Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 동화전문 출반사인 도서출판 ○○의 대표로서 2000. 7. 10.경 저작권자인 프랑스의 에꼴르○○ 출판사(이하 ‘원저작권자’라 함)와 독점번역출판계약을 체결하여 ‘당나귀 귀’라는 프랑스소설을 번역한 동일한 서명의 이 사건 소설(‘번역동화’라고도 하며 삽화를 포함하여 166쪽, 약 2,000개의 문장)을 출판하였다. 이후 원고는 이 사건 소설의 번역자인 소외 박○영으로부터 이 사건 소설에 대한 번역저작권을 양수하였다. 2. 한편, 피고 이△경은 동화작가로서 ‘날개 달린 달팽이를 보았니?’라는 제목의 동화(이하 ‘대상동화’라 하며 이는 삽화를 포함하여 112쪽이고, 약 1,000개의 문장)를 저술하였고, 도서출판 □□의 대표인 피고 이□은은 2002. 11. 27. 피고 이△경과 사이의 대상 동화의 출판계약을 체결한 후, 2003. 4. 1.경 대상 동화를 출판하였다. 3. 이에 원고는 피고 이△경이 원고가 번역한 이 사건 소설에서 그 줄거리와 표현들을 베껴 대상 동화를 저술하고 피고 이□은이 이를 출판하여, 원고의 이 사건 소설에 관한 번역저작권을 침해하였으므로 침해금지 및 손해배상(각자 위자료 10,000,000원)을 구하였고, 선택적으로 피고들의 대상 동화는 원저작권도 침해하고 있어 원저작권자는 피고들에 대하여 저작권침해금지청구권을 가지므로 원고는 이 사건 소설의 한국어 번역물에 대한 독점번역출판권자로서 원저작자를 대위하여 피고들에게 저작권침해의 금지를 구하였다(채권자대위에 의한 청구는 항소심에서 추가됨). Ⅱ. 대법원의 판결의 요지 1. 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어 대비하여야 하는 부분 번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없으므로, 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 2. 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 번역저작물의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 저작물에서 드문드문 발견된다는 사정만으로 바로 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다거나 번역저작물에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수는 없고, 그 실질적 유사성을 인정하기 위해서는 대상 저작물에서 유사 어휘나 구문이 사용된 결과 번역저작물이 갖는 창작적 특성이 대상 저작물에서 감지될 정도에 이르러야 한다. 3. 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 경우, 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있는지 여부 저작권자와 저작물에 관하여 독점적 이용허락계약을 체결한 자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 저작권자를 대위하여 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제91조에 기한 침해정지청구권 등을 행사할 수 있지만, 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 대상 판결에 대한 검토 1. 저작권 침해의 요건 가. 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(의거관계) 여기서 ‘의거’라 함은 대상 물건이 원고 저작물의 표현형식을 소재로 이용하여 저작되었다는 것, 즉 침해 저작물이 피침해저작물에 근거로 만들어졌음을 의미한다. 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하였는지의 여부는 내심의 문제이므로 침해자가 피침해저작물에 대한 접근가능성이 있었다는 것만 입증되면 족하고 실제 이용에 대한 인식이 없었던 경우에도 침해가 성립한다. 나. 실질적 유사성(substantial similarity)이 있을 것 타 저작물을 도용 내지 표절했다는 것은 피고 저작물의 표현형식이 원고 저작물의 창작성이 있는 표현형식과 실질적으로 유사하다는 것을 의미한다. 어느 정도까지 유사하여야 실질적 유사성이 있다고 할 것인지는 일률적으로 말할 수 없고 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단할 수밖에 없다. 2. 실질성 유사성에 관한 판례의 태도 저작권법의 보호대상은 ‘아이디어’가 아닌 ‘표현’에 해당하고 저작자의 독창성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해여부를 가리기 위해서는 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서 표현에 해당하는 부분만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073,93다3080). 