행사할 수 있는 權利者로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음債務의 발행을 추정하는 것은 아니라 할 것이므로, 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우 그 사람에 대하여 어음債務의 履行을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하여야 한다는 취지인 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 합리적 근거없이 어음法 제16조제1항을 制限解釋함으로써 背書의 連續이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 流通性을 保障하려는 어음法 제16조 제1항의 規定趣旨를 반감시키는 것으로 생각되어 찬성할 수 없다(朴禹東, 金祥源, 金碩洙 大法官의 別個意見). 이와같은 해석에 대하여는 어음行爲를 전혀하지 않은 被僞造者에게 자신의 記名捺印이 僞造되었다는 점에 대한 立證責任을 負擔시키는 것이 너무 가혹하다는 지적이 있을 수 있겠다. 어음의 僞造는 태양에 따라 2가지로 나눌 수 있겠다. (i) 被僞造者가 사용하는 인장이 도용된 경우는 被僞造者가 도용사실을 입증하여야 할 것이고 이점에서는 견해가 다르지 않겠다. (ii) 인장자체를 새로 각인하여 僞造한 경우에는 견해가 나누어진다. 하지만 이때에도 被僞造者는 자신이 사용하는 인장, 자신이 기명날인한 진정한 어음, 거래은행에 제출한 인감등의 입증자료가 자신의 활동영역내에 속하여 비교적 손쉽게 위조사실을 증명할 수 있는 반면, 어음所持人은 이러한 입증자료를 입수하지 못하여 위조사실의 증명이 불가능할 때가 많을 것이므로, 流通性의 保障이라는 어음의 특성상 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 事實에 기초하여 어음債務者의 記名捺印의 진정을 추정하는 것이 被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃을 것으로 생각되지 아니한다(大法院의 別個意見). 5. 어음法系는 統一法系와 英美法系로 나누어져 있다. 兩法系의 가장 큰 차이점은 (i) 어음 要件에 대한 다른 觀點과 (ii) 僞造있는 어음에 대한 취급이다. 어음에 僞造가 있으면 英美法系는 실질적 권리자를 보호하는데 반하여, 統一法系는 어음의 流通保護에 重點이 놓여있다(李基秀, [어음法·手票法에 관한 比較法的考察], 陸士論文集, 제12집(1974년), 173쪽 아래참조). 우리法은 統一法系에 속하는데도 이를 전혀 무시하고 그 觀點을 전연 달리하고 있는 英美法을 參照하여 僞造있는 어음의 立證責任을 끌어냄은 法體系의 本質을 깨뜨리게 되어 論理的으로 타당하다고 할 수 없다. 大法院은 이번 判決을 파기하고 그 以前의 立場으로 回歸할 것을 강력히 촉구한다. 

法律新聞 2152호 법률신문사 名義信託 贈與看做規定의 適用要件으로서의 租稅回避의 目的 일자:1991.10.25 번호:91누2410 鄭聖郁 辯護士 ============ 15면 ============ 1. 사건의 개요 원고 설윤수는 무허가부동산중개업을 경영하던 자로서 전매할 목적으로 1988년6월30일과같은해 7월8일 2회에 걸쳐 소외 이종봉외 2명으로부터 성남시 운중동산86임야 4만4천3백64평을 매수하여 같은해 7월29일 위 임야중 14만6천6백61분의 7만3천62지분에 대하여는 그의 아버지인 소외 망 설치훈 앞으로, 14만6천6백61분의 7천9백86지분에 대하여는 그의 친구인 원고 전능앞으로 각명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하였다. 이에 피고 성남세무서장은 1989년1월4일 구상속세법(1990년12월31일 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)제32조의2 제1항의 규정을 적용하여 위 망 설치훈과 원고 전능이 원고 설윤수로부터 위 각 임야지분을 증여받은 것으로 보고 위 양인에 대하여 각 증여세부과처분을 하였는데, 그후 위 설치훈이 사망하여 그의 아들과 처인 원고 설윤수와 김채봉이 위 망인의 공동상속인이 됨으로써 원고들이 이사건 각 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. 2. 판결의 요지 (1)서울고등법원 판결의 요지 원심법원인 서울고등법원 1991년1월25일선고 89구14351판결은, 원고 설윤수는 부동산중개업을 경영하던 자이기 때문에 이사건 임야를 매수함에 있어 그의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것보다는 타인의 이름으로 소유권이전등기를 경료하여 전매하는 것이 거래상 편리한 사정이 있어 부득이 위와같이 명의신탁한 사실을 인정한 다음, 원고 설윤수가 위임야지분에 관하여 위 설치훈과 원고 전능 앞으로 명의신탁한 것은 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 위와같은 거래상의 편의를 위하여 이루어진 것이므로 원고 설윤수가 동인들에게 위 임야지분을 증여한 것으로 보아 과세한 이건 부과처분은 위법하다고 판단하여 원고들의 