I. 들어가기 인터넷에서 하이퍼링크(hyperlink) 또는 링크(link)란 연결시키고자 하는 문서의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것이다. 이러한 링크가 설정된 문구를 하이퍼텍스트(hypertext)라고 하는데, 하이퍼텍스트를 클릭(click)함으로써 사용자는 자동적으로 링크된 문서를 볼 수 있다. 이러한 링크에는 여러 가지 방식이 있는데, 그 중에서 '인라인 링크' 방식은 현재의 웹사이트에서 링크를 열면 다른 웹사이트의 정보(주로 이미지)가 현재의 웹사이트의 부분인 것처럼 나타나는 방식이다. 그리고 이러한 인라인 링크 방식에 의하여 유입되는 정보들이 현재의 웹사이트의 화면 내의 독립된 프레임에 나타나도록 하는 것을 프레이밍(framing)이라고 한다. 인라인 링크를 포함하여 인터넷에서의 링크가 계속하여 문제된 이유는 저작권자가 아닌 제3자가 타인으로 하여금 저작물을 보고, 듣고, 읽을 수 있도록 하기 때문이다. 그런데 링크는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)를 복사하여 사용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭하면 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로써 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 링크에서는 유형물에 고정되는 '복제'가 일어나지 않으며 전송의 의뢰가 있을 뿐이지 '전송'에 해당하는 행위가 없기 때문에 인터넷상의 저작물에 링크를 하더라도 저작권자의 복제권과 전송권을 침해하지 않는다(대법원 2009. 11.26. 선고 2008다77405 판결). 그런데 인라인 링크와 관련하여 새로운 문제가 제기되었다. 인라인 링크를 이용하면 현재의 웹사이트에 링크된 웹사이트가 구현되고, 사용자의 입장에서는 링크로 구현된 웹사이트가 마치 현재의 웹사이트의 일부로 인식하게 된다는 점에서 인라인 링크가 '전시'에 해당하지 않는가 논란이 있다. II. 인라인 링크에 관련한 국내외 판례들 1. 국내 판례(대법원 2010. 3.11. 선고 2009다4343) 가. 사건의 개요 피고는 온라인서비스제공업 등을 목적으로 설립된 회사로서 인터넷포털사이트를 운용하는 회사이다. 피고는 피고의 웹사이트가 아닌 다른 일반 인터넷 웹사이트에 게시된 이미지를 검색로봇과 같은 이미지 수집프로그램을 통해 수집하여 이를 가로 약 3cm, 세로 약 2.5cm 크기의 이미지(썸네일)로 변환한 후 그 썸네일 이미지와 원본 이미지가 저장된 인터넷 주소를 서버에 저장해 두었다가 사용자가 검색어를 입력하면 피고 웹사이트의 화면 창(window)을 상·하단으로 나눈 다음, 상단에는 검색결과에 해당하는 썸네일 이미지목록과 원래의 이미지가 게시된 웹사이트에 대한 인터넷 주소 등의 정보를, 하단에는 사용자가 선택(click)한 썸네일 이미지의 원래 이미지가 저장된 인터넷 주소에 연결(link)하여 원래의 웹페이지의 모습을 각 보여주며 위 화면의 상단과 하단 사이에 "본 이미지 원본은 하단의 사이트에 위치하고 있습니다"라는 문구를 표시하였다. 원고는 사진작가로서 자연풍경을 위주로 작품활동을 하여 오던 중 자신이 창작적으로 촬영한 사진작품을 게시하고 임대하기 위한 목적으로 웹사이트를 개설하여 자신의 사진작품들을 게시하고 있었다. 그런데 원고의 사진들이 피고의 위 검색서비스를 통해 검색될 수 있는 상태에 놓여져 검색결과의 하단에 원고의 원본사진이 나타났고 이에 원고는 자신의 복제권, 전송권, 전시권이 침해되었다고 주장하면서 피고에 대하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 나. 대상판결의 요지 대상판결은 여러 가지 논점에 대하여 판시하였지만 본 주제와 관련한 판결의 요지는 다음과 같다. "이른바 인터넷 링크에 의하여 이미지를 보여 주는 방법에는 웹브라우저에서 인터넷 사용자를 특정 웹페이지로 이동시켜 주는 방식 외에, 동일 서버 또는 다른 서버에 있는 이미지를 링크를 제공하는 웹페이지의 특정한 위치에 특정한 크기로 나타나도록 하는 방식으로도 구현할 수 있으며, 후자의 방식에 의할 경우에는 웹브라우저의 주소창에 표시된 웹사이트의 주소가 변하지 않은 채 링크된 다른 웹사이트의 이미지 등에 직접 연결할 수 있는 바… (중략) 외부이미지 221점의 원래의 이미지 또는 이를 축소, 변환한 상세보기 이미지를 자신이 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하였음을 전제로 그 복제권, 전송권 및 전시권 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다." 2. 미국판례 가. Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003) 이 사건에서 원고는 자신이 촬영한 사진저작물을 자신의 웹사이트에 게시하고 있었다. 피고의 크롤러(crawler; 인터넷상의 웹문서를 추적하는 수집기)는 위와 같이 게시된 원고의 사진을 수집하여 피고의 데이터베이스에 저장한 후 저해상도의 썸네일(thumbnail) 이미지로 변환한 뒤에 전체크기의 사진을 삭제하였다. 이러한 썸네일에는 인라인 링크가 설정되어서 이를 클릭하면 원고의 웹사이트에 저장된 전체크기의 사진이 피고의 웹사이트의 프레임 안에서 구현되었다. 이에 대하여 원고는 피고가 자신의 저작물을 복제, 전송, 전시하였다고 주장하면서 손해배상청구를 하였다. 이 사건에서 재판부는 썸네일 이미지를 만들기 위해서 원고의 저작물이 복제되기는 하였지만 이러한 복제는 미국 저작권법 제107조의 정당한 사용(fair use)에 해당하므로 복제권이 침해된 것은 아니라고 판시하였다(참고로 대법원 2006. 2.9. 선고 2005도7793 판결에서도 검색사이트에서 썸네일 이미지를 제공하는 것은 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것이므로 정당한 사용에 해당한다고 보았다.). 하지만 이 사건의 재판부는 전시(display)의 개념에는 전자적 방법으로 이미지를 전송하는 것도 포함되므로 피고의 인라인 링크는 원고의 전시권을 침해한다고 판단하였다. 덧붙여 재판부는 통상 웹사이트의 게시판에서 발생하는 저작권침해에 대하여 웹사이트의 운영자가 적극적인 관여를 한 것이 아니기 때문에 책임이 없지만 이 사건에서의 피고는 적극적으로 이미지를 전시하는 데 참여하였으므로 원고의 전시권을 침해한 것이라고 보았다. 한편 전체크기의 사진을 전시하게 되면 사용자는 굳이 원고의 웹사이트를 방문할 필요가 없으므로 원고의 이익이 침해되고 결국 피고의 행위는 정당한 사용(fair use)에 해당할 수 없다고 보았다. 나. Perfect 10, Inc. v. Amazon. com, Inc., 487 F.3d 701 (9th Cir. 2007) 구글의 이미지 검색서비스를 이용하여 검색어를 입력하면 검색결과가 이미지로 나타나는데, 화면의 상단에는 썸네일 이미지가 나타나고 화면의 하단에는 전체크기의 이미지가 나타났다. 화면의 하단에 전체크기의 이미지가 나타나기는 하지만 구글의 서버에 전체크기의 이미지가 저장된 것은 아니며 인라인 링크를 통하여 작동된 것이다. Pefect 10은 웹사이트를 통하여 누드사진을 서비스하는 회사로서 사진의 일부가 불법으로 복제되어 다른 웹사이트에 게시되었고, 구글의 이미지 검색서비스가 위와 같이 불법복제된 사진을 인라인 링크하여 검색결과를 보여주고 있었다. 이에 Perfect 10은 구글 그리고 구글과 유사한 서비스를 하고 있는 아마존을 상대로 하여 자신의 전송권과 배포권이 침해되었음을 주장하면서 침해정지가처분신청을 하였다. 이 사건에서 재판부는 '서버기준(server test)'의 접근방식을 취한 원심의 판단을 지지하였는데, 이 사건의 원심은 전자적 정보를 컴퓨터에 저장하여 이를 직접 사용자에게 서비스(즉, 물리적으로 0과 1로 된 정보를 사용자의 브라우저에 전송하는 것)하는 것이 전시에 해당하므로 반대로 전자적 정보를 저장하여 사용자에게 서비스하지 않는다면 전시에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 판단을 바탕으로 하여 이 사건의 원심은 구글이 사진의 이미지를 컴퓨터에 저장하지 않았기 때문에 전송할 '유형물에 고정된 사진'을 보유하고 있지 않았고 따라서 전시권을 침해한 것이 아니라고 판단하였는데 이러한 결론은 항소심에서 지지되었다. 