그러나 저작물의 아이디어와 표현을 구별하는 것은 사실 어려운 문제이고 법정책적 시각에 따라 사안마다 유동적일 수 있다. 일반적으로 문예저작물(소설, 극본)은 사실저작물(학술저작) 내지 기능저작물(설명서)과 다르게 작가의 창작적이고 예술적인 표현으로 구성되어 있으므로 보호되는 표현의 범위도 넓게 인정되고 있다. 특히 소설이나 극본의 창작적 요소는 일상적인 대화의 배열뿐만 아니라 등장인물의 성격과 구도 등에서 찾아볼 수 있고, 그러한 줄거리와 사건전개 및 등장인물의 실질적 유사성이 인정되면 저작권의 침해로 인정될 수 있다고 보는 것이 대체적인 견해이다. 하급심 판례도 어문저작물의 경우 작품속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)뿐만 아니라 작품속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우 이른바 포괄적 비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)도 감안하여야 한다고 본 바 있다(서울고법 1995.10.19. 선고 95나18736). 3. 2차적 저작물 2차적 저작물은 원저작물을 번역?편곡?변형?각색?영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다. 원저작물과 ‘실질적 유사성’을 가지고 있되, 이것에 ‘새로운 창작성’이 부가되어 만들어진 창작물로서 저작권법(제5조 제1항)은 2차적 저작물을 원저작물로부터 독립된 독자적인 저작물로 보호하고 있다. 따라서 원저작물의 저작자의 동의가 없더라도 2차적 저작물의 성립에는 영향이 없으며 이러한 경우 원저작자의 성명표시권(제12조 제1항), 동일성유지권(제13조 제1항) 기타 2차적 저작물 작성권(제21조)을 침해하는 것은 별개의 문제이다. 대상판결에서 원고는 번역저작물(2차저작물)에 관한 고유의 저작권에 기하여 피고들에 대해 손해배상 및 침해정지를 구하였고, 항소심에서 독점적 번역출판권자의 지위에서 선택적으로 원저작자의 침해금지청구권을 대위행사하고자 하였다. 4. 번역저작물의 저작권자의 법적 지위 가. 번역저작권(2차저작권)의 침해판단을 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부의 판단기준 당해 판결에서 대법원은 번역저작물의 창작성은 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것으로 보았고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없다고 판시하였다. 이는 번역저작권과 같은 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 원저작물에 새롭게 부가한 2차적 저작물에서의 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결)는 기존의 대법원 입장과 동일한 것이다. 이처럼 대법원이 원저작권과 달리 2차저작권의 보호범위를 좁게 보는 것은 2차저작물 고유의 특성을 반영하고 후속창작의 활성화가 다양한 문화적 수요충족에 부합하는 것이기 때문으로 풀이될 수 있다. 나. 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 이 사건 소설의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 동화에서 드문드문 발견되지만, 대법원은 ① 총 문장 2,000여 개의 번역 동화와 총 문장 1,000여 개의 대상 동화에서 일부 유사 어휘나 구문이 차지하는 질적 혹은 양적 비중은 미미하고, ② 번역 동화는 사회비판 소설로서 청소년 등을 독자층으로 하여 위선적인 세상을 풍자하는 것을 주제로 설정하고 있는 반면, 대상 동화는 유아동화로서 아동 등을 독자층으로 집단따돌림을 당하는 학생에게 희망을 주는 것을 주제로 설정하여 교육성과 단순성 등이 이 사건 소설보다 훨씬 강한 관계로, ③ 전체적으로 쉬운 어휘와 구문, 밝은 어조를 사용하여 독자에게 친근감과 안정감을 느끼도록 문장과 문단이 전개되고 있고, 그 결과 위와 같은 유사 어휘나 구문 등이 배열된 순서나 위치, 그 유사 어휘나 구문이 삽입된 전체 문장이나 문단의 구성, 문체, 어조 및 어감 등에서 이 사건 소설과 대상 동화는 상당한 차이를 보이고 있다고 하면서 이 사건 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기는 어려워 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성을 부정하였다. 위의 대법원의 추론은 양적 내지 질적 기준을 모두 원용하고 있으며 부수적으로 문제된 작품이 합리적으로 예상한 연령과 교육수준의 독자의 전체적인 느낌이나 반응을 기준으로 삼는 시청자기준(audience test)도 병용하고 있는 것으로 판단된다. 다. 