청구를 인용하였다. (2)대법원의 판결요지 위 대법원판결은, 이사건의 경우 실질소유자의 편의를 위하여 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁이 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 원고 설윤수는 부동산 중개업의 허가도 받음이 없이 부동산중개업을 하면서 이사건 부동산을 비롯한 다량의 토지를 자신의 계산하에 직원·친척 또는 친구의 이름을 빌려 직접 매수한 다음 이를 다시 전매하는 방법으로 전매차익을 얻는 부동산투기거래자인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 원고 설윤수가 위와같이 명의신탁등기를 한 것은 부동산중개업법위반사실을 감추고 거래를 함으로써 부동산투기거래에 따른 조세회피를 목적으로 한것에 다름없고 거래상의 편리 때문에 부득이한 것이라고는 볼수없다는 이유로, 원심판결에는 위 조항외 적용범위에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 위 규정의 적용에서 제외되는 예외사정에 관한 인정을 잘못한 위법이 있다고 보아 위 원심판결을 파기환송하였다. 3. 헌법재판소의 한정합헌결정 (1)헌법재판소결정의 주문과 이유 헌법재판소 1989년7월21일선고 89헌마38호 결정은 위 상속세법 제32조의2 제1항은, 조세회피의 목적이 없이 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는한, 헌법에 위반되지 아니한다고 판정하였다. 위 법률조항에 의하면「권리의 이전이나 그행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다」라고 규정하고있는바, 위 법률조항의 취지는 등기등을 요하는 재산에 관하여 실질소유자와 명의자가 달라지는 결과가 발생하면 실질과세의 원칙에 불구하고 증여로 의제하겠다는 것으로, 명의신탁제도가 조세회피의 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위하여 조세법상의 대원칙인 실질과세의 원칙까지 희생시키면서 그러한 명의신탁을 이용한 조세회피 내지 조세포탈을 원칙적으로 봉쇄하겠다는 데에 있다. 그러나 위 법률조항은 조세법률주의 및 조세평등주의 또는 실질과세의 원칙과 관련하여 헌법위반여부의 문제가 제기된다. 먼저, 위 법률조항은 과세요건을 모두 법률로 정하고 있을뿐만 아니라 외부적으로는 명의상의 소유자가 완전한 권리를 취득하고있으므로 형식상으로나 실질적으로나 조세법률주의 원칙에 위배되지 않은다. 다만 그 규정내용에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 이는 입법목적에 비추어 축소해석 또는 한정해석을 한다면 헌법이 보장한 조세법률주의의 이념을 해치는것은 아니다. 다음, 위 법률조항은 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 그 원인이나 내부관계를 불문하고 일률적으로 증여로 의제하여 증여세를 부과하겠다는 것으로 헌법상의 조세평등주의 및 그 파생원칙인 실질과세의 원칙에 위배될 소지가 있으나, 위와같은 원칙도 조세회피의 방지 또는 조세정의의 실현을 위하여 예외 또는 특례를 인정할수 있는것이므로(국세기본법 제3조 제1항 단서) 위 법률조항이 실질과세의 원칙에 대한 예외를 설정한것만으로 위헌이라고 단정하기는 어렵다. 다만 증여의 은폐수단이 아닌 진정한 의미의 명의신탁에 대하여도 증여로 의제함으로써 생길 수 있는 위헌의 소지를 제거할 수있는 대책이 필요하다. 그렇다면 위 법률조항에 대하여는 위와같은 재산권 보장을 전제로한 조세법률주의 또는 평등의 원칙을 전제로 한 조세평등주의, 헌법정신에 위배될 소지를 배제할 수 있도록 합헌해석을 할 필요가 있으므로, 원칙적으로 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게한 경우에는 그 등기등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 해석하되, 예외적으로 조세회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는(그와같은 사정의 주장·입증책임은 납세의무자가 부담한다)이를 증여로 보지 않는다고 해석하여야 할것이므로, 주문과 같이 결정하는 것이다. (2)조세회피의 목적 따라서 위 헌법재판소결정에 의하면 권리의 이전이나 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에도 조세회피의 목적이 없이 다른사정으로 그렇게 한 경우에는 위 법률조항의 적용이 없고 조세회피의 목적이 있는 경우에만 그 적용이 있게되는바, 여기서 이른바 불확정개념인「조세회피의 목적」의 회피대상의「조세」의 범위를 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다. 위 헌법재판소 결정이 들고있는 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 기타의 사정은 조세회피 목적이 없는 경우를 예시한 것에 불과하지 그 자체의 사정만으로 위 법률조항의 적용을 배제할 사유가 되는 것은 아닌 것으로 보아야 할 것이다. 