덧붙여 인라인 링크는 사용자의 브라우저가 전체크기의 사진이 저장된 웹사이트로 이동하도록 하는 지시에 불과하기 때문에 복제물을 보여주는 행위가 아니라고 보았다. 그리고 이 사건 재판부는 인라인 링크와 프레이밍이 사용자로 하여금 구글의 웹사이트를 보고 있다고 믿게 만들 수 있지만 상표법과 달리 저작권법은 소비자를 혼동시키는 행위를 금지하지 않으므로 이러한 행위가 저작권을 침해하는 것은 아니라고 판단하였다. Ⅲ. 우리 대법원 판례의 문제점 웹사이트에 링크를 설정하는 행위가 복제 또는 전송이 아니란 점에 대하여는 이견이 없는 것으로 보인다. 그리고 인라인 링크 이외의 링크가 전시에 해당한다는 주장도 없는 것으로 보인다. 그러면 왜 유독 인라인 링크에 대하여만 전시권이 문제가 되고 있을까? 그것은 링크된 웹페이지가 현재의 웹사이트의 프레임 안에 나타나기 때문에 현재의 웹사이트가 링크된 웹사이트를 보여주고 있다고 생각하기 때문이다. 그런데 미국 저작권법 제101조에서는 전시를 '저작물의 복제물을 직접 보여주거나 필름, 슬라이드, 텔레비전 이미지 기타 다른 기계 또는 절차에 의하여 저작물의 복제물을 보여주는 것…'이라고 정의하고 있다. 그리고 같은 조에서는 '저작물을 공중에게 실연 또는 전시한다'는 의미에 '저작물의 실연 또는 전시를 공중에게 송신(transmit)하는 행위'를 포함시키고, 송신을 '이미지 또는 음향이 발송되는 장소 이외의 장소에서 수신되도록 하는 장치 또는 절차에 의하여 저작물의 실연 또는 전시를 전달하는 행위'로 정의하고, '디지털 송신'을 '디지털 기타 아날로그 이외의 형태로 전부 또는 일부의 송신'이라고 정의하고 있다. 이러한 미국 저작권법에 따르면 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 것도 전시에 해당하므로 인라인 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 해당하는지 여부에 따라서 전시권침해 여부를 결정하게 된다. 그래서 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 사건에서는 인라인 링크는 지시에 불과하지 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 행위가 아니므로 전시가 아니라고 판단한 것이다. 한편 우리 저작권법 제19조에서는 저작권자의 전시권을 보호하고 있지만 '전시'의 정의를 두고 있지 않다. 저작권법의 전체적인 해석상 전시는 '미술저작물, 건축저작물, 사진저작물의 원작품이나 복제물 등의 유형물을 일반인이 자유로이 관람할 수 있도록 진열하거나 게시하는 행위'라고 정의할 수 있다(대법원 2010. 3.11. 선고 2009다4343). 그런데 저작권법 제2조 제10호에서는 '전송'을 '공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것'이라고 하여 미국 저작권법상 송신과 달리 전송의 개념에 전시를 포함시키고 있지 않다. 따라서 미국 저작권법과 달리 우리 저작권법에 따라서 인라인 링크가 전시권을 침해하는 것인지 여부를 판단하는데 있어서는 인라인 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신하는 행위에 해당하는지 여부를 기준으로 해서는 안 된다. 왜냐면 설령 인라인 링크가 전자적 방식으로 이미지를 송신한다고 하더라도 우리 저작권법상 전송권의 침해가 될 뿐이지 전시권의 침해는 아니기 때문이다. 그런데 우리 대법원이 미국 판례가 인정한 '서버기준'과 동일한 기준을 적용하여 인라인 링크에 의해서는 서버 등에 유형물이 저장되지 아니하므로 전시권을 침해한 것이 아니라고 판단하였는 바, 이러한 판단은 전송권과 전시권을 혼동한 문제가 있다고 본다. 사견으로는 우리 저작권법에서는 전시를 유형물의 '진열'과 '게시'로 보고 있는데 이는 적극적으로 유형물을 보여주는 행위와 이렇게 보여주는 행위가 어느 정도 시간적으로 지속되는 것을 요소로 하고 있다고 할 수 있다. 인라인 링크를 위 두 가지 요소에 적용하여 보면, 인라인 링크도 다른 링크와 마찬가지로 특정 웹사이트의 위치 정보 내지 경로란 점에서는 원본이나 복제물을 '진열'하거나 '게시'하는 적극적인 행위가 아닐 뿐만 아니라 시간적 지속성도 없으므로 전시라고 볼 수 없다. 만일 인라인 링크를 통하여 나타난 결과 화면을 공중이 볼 수 있도록 '진열' 또는 '게시'한다면 전시라고 볼 수 있겠지만 이러한 결론은 인라인 링크만이 아니라 다른 링크에서도 동일하다. 그렇다면 대법원으로서는 인라인 링크에 의하여 유형물이 서버 등에 저장되지 않는다는 것을 근거로 전시권이 침해되지 않았다고 판시할 것이 아니라 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 사건에서 부차적으로 지적한 바와 같이 인라인 링크는 사용자의 브라우저가 전체크기의 사진이 저장된 웹사이트로 이동하도록 하는 지시에 불과하기 때문에 복제물을 보여주는 행위, 즉 '진열' 또는 '게시'가 없으므로 전시권을 침해한 것이 아니라고 판단했어야 한다고 본다. 참고로 전시권은 저작권 귀속의 오인 또는 혼동을 방지하기 위한 권리가 아니므로 인라인 링크가 일으키는 저작권 귀속의 혼동에 관한 문제는 성명표시권 또는 기타 관련 법이 해결할 문제라고 본다.

I. 사건의 개요 및 경과 인터넷 포털사이트를 운영하는 피고인 회사가 자신의 검색사이트 이용자들에게 제공하는 검색서비스 중 이미지 검색은 로봇프로그램을 이용해 각종 인터넷 웹사이트에 게시된 이미지를 무작위로 검색·수집해서 필요한 이미지들을 피고인 회사의 서버에 가져온 후 그 해상도를 낮추고 크기를 작게 축소한 썸네일(thumbnail) 이미지로 축소·변환시켜 원래의 원본 이미지는 삭제하고 그 썸네일 이미지만을 저장하는 방식으로 이미지 검색서비스를 위한 썸네일 이미지 데이터베이스를 구축한 뒤 이를 이용자들에게 제공하는 것인데, 피고인 회사의 콘텐츠사업본부장 A는 2001년 7월경부터 2002년 9월경까지 이미지 수집프로그램인 로봇프로그램을 이용해 B가 홈페이지에 게시한 사진작가 공소외 C(‘공소외인’)의 사진작품 ‘백두산천지’ 등 31점을 복사해 가로 약 3㎝, 세로 약 2.5㎝ 크기로 축소한 썸네일 이미지 프로그램을 만든 후, 이를 피고인 회사의 검색사이트에 저장·게시해 위 사이트 이용자로 하여금 검색·사용하도록 함으로써 타인의 저작재산권을 침해했고, 피고인 회사는 A가 피고인 회사의 업무에 관해 위와 같이 위반행위를 함으로써 타인의 저작재산권을 침해했다는 내용으로 공소가 제기됐다. II. 대상판결의 요지 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위해서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다. 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다고 하면서 ① 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 게시된 사진작품들은 공소외인의 개인 홈페이지에서 이미 공표된 것이라는 점, ② 피고인 회사가 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적은 보다 나은 검색서비스의 제공을 위해 검색어와 관련된 이미지를 축소된 형태로 목록화해서 검색서비스를 이용하는 사람들에게 그 이미지의 위치정보를 제공하는 데 있는 것인 만큼 상업적인 성격은 간접적이고 부차적인 것에 불과하다는 점, ③ 썸네일 이미지의 크기는 원본에 비해 훨씬 작아 사진작품들을 그 본질적인 면에서 사용한 것으로는 보기 어려운 점, ④ 썸네일 이미지가 공소외인의 사진작품에 대한 수요를 대체한다거나 공소외인의 사진저작물에 대한 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어렵다는 점, ⑤ 이미지 검색을 이용하는 이용자들도 썸네일 이미지를 작품사진으로 감상하기보다는 이미지와 관련된 사이트를 찾아가는 통로로 인식할 가능성이 높다는 점 및 ⑥ 썸네일 이미지의 사용은 검색사이트를 이용하는 사용자들에게 보다 완결된 정보를 제공하기 위한 공익적 측면이 강한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 회사는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 타인의 사진저작물을 사용한 것이다. III. 