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 수 있는지 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 법원은 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626, ‘소리바다’판결). 그러나 대상판결에서 대법원은 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 없다고 판시하여 일반적인 독점이용계약과 독점적 번역출판계약을 준별하고 있다. Ⅳ. 결 론 대상 동화는 원작소설과 대비할 때 전체 분량을 축소하고 등장인물과 일화의 수, 구체적인 줄거리의 전개 등을 줄이거나 단순화하고, 등장인물의 직업과 세부적인 성격 및 배경 설정 등을 달리하는 등 상당한 변경을 가하였으나, 주요 인물들의 설정과 상호관계, 상황 설정, 구체적인 줄거리 및 사건의 전개과정, 구체적인 일화 등에 있어서 상당한 유사성이 있어 표절의혹이 충분히 제기될 수 있는 사안이었다. 그러나 위 대법원의 판시에 따르면 대상소설이 원저작자의 동의를 받지 않은 원저작물의 번안물(또 다른 2차 저작물)에 해당할지라도 원저작자가 그 권리침해주장을 하지 않는 경우, 번역저작권자는 실제로 그로 인한 피해가 발생하였음에도 그의 고유한 번역저작권에 기해서는 극히 제한된 범위의 권리보호만 가능할 뿐이다(이 사건에서 원고의 청구들은 모두 기각 내지 각하되었음).

I. 지적재산권에 있어서의 속지주의 원칙 속지주의는 특허권 등 산업재산권 뿐만 아니라 저작권 등 창작행위 만으로 권리가 발생하는 지적재산에도 원칙적으로 적용된다. (저작권보호에 관한 베른협약 제5조 제1항이 내국민대우의 원칙을 규정하고 있는 것은 속지주의원칙을 전제로 한 것으로 이해되고 있다. 이에 대하여는 특허권과는 달리 사권인 저작권에 있어서는 준거법이 문제될 수 있고 그 물권적 성격 때문에 소재지법을 적용한다는 의미에서 속지적이라고 할 수 있으나 속지주의 원칙이 바로 타당한 것은 아니라는 견해가 있다.) 그런데 최근 저작권침해분쟁의 국제재판관할을 결정함에 있어서 속지주의를 배제하여 국내에서의 저작권침해행위 뿐만 아니라 외국인의 외국에서의 저작권침해행위에 대하여도 국내 법원의 재판관할권을 인정한 획기적인 판결이 내려져 이를 소개하고자 한다. II. 사안의 개요 원고는 한국인 시나리오 작가인데 자신이 창작한 ‘기호를 읽어라’라는 시나리오를 스필버그 감독과 그 감독이 속해 있는 드림웍스(Dreamworks L.L.C.)에 송부하였다. 스필버그 감독은 일본 공포 영화 ‘더링’을 리메이크 하여 제작한 영화 ‘The Ring"을 전세계적으로 배포ㆍ상영하여 큰 성공을 거두었고 한국에서도 씨제이(CJ Entertainment)가 수입, 상영하였다. 원고는 이 영화가 자신이 스필버그 감독에게 보낸 시나리오와 그 구성 및 모티브 등이 유사하다는 이유로 드림웍스 및 씨제이를 상대로 한국을 비롯한 전세계 각국에서의 저작권 침해행위를 금지하고 각국에서의 저작권 침해로 인한 손해배상을 청구하는 소송을 서울중앙지방법원에 제기하였다. III. 지적재산권침해의 재판관할에 관한 외국판례의 태도 1. 미국 미연방법원에 저작권침해소송의 재판관할이 인정되기 위하여는 사물관할과 인적관할의 두 요건을 모두 충족하여야 한다. 외국특허침해에 관하여는 국가행위불간섭의 원칙에 따라 미국에서의 재판관할권 행사를 자제하는 것이 최근의 경향(Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F. 2d 597(9th Cir.1987); Mars v. Conlux 24 F. 3d 13(Fed. Cir 1994); Glaverbel Societe Anonyme v. Northlake Marketing & Supply Inc. 48 USPQ 2d 1344(N.D.Ill 1998) 등.)이나 저작권 침해에 관하여는 국가행위불간섭의 원칙이 적용되지 않는다는 판례와 이에 반대하는 판례가 병존하고 있고 전자가 힘을 얻고 있다.(Frink Am, Inc. v. Champion Road Mach. Ltd. 961F. Supp. 398(NDNY 1997) 등.) 한편, 인적관할에 관하여는 법정지 주 내에서의 ‘계속적이고 조직적인 활동’,‘의도적 향유(purposeful availment)’와 ‘피소 예견가능성(foreseeability)’이 재판관할 인정근거로서 중요한 지표가 되고 있다. 2. 유럽 영국을 제외한 대부분의 유럽국가는 지적재산권침해사건에는 전속관할이 인정되지 아니하고 불법행위에 관한 특별관할이 인정된다고 보고 있다. (브랏셀 규정은 특허, 상표, 디자인 기타 등록이나 기탁을 요하는 지적재산권의 유효성 또는 등록에 관한 사건은 그 등록지의 전속관할로 한다는 규정을 두고 있으나 이러한 권리의 침해사건과 저작권 등 등록이나 기탁을 요하지 아니하는 지적재산권의 유효성이나 침해에 관한 사건에 관하여는 규정을 두지 않고 판례에 맡겨두고 있다. 유럽이사회규칙 제44호 2001. 12. 22. 제22조 제4항 참조.) 