결론적으로 말해 필자는 다음과 같은 이유로 위 회피 대상의 조세는 증여세와 상속세만을 의미하고 소득세등 다른 조세는 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당한 것으로 사료한다. 첫째 위 법률조항의 입법취지는 위와같은 명의신탁의 경우 증여로 의제하여 명의신탁을 이용한 증여세의 회피 내지 포탈을 방지하여 증여세를 부과하려는 것이지 소득세등의 회피 내지 포탈을 막으려는데에 있는 것이 아니다. 따라서 위 회피대상의 조세는 원칙적으로 증여세를 말한다고 보아야할 것이다. 다만 증여세는 장차 피상속인이 될 자가 자신의 재산을 생전에 상속인이 될 자에게 이전하여 상속세를 회피하는 것을 방지하여 상속세를 보완하는 국세이고, 피상속인이 명의신탁으로 위장하여 사인증여를 하는등의 방법으로 상속세를 회피 내지 포탈할수있으므로(상속세법 제2조 제1항 참조) 상속세도 위 회피대상의 조세에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 둘째 위 법률조항의 법적성질은 조세실체법이 아닌 조세절차법적 규정이다. 상속세법 제29조의2에 의하면「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한자는 증여세를 납부할 의무가있다」라고 규정하고 있는바, 여기서「타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 사실」은 과세요건사실이고 이와같은 과세요건에 관한 규정이 조세실체법이며, 위 법률조항의「권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자 다른경우」는 과세요건이 아니고 그와같은 등기등을 한 날에 그 사실을 근거로 하여 증여세외 과세요건에 해당하는 것으로 보는 즉 증여세 과세요건사실의 확정을 위한 조세절차법적 규정인 것이다. 따라서 위 헌법재판소결정이 위 법률조항의 규정을「과세물건」내지「과세요건」에 관한 규정으로 보아 설시하고 있는 것은 적절하지 못하며, 위 법률조항의 성질에 비추어 위 회피대상의 조세는 증여세및 이와 상호보완관계에 있는 상속세에 한하는것이지 소득세등이 포함될수없다고 보는 것이 당연한 법리인 것으로 생각한다. 셋째 조세법 체계상 위 법률 조항은 명의신탁의 경우 증여세를 부과하기 위한 증여간주규정으로 상속세법 속의 증여세편에 마련되어 있지 소득세등 다른 조세와 관련하여 규정된것이 아니다. 부동산을 타인의 명의로 취득하여 전매함으로써 양도소득세의 일부를 포탈한다든지 주식을 위장분산하여 배당소득세를 회피하는 사실이 밝혀지면 실질과세의 원칙에 따라 양도소득세 또는 배당소득세를 더 부과할수있을것이고, 그에대하여 소득세법의 차원에서 어떤 조치가 필요하면 소득세법에서 그 제도를 마련할수있을 것이다. 요컨대 위 법률조항이 조세법체계에 있어서 점하는 위치에 비추어 보더라도 위 회피대상의 조세는 증여세와 상속세에 한하는 것으로 보아야할 것이다. 넷째 위 회피대상의 조세에 소득세등도 포함되는 것으로 이를 확장해석하게되면 위 헌법재판소결정의 반대의견이 지적한바와같이 위 법률조항에 대하여 위헌법률로 해석할 소지가 있게 되어 헌법 합치적 한정합헌 해석을 한 위 결정이 타당성의 근거를 잃게될 것이다. 4. 이건 판결의 검토 위 대법원판결은, 이사건의 경우 원고 설윤수는 그의 편의를 위해 어떤 부득이한 사정 때문에 명의신탁한 것이 아니라 무허가 부동산중개업을 경영하면서 이를 감추고 타인의 명의를 빌어 부동산투기거래를 하여 그에따른 조세를 회피할 목적으로 명의신탁을 이용한 것이어서 조세회피의 목적이 있으니 만큼 위 법률조항의 적용이 있다는 취지로 판시하고 있다. 앞서 설시한 바와 같이, 위 법률조항을 적용함에 있어서는 그 명의신탁자가 무허가 부동산중개업을 경영하였다든지 부동산투기거래를 하였다든지 명의신탁이 그의 편의를 위한 어떤 부득이한 사정 때문에 이루어진 여부와는 직접적인 관계가 없고 오직 조세회피의 목적이 있는지 여부에 달려있다할것인즉, 위 원고가 회피할 가능성이 있는 조세는 부동산사업소득세·양도소득세등일뿐 증여세나 상속세는 아닌 것으로 보이니만큼 이 사건의 경우 증여간주에 관한 위 법률조항의 적용이 없는 것으로 봄이 옳지 않을까 사료되는 바이다. 따라서 본 필자는 원심인 고등법원판결과 견해를 같이하고 대법원 판결과는 그 뜻을 달리하는 것이다. 대법원 1991년1월15일선고 90누5733판결, 1991년5월10일선고 91누1936판결, 1991년3월27일선고 90누8329판결, 1992년3월10일선고 91누3956판결은 각「증여세」를 회피하기 위하여 명의신탁을 한 것이 아니므로 위 증여간주규정이 적용되지 않는 것으로 판시하고있으나 그 회피대상의 조세가 증여세만을 의미하는것인지는 이를 명백히 하지않고 있었는데(대법원 92년3월10일 선고, 91누3956호 판결은 지방세가 포함되지 않음을 명시하고 있다)이건 대법원판결은 증여세 및 상속세가 아닌 소득세 등도 위 회피대상의 조세에 포함되는 취지로 판시함으로써 중요한 의미가 있으며, 개정된 현행 상속세법 제32조의2 아래에서도 마찬가지의 의미가 있을것으로 보인다. 