이론적 고찰 1. 저작재산권 침해죄 저작재산권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여· 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 처벌하고(저작권법 제136조 제1항), 법인의 경우 양벌규정으로 처벌한다(저작권법 제141조). 저작재산권 침해죄는 위와 같이 복제·공연·공중송신 등의 방법으로 저작재산권이 침해돼야 한다. 그런데 공표된 저작물의 인용 등에 해당하는 경우에는 저작재산권이 제한된다. 따라서 타인의 저작물을 복제·공연·행위를 하는 경우에도 그것이 공표된 저작물의 인용 등에 해당하는 것이라면 저작재산권이 침해되는 것이 아니므로 위 벌칙규정의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이다. 2. 이 사건 저작재산권 가. 사진저작물 사진은 빛이나 복사에너지의 작용을 통해 감광성의 물체 위에 피사체의 형태를 영구적으로 기록하는 방법이라고 정의할 수 있다. 저작권법 제4조 제1항에서 사진저작물 및 이와 유사한 방법으로 제작된 것을 저작물의 한 종류로 하고 있다. 나. 복제권 저작자는 저작재산권의 한 지분권으로서 복제권을 가진다(저작권법 제16조). 여기서 ‘복제’는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제22호). 복제의 방법이나 수단에는 제한이 없고, 컴퓨터 파일형태로 된 저작물을 컴퓨터 하드디스크나 시디롬 등 전자적 기록매체에 저장하는 것도 복제에 해당된다. 또한 복제에 해당하기 위해서는 반드시 기존 저작물의 전부를 그대로 베낄 것을 요하는 것이 아니고, 그 저작물을 축소한 경우에도 원저작물과 사이에 실질적 유사성이 인정되고 새로운 창작성이 가미된 바가 없다면 역시 복제에 해당한다. 다. 전송권 저작자는 저작재산권의 한 지분권으로서 공중송신권을 가지고(저작권법 제18조), 공중송신권에는 전송권을 포함하고 있다. 여기서 ‘공중송신’은 저작물 등을 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의해 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말하고(저작권법 제2조 제7호), ‘전송’은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말한다(저작권법 제2조 제10호). 따라서 홈페이지나 블로그에 디지털 저작물을 올려 둔 경우에는 그 접속횟수에 관계없이 일반 공중이 수신하거나 이용할 수 있도록 제공하는 것으로서 전송에 해당한다. 3. 공표된 저작물의 인용 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위해서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다(저작권법 제28조). 저작권법에서 ‘공표된 저작물의 인용’은 저작재산권이 제한되는 경우의 하나로 규정하고 있는데, 저작재산권 일반에 대한 제한 사유에 해당한다. IV. 대상판결의 검토 대법원과 원심은, 피고인 회사가 로봇프로그램을 이용하여 사진작가의 사진작품을 피고인 회사의 서버에 가져온 후 썸네일 이미지로 축소·변환시켜 그 썸네일 이미지만을 저장하고, 이를 이미지 검색서비스에 제공하여 저작권자의 허락 없이 위 사진저작물을 이용하였음을 인정하고 있으나, 이러한 행위가 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여· 2차적 저작물 작성 중 어떠한 방법에 해당하는지는 명확하게 판시하지 않았다. ‘썸네일 이미지로 축소·변환해 회사의 서버에 저장한 행위는 복제에 해당하고, 검색서비스 이용자들이 언제든지 접근해서 이용할 수 있도록 썸네일 이미지를 검색서비스에 제공하는 행위는 전송에 해당한다’는 것은 명백하므로, 대법원과 원심이 이를 자세히 설시하지 않은 듯하다. 어쨌든 피고인 회사의 썸네일 이미지 검색서비스가 공표된 저작물의 인용에 해당하지 않는 한 저작재산권 침해에 해당할 것이므로 대법원과 원심은 이 점에 집중해 판시하고 있는 것으로 보인다. 이에 대법원은 ‘정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 한다’고 하면서 앞서 본 대상판결의 요지(위 ① 내지 ⑥)에서와 같이 이를 구체적으로 판단하고 있다. V. 대상판결의 의의 컴퓨터 기술 및 인터넷 기술의 발달로 인해 다양한 정보는 손쉽고 빠르게 유통될 수 있게 되었고, 특히 미술작품이나 사진작품과 같은 저작물의 경우 과거에는 서적 등을 통해서만 그 정보 유통이 가능했으나 현재는 그 정보 유통이 인터넷을 통해 손쉽고 광범위하게 이루어질 수 있게 되었다. 인터넷을 통한 정보의 유통 과정에서는 필연적으로 저작물의 복제·전송 등의 행위가 있을 수밖에 없고, 그 과정에서 저작재산권이 침해되는 경우도 종종 발생하게 된다. 그런데 인터넷을 통해 거의 대부분의 정보가 취득·교환되고 있는 지금의 환경에서 저작물의 복제·전송 등의 행위가 학문이나 예술, 문화의 발전에 도움이 될 수 있다면 합리적으로 저작재산권을 제한할 수도 있을 것이다. 인터넷은 방대한 양의 정보를 담고 있고 그 정보의 양은 기하급수적으로 늘어나고 있어서 이용자가 원하는 정보를 찾는 것은 그만큼 어려워지고 있다. 이러한 상황에서 검색서비스는 이용자가 원하는 정보에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 도구이고, 인터넷 이용자들은 원하는 정보를 얻기 위해 거의 대부분 이러한 검색서비스를 이용하고 있다고 해도 과언이 아니다. 이렇듯 검색서비스는 인터넷 정보화사회에서 공공적인 역할을 수행하고 있는 것이다. 한편 검색서비스는 검색 과정에서 사진, 영상, 뉴스와 같은 타인의 저작물을 어떤 형태로든 사용하게 된다. 정보 검색은 그 정보가 이용자가 원하는 정보인지를 손쉽고 정확하게 확인할 수 있도록 해야 하는데, 사진 또는 영상물의 검색에 있어서는 썸네일 이미지를 목록화하는 방식이 정보 검색에 가장 효과적인 방법이라고 할 수 있으므로, 그 과정에서 이 사건과 같이 타인의 저작물인 사진저작물이 사용되게 되는 것이다. 따라서 이러한 인터넷 환경에서 저작권자의 저작재산권에 대한 피해를 최소화해야 하는 것은 물론이지만, 공익적 역할을 수행하는 검색서비스의 경우에는 향상된 정보이용환경의 조성이라는 측면에서 저작재산권 침해 여부에 관한 판단에 신중을 기할 필요가 있다고 보인다. 이러한 점에서 대상판결은 주목할 만한 판시를 한 것이라고 볼 수 있다. 대법원은 썸네일 이미지를 제공한 주요한 목적이 보다 나은 검색서비스의 제공을 위한 것이라고 보아 검색서비스의 공익적 측면을 고려함과 동시에 그 썸네일 이미지가 심미적이고 예술적인 저작권자의 사진작품과 다르기 때문에 이에 대한 수요를 대체한다거나 저작권침해의 가능성을 높이는 것으로 보기는 어렵다고 보아 저작재산권 보호의 측면을 함께 고려해서 검색서비스를 제공하는 피고인 회사가 사진저작물을 사용한 것은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치된다고 판시했다. 저자는 대상판결이 위와 같은 두 가지 이익을 조화롭게 형량해 그 결과 피고인 회사에게 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 결론에 찬동한다. V. 결론 인터넷 기반의 정보화 사회에서 이 사건과 같이 검색서비스 운용 과정에서 저작재산권과 관련된 문제가 앞으로도 발생할 수 있다는 것은 충분히 예상할 수 있다. 이미 뉴스 정보의 검색 및 유통과 관련해서도 이러한 문제가 발생한 바 있다(서울중앙지방법원 2006. 7. 21. 선고 2004가합76058 판결 참조). 특히 정지된 사진의 유통을 넘어서 영상저작물, UCC 동영상의 유통이 사회현상으로 발전하고 있는 가운데 이러한 영상물의 검색 및 유통에서도 이 사건과 유사한 문제가 발생할 가능성은 매우 높다고 보인다. 대상판결은 저작권자의 저작재산권 보호를 소홀히 하지 않고도 공익에 합치할 수 있는 인터넷 검색서비스 방식의 기준을 제시하였다는 점에서 그 의미가 있다고 할 것이다.