이점에 관련하여 지적재산권침해사건은 아니나 출판물에 의한 명예훼손사건에 관한 1995년 Fiona Shevill판결(Case 68/93, Fiona Shevill v. Press Alliance SA. 1995. E.C.R. 415)에서 유럽사법법원(ECJ)은 지적재산침해에 있어서도 자국 내에서의 침해에 대한 손해배상청구만 인정하고 외국에서의 침해로 인한 손해배상은 침해자의 소재지국 법원을 제외하고는 그 관할을 부인하는 취지의 판시를 하고 있다. 3. 일본 일본 최고재판소는 미국특허권을 가진 일본인 원고가 일본인 피고의 일본에서의 미국특허침해제품 제조ㆍ수출행위에 대하여 미국특허침해금지 및 손해배상청구를 한 사건에 일본법원의 재판관할을 긍정하면서 다만 특허침해금지청구와 손해배상청구는 기각하였다. (일본최고재판소 평성 14. 9. 26., 평성 12, 580 판결.) 국제소송에 있어서의 객관적 병합과 주관적 병합에 관하여는 대체로 이를 긍정하고 있다. IV. 국제사법상 국제재판관할원칙 1. 실질적 관련의 원칙 개정 국제사법 제2조 제1항은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 대한민국 법원이 국제재판관할을 가지며 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어서는 국제재판관할배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다고 규정하고 있다. 2. 국내법 관할규정 참작의 원칙 나아가 국제사법 제2조 제2항은‘실질적 관련’이라는 제2조 제1항의 기준이 추상적이므로 그 구체적 판단기준을 일응 국내법의 관할규정에서 발견하되 그에 얽매이지 말고 국제적 관점에서 국제재판관할결정원칙을 정립해 나갈 것을 규정한다. 3. 지적재산분쟁의 국제재판관할에 관한 특칙의 부존재 개정 국제사법은 제27조에 소비자계약에 관한, 제28조에 근로자계약에 관한 각 국제재판관할의 특칙을 규정하고 한편 제24조에서 ‘지적재산권의 보호는 그 침해지법에 의한다’고 규정하여 지적재산권의 준거법에 관한 특칙을 두었으나 지적재산분쟁의 국제재판관할에 관하여는 아무런 특칙을 두고 있지 않다. 4. 국제소송에 있어서 객관적 병합과 주관적 병합 현행 민사소송법 제25조 제1항에서는 객관적 병합에 관한 규정을, 제2항에서는 주관적 병합에 관한 규정을 두고 있다. 그러므로 적어도 민사소송법에서는 객관적 병합과 주관적 병합을 일정한 요건 하에 모두 인정하는 태도를 취하고 있다고 할 수 있다. (헤이그협약 및 WIPO협약안에서도 당사자의 신청에 의하거나 직권으로, 법원은 계속 중인 관련소송을 병합하고 그 소송에 관련된 모든 지적재산청구를 단일한 법정지에서 주장하도록 당사자에게 촉구함으로써 당사자간의 분쟁을 전세계적으로 해결하는 이점에 관하여 검토하여야 한다고 규정하고 있다(제13조 제1항). 한편, 청구들이 동일한 거래나 일련의 거래 또는 발생으로부터 비롯될 때에는 권리나 요청하고 있는 구제의 속지적 기원에 관계없이 이들을 관련된 청구로 보는 것을 원칙으로 하고 있다(동조 제2항).) V. 외국인 피고에 대한 국제재판관할 인정여부 1. 본 사건의 쟁점 본 사건으로 돌아와 피고 드림웍스는 외국회사로서 외국인 피고에 대한 대한민국의 재판관할권이 있는지 문제된다. 2. 법원의 판단 법원은 위 쟁점에 관하여 (1)피고 씨제이, 소외 씨제이, 피고 드림웍스간의 지분관계 (2)피고 씨제이가 피고 드림웍스의 아시아시장 배급처인 점 (3)한국영화시장의 규모 (4)피고 드림웍스와 피고 씨제이의 수익배분관계 (5)피고 드림웍스가 전세계적 기업인 점등을 종합하여 피고 드림웍스가 한국법원에 제소될 수 있다고 합리적으로 예견할 수 있었으므로 피고 드림웍스와 대한민국 간에 실질적 관련이 있다고 판단하였다. 3. 실질적 관련성과 예견가능성간의 관계 그런데 법원은 피고 드림웍스에 관한 위와 같은 제반사실로부터 바로 대한민국과의 실질적 관련여부를 판단하지 아니하고 그와 같은 제반사실로부터 피고 드림웍스의 피소 예견가능성을 끌어내고 나아가 그 예견가능성을 실질적 관련여부 판단의 근거로 삼았다는 점에서 특이한 논리전개를 보이고 있다. 이 사건에서 동법원이 예견가능성이 있기 때문에 실질적 관련이 있다고 판시한 것은 위 두가지 요건을 합리적으로 연결지우려는 노력의 일환으로 보이나 피고의 예견가능성 유무를 판단하고 이를 근거로 실질적 관련여부를 판단하는 것은 우리 국제사법 제2조의 명문규정에 배치되는 것이며 이와 같은 중첩적 판단과정에서 국제사법이 제시한 ‘실질적 관련’의 요건이 왜곡될 위험까지 있으므로 재고를 요한다고 할 것이다. 오히려 예견가능성의 부존재를 소극적 요건으로 보아 당사자와 법정지국간에 실질적 관련이 있는 것으로 일응 보일지라도 만약 예견가능성이 없었던 특별한 사정이 있었다면 그 실질적 관련성은 부인하도록 이론 구성함이 타당하다고 본다. 4. 주관적 병합의 인정여부 본건에서 법원은 피고 드림웍스와 대한민국 간의 실질적 관련성을 인정하면서도 주관적 병합에 관하여는 별도로 판단하지 않은 것으로 보인다. 본건의 경우 한국과 피고 드림웍스 사이에 설사 실질적 관련이 없다고 가정하더라도 피고 씨제이는 한국에 상거소를 두고 있는 법인이고 피고 씨제이와 피고 드림웍스에 대하여 원고의 저작권 내지 아이디어침해라는 동일한 원인에 기인하여 발생한 권리침해금지 및 손해배상청구를 구하고 있다는 점에 비추어 피고 씨제이 뿐만 아니라 피고 드림웍스에 대하여도 국제소송에 있어서의 주관적 병합의 법리에 따라 한국법원에 그 재판관할이 인정된다 할 것이다. VI. 