法律新聞 1956호 법률신문사 어음僞造의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 鄭燦亨 警察大法學科副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y(피고)는 A·B·C·D로부터 각각 약속어음을 발행받아 소지하고 있던 중, 同약속어음은 모두 受取人인 Y의 背書가 위조되어 A·B가 발행한 어음은 E(김명중)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 背書讓渡되고, C가 발행한 어음은 G(주식회사 천수)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되고 D가 발행한 어음은 H(한국이오니카공업주식회사)→F(조흥은행)→X(원고)의 순으로 배서양도되어 X가 同어음의 모두에 대하여 所持人이 되었다. X는 위 어음의 각각의 만기에 각 발행인에 대하여 어음金支給請求를 하였으나 지급거절되어, 同어음의 第1背書人인 Y에 대하여 溯求權을 행사하였다. 그런데 Y는 그의 背書가 위조되었다는 이유로 지급을 거절하였다. 이에 대하여 原審인 대구지방법원은 Y의 각배서부분에 대한 眞正成立을 인정할 증거가 없다하여 X의 어음金請求를 배척하였다. 이에 X는 大法院에 다시 上告하게 된 것이다. 【判決要旨】 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 權利者로 推定되고(어음法 제16조1항, 제77조) 背書가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 善意取得을 하지 아니한 事實을 입증하여야 한다(當院 1974년 9월 24일 선고, 74다902 判決 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 Y의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 X의 請求를 기각하였으니 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 違法이 있다 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 위의 事實關係에서 볼 때 Y는 위 어음을 소지하고 있던 중 분실 또는 도난당하고 同어음을 습득 또 절취한 者가 Y名義로 背書를 위조하여 동어음을 유통시켜 X가 최종소지인이 되었다고 볼 수 있다. 이러한 경우에 ① 먼저 X는 어음上의 權利는 취득하는가의 문제가 있겠고(善意取得) ② Y는 X에 대하여 어음債務를 부담하는가의 문제가 있겠고(被僞造者의 僞造의 抗辯) ③ 被僞造者가 어음債務를 부담하지 않는 경우에는 위조의 立證責任을 누가 부담하는가의 문제(僞造의 立證責任)가 있겠다(被僞造者가 表見責任 또는 使用者 賠償責任의 法理등에 의하여 어음채무를 부담하는 경우에는 위조여부에 불문하고 그 결과가 같으므로 위조의 立證責任이 크게 문제되지 않을 것임). ①의 문제는 특히 X에게 어음을 양도한 者(F)가 無權利者인 경우에 X가 어음상의 權利를 선의취득하는지 여부가 문제되겠는데, F는 銀行이므로 일반적으로는 습득자 또는 절취자와 같은 무권리자로 볼 수 없을 것이다. 따라서 X는 특단의 사정이 없는 한(F가 無權利者로부터 위 어음을 讓受하고 또 이를 알고 있는 경우등) F로부터 어음상의 권리를 承繼取得할 것이므로 X가 어음상의 권리를 善意取得하는지 여부는 거의 문제되지 않을 것이다. 또한 背書의 연속중에 僞造背書가 있는 경우에도 배서의 資格授與的 效力을 인정받고, 따라서 선의취득이 인정되는 것이 統一法系(프랑스만 제외)의 通說·判例이므로 이점에서도 X가 어음상의 權利를 취득하는 점에 대하여는 거의 의문의 여지가 없다(英美法의 경우와 구별되는 점). ②의 문제는 僞造의 효과로서 被僞造者의 어음상의 責任에 관한 문제인데, 被僞造者는 원칙적으로 어음상의 責任을 부담하지 않고 僞造의 抗辯을 物的抗辯으로 누구에게나 대항할 수 있다. 本 判決에서 문제가 되고 있는 것은 ③의 문제이므로 ①, ②의 문제는 論外로 하고 ③의 문제에 대하여만 評釋하기로 한다. 本判決에 대하여는 이미 찬성하는 취지의 評釋(李基秀, 法律新聞 제1889호, 89년 11월 13일 11면)과 반대하는 취지의 評釋(鄭東潤, 法律新聞 제1883호 89년 10월 23일, 11면)이 나온바가 있다. 2. 어음僞造의 立證責任에 관한 學說 어음僞造의 立證責任이 어음所持人(원고)에게 있느냐 또는 僞造를 주장하는 者인 被僞造者(피고)에게 있느냐에 대하여, 어음法上의 규정은 없고 學說은 나뉘어 있다. (1) 被僞造者에게 立證責任이 있다는 見解(少數說): 이 見解에서는 어음위조에 대하여는 특별한 규정이 없으므로 一般原則에 따라 僞造를 주장하는 측(被僞造者)이 立證責任을 부담한다고 한다(徐燉珏, 「第三全訂商法講義(下)」法文社, 1985, 83면: 李範燦, 「改訂商法講義」국민서관, 1985, 283면). 