1. 부산지방법원 2007카합1046 결정례(2007. 12. 신청인이 항고하여 심리 중임) 가. 기초사실관계 본 사건의 신청인(채권자)은 2003년경부터 인터넷사이트를 개설해 온라인디지털콘텐츠중개업을 영위하고 있는 사업자이고,피신청인(채무자)도 2006년경부터 인터넷사이트를 개설해서 신청인과 동일한 온라인디지털콘텐츠중개업을 영위하고 있는 사업자이다. 신청인은 피신청인이 신청인의 인터넷 홈페이지 상의 각종 서비스를 동일하게 제공하고 자신의 웹페이지의 메뉴와 구조, 배열 등을 복제했다고 주장하면서 피신청인의 웹사이트에 대해 ‘인터넷사이트사용금지가처분’ 신청을 했다. 나. 결정요지 1) 신청인의 웹사이트의 각종 서비스 등이 저작권법 상 ‘데이터베이스’에 해당하는지에 대한 판단 신청인이 주장하는 필로그 서비스 등 대부분의 서비스는 그 사이트 이용자에게 편의를 제공해 주는 기능들로서 그 내용이 체계적·조직적 방법으로 수집된 자료라고 보기도 어렵고 개별적으로 각 소재에 접근하거나 검색하기 위해 배열된 자료로 보이지 않는다. 2) 온라인디지털콘텐츠산업발전법(이하 ‘온디콘법’이라 한다) 보호대상 및 웹페이지의 이용자에게 편의를 제공하는 일정한 메뉴, 기능, 서비스, 아이디어 등이 ‘온라인디지털콘텐츠’에 해당하는지에 대한 판단 온디콘법의 보호대상인 콘텐츠는 그 보호범위가 다소 불명확하기는 하나, 온디콘법의 정의 조항에서 전자적 형태로 제작된 자료 또는 정보임을 규정하고 있고, (중략) 온디콘법의 보호대상이 되는 콘텐츠는 적어도 문자, 영상, 부호 등에 의하여 제작된 것으로서 대상 자체만으로 그가 표상하고자 하는 내용을 포함하고 있어 해당 콘텐츠 스스로 정보 및 자료로서의 완결성이 상당한 정도로 갖추어져 있는 자료 및 정보라고 보는 것이 상당하고, 개념상 인터넷 사업자가 제공하는 메뉴, 기능, 서비스 또는 그 서비스를 고안해 낸 아이디어 자체와는 구별되어야 할 것이다. 이 사건 경우에도 사용자에게 편의를 제공하는 일정한 메뉴, 기능, 서비스, 아이디어 등을 콘텐츠라고 할 수 없는 것이다. 2. 적용법조 사용자환경에 해당하는 웹페이지의 메뉴구조, 각종 기능, 서비스, 특히 소재를 체계적으로 구성하여 검색할 수 있는 기능이 있는 웹사이트 자체가 저작권법 제2조 제19호의 ‘데이터베이스’로서 보호받을 수 있는지, 온디콘법상 ‘온라인디지털콘텐츠’에 해당하는지 문제되고 부가적인 쟁점으로 최근 미국에서 논의되고 있는 트레이드 드레스(trade dress)에 대해 검토해보기로 한다. 3. 웹페이지의 메뉴구조, 각종 서비스 및 기능 등 사용자환경(user interface)에 대한 법률적 분석 (대상 결정례에 대한 검토) 가. 웹사이트의 사용자환경에 대한 개념 웹사이트의 사용자와 시스템의 상호작용을 인터랙션(interaction)이라고 하는데, 사용자와 시스템의 인터랙션을 위해 그 형태가 어떻든 사용자가 시스템에 입력하는 것과 시스템이 사용자에게 보여주는 것을 합쳐서 웹사이트의 사용자환경이라고 할 수 있다. 대상 결정례의 경우 신청인이 주장하는 각종 서비스, 웹페이지의 메뉴구조 및 배열 등은 모두 신청인의 웹사이트에 접속한 사용자와 전자상거래업자가 마련해 놓은 판매시스템 사이의 상호작용, 즉 상품을 검색하고, 상품에 대한 정보를 습득하고, 구매의사결정을 하고, 결제하는 과정을 위해 사용자와 판매자의 시스템을 연결해주는 가상적인 매개체의 기능을 하고 있다. 따라서 이 사건 신청인이 주장하는 웹페이지의 각종 서비스, 기능, 메뉴의 구조 및 배열 등은 웹페이지의 사용자환경에 해당한다고 볼 수 있다. 나. 데이터베이스인가 1) 개 념 현행 저작권법은 ‘데이터베이스’는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것이라고 정의한다(동법 제2조 제19호). 2) 대상 결정례에 대한 검토 생각건대 ‘데이터베이스’에 해당하는지 여부는 그 개념에서 알 수 있는바와 같이 다양한 소재를 체계적으로 배열해서 이용자가 쉽게 접근 또는 검색할 수 있게 해주는 기능이 있느냐의 여부에 따라 판단해야 할 것이다. 신청인과 같은 온라인디지털콘텐츠의 거래를 중개하는 웹사이트의 경우, 거래 대상인 디지털콘텐츠라는 소재, 예를 들면 영화, TV드라마, 사진, 유틸리티, 문서, 교육, 지식 등 다양한 종류의 콘텐츠를 체계적인 방법으로 분류하여, 구매자들이 쉽게 검색할 수 있게 하는 기능이 있다면 그러한 웹사이트 자체는 ‘데이터베이스’로 보아야 할 것이다. 대상 결정례에서는 검색기능을 가진 웹사이트 자체가 ‘데이터베이스’에 해당하는지를 따로 구분해서 판단하지 않고, 단순히 ‘신청인 주장하는 대부분의 각종 서비스’가 데이터베이스에 해당되지 않는다고 판시한 점에서 아쉬움이 남는다. 다. 편집저작물인가 이에 대하여 데이터베이스제작자의 보호에 관한 규정이 시행되기 전의 사안인 서울중앙지법 2003. 8. 19. 선고 2003카합1713호에서 ‘인터넷홈페이지도 그 구성형식, 소재의 선택이나 배열에 있어 창작성이 있는 경우에는 이른바 편집저작물에 해당하여 독자적인 저작물로 보호받을 수 있다고 할 것이다’라고 판시한 바 있으나, 대상 결정례에서는 신청인의 웹사이트가 데이터베이스에 해당하지 않는다고 판단하였으므로 창조성있는 데이터베이스만을 보호하기 위한 규정인 ‘편집저작물’에 대한 규정은 따로 판단하지 않은 듯하다(지면 관계상 이에 대한 논의는 생략하기로 한다). 라. 온라인디지털콘텐츠인가 1) 개념 온디콘법 제2조 제1호에서는 디지털콘텐츠란 ‘부호, 문자, 음성, 음향, 이미지, 영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보전 및 이용에 효용을 높일 수 있도록 전자적 형태로 제작 또는 처리된 것을 말한다’고 정의하고 있으나, 동 규정의 ‘자료 또는 정보’의 범위가 다소 불명확했으나 대상 결정례에서 동법의 보호범위에 대해 명확하게 판시하고 있다. 2) 사안의 경우 신청인 주장하는 각종 서비스와 그 메뉴구조 등의 사용자환경은 디지털콘텐츠라고 보기 어렵다. 왜냐하면, 온디콘법 제2조 제1호에서 디지털콘텐츠의 개념요소로 ‘자료 또는 정보’임을 요하고 있고, 콘텐츠의 기본적 의미도 문자, 소리, 화상 등으로 이루어진 ‘정보의 내용물’이라는 개념요소를 포함하고 있으나, 이 사건 신청인이 주장하는 각종 서비스 및 그 메뉴구조 등은 모두 이용자가 신청인의 사이트를 좀 더 용이하게 사용할 수 있도록 도와주는 수단 또는 방법이고 이를 ‘자료 또는 정보’라고 볼 수 없기 때문이다. 4. 미국의 사례{Lotus Development Corporation v. Borland International Inc. 1995 WL. 946699(1st Cir.) 1995} 미국의 유사사례를 살펴보면, 미국의 Lotus사가 Borland사를 상대로, 자사가 개발한 스프레드쉬트 프로그램인 ‘Lotus 1-2-3’과 Borland사가 개발한 스프레드쉬트 프로그램 ‘Quattro Pro’의 명령어 선택 및 메뉴의 구조가 거의 동일하여 자사의 저작권을 침해했다는 이유로 제소한 소송에서 1996. 1. 16. 미연방대법원은 ‘Lotus의 메뉴구조는 일종의 작동방식이나 수단 같은 것이며, 이러한 작동방식은 저작권의 보호대상이 아니다’는 이유로 Lotus사의 청구를 기각했다. 이와 같이 미국에서는 컴퓨터프로그램의 사용자환경은 작동방식 또는 기능에 불과하므로 저작물로 볼 수 없고 또 그 방법이 제한적이므로 저작권의 보호대상이 아니라고 보고 있다. 5. Trade Dress (이대희, 인터넷과 지적재산권법 2002 참조함) 트레이드 드레스는 주로 ‘상품의 전체적인 이미지로서, 크기, 모양, 색채, 색채의 결합, 구성(texture), 도해(graphics), 심지어 특정한 판매기법(sales techniques) 등과 같은 특징(feature)’ 또는 ‘상품 전체의 이미지와 종합적인 외관’이라고 정의된다. 웹사이트의 트레이드 드레스는 웹사이트를 방문하는 자에게 영향을 주는 색채, 그래픽, 디자인, 레이아웃, 텍스트 및 이들을 결합한 것 등 웹사이트의 전체적인 이미지라고 할 것이다. 전자상거래가 발달하면서 웹사이트의 전체적인 이미지도 소비자가 상품이나 서비스를 식별하는 데 있어서 중요한 역할을 한다는 것을 고려한다면, 웹사이트의 전체적인 이미지를 트레이드 드레스로 보호해야 할 필요성이 있다는 주장이 제기되고 있다. 그러나 미국법과는 달리 한국의 상표법이나 부정경쟁방지법상 트레이드드레스라고 할만 한 것은 입체상표 및 색채상표 그리고 상품의 모양이나 포장·용기에 한정되고 있어서 웹사이트의 트레이드 드레스를 상표권의 일종으로 보호하는 것은 현행법상 한계가 있고, 전자상거래업에서 대기업과 중소기업의 수준격차가 크고 아직도 발전단계에 있는 우리의 현실을 고려할 때 웹사이트의 트레이드 드레스를 인정하여 사실상 영구적인 배타적 권리를 인정한다면 소수의 업체들이 시장을 독점하여 전자상거래의 발전을 저해할 수도 있을 것이다. 6. 맺음말 대상 결정례는 신청인의 웹페이지의 사용자환경이 저작권법상 ‘데이터베이스’, 온디콘법상 ‘온라인디지털콘텐츠’에 해당하지 않음을 이유로 신청인의 청구를 기각했다. 웹페이지의 사용자환경에 대한 법적보호에 대해서는 아직까지 국내에서 활발한 논의가 없고 대법원판례도 없는 상황이어서 대상 결정례가 가지는 의미는 크다고 하겠다. 생각건대 웹페이지의 사용자환경에 대한 영구적인 배타적 권리를 인정할 경우 반경쟁적인 효과를 초래할 수 있으나, 상당한 비용을 투자해 웹페이지의 사용자환경을 개발한 기성사업자들의 이익을 보호할 필요성도 역시 있다고 할 것이다. 대상 결정례를 계기로 이 점에 대한 활발한 논의와 함께 신규사업자와 기성사업자의 이익의 균형을 통한 공정한 경쟁을 실현할 수 있는 실질적인 해결방안이 제시되길 바란다.