외국에서의 저작권침해금지등 청구의 국제재판관할 인정여부 1. 본 사건의 쟁점 피고 드림웍스가 원고의 시나리오에 의거하여 제작한 영화를 대한민국 외 외국에서 배급ㆍ상영한 행위, 즉 외국에서의 저작권 침해에 관련한 침해금지청구 및 손해배상청구 부분도 대한민국과 실질적 관련성이 있는지 문제되었다. 2. 법원의 판단 동법원은 외국에서의 저작권침해에 관한 청구부분은 피고 드림웍스의 피소 예견가능성, 한국영화시장의 규모, 피고가 대한민국에서 응소하더라도 베른협약이 공통적으로 적용되므로 불리한 것이 없는 점, 국내 저작권침해에 관한 청구부분과 외국에서의 저작권침해에 관한 청구부분은 기초가 된 사실관계 및 쟁점이 동일하여 대한민국에서 위 두 청구부분 모두에 대하여 재판을 함이 바람직하다는 점등을 종합하여 외국에서의 저작권침해에 관한 청구부분에 대하여도 대한민국에 국제재판관할이 인정된다고 판시하였다. 3. 판결의 문제점 그러나 동 법원이 외국에서의 저작권침해와 대한민국과의 실질적 관련여부의 고려요소로서 들고 있는 사실(예를 들어 한국의 영화시장규모, 한국의 TRIPs협정 및 베른협약 가입사실)들은 외국에서의 저작권 침해와 아무런 관련이 없으므로 부당하다. 또한 피고 드림웍스가 한국법원에의 피소가능성을 예견할 수 있었다는 점은 앞서 본 바와 같이 피고인 드림웍스 자신이 대한민국과 실질적 관련이 있는지 여부의 판단기준이 될 수 있을지라도 외국에서의 저작권 침해와 한국법원과의 실질적 관련여부를 판단하는 자료로는 될 수 없고 또 국내에서의 저작권침해에 관한 청구 부분과 기초가 된 사실관계 및 쟁점이 동일하다는 점도 소의 객관적 병합의 요건은 충족시킬지언정 그 점이 바로 외국에서의 침해와 대한민국간의 실질적 관련을 인정하는 근거로는 될 수 없다고 하여야 할 것이다. 4. 객관적 병합 인정여부 본건 판시에서 법원은‘두 청구부분이 모두 동일한 사실관계를 기초로 하고 있고 쟁점 또한 동일하므로 대한민국에서 재판하여야 한다’고 판시하고 있다. 이는 직접적으로 객관적 병합 청구를 인정하는 태도를 취하고 있지 않으나 사실상 피고 드림웍스에 대한 원고의 청구들 간에 밀접한 관련성이 있어 이를 병합하여 한국법원에서 재판할 수 있다는 논리로서 결과적으로 청구들 간의 객관적 병합을 인정하는 논리를 제시하고 있는 것이다. VII. 저작권 침해의 준거법 1. 법원의 판단 법원은 본건 판시에서 저작권 침해의 요건인 의거성과 실질적 유사성을 판단하는 준거법에 관하여 명시적인 판단을 내리고 있지 않다. 그러나 외국법 적용에 대한 검토가 없는 점으로 미루어 볼 때 외국에서의 침해행위 청구부분에 관하여도 한국법이 적용됨을 전제로 판단한 것으로 보인다. 그러나 한국에서의 침해행위에 대하여는 한국법이 적용되고 외국에서의 침해행위에 대하여는 침해지의 외국법이 적용되나 한국법 또는 미국법에 의거ㆍ판단함을 명시적으로 선언하였어야 할 것이다. 2. 주장의 부담이론 준거법 결정에 있어서 속지주의 원칙과 보호국법주의를 관철하면 침해행위가 전세계적으로 발생하는 경우 준거법으로서 침해행위가 일어난 전세계 각국의 법을 모두 적용하여야 한다. 그러나 어느 나라 법을 적용하더라도 유사한 결과가 나온다면 침해자의 상거소지법에 의거하여 판단하게 되겠으나 특정 국가의 법을 적용하였을 때 다른 결과가 나타나고 그 다른 결과가 어느 일방 당사자에게 유리한 경우에는 그 당사자가 그 특정국가의 법의 존재와 내용을 주장하여 그 적용을 요구할 수 있도록 고려할 필요가 있다. 이와 같이 지적재산권 침해의 성립여부와 그 정도를 주장하는 자가 당해 침해지법의 존재와 그 내용을 주장ㆍ제시하여야 하는 ‘주장의 부담’을 진다고 해석함으로써 침해가 문제된 각국의 법을 조사, 적용하여야 하는 법원의 부담을 경감할 수 있을 것이다. VIII. 결론 이 사건에서 법원이 외국에서의 저작권 침해에 대한 손해배상청구 뿐만 아니라 침해금지청구에 대하여도 한국법원에 국제재판관할이 있다는 판단은 획기적인 것이다. 그러나 이 사건에서 쟁점이 되었던 외국인 피고 및 외국에서의 저작권침해 청구부분과 대한민국과의 실질적 관련성 인정여부를 판단함에 있어 동법원이 국제재판관할결정에 관한 일반이론에 의거하여 판단하였을 뿐 저작권을 비롯한 지적재산권 침해에 있어서의 국제재판관할결정의 특수성 특히 지적재산권에 있어서의 속지주의에 대한 고려가 없었던 점은 문제로 지적되어야 한다. 지적재산침해에 있어서도 국제재판관할결정에 관한 일반론이 그대로 타당할 수 있다는 이 사건에서의 판시취지는 저작권침해사건에 한정되지 아니하고 특허 등 산업재산권 침해에도 적용될 가능성을 열어두고 있으므로 이 점에 관한 향후 판례의 발전에 주목하여야 할 것이다.