또한 이 견해에서 僞造의 입증책임은 어음밖의 사실관계이므로 僞造있음을 주장하는 被僞造者가 부담하고, 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 증명하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있다고 설명하기도 한다(李基秀, 前揭法律新聞, 11면). (2) 어음소지인에게 立證責任이 있다는 見解(通說): 이 견해에서는 소송의 일반원칙상 立證責任은 원고에게 있기 때문에 어음소지인이 그 記名捺印이 진정한 것을 입증할 책임이 있으며 피위조자는 위조의 사실을 입증할 책임이 없다고 한다(孫珠瓚, 「全訂增補版 商法(下)」 博英社, 1985, 68면: 鄭東潤, 「어음手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 166면: 崔基元 「어음·手票法」 博英社, 1987년 159면: 徐廷甲외, 「學說判例 註釋어음·手票法」 韓國司法行政學會 1973년 177면: 姜渭斗, 「商法講義」 營雪出版社, 1985년 539면: 鄭茂東, 「商法講義 (下)」 博英社, 1985년 340면외). 이 견해에서 어음위조의 경우에 위조의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서, 다만 背書僞造의 경우에는 本判決과 같이 그 입증책임은 被僞造者가 부담한다고 보는 견해도 있다.(鄭熙喆, 「商法學 (下)」, 博英社, 1990년 98면). (3) 私見: 民事訴訟에서 立證責任의 분배에 관한 원칙상 권리를 주장하는 자가 그에게 유리한 권리근거 규범에 해당하는 要件事實(권리근거사실)을 입증하여야 한다는 점(通說·判例인 규범설의 입장에서), 被僞造者에게 입증책임을 부담시키면 어음채무의 발생에 전혀 관여하지도 않았고 또 歸責事由도 없는 자에게 立證責任을 부담시키는 것이 되어 그에게 너무 가혹하다는 점등에서 볼 때, 입증책임을 어음所持人(원고)에게 부담시키는 通說이 타당하다고 본다(拙著 「事例硏究 어음·手票法」 法文社, 1987년 114면: 拙稿, 『어음·手票의 僞造―美國法과 비교를 中心으로』 「論文集」(경찰대) 제5집, 387면). 따라서 피위조자에게 立證責任이 있다는 見解(少數說) 및 僞造의 입증책임은 원칙적으로 어음所持人이 부담한다고 보면서 다만 背書僞造의 경우에는 입증책임이 전도되어 被僞造者가 부담한다는 見解등은 타당하지 않다고 본다. 또한 어음위조의 입증책임은 어음소지인이 부담한다는 通說의 입장이면서 「被僞造者는 위조의 사실을 증명하여야 한다」고 설명하는 견해가 있는데 (徐廷甲 외, 前揭註釋, 177면: 姜渭斗, 前揭書, 539면), 이의 의미는 위조의 입증이 아니라 民事訴訟法上 否認에 해당하는 것이라고 생각된다(이에 관하여는 後述함). 어음所持人이 입증책임을 부담한다는 견해는 우리와 같은 統一法系 國家인 日本에서도 通說·判例이기도 하다(石井照久·鴻常夫, 「手形法·小切手法」 勁草書房, 1983년, 108면: 大隔健一郞, 河本一郞「註釋手形法·小切手法」有斐閣, 1983년, 58면: 蓮井良憲, 『手形の僞造』 「手形法·小切手法講座」 第1卷, 有斐閣, 1966년, 238면 註4外: 日大判 1930년 6월 16일(民集9권8호, 586면), 日本의 학설중에는 어음所持人이 원칙적으로 立證責任을 부담하나, 어음면상의 印影이 어음債務者(피위조자)가 통상 사용하는 印影과 일치하는 한 일응 진정한 기명날인으로 볼 수 있으므로 이때에는 피위조자가 입증책임을 부담한다고 보는 견해도 있으나(田中誠二, 「新版手形·小切手法(三全訂版)」, 千倉書房, 1980년, 94면), 印影의 형태에 따라 立證責任을 전환시키는 것은 부당하다고 생각한다. 어음소지인이 僞造의 입증책임을 부담하는 점은 美國의 統一商法典에서도 동일하게 해석되고 있다(Official Comment 1 to U.C.C.§3-307)(이에 관한 상세는 拙著, 前揭書, 137∼140면 참조). 3. 어음僞造의 立證責任과 다른 制度(規定)과의 關係 (1) 僞造의 抗辯과의 關係: 위조된 어음의 所持人은 먼저 被僞造者에게 어음상의 權利를 행사할 것이고, 이때에 被僞造者는 同어음상의 기명날인은 위조된 것으로서(즉 자기가 그의 意思에 기하여 기명날인을 한 것이 아니므로) 어음채무를 누구에 대하여도 (즉 善意의 어음소지인에 대하여도) 부담하지 않는다고 주장할 것이다(物的抗辯). 피위조자의 이러한 僞造의 抗辯은 위조임을 입증하여 주장하는 抗辯이 아니라 民事訴訟法上 否認이라고 볼 수 있다(同旨: 姜溶鉉, 『어음·手票金請求訴訟에 있어서 抗辯과 그 立證』, 「어음·手票法에 관한 諸問題(下)」 裁判資料 제31집, 法院行政處 1986년, 524면). 즉 어음法에서 사용하는 어음위조의 抗辯은 그 名稱에 있어서는 「抗辯」이나 民事訴訟法上은 抗辯이 아니고(抗辯인 경우에는 立證責任을 부담함) 請求原因事實에 대한 「否認」(이중에서도 상대방이 주장하는 사실과 兩立할 수 없는 별개의 사실을 주장하여 부정하는 적극부인)에 해당하는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면: 姜溶鉉, 前揭論文, 471면). 따라서 피위조자는 그 어음이 위조되었음을 立證하여야 비로소 위조의 物的抗辯을 주장할 수 있는 것이 아니라, 否認으로서 충분하고 僞造의 입증책임은 여전히 어음所持人이 부담하는 것이다(民事訴訟法上 否認의 경우에는 상대방이 立證責任을 부담하나, 抗辯의 경우에는 이를 주장하는 者가 스스로 立證責任을 부담한다―鄭東潤, 「民事訴訟法」 法文社, 1988년, 353면 참조). (2) 어음法 제16조1항과의 關係: 本判決은 어음法 제16조1항에 의하여 背書가 형식적으로 連續되어 있는 어음所持人은 (가사 僞造背書가 있는 경우에도) 정당한 權利者로 추정된다는 점을 들어 그 被僞造者가 입증책임을 부담한다고 判示하나, 타당하지 않다고 본다. 