1. 사건의 개요(사실관계) 위 사건은, 원고인 일본굴지의 게임개발사인 코나미사가 1994년도에 플레이스테이션2 용 게임으로 실황파워풀프로야구(이하 ‘실황야구’라 함)를 개발을 하였고, 코나미사가 위 야구게임소프트웨어의 저작권자인데, 위 실황야구게임은 야구를 소재로 하여 사람의 모습을 귀엽고 친근감있게 단순화하여 개발을 한 게임이다. 한편 피고인 네오플은 2005년 5월경 신야구라는 게임을 개발하여 이를 게임개발 및 퍼블리싱회사인 한빛소프트의 홈페이지를 통하여 게임을 제공했다. 이에 대하여 원고는 피고회사의 위 신야구게임이 원고회사의 게임과 실질적으로 동일하고 원고게임의 저작권 및 원고게임의 게임캐릭터의 저작권 및 2차적 저작물작성권을 침해한 것이라고 주장하면서 피고게임의 이용중지 및 게임배포중지 및 관련 프로그램의 삭제를 주장하며 피고에게 저작권침해금지소송을 제기한 사건이다. 위 사건의 제1심인 서울중앙지방법원 2005가합76758 사건에서 원고는 패소를 하였고 원고가 항소를 하여 원심판결에 불복하고 다투었으나 위 항소심(서울고등법원 2006나72392판결)에서도 역시 원고 코나미사는 패소를 하였다. 위 판결은 다소 생소한 온라인게임이나 게임관련 저작권침해판단에 대한 일응의 선례 및 기준을 제시하여 주는 판결이므로 그 판결의 의미와 내용을 설명하고 분석해 보았다. 2. 연구대상판결의 요지 가. 캐릭터 및 게임캐릭터의 개념 캐릭터란 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작 그리고 더 나아가서 작가나 배우가 부여한 특수한 성격을 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상품이나 서비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것을 말하고, 캐릭터가 상품 등에 이용되는 목적은 대중매체를 통하여 일반 대중에게 잘 알려진 캐릭터가 가지고 있는 광고 선전력, 주의환기력, 고객흡인력을 이용하고자 하는 것이다. 나. 캐릭터의 독자적 저작물성여부와 인정요건 이 사건 원고의 실황야구 캐릭터는 이 사건 실황야구라는 저작물의 일부분에 불과하고, 이와 별도로 실황야구 캐릭터의 상품화과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 아니하는 한 독자적인 저작물성이 인정되는 캐릭터로 볼 수 없다. 또한 저작권법 제2조 제1호는 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다”고 규정을 하고 있는데, 이 창작물이란 표현 그 자체를 가리킨다는 것이 일반적인데, 캐릭터라는 것은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복적으로 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나서 일반의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다. 즉 캐릭터란 그 개개장면의 구체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 특징이라는 추상적인 개념이지 구체적인 표현은 아니며, 결국 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 따라서 이번 사건에서 실황야구자체가 등장하는 실황야구 자체를 영상저작물로 보호하는 것으로 족하고, 별도로 실황야구 캐릭터자체를 독립적인 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 할 것이다. 다. 2차적 저작물 인정원칙 제3자가 이 사건 실황야구 캐릭터를 표절을 하였다면 그것이 사회통념상 실질적인 개변을 가한 것이 아니라 사소한 개변을 한 것에 불과하면 복제권의 침해에 해당할 것이고, 사소한 개변을 넘어서는 실질적인 개변이 이루어졌다고 하더라도 실질적 유사성의 범위내에 있다면, 이는 허락없이 원작에 대한 2차적 저작물을 만들어 낸 것으로 원저작자의 2차적 저작물 작성권을 침해한 것으로 규율을 할 수 있으나, 만일 실질적인 유사성이 없다면 2차적 저작물이라고 볼 수 없다 할 것이다. 라. 게임 및 게임캐릭터의 유사성판단의 원칙(게임저작물에서의 실질적유사성판단) 저작물의 무단 복제에 의한 저작권침해를 인정을 할 수 있으려면 침해자가 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용을 하였을 것과 실질적 유사성을 요하는 바, 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지의 여부는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단을 해야 할 것이다. 특히 실질적인 유사성을 판단함에 있어 창작적인 표현형식만을 기준으로 하는 이유는, 저작권은 아이디어 등을 말, 문자, 음색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 할 뿐, 표현의 내용이 된 아이디어나 그 기초 이론등은 그것이 아무리 독창적이라 하더라도 보호대상으로 하지 아니하고, 나아가 표현형식에 해당하는 부분이라도 창작성이 인정이 되지 아니하는 경우에는 이 역시 저작권의 보호대상이 될 수 없기 때문인 바, 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서 특성이 부여되어 있으며 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도를 의미한다 할 것이다. 게임 및 캐릭터의 실질적인 유사성의 판정은 창작성이나 캐릭터의 개발정도 및 다양한 표현가능성의 정도에 따라 실질적 유사성의 인정범위가 달라진다. 즉 캐릭터의 창작성이나 개발정도가 클수록, 다양한 표현가능성이 클수록 실질적 유사성의 인정범위는 넓어지게 된다. 이러한 일반적인 판단기준하에 전체적인 대비를 통하여 전체적인 관념과 느낌이 유사한 지, 그렇다면 어떠한 요소로 인하여 유사성이 발생하였는지를 확정하고, 다음단계로 그 유사성 요소중 표현요소가 무엇인지를 확정하여 대비하는 작업이 필요한 바, 이는 사건별로 구체적으로 살펴보아야 할 것이다. 3. 연구대상판결의 의미와 검토 가. 캐릭터 및 게임캐릭터의 개념 이 사건 판결에서는 캐릭터를 일종의 관념적 이미지 및 추상적 개념이라고만 표현하고 규정을 하였지만 게임 및 만화의 캐릭터는 추상적이미지로의 기능도 있지만 구체적인 표현으로서의 기능 및 역할도 있는 부분을 간과한 것이 아닌지 사료된다. 또한 캐릭터의 개념에 대하여 “만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른바 캐릭터 머천다이징, character merchandising)가 이루어지게 되는 것이다” 라는 이전의 대법원 판례(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결)을 다시 한번 확인하고 위 대법원 판례와 같은 맥락에서 캐릭터의 특징과 개념을 파악하고 있는 것으로 보인다. 다만 아쉬운 것은 캐릭터라는 개념도 만화, 티비, 영화, 오락프로, 연극, 애니메이션, 게임등에서 사용되는 매체나 저작물에 따라서 그 특징 및 개념에 달라질 수 있고 종류가 여러가지인데 이번 사건에서는 게임이라는 매체의 특수성이나 게임캐릭터의 특징이나 특수성에 대하여는 심도깊게 다루어지지 않은 것 같다. 나. 캐릭터의 독자적 저작물성 여부와 인정요건 이 사건 판례는 캐릭터는 그 캐릭터가 상품화라는 과정을 거쳐서 독자적인 저작물성을 인정받지 아니한 이상 독자적인 저작물성을 인정을 하여 줄 수는 없다고 판시를 하였다. 위 판시 부분 역시 “캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다” 다는 이전의 대법원 판례(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결)의 취지를 따른 것으로 보인다. 다만 반드시 상품화가 되지는 않았더라도 게임캐릭터가 게임저작물과 독립하여 그 캐릭터만으로도 고객이나 일반인들 또는 해당 게임을 하지 아니하는 사람들에게까지 대중적으로 인식이 되었다면 이 경우에는 예외적으로 캐릭터의 독자적 저작물성을 인정을 하여 줄 필요성도 있지 않을까. 다. 게임 및 게임캐릭터의 유사성판단의 원칙(게임저작물에서의 실질적 유사성 판단) 이번 판결에서는 게임저작물의 유사성판단 및 저작권침해시에도 실질적 유사성이라는 일반 저작물의 침해여부 판단기준을 그대로 사용을 했다. 이 사건에서 법원은 게임의 경우 실질적 유사성의 판단기준에 대하여 “게임 및 캐릭터의 실질적인 유사성의 판정은 창작성이나 캐릭터의 개발정도 및 다양한 표현가능성의 정도에 따라 실질적 유사성의 인정범위가 달라진다. 즉 캐릭터의 창작성이나 개발정도가 클수록, 다양한 표현가능성이 클수록 실질적 유사성의 인정범위는 넓어지게 된다”고 판시를 하였는 바, 이는 게임저작물의 특성을 합리적으로 잘 판단하고 일응 합당한 판단기준을 제시한 것이라고 할 것이다. 즉 이번 사건과 같이 야구나 축구, 골프, 농구 등 스포츠를 표현한 게임들은 그 표현가능성의 다양성이 적은 바, 아무래도 저작권침해를 인정받고 입증하기가 곤란할 것으로 사료된다. 그러나 스포츠나 특정한 현실의 생활상을 그대로 표현한 게임이 아닌 경우에는 아무래도 표현의 창의성이나 기타 표현가능성이 다양하고 많으므로 게임의 유사성을 인정받기가 용이할 것이다. 마. 게임저작물의 침해판단시 고려요소 현재 우리나라에는 아직까지 게임간의 저작권침해를 판단한 판결이나 경우가 적다. 이전에 건바운드와 포트리스라는 게임의 유사성여부에 대하여 서울중앙지방법원에서 가처분사건에 있기는 하였지만 아직도 게임저작물에 대한 사건이나 분쟁은 매우 적어서 게임저작물의 저작권침해에 대한 판단기준을 판시한 판례는 거의 없다고 할 것이다. 게임저작물은 크게 게임프로그램적인 부분과 게임화면으로 구성이 되는데 이는 각각 원칙적으로 분리하여 판단을 해야 할 것이다. 한편 게임화면(진행화면)부분도 게임영상, 게임캐릭터, 게임배경, 게임조작법, 게임의 전체구성, 진행방식등을 종합적으로 고려하여 저작권침해여부를 판단해야 할 것이며 이에 더하여 게임의 종류 및 표현의 다양성여부, 게임플랫폼(아케이드, 온라인, 모바일, 콘솔, 휴대용게임)의 특성도 고려하여 종합적, 구체적으로 판단을 해야 한다. 4. 결 론 이번 판례는 게임저작물 및 게임캐릭터의 저작권침해여부와 관련하여 단초를 열어주고 일응의 판단기준을 제시한 의미있는 판결이라고 할 것이다. 또한 앞으로 게임저작물관련 분쟁이 늘어날 것으로 생각이 되는 바 게임저작물의 특성을 인식하고 그 저작권 침해여부를 판단할 수 있는 좀 더 구체적, 합리적이고 게임저작물의 특성을 반영한 세부적인 판단기준을 제시, 연구하고 확립하여 가는 과정이 필요하다고 할 것이다.