●판결요지 월트디즈니가 저작한 미술저작물 미키마우스를 부착한 아동의류를 불법제조해 도소매업자에게 판매한 것은 저작권자의 저작재산권을 침해한 것이다 ●평석요지 미키마우스 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 했어야 하는데 미술저작물의 저작권에 기하여 보호한다는 식의 공소제기와 이를 그대로 인정한 판결은 법리오해가 있다. 【判示內容】 1. 피고인은 1996년8월15일경부터 그해 9월15일경까지 사이에 부산부산진구범천4동1108호 ○○섬유란 상호의 공장내에서 저작권자인 월트디즈니가 저작한 美術著作物 미키마우스(Mickey Mouse)를 부착한 의류를 불법제조하여 이를 판매하기로 마음먹고, 위 미키마우스 캐릭터를 아동의류, 티셔츠등 옷가지에 부착하여 도합 5천2백78매 시가1천6백2만6천원상당을 저작권자로부터 위 미술저작물의 복제에 관한 허락을 받음이 없이 제조하여 이를 명불상 도소매 의류판매업자들에게 판매하거나 또는 판매목적으로 보관함으로써 저작권자의 저작재산권을 침해하였다. 2. 저작권법 위반의 有罪인정(벌금 3백만원) 【評 釋】 Ⅰ. 問題의 所在가. 캐릭터의 法的保護 對象判決은 「미키마우스」의 캐릭터의 법적 보호에 관한 것으로서, 캐릭터가 저작권에 의하여 보호될 수 있다는 것을 보여주고 있다. 캐릭터란 소설, 만화, 영화 등에 등장하는 인물이나 동물, 로봇 등으로서 그 외모나 소설, 만화, 영화 등의 이야기 내용에 의하여 독특한 개성이나 이미지를가지고 있는 것을 말한다. 즉, 캐릭터란 「미키마우스」와 같은 漫畵映畵의 登場人物 그 자체를 말한다(金文煥, 「외국의 캐릭터 보호제도」, 계간 저작권, 1990년 가을호 참조). 캐릭터는 그것이 가지고 있는 顧客吸引力 때문에 이를 상품에 이용하는 이른바 「캐릭터의 商品化」(character merchandising)가 널리 이루어지고 있다. 이러한 캐릭터의 상품화는 상표법, 의장법, 저작권법, 부정경쟁방지법 등에 의하여 일반적으로 보호된다. 특히 「미키마우스」캐릭터의 不正競爭防止法上 保護要件과 관련해서는 이미 우리 대법원은 중요한 의미를 갖는 판결을 선고한 바 있다(大法院 1996년9월6일 선고 96도139판결 公1996下 3077쪽). 또한 「톰과 제리」캐릭터에 대해서도 최근 같은 취지의 판시를 하였다(大法院 1997년4월22일 선고 96도1727판결 公1997上1679쪽). 대법원 1996년9월6일 선고 96도139판결에 관한 評釋으로는, 吳世彬, 「캐릭터의 不正使用과 不正競爭防止法, 違反罪의 成否」, 형사재판의 제문제[제1권], 박영사, 1997; 陶斗亭, 「商品캐릭터의 商品標識性」, 판례월보, 1997년2월; 丁相朝, 「캐릭터의 법적보호」, 계간 저작권, 1997년 봄호 등이 있다. 나. 著作權法에 의한 캐릭터의 保護 캐릭터의 저작권법에 의한 보호는 캐릭터가 등장하는 저작물의 종류에 따라 정해진다. 가령 캐릭터가 어떤 인기 만화의 주인공인 경우는 미술저작물의 저작권에 기하여 보호되고, 만화영화의 등장인물인 경우에는 映像著作物의 저작권에 기하여 보호된다. 특히 漫畵映畵 주인공의 캐릭터를 무단 복제하여 사용하는 경우는 映像著作物의 著作權에 기하여 손해배상을 청구하거나 복제 및 배포금지의 신청 혹은 형사고소를 한 예를 많이 찾아볼 수 있다. 예컨대 大法院 1997년4월22일 선고 96도1727판결은 만화영화 주인공으로 등장하는 「톰과 제리」캐릭터를 의류 등에 무단복제한 사건에서 위 캐릭터가 漫畵映畵著作物의 著作權에 기하여 保護될 수 있다는 것을 전제로 하였다. 다만 위 만화영화는 세계저작권협약(UCC) 발효일 이전에 창작된 것이므로, 피고인의 무단 복제행위가 저작권 침해에 해당되지 않는다고 판시하였을 뿐이다. 일본에서도 일련의 만화영화주인공을 의류등에 복제한 사건에서 해당 캐릭터들이 각 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다는 취지로 판시한 다수의 하급심 판결이 있다(東京地裁 1977년11월14일판결; 東京地裁 1978년12월22일판결; 大阪地裁 1979년8월14일판결등). 다. 「미키마우스」캐릭터는 映像著作物의 著作權에 기하여 保護 對象判決은 「미키마우스」캐릭터가 미술저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 판시하고 있다. 그러나 미키마우스는 첫 유성 만화영화인 「증기선 월리」(Steamboat Willie)를 통해 처음으로 公表된 것으로서, 美國 저작권청에 등록된 著作權登錄證에는 저작물명 「증기선 윌리」, 공표일「1928년11월21일」, 저작자 「월트디즈니」, 저작물의 종류 「영상저작물」로 되어 있다. 따라서 미키마우스 캐릭터는 미술저작물이 아닌 映像著作物의 著作權에 기하여 保護되어야 마땅하다. 물론 캐릭터가 만화영화 주인공으로 등장하고 있더라도, 뽀빠이 캐릭터 처럼 1929년1월17일 5컷짜리 신문용 연재만화로 처음 公表되었다가 나중에 만화영화로 제작된 경우에는 미술저작물의 저작권에 기하여 보호기간을 산정하여야 할 것이다. 이와 관련하여 흥미있는 판결이 최근 일본에서 선고되었는데, 일본 最高裁判所 第1小法廷 藤井正雄재판장은 1997년7월17일 뽀빠이 캐릭터의 미술저작권은 이미 소멸되었다고 판시하였다(아사히신문 1997년7월18일 1면 참조). Ⅱ. 準據法 決定의 基準-베른 協約 第5條第2項3文- 앞서 본 것처럼 「미키마우스」캐릭터는 미국에서 창작된 영상저작물에 등장하는 주인공이다. 