어음法 제16조1항은 어음채무의 존재(범위)에 관한 추정규정이 아니라 어음상의 權利의 歸屬에 관한 추정규정이다. 즉 어음法 제16조1항은 事實推定에 관한 규정이 아니라 權利推定에 관한 규정으로서, 이러한 權利推定에 있어서는 이를 번복하는 직접적인 立證의 대상은 없고 이를 초래하게한 原因事實(承繼取得 및 原始取得 「善意取得」)의 不存在를 입증하여야 하는 것이다(姜溶鉉, 前揭論文, 473면∼476면). 이렇게 보면 어음소지인의 어음상의 權利의 승계취득 및 원시취득의 不存在를 抗辯(民事訴訟法上 立證責任을 부담하는 抗辯)으로서 주장할 수 있는 者는 어음債務를 정당하게 부담하는 者(本件에서 發行人)이지 어음債務를 부담하지 않는다고 다투는 者(本件에서 背書의 被僞造者)가 결코 아니다. 따라서 어음法 제16조1항은 어음債務를 정당하게 부담하는 者와 어음所持人간의 관계에서 어음소지인의 資格授與的 效力을 인정하여 이의 결과 선의취득(어음법 제16조 2항) 및 支給人의 免責(어음법 제40조3항)을 인정하는 것이지, 어음債務의 존재(범위)를 다투는 자와의 관계에서 立證責任의 전환을 초래하는 규정으로는 도저히 볼 수 없는 것이다(同旨: 鄭東潤, 前揭書, 166면). 本 判決에서 참조판례로 인용하고 있는 大判 1974년 9월 24일, 74다902(大集 22③ 民24)은 僞造背書있는 약속어음에서 발행인과 어음소지인과의 관계에서 어음法 제16조1항에 의하여 발행인이 어음소지인의 악의 또는 중과실을 (즉 선의취득을 하지 못하였음을) 立證하여야 한다고 판시한 것으로서 本事件과는 구별되는 것으로 本判決이 이를 참조판례로 인용한 것은 잘못된 것이라고 본다. (3) 民事訴訟法 제329조와의 관계: 民事訴訟法 제329조는 「私文書는 本人 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 의하여 배서의 위조가 있는 경우에도 입증책임이 전환되어 피위조자가 입증책임을 부담하는 것이 아닌가 하는 의문이 있다. 그런데 民事訴訟法 제329조는 要件事實에 관한 입증책임을 정한 추정규정이 아니고 법정증거법칙일 뿐이므로 이를 번복시키기 위하여는 입증책임을 정한 추정규정을 번복하기 위하여 필요한 「反對事實의 證明」을 요하지는 아니하고 추정되는 간접사실에 대한 法院의 확신을 흔들리게 하는 정도의 反證으로서 족하다고 볼 수 있다(즉, 이는 立證責任의 문제가 아니라 立證의 필요성의 문제에 불과하다고 한다)(同旨: 姜溶鉉, 前揭論文, 522면). 日本의 판례에서도 어음상의 印影이 본인 또는 그 대리인의 印章에 의하여 나타난 사실이 확정된 경우에는 반증이 없는 한 그 印影은 본인 또는 그 대리인의 의사에 기하여 진정하게 성립되었다는 사실상의 추정이 있게 된다고 판시하고 있다(日最高判 1964년 5월 12일, 「民集18―4, 597」: 同 1968년 6월 21일 「판시 526, 55」). 美國의 統一商法典도 署名은 진정한 것으로 추정하면서도 그의 입증책임을 어음소지인에게 부담시켜(UCC§3―607(1)) 立證責任을 전환시키는 추정력을 인정하고 있지 않다. 따라서 피위조자는 그 서명이 위조된 것임을 주장을 하고, 이러한 주장에 대하여 어음소지인이 그 署名이 진정하다는 것을 입증할 책임을 부담한다고 한다(Official Comment 1 to U.C.C.§3―307). 이렇게 보면 民事訴訟法 제329조에 의하여 立證責任이 다시 被僞造者에게 전환되는 것은 아니라고 생각한다(同旨: 李楨漢, 『判例를 中心으로 본 어음의 僞造에 관한 硏究』「법학박사학위논문」(연세대) 1978년 2월, 6∼7면, 反對: 鄭東潤, 前揭民訴法, 467면). 4. 結 語 어음僞造의 경우에 僞造의 立證責任은 언제나 어음소지인이 부담한다고 보아야 하므로 判旨에 반대한다. 또한 本判決이 인용하고 있는 어음法 제16조1항은 어음上의 權利의 歸屬에 관한 推定規定으로 정당한 어음債務者와의 관계에서만 적용될 수 있을뿐, 어음債務의 존재를 다투는 被僞造者와의 관계에서는 적용될 수 없다고 본다.

法律新聞 1889호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 大法院 1987年7月7日 宣告, 86다카2154判決 一, 事件槪要 訴外 A, B, C는 각각 被告에게 4매의 約束어음을 發行·交付하였고, 被告는 이 4매의 約束어음을 受取하였다. 이 약속어음은 訴外 D, E를 거쳐 原告에게 순차로 背書讓渡되어 原告가 이 약속어음의 최종소지인이 되었다. 위 어음의 背書에 있어서는 支給拒絶證書의 作成義務가 면제되어 있었고, 또 어음면상으로는 受取人인 被告로부터 原告에 이르기까지 背書가 형식상 連續되어 있었다. 原告는 위 각 約束어음이 發行人에 의하여 지급거절되자 受取人겸 제1배서인인 被告에 대하여 遡求權을 행사하여 위 각약속어음의 支給을 請求하였다. 이에대하여 被告는 위 각 약속어음을 背書讓渡한 일이없고 被告名義의 背書는 누군가에 의하여 僞造되었다고 주장하면서 어음金의 支給을 거절하였다. 