Ⅰ. 사실관계 1. 원고는 동화전문 출반사인 도서출판 ○○의 대표로서 2000. 7. 10.경 저작권자인 프랑스의 에꼴르○○ 출판사(이하 ‘원저작권자’라 함)와 독점번역출판계약을 체결하여 ‘당나귀 귀’라는 프랑스소설을 번역한 동일한 서명의 이 사건 소설(‘번역동화’라고도 하며 삽화를 포함하여 166쪽, 약 2,000개의 문장)을 출판하였다. 이후 원고는 이 사건 소설의 번역자인 소외 박○영으로부터 이 사건 소설에 대한 번역저작권을 양수하였다. 2. 한편, 피고 이△경은 동화작가로서 ‘날개 달린 달팽이를 보았니?’라는 제목의 동화(이하 ‘대상동화’라 하며 이는 삽화를 포함하여 112쪽이고, 약 1,000개의 문장)를 저술하였고, 도서출판 □□의 대표인 피고 이□은은 2002. 11. 27. 피고 이△경과 사이의 대상 동화의 출판계약을 체결한 후, 2003. 4. 1.경 대상 동화를 출판하였다. 3. 이에 원고는 피고 이△경이 원고가 번역한 이 사건 소설에서 그 줄거리와 표현들을 베껴 대상 동화를 저술하고 피고 이□은이 이를 출판하여, 원고의 이 사건 소설에 관한 번역저작권을 침해하였으므로 침해금지 및 손해배상(각자 위자료 10,000,000원)을 구하였고, 선택적으로 피고들의 대상 동화는 원저작권도 침해하고 있어 원저작권자는 피고들에 대하여 저작권침해금지청구권을 가지므로 원고는 이 사건 소설의 한국어 번역물에 대한 독점번역출판권자로서 원저작자를 대위하여 피고들에게 저작권침해의 금지를 구하였다(채권자대위에 의한 청구는 항소심에서 추가됨). Ⅱ. 대법원의 판결의 요지 1. 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어 대비하여야 하는 부분 번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없으므로, 번역저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다. 2. 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 번역저작물의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 저작물에서 드문드문 발견된다는 사정만으로 바로 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다거나 번역저작물에 대한 번역저작권이 침해되었다고 단정할 수는 없고, 그 실질적 유사성을 인정하기 위해서는 대상 저작물에서 유사 어휘나 구문이 사용된 결과 번역저작물이 갖는 창작적 특성이 대상 저작물에서 감지될 정도에 이르러야 한다. 3. 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 경우, 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있는지 여부 저작권자와 저작물에 관하여 독점적 이용허락계약을 체결한 자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 저작권자를 대위하여 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제91조에 기한 침해정지청구권 등을 행사할 수 있지만, 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 대상 판결에 대한 검토 1. 저작권 침해의 요건 가. 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(의거관계) 여기서 ‘의거’라 함은 대상 물건이 원고 저작물의 표현형식을 소재로 이용하여 저작되었다는 것, 즉 침해 저작물이 피침해저작물에 근거로 만들어졌음을 의미한다. 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하였는지의 여부는 내심의 문제이므로 침해자가 피침해저작물에 대한 접근가능성이 있었다는 것만 입증되면 족하고 실제 이용에 대한 인식이 없었던 경우에도 침해가 성립한다. 나. 실질적 유사성(substantial similarity)이 있을 것 타 저작물을 도용 내지 표절했다는 것은 피고 저작물의 표현형식이 원고 저작물의 창작성이 있는 표현형식과 실질적으로 유사하다는 것을 의미한다. 어느 정도까지 유사하여야 실질적 유사성이 있다고 할 것인지는 일률적으로 말할 수 없고 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단할 수밖에 없다. 2. 실질성 유사성에 관한 판례의 태도 저작권법의 보호대상은 ‘아이디어’가 아닌 ‘표현’에 해당하고 저작자의 독창성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해여부를 가리기 위해서는 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서 표현에 해당하는 부분만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073,93다3080). 그러나 저작물의 아이디어와 표현을 구별하는 것은 사실 어려운 문제이고 법정책적 시각에 따라 사안마다 유동적일 수 있다. 일반적으로 문예저작물(소설, 극본)은 사실저작물(학술저작) 내지 기능저작물(설명서)과 다르게 작가의 창작적이고 예술적인 표현으로 구성되어 있으므로 보호되는 표현의 범위도 넓게 인정되고 있다. 특히 소설이나 극본의 창작적 요소는 일상적인 대화의 배열뿐만 아니라 등장인물의 성격과 구도 등에서 찾아볼 수 있고, 그러한 줄거리와 사건전개 및 등장인물의 실질적 유사성이 인정되면 저작권의 침해로 인정될 수 있다고 보는 것이 대체적인 견해이다. 하급심 판례도 어문저작물의 경우 작품속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)뿐만 아니라 작품속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우 이른바 포괄적 비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)도 감안하여야 한다고 본 바 있다(서울고법 1995.10.19. 선고 95나18736). 3. 2차적 저작물 2차적 저작물은 원저작물을 번역?편곡?변형?각색?영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다. 원저작물과 ‘실질적 유사성’을 가지고 있되, 이것에 ‘새로운 창작성’이 부가되어 만들어진 창작물로서 저작권법(제5조 제1항)은 2차적 저작물을 원저작물로부터 독립된 독자적인 저작물로 보호하고 있다. 따라서 원저작물의 저작자의 동의가 없더라도 2차적 저작물의 성립에는 영향이 없으며 이러한 경우 원저작자의 성명표시권(제12조 제1항), 동일성유지권(제13조 제1항) 기타 2차적 저작물 작성권(제21조)을 침해하는 것은 별개의 문제이다. 대상판결에서 원고는 번역저작물(2차저작물)에 관한 고유의 저작권에 기하여 피고들에 대해 손해배상 및 침해정지를 구하였고, 항소심에서 독점적 번역출판권자의 지위에서 선택적으로 원저작자의 침해금지청구권을 대위행사하고자 하였다. 4. 번역저작물의 저작권자의 법적 지위 가. 번역저작권(2차저작권)의 침해판단을 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부의 판단기준 당해 판결에서 대법원은 번역저작물의 창작성은 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에 있는 것으로 보았고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음은 별론으로 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없다고 판시하였다. 이는 번역저작권과 같은 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 원저작물에 새롭게 부가한 2차적 저작물에서의 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다18736 판결)는 기존의 대법원 입장과 동일한 것이다. 이처럼 대법원이 원저작권과 달리 2차저작권의 보호범위를 좁게 보는 것은 2차저작물 고유의 특성을 반영하고 후속창작의 활성화가 다양한 문화적 수요충족에 부합하는 것이기 때문으로 풀이될 수 있다. 나. 유사 어휘나 구문이 사용되었음을 이유로 번역저작물과 대상 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위한 요건 이 사건 소설의 개개 번역 표현들을 구성하고 있는 어휘나 구문과 부분적으로 유사해 보이는 어휘나 구문이 대상 동화에서 드문드문 발견되지만, 대법원은 ① 총 문장 2,000여 개의 번역 동화와 총 문장 1,000여 개의 대상 동화에서 일부 유사 어휘나 구문이 차지하는 질적 혹은 양적 비중은 미미하고, ② 번역 동화는 사회비판 소설로서 청소년 등을 독자층으로 하여 위선적인 세상을 풍자하는 것을 주제로 설정하고 있는 반면, 대상 동화는 유아동화로서 아동 등을 독자층으로 집단따돌림을 당하는 학생에게 희망을 주는 것을 주제로 설정하여 교육성과 단순성 등이 이 사건 소설보다 훨씬 강한 관계로, ③ 전체적으로 쉬운 어휘와 구문, 밝은 어조를 사용하여 독자에게 친근감과 안정감을 느끼도록 문장과 문단이 전개되고 있고, 그 결과 위와 같은 유사 어휘나 구문 등이 배열된 순서나 위치, 그 유사 어휘나 구문이 삽입된 전체 문장이나 문단의 구성, 문체, 어조 및 어감 등에서 이 사건 소설과 대상 동화는 상당한 차이를 보이고 있다고 하면서 이 사건 소설이 번역저작물로서 갖는 창작적 특성이 대상 동화에서 감지된다고 보기는 어려워 이 사건 소설과 대상 동화 사이에 실질적 유사성을 부정하였다. 위의 대법원의 추론은 양적 내지 질적 기준을 모두 원용하고 있으며 부수적으로 문제된 작품이 합리적으로 예상한 연령과 교육수준의 독자의 전체적인 느낌이나 반응을 기준으로 삼는 시청자기준(audience test)도 병용하고 있는 것으로 판단된다. 다. 독점적 번역출판권의 법적 성질 및 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 수 있는지 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 법원은 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626, ‘소리바다’판결). 그러나 대상판결에서 대법원은 저작권자와의 이용허락계약에 의하여 취득하는 독점적 번역출판권은 독점적으로 원저작물을 번역하여 출판하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리이므로, 제3자가 작성한 저작물이 원저작물의 번역물이라고 볼 수 없는 때에는 독점적 번역출판권자가 저작권자를 대위하여 그 제3자를 상대로 침해정지 등을 구할 보전의 필요성이 없다고 판시하여 일반적인 독점이용계약과 독점적 번역출판계약을 준별하고 있다. Ⅳ. 결 론 대상 동화는 원작소설과 대비할 때 전체 분량을 축소하고 등장인물과 일화의 수, 구체적인 줄거리의 전개 등을 줄이거나 단순화하고, 등장인물의 직업과 세부적인 성격 및 배경 설정 등을 달리하는 등 상당한 변경을 가하였으나, 주요 인물들의 설정과 상호관계, 상황 설정, 구체적인 줄거리 및 사건의 전개과정, 구체적인 일화 등에 있어서 상당한 유사성이 있어 표절의혹이 충분히 제기될 수 있는 사안이었다. 그러나 위 대법원의 판시에 따르면 대상소설이 원저작자의 동의를 받지 않은 원저작물의 번안물(또 다른 2차 저작물)에 해당할지라도 원저작자가 그 권리침해주장을 하지 않는 경우, 번역저작권자는 실제로 그로 인한 피해가 발생하였음에도 그의 고유한 번역저작권에 기해서는 극히 제한된 범위의 권리보호만 가능할 뿐이다(이 사건에서 원고의 청구들은 모두 기각 내지 각하되었음).