따라서 「미키마우스」캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호되어야 한다. 그런데 對象判決에서 문제가 된 위 캐릭터의 侵害地는 대한민국이다. 여기서 著作權法의 準據法 決定의 問題, 즉 저작권의 성립, 내용, 효과, 소멸 및 그 침해에 대한 보호의 준거법 문제가 생긴다. 그런데 이에 대해서는 국제조약이 존재한다. 즉 베른協約 제5조제2항제3문은 「보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는다」고 규정하고 있다. 우리나라가 가입하여 1996년1월1일부터 발효되는 WTO/TRIPs협정 제9조제1항은 가입국에게 베른협약 제5조제2항 등의 준수의무를 부여하고 있다. 또한 베른협약 자체도 1996년8월21일부터는 우리나라에서 발효되고 있다. 그러므로 이에 따르면 미키마우스 캐릭터는 大韓民國의 著作權法에 의하여 同法이 인정되는 기간 동안만 보호를 받게 되는 것이다. 그러면 「톰과 제리」캐릭터 사건처럼 베른협약이 발효되기 이전에 발생한 저작권 침해 문제의 경우에는, 그 준거법을 어떻게 결정하는가? 우리 涉外私法은 저작권을 비롯한 지적재산권의 준거법에 관한 明文의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 이 경우에도 屬地主義原則에 기초하여 거의 범세계적으로 승인되고 있는 이른바 保護國法主義를 적용할 수 있을 것이다(李好珽 「지적재산권의 준거법」, 지적재산권법강의, 홍문사 1997년 참조). 또한 우리 섭외사법 제13조제1항을 적용하여 저작권침해가 이루어진 不法行爲地法을 적용하는 방법도 있을 것이다. 그러므로 결국 이 경우에도 대한민국 저작권법이 적용되는 것이다. Ⅲ. 現行著作權法 제77조, 附則(87년7월1일부터 시행) 제2조제2항5호, 제3조1호가. 遡及保護의 原則 1996년7월1일부터 시행되는 附則 第3條는 「[법-꺾은 괄호는 筆者註, 이하 같음] 제3조제1항[…]에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 저작물[…]로서 이 법시행전에 공표된 것(이하 回復著作物 등이라 한다)의 저작권[…]은 당해 회복저작물 등이 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간동안 존속한다」고, 法 第3條第1項은 「외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다」고 각 규정하고 있다. 즉, 1996년7월1일부터는 이른바 「소급보호」가 이루어지고 있는 것이다. 우리나라는 WTO/TRIPs 협정(96년1월1일 발효)과 베른협약(96년8월21일 발효), 세계저작권 협약(87년10월1일 발효)에 각 가입하고 있는데, 소급보호의 원칙은 WTO/TRIPs 협정 제70조 및 베른협약 제18조에 규정하고 있다. 우리나라가 1996년7월1일부터 소급보호를 시행하는 부칙규정을 둔 것은, 위 협정과 협약에 따라 이 원칙이 적용될 조건을 구체적으로 결정하기 위해서이다. 또한 WTO/TRIPs 협정 제9조제1항은 「회원국은 베른협약 제1조에서 제21조까지 및 그 부속서를 준수한다」고 규정하고 있다. 요컨대, 우리나라는 현행 저작권법으로는 보호되지 않던 1987년10월1일 이전 公表된 외국저작물을 1996년7월1일부터는 소급하여 보호하게 된다. 그러므로 미키마우스 캐릭터가 최초로 등장하는 映畵著作物 「증기선 윌리」는 우리나라의 현행 저작권법에 의하여 소급보호의 대상이 되며, 베른협약 제5조제2항3문에 따라 준거법을 결정하게 된다. 나. 베른協約 第5條第2項3文에 따라 現行著作權法 第77條 適用 현행 저작권법 제77조는 「영상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 50년간 존속한다」고 규정한다. 영상저작물 「증기선 윌리」는 1928년11월21일 공표되었다. 이에 따르면 「증기선 윌리」는 1929년1월1일부터 起算하여 (법 제40조) 50년이 종료되는 1979년12월31일 그 보호기간이 소멸된 것이 된다. 그러나 이에 대해서는 현행 저작권법이 1987년7월1일부터 시행될 때 마련한 附則(87년7월1일부터 시행)과 관련하여 몇가지 검토를 요한다. 다. 附則(87년7월1일부터 시행) 제2조제2항5호,제3조1호 부칙 제2조제2항5호는 「이 법시행전에 종전의 규정에 의하여 공표된 저작물로서 […] 종전의 법 제38조의 규정에 의한 영화의 저작권 귀속[…]은 종전의 규정에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 附則 제3조1호는 「종전의 규정[舊저작권법]에 의한 보호기간이 이 법[현행 저작권법]에 의한 보호기간보다 긴 때에는 종전의 규정[舊저작권법]에 의한다」고 규정하고 있다. 현행 저작권법에 의하면 영상저작물 「증기선 윌리」는 우리나라에서 1979년12월31일에 그 저작권이 소멸된 것이 되는데, 과연 그런가? 이를 따져보기 위해서는 위 부칙 제3조1호에 따라 구저작권법에 의한 보호기간과 비교해 볼 필요가 있다. 