二, 大法院判決要旨 約束어음의 背書가 위와같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 所持人을 정당한 權利者로 推定되고 (어음法 제16조 제1항, 제77조), 背書가 僞造된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 立證하여야 한다(당원1974년9월24일 선고, 74다902 판결 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 三, 鄭東潤교수의 評釋 鄭교수는 判例評釋(法律新聞 제1883호, 1989년10월23일, 11면)에서 「어음法 제16조 제1항은 어음의 僞造의 경우에 그 立證責任이 누구에게 있는가에 관한 규정인가? 결코 그렇지 않다」고 하면서, 「背書가 連續된 어음의 所持人이 어음상의 權利를 행사하여오면 어음債務者는 그가 어음상의 權利者가 아니라는 반대사실의 證據를 제출하지 못하는한 어음金을 지급하여야 하는 것이다. 그러나 여기에서 주의할 것은 어음法 제16조는 어음所持人이 어음債務者 즉 본래 어음상의 債務를 부담하는 자에 대하여 청구하는 경우에만 적용된다」고 하면서 「어음行爲가 僞造된 경우에는 被僞造者는 실제로 어음행위를 하거나 어음증권을 상대방에게 交付한 일이 없으므로 어음債務를 負擔하지 아니한다」결론적으로 「…어음僞造의 경우에도 어음所持人측에서 被告의 기명날인이 僞造된 것이 아니라 진정한 것임을 증명할 책임이 있다」고 한다. 四, 評 釋 1, 이러한 事案을 해결하기 위하여 이론적인 고찰로서 먼저 어음 取得者保護制度로서 어음法이 인정하고 있는 어음行爲獨立의 原則, 善意取得 및 人的抗辯의 切斷을 둘러싼 어음抗辯에 관하여 그 상호관계를 충분히 이해할 필요가 있다(자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 博英社, 1989년, 239쪽 아래). 2, 이러한 어음取得者保護制度를 잘 이해한 바탕위에서, 判決理由는 잘못 이해한 부분이 있으나, 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여서는 判旨에 찬성한다. 따라서 鄭교수의 評釋에서의 意見에는 反對한다. 3, 本件의 對象인 約束어음은 信用證券으로서의 경제적기능을 갖고 있다. 따라서 滿期까지 지급시기에 관한 시간적인 간격을 극복해주는 역할을 한다. 이 기간동안 어음은 背書에 의하여 어음상의 權利를 讓渡할 수 있으며, 이는 어음이 指示式으로 發行되었는가의 여부와는 무관하다(어음의 당연한 指示證券性: 어음法 제11조 제1항, 제77조 제1항 제1호). 이러한 背書에는 權利移轉的 效力, 擔保的 效力 및 資格授與的 效力이 있다. 背書의 資格 授與力이란 背書의 連續에 의하여 그 權利를 증명하면 占有者를 適法所持人으로 推定함을 이른다. 이에는 크게 두가지 의미가 부여되어 있다. 첫째는 어음에 있어서는 정당한 증권소지인인가의 심사가 채무자에게는 용이하게 되어있다. 어음은 어음소지인에 의한 給付의 受領을 적법하게 하는데, 이를 달리 표현하면 어음의 所持人은 급부에 대한 受領權限있는 자로 推定된다는 것이다. 이를 債務者를 위한 免責的效力이라고 하며, 이말이 갖는 의미는 債務者가 어음所持人에게 변제제공을 하면 債務가 免除된다는 것이며, 그래서 債務免除效라한다. 둘째는 어음所持에 債務者의 地位强化를 위한 免責的效力이 있음과 함께 債權者의 地位를 강화하는 측면이 있다. 즉 어음에 있어서는 債務者 자신이 그 어음의 所持人이 適法한 權利者가 아님을 증명하지 못하는한 그 所持人에게 급부를 이행할 수 있을 뿐 아니라 당연히 급부를 이행하여야 한다. 여기서 所持人은 受領權限이 있는 者로서 推定될 뿐 아니라, 어음에 의해 適法한 權利者로서의 能動的 正當性이 부여된다. 이는 단순한 證券의 所持로 실질적인 權利者의 자격이 부여됨을 의미하지는 않는다. 도둑은 진정한 權利者일 수 없다. 그러나 「所持性」은 실질적인 權利者로서의 推定의 근거가 된다. 물론 이는 反證에 의하여 번복할 수 있다. 이를 우리는 形式的資格이라고 한다. 이것이 바로 어음상의 權利를 어음이라는 有價證券에 化體시켜 거래계에 유통시키는 근본소이이다(자세한 내용은 李基秀, 위의책 29쪽 아래참조). 4, 어음을 背書의 連續에 의하여 所持하고 있는 能動的 正當性을 가진 形式的 資格者인 어음所持人은 滿期에 어음金의 지급을 主債務者에게 請求할 수 있으며, 「滿期에 지급하는 支給人은 詐欺 또는 重大한 過失이 없으면 그 責任을 면하며, 이 경우에 지급인은 背書의 連續의 正否를 조사할 의무가 있으나, 背書人의 記名捺印을 조사할 의무는 없도록 하고 있다」(어음法 제40조 제3항, 제77조 제1항 제3호). 만일 滿期에 지급되지 아니하면 所持人은 遡求權을 갖는다. 遡求權의 行使에는 ① 어음所持人이 支給提示期間내에 適法한 支給提示를 하였으나 지급인이 만기에 지급하지 않은 遡求의 實質的 要件과 ② 拒絶證書의 작성이라는 형식적 요건을 갖추어야 한다(어음法 제43조, 제44조, 제77조 제1항 제4호). 遡求權利者는 어음의 최후의 適法한 所持人등이며, 遡求義務者는 어음의 背書人, 保證人등이다. 