●판결요지 월트디즈니가 저작한 미술저작물 미키마우스를 부착한 아동의류를 불법제조해 도소매업자에게 판매한 것은 저작권자의 저작재산권을 침해한 것이다 ●평석요지 미키마우스 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 했어야 하는데 미술저작물의 저작권에 기하여 보호한다는 식의 공소제기와 이를 그대로 인정한 판결은 법리오해가 있다. 【判示內容】 1. 피고인은 1996년8월15일경부터 그해 9월15일경까지 사이에 부산부산진구범천4동1108호 ○○섬유란 상호의 공장내에서 저작권자인 월트디즈니가 저작한 美術著作物 미키마우스(Mickey Mouse)를 부착한 의류를 불법제조하여 이를 판매하기로 마음먹고, 위 미키마우스 캐릭터를 아동의류, 티셔츠등 옷가지에 부착하여 도합 5천2백78매 시가1천6백2만6천원상당을 저작권자로부터 위 미술저작물의 복제에 관한 허락을 받음이 없이 제조하여 이를 명불상 도소매 의류판매업자들에게 판매하거나 또는 판매목적으로 보관함으로써 저작권자의 저작재산권을 침해하였다. 2. 저작권법 위반의 有罪인정(벌금 3백만원) 【評 釋】 Ⅰ. 問題의 所在가. 캐릭터의 法的保護 對象判決은 「미키마우스」의 캐릭터의 법적 보호에 관한 것으로서, 캐릭터가 저작권에 의하여 보호될 수 있다는 것을 보여주고 있다. 캐릭터란 소설, 만화, 영화 등에 등장하는 인물이나 동물, 로봇 등으로서 그 외모나 소설, 만화, 영화 등의 이야기 내용에 의하여 독특한 개성이나 이미지를가지고 있는 것을 말한다. 즉, 캐릭터란 「미키마우스」와 같은 漫畵映畵의 登場人物 그 자체를 말한다(金文煥, 「외국의 캐릭터 보호제도」, 계간 저작권, 1990년 가을호 참조). 캐릭터는 그것이 가지고 있는 顧客吸引力 때문에 이를 상품에 이용하는 이른바 「캐릭터의 商品化」(character merchandising)가 널리 이루어지고 있다. 이러한 캐릭터의 상품화는 상표법, 의장법, 저작권법, 부정경쟁방지법 등에 의하여 일반적으로 보호된다. 특히 「미키마우스」캐릭터의 不正競爭防止法上 保護要件과 관련해서는 이미 우리 대법원은 중요한 의미를 갖는 판결을 선고한 바 있다(大法院 1996년9월6일 선고 96도139판결 公1996下 3077쪽). 또한 「톰과 제리」캐릭터에 대해서도 최근 같은 취지의 판시를 하였다(大法院 1997년4월22일 선고 96도1727판결 公1997上1679쪽). 대법원 1996년9월6일 선고 96도139판결에 관한 評釋으로는, 吳世彬, 「캐릭터의 不正使用과 不正競爭防止法, 違反罪의 成否」, 형사재판의 제문제[제1권], 박영사, 1997; 陶斗亭, 「商品캐릭터의 商品標識性」, 판례월보, 1997년2월; 丁相朝, 「캐릭터의 법적보호」, 계간 저작권, 1997년 봄호 등이 있다. 나. 著作權法에 의한 캐릭터의 保護 캐릭터의 저작권법에 의한 보호는 캐릭터가 등장하는 저작물의 종류에 따라 정해진다. 가령 캐릭터가 어떤 인기 만화의 주인공인 경우는 미술저작물의 저작권에 기하여 보호되고, 만화영화의 등장인물인 경우에는 映像著作物의 저작권에 기하여 보호된다. 특히 漫畵映畵 주인공의 캐릭터를 무단 복제하여 사용하는 경우는 映像著作物의 著作權에 기하여 손해배상을 청구하거나 복제 및 배포금지의 신청 혹은 형사고소를 한 예를 많이 찾아볼 수 있다. 예컨대 大法院 1997년4월22일 선고 96도1727판결은 만화영화 주인공으로 등장하는 「톰과 제리」캐릭터를 의류 등에 무단복제한 사건에서 위 캐릭터가 漫畵映畵著作物의 著作權에 기하여 保護될 수 있다는 것을 전제로 하였다. 다만 위 만화영화는 세계저작권협약(UCC) 발효일 이전에 창작된 것이므로, 피고인의 무단 복제행위가 저작권 침해에 해당되지 않는다고 판시하였을 뿐이다. 일본에서도 일련의 만화영화주인공을 의류등에 복제한 사건에서 해당 캐릭터들이 각 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다는 취지로 판시한 다수의 하급심 판결이 있다(東京地裁 1977년11월14일판결; 東京地裁 1978년12월22일판결; 大阪地裁 1979년8월14일판결등). 다. 「미키마우스」캐릭터는 映像著作物의 著作權에 기하여 保護 對象判決은 「미키마우스」캐릭터가 미술저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 판시하고 있다. 그러나 미키마우스는 첫 유성 만화영화인 「증기선 월리」(Steamboat Willie)를 통해 처음으로 公表된 것으로서, 美國 저작권청에 등록된 著作權登錄證에는 저작물명 「증기선 윌리」, 공표일「1928년11월21일」, 저작자 「월트디즈니」, 저작물의 종류 「영상저작물」로 되어 있다. 따라서 미키마우스 캐릭터는 미술저작물이 아닌 映像著作物의 著作權에 기하여 保護되어야 마땅하다. 물론 캐릭터가 만화영화 주인공으로 등장하고 있더라도, 뽀빠이 캐릭터 처럼 1929년1월17일 5컷짜리 신문용 연재만화로 처음 公表되었다가 나중에 만화영화로 제작된 경우에는 미술저작물의 저작권에 기하여 보호기간을 산정하여야 할 것이다. 이와 관련하여 흥미있는 판결이 최근 일본에서 선고되었는데, 일본 最高裁判所 第1小法廷 藤井正雄재판장은 1997년7월17일 뽀빠이 캐릭터의 미술저작권은 이미 소멸되었다고 판시하였다(아사히신문 1997년7월18일 1면 참조). Ⅱ. 準據法 決定의 基準-베른 協約 第5條第2項3文- 앞서 본 것처럼 「미키마우스」캐릭터는 미국에서 창작된 영상저작물에 등장하는 주인공이다. 따라서 「미키마우스」캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호되어야 한다. 그런데 對象判決에서 문제가 된 위 캐릭터의 侵害地는 대한민국이다. 여기서 著作權法의 準據法 決定의 問題, 즉 저작권의 성립, 내용, 효과, 소멸 및 그 침해에 대한 보호의 준거법 문제가 생긴다. 그런데 이에 대해서는 국제조약이 존재한다. 즉 베른協約 제5조제2항제3문은 「보호의 범위와 저작자의 권리를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는다」고 규정하고 있다. 우리나라가 가입하여 1996년1월1일부터 발효되는 WTO/TRIPs협정 제9조제1항은 가입국에게 베른협약 제5조제2항 등의 준수의무를 부여하고 있다. 또한 베른협약 자체도 1996년8월21일부터는 우리나라에서 발효되고 있다. 그러므로 이에 따르면 미키마우스 캐릭터는 大韓民國의 著作權法에 의하여 同法이 인정되는 기간 동안만 보호를 받게 되는 것이다. 그러면 「톰과 제리」캐릭터 사건처럼 베른협약이 발효되기 이전에 발생한 저작권 침해 문제의 경우에는, 그 준거법을 어떻게 결정하는가? 우리 涉外私法은 저작권을 비롯한 지적재산권의 준거법에 관한 明文의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 이 경우에도 屬地主義原則에 기초하여 거의 범세계적으로 승인되고 있는 이른바 保護國法主義를 적용할 수 있을 것이다(李好珽 「지적재산권의 준거법」, 지적재산권법강의, 홍문사 1997년 참조). 또한 우리 섭외사법 제13조제1항을 적용하여 저작권침해가 이루어진 不法行爲地法을 적용하는 방법도 있을 것이다. 그러므로 결국 이 경우에도 대한민국 저작권법이 적용되는 것이다. Ⅲ. 現行著作權法 제77조, 附則(87년7월1일부터 시행) 제2조제2항5호, 제3조1호가. 遡及保護의 原則 1996년7월1일부터 시행되는 附則 第3條는 「[법-꺾은 괄호는 筆者註, 이하 같음] 제3조제1항[…]에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 저작물[…]로서 이 법시행전에 공표된 것(이하 回復著作物 등이라 한다)의 저작권[…]은 당해 회복저작물 등이 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간동안 존속한다」고, 法 第3條第1項은 「외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다」고 각 규정하고 있다. 