그래서 이하에서는 映像著作物에 대한 舊著作權法上의 保護期間을 살펴보기로 한다. Ⅳ. 舊著作權法 제38조, 제30조제1항, 제33조 舊法 제38조는 「영화저작권은 독창성을 가진 것에 있어서는 제30조 내지 제33조의 규정을 적용[…]한다」고, 제30조제1항은 「발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 저작자의 생존간 및 사후 30년간 보호한다」고, 제33조는 「관공서, 학교, 회사 또는 기타 사회단체가 저작자로서 발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 발행 또는 공연한 날로부터 30년간 존속한다」고 각 규정한다. 따라서 舊法 제30조제1항에 따르면, 윌트디즈니의 死亡時點에 따라 영상저작물 「증기선 윌리」의 보호기간은 달라지게 된다. 윌트디즈니컴퍼니 코리아(주)의 직원이 검찰에 출석하여 진술한 내용에 따르면 윌트디즈니는 1965년에 사망하였다는 것이고, 브리태니커 백과사전 등에 의하면 윌트디즈니는 1966년11월15일 사망하였다는 것이다. 그러므로 映像著作物 「증기선윌리」는 윌트디즈니의 死亡時點이 ①1965년이면, 1966년1월1일 기산하여 1996년12월31일 소멸한 것이 되며, ②1966년12월15일이면, 1967년1월1일 기산하여 1997년12월31일 소멸하게 된다. 한편 「증기선 윌리」가 美國 著作權法上(1909년법 제26조) 雇用著作物(work made for hire)에 해당되는 것이고, 이에 따라 고용자인 윌트디즈니가 저작자로 된 것이라면, 「증기선 윌리」는 우리 舊저작권법 제33조에 따라 1929년1월1일 기산하여 1959년12월31일 그 보호기간이 만료된 것이 된다. Ⅴ. 結 論가. 要 約 미키마우스 캐릭터가 최초로 등장하는 「증기선 윌리」는 영상저작물이므로, 위 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 의하여 보호된다. 위 영상저작물의 저작자는 윌트디즈니이며, 다만 위 영상저작물이 美國法上 고용저작물(즉, 우리 현행 저작권법 제9조)의 團體名義著作物)인지는 아직 불분명하다. 위 영상저작물은 1928년11월21일 公表되었고, 윌트디즈니는 1966년12월15일(혹은 1965년) 사망하였다. 나. 「증기선 윌리」에 대한 現行著作權法과 舊著作權法의 각 保護期間 比較 현행 저작권법 제77조에 따르면 「증기선 윌리」가 고용저작물인지의 여부에 상관없이 1929년1월1일 기산하여 1979년12월31일 그 저작권이 소멸되었다. 왜냐하면 현행법상 단체명의저작물의 보호기간도 공표시로부터 50년이기 때문이다. (제38조 本文). 그러나 舊저작권법에 의하면 만일 「증기선 윌리」가 雇傭著作物이라면 舊法 제33조에 따라 1929년1월1일 기산하여 1959년12월31일 소멸하게 되고, 고용저작물이 아니라면 舊法 제30조에 의하여 윌트디즈니의 사망시점에 따라 그 보호기간이 달라진다. 즉, 1965년1월1일 기산하여 1996년12월31일 소멸하게 되고, 1966년 사망한 것이라면 1967년1월1일 기산하여 1997년12월31일 소멸한 것이 된다. 그러므로 결국 현행 저작권법 附則(87년7월1일부터 시행) 제3조1호에 따라 현행 저작권법과 구저작권법의 각 보호기간을 비교하여 긴 쪽을 그 보호기간으로 정하면, 映像著作物 「증기선 윌리」는 1996년12월31일 이미 그 저작권이 소멸하였거나 아니면 오는 1997년12월31일 그 著作權이 消滅하게 된다. 다. 對象判決에 대한 評價 이 사건은 親告罪로서 윌트디즈니컴퍼니의 告訴에 의하여 처음 형사문제화되었다. 그런데 「미키마우스」캐릭터의 저작권법상의 보호문제를 둘러싸고서는 현행 저작권법상 保護期間의 消滅與否가 爭點이 될 것이 분명한데도 불구하고, 검찰 조사단계에서 이에 대한 세밀한 검토가 이루어지지 않았던 것으로 추측된다. 또한 재판과정에서도 이에 대해서 구체적인 변론등이 행하여지지 않았다. 이는 著作權法理의 연구가 피차 미진하였기 때문이 아닌가 생각된다. 그렇기 때문에 미키마우스 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 했어야 하는데도 만연히 미술저작물의 저작권에 기해 보호된다는 식의 공소제기가 있었고, 이를 그대로 인정한 판결이 뒤따르게 된 것이다. 이 점에서 對象判決에는 法理誤解가 있는 것으로 사료된다. 물론 이 사건에 관한 한 영상저작물의 저작권에 기해 보호된다고 판시하였더라도 결론에는 변함이 없었을 것이다. 왜냐하면 피고인의 침해행위는 1996년8월15일경부터 같은해 9월15일경까지 이루어진 것이므로, 그 보호기간이 1996년12월31일 만료되느냐에 관계없이, 결론적으로는 미키마우스 캐릭터가 등장하는 영상저작물의 저작권을 침해한 것이 되기 때문이다. 다만 앞으로 있을 大韓民國 국민들의 利用行爲에 불안감을 덜어준다는 의미에서 「미키마우스」캐릭터의 著作權이 언제까지 存續하느냐에 대해서는 어떤 식으로든 언급이 있어야 한다고 생각한다. 만일 消滅된 (혹은 될) 저작권이라면 萬人의 自由利用(public domain) 상태에 놓이게 되는(혹은 될) 것이기 때문이다.