이 때의 어음의 背書人등은 어음면상 背書人으로 기재되어 있는 사람을 뜻함은 어음상의 權利의 어음證券에의 化體라는 어음의 속성중에서 어음의 文言證券性에 의하여 인정됨은 贅言을 요하지 아니한다. 5, 이상의 이론적인 고찰에 바탕하여 本事件과 관련하여 고찰하여 보자. 原告는 訴外 A, B, C가 發行·交付한 어음을 受取한 被告로부터 訴外 D, E를 거쳐 形式上 背書가 連續되어 있는 어음의 최종소지인이다. 被告로부터 訴外D에로의 背書가 僞造되었다고하더라도, 原告가 어음상의 權利를 善意取得함에는 아무런 영향을 끼치지 아니한다. 原告가 어음상의 權利를 선의취득하느냐의 여부는 오로지 어음法 제16조 제2항과 관련된 문제이다. 어음法 제16조 제2항은 어음의 所持人이 어음상의 權利를 취득하게 되고 그 반사로서 占有를 잃은 者가 그 權利를 잃는다는 것을 전제로 하고 있다. 이는 惡意·重過失이 없는 어음取得者를 보호하기 위한 制度로서 어음의 流通性强化를 위하여 특히 어음法에서 규정한 것이다. 이와같이 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련되는 制度로서 어음권리이전행위에 하자가 있는 경우에 이를 치유하는 제도인데, 그 적용범위와 관련하여 종래의 통설은 어음행위의 하자 중에서 讓渡人의 無權利를 이유로 하는 하자에 관하여만 적용된다고 하였으나, 최근에는 어음行爲의 하자일반에 적용된다고 보는 설이 통설이다. 결론하여 비록 被告로부터의 訴外D로의 背書가 僞造되었다고 하더라도 原告가 어음을 선의취득함과는 무관하다. 어음상의 權利를 갖는 최종소지인인 原告가 발행인에 의하여 지급이 거절되자 受取人 겸제1배서인인 被告에게 遡求權을 행사하여 약속어음의 지급을 청구하였다. 原告의 遡求權行使에는 形式的要件(本件에서의 거절증서의 작성이 면제되어 있음)과 실질적 요건을 갖추었기에 이에대하여는 本件에서도 다툼이 없다. 그러면 遡求權을 행사하는 原告는 과연 누구에게 遡求權을 행사할 수 있는가가 문제된다. 訴外A, B, C는 發行人으로서 약속어음의 主債務者이고(어음法 제78조 제1항, 제28조), 遡求義務者는 背書人인 被告와 訴外D, E이다. 遡求權者인 原告는 遡求義務者인 被告와 訴外D, E 모두에게, 또는 그들 일부에서 일정순서없이 (飛躍的遡求) 遡求金額全額에 관하여 청구할 수 있으며, 각 遡求義務者는 合同債務者로서 責任을 진다(어음法 제77조 제1항 제4호, 제47조). 이러한 모든 판단은 어음면의 記載에 따라 판단되며, 原告가 被告에 대한 遡求權行使에도 마찬가지이다. 被告는 자기의 背書가 僞造되었다고 주장한다. 僞造의 抗辯은 어음抗辯과 관련된 문제이다. 어음抗辯이란 證券上의 抗辯을 제외하고는 어음외의 法律關係와 관련된 제도이다. 따라서 어음權利者인 原告가 遡求義務者인 背書人(被告)에게 청구함은 어음상의 權利請求임에 반하여, 피고가 위조가 있었다고 주장하는 抗辯은 非證券的 有效性抗辯으로서 어음에는 나타나 있지않으나 어음法上의 채무부담의 有效性에 관한 抗辯이다(李基秀, 앞의책 253쪽 참조). 僞造의 항변은 效力에 따른 抗辯의 분류로는 切斷不能抗辯 즉 절대적 항변이다. 절대적 항변이란 어느누구에 대하여도 이러한 抗辯을 주장할 수 있다는 抗辯이다. 어느누구에 대하여도 어음이 僞造되었음을 對抗할 수 있다는 것은 僞造되었다고만 하면 아무런 責任을 지지 않는다는 것이 아니라, 그 어음이 위조되었음을 증명하고서야 자기는 被僞造者로서 어음상의 責任을 부담하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이것이 바로 統一法系에서 僞造를 보는 관점이며, 이점에서 英美法系에서 僞造있는 어음의 被僞造者를 보호하는 관점과 전혀 다르다. 위조있는 어음과 관련하여 英美法系에서는 실질적인 權利者保護에 관심을 가지나, 統一法系는 去來保護와 流通性强化에 더 중점을 두고 있다. 6, 原告는 背書連續있는 어음상의 최종소지인으로서 遡求權을 행사함에, 被告는 遡求義務者로서 遡求義務를 이행하여야 하나, 위조가 있었다면 그 위조있음에 대한 擧證責任은 어음밖의 事實關係이므로 위조있음을 주장하는 被僞造者인 被告에게 있다. 7, 이상의 나의 견해와 다른 大法院의 一部判決理由와 鄭교수의 견해는 어음상의 권리취득과 어음抗辯制度의 근본취지와 상호관계를 잘못 이해하고 있다고 생각된다. 鄭교수는 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여 우리와 전혀 입장을 달리하고 있는 美國統一商法典을 論據로 제시하면서 反對見解를 피력하였으나 이도 統一法系의 유통성강화를 위한 立法趣旨를 잘못이해한데서 기인되었다고 생각한다. 이와 관련하여 잘못이해하고 있는점이 없지는 않으나 「어음僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 증명하여야 하나, 이는 어음면의 印影이 어음 債務者가 통상 사용하고 있는 印影과 합치하는 한 일응 記名捺印이 眞正하게 행하여진 것으로 보며, 이에 대하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 즉 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음상에 행하여졌음을 증명할 필요가 있다고 해석」하는 田中誠二교수(田中誠二, 手形, 小切手法詳論(上卷) 勁草書房, 1970, 189쪽)의 견해도 一瞥할 가치는 있다.