즉, 1996년7월1일부터는 이른바 「소급보호」가 이루어지고 있는 것이다. 우리나라는 WTO/TRIPs 협정(96년1월1일 발효)과 베른협약(96년8월21일 발효), 세계저작권 협약(87년10월1일 발효)에 각 가입하고 있는데, 소급보호의 원칙은 WTO/TRIPs 협정 제70조 및 베른협약 제18조에 규정하고 있다. 우리나라가 1996년7월1일부터 소급보호를 시행하는 부칙규정을 둔 것은, 위 협정과 협약에 따라 이 원칙이 적용될 조건을 구체적으로 결정하기 위해서이다. 또한 WTO/TRIPs 협정 제9조제1항은 「회원국은 베른협약 제1조에서 제21조까지 및 그 부속서를 준수한다」고 규정하고 있다. 요컨대, 우리나라는 현행 저작권법으로는 보호되지 않던 1987년10월1일 이전 公表된 외국저작물을 1996년7월1일부터는 소급하여 보호하게 된다. 그러므로 미키마우스 캐릭터가 최초로 등장하는 映畵著作物 「증기선 윌리」는 우리나라의 현행 저작권법에 의하여 소급보호의 대상이 되며, 베른협약 제5조제2항3문에 따라 준거법을 결정하게 된다. 나. 베른協約 第5條第2項3文에 따라 現行著作權法 第77條 適用 현행 저작권법 제77조는 「영상저작물의 저작재산권은 공표한 때부터 50년간 존속한다」고 규정한다. 영상저작물 「증기선 윌리」는 1928년11월21일 공표되었다. 이에 따르면 「증기선 윌리」는 1929년1월1일부터 起算하여 (법 제40조) 50년이 종료되는 1979년12월31일 그 보호기간이 소멸된 것이 된다. 그러나 이에 대해서는 현행 저작권법이 1987년7월1일부터 시행될 때 마련한 附則(87년7월1일부터 시행)과 관련하여 몇가지 검토를 요한다. 다. 附則(87년7월1일부터 시행) 제2조제2항5호,제3조1호 부칙 제2조제2항5호는 「이 법시행전에 종전의 규정에 의하여 공표된 저작물로서 […] 종전의 법 제38조의 규정에 의한 영화의 저작권 귀속[…]은 종전의 규정에 의한다」고 규정하고 있다. 또한 附則 제3조1호는 「종전의 규정[舊저작권법]에 의한 보호기간이 이 법[현행 저작권법]에 의한 보호기간보다 긴 때에는 종전의 규정[舊저작권법]에 의한다」고 규정하고 있다. 현행 저작권법에 의하면 영상저작물 「증기선 윌리」는 우리나라에서 1979년12월31일에 그 저작권이 소멸된 것이 되는데, 과연 그런가? 이를 따져보기 위해서는 위 부칙 제3조1호에 따라 구저작권법에 의한 보호기간과 비교해 볼 필요가 있다. 그래서 이하에서는 映像著作物에 대한 舊著作權法上의 保護期間을 살펴보기로 한다. Ⅳ. 舊著作權法 제38조, 제30조제1항, 제33조 舊法 제38조는 「영화저작권은 독창성을 가진 것에 있어서는 제30조 내지 제33조의 규정을 적용[…]한다」고, 제30조제1항은 「발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 저작자의 생존간 및 사후 30년간 보호한다」고, 제33조는 「관공서, 학교, 회사 또는 기타 사회단체가 저작자로서 발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 발행 또는 공연한 날로부터 30년간 존속한다」고 각 규정한다. 따라서 舊法 제30조제1항에 따르면, 윌트디즈니의 死亡時點에 따라 영상저작물 「증기선 윌리」의 보호기간은 달라지게 된다. 윌트디즈니컴퍼니 코리아(주)의 직원이 검찰에 출석하여 진술한 내용에 따르면 윌트디즈니는 1965년에 사망하였다는 것이고, 브리태니커 백과사전 등에 의하면 윌트디즈니는 1966년11월15일 사망하였다는 것이다. 그러므로 映像著作物 「증기선윌리」는 윌트디즈니의 死亡時點이 ①1965년이면, 1966년1월1일 기산하여 1996년12월31일 소멸한 것이 되며, ②1966년12월15일이면, 1967년1월1일 기산하여 1997년12월31일 소멸하게 된다. 한편 「증기선 윌리」가 美國 著作權法上(1909년법 제26조) 雇用著作物(work made for hire)에 해당되는 것이고, 이에 따라 고용자인 윌트디즈니가 저작자로 된 것이라면, 「증기선 윌리」는 우리 舊저작권법 제33조에 따라 1929년1월1일 기산하여 1959년12월31일 그 보호기간이 만료된 것이 된다. Ⅴ. 結 論가. 要 約 미키마우스 캐릭터가 최초로 등장하는 「증기선 윌리」는 영상저작물이므로, 위 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 의하여 보호된다. 위 영상저작물의 저작자는 윌트디즈니이며, 다만 위 영상저작물이 美國法上 고용저작물(즉, 우리 현행 저작권법 제9조)의 團體名義著作物)인지는 아직 불분명하다. 위 영상저작물은 1928년11월21일 公表되었고, 윌트디즈니는 1966년12월15일(혹은 1965년) 사망하였다. 나. 「증기선 윌리」에 대한 現行著作權法과 舊著作權法의 각 保護期間 比較 현행 저작권법 제77조에 따르면 「증기선 윌리」가 고용저작물인지의 여부에 상관없이 1929년1월1일 기산하여 1979년12월31일 그 저작권이 소멸되었다. 왜냐하면 현행법상 단체명의저작물의 보호기간도 공표시로부터 50년이기 때문이다. (제38조 本文). 그러나 舊저작권법에 의하면 만일 「증기선 윌리」가 雇傭著作物이라면 舊法 제33조에 따라 1929년1월1일 기산하여 1959년12월31일 소멸하게 되고, 고용저작물이 아니라면 舊法 제30조에 의하여 윌트디즈니의 사망시점에 따라 그 보호기간이 달라진다. 즉, 1965년1월1일 기산하여 1996년12월31일 소멸하게 되고, 1966년 사망한 것이라면 1967년1월1일 기산하여 1997년12월31일 소멸한 것이 된다. 그러므로 결국 현행 저작권법 附則(87년7월1일부터 시행) 제3조1호에 따라 현행 저작권법과 구저작권법의 각 보호기간을 비교하여 긴 쪽을 그 보호기간으로 정하면, 映像著作物 「증기선 윌리」는 1996년12월31일 이미 그 저작권이 소멸하였거나 아니면 오는 1997년12월31일 그 著作權이 消滅하게 된다. 다. 對象判決에 대한 評價 이 사건은 親告罪로서 윌트디즈니컴퍼니의 告訴에 의하여 처음 형사문제화되었다. 그런데 「미키마우스」캐릭터의 저작권법상의 보호문제를 둘러싸고서는 현행 저작권법상 保護期間의 消滅與否가 爭點이 될 것이 분명한데도 불구하고, 검찰 조사단계에서 이에 대한 세밀한 검토가 이루어지지 않았던 것으로 추측된다. 또한 재판과정에서도 이에 대해서 구체적인 변론등이 행하여지지 않았다. 이는 著作權法理의 연구가 피차 미진하였기 때문이 아닌가 생각된다. 그렇기 때문에 미키마우스 캐릭터는 영상저작물의 저작권에 기하여 보호된다고 했어야 하는데도 만연히 미술저작물의 저작권에 기해 보호된다는 식의 공소제기가 있었고, 이를 그대로 인정한 판결이 뒤따르게 된 것이다. 이 점에서 對象判決에는 法理誤解가 있는 것으로 사료된다. 물론 이 사건에 관한 한 영상저작물의 저작권에 기해 보호된다고 판시하였더라도 결론에는 변함이 없었을 것이다. 왜냐하면 피고인의 침해행위는 1996년8월15일경부터 같은해 9월15일경까지 이루어진 것이므로, 그 보호기간이 1996년12월31일 만료되느냐에 관계없이, 결론적으로는 미키마우스 캐릭터가 등장하는 영상저작물의 저작권을 침해한 것이 되기 때문이다. 다만 앞으로 있을 大韓民國 국민들의 利用行爲에 불안감을 덜어준다는 의미에서 「미키마우스」캐릭터의 著作權이 언제까지 存續하느냐에 대해서는 어떤 식으로든 언급이 있어야 한다고 생각한다. 만일 消滅된 (혹은 될) 저작권이라면 萬人의 自由利用(public domain) 상태에 놓이게 되는(혹은 될) 것이기 때문이다.