1. 사실관계 가. 합병 전 주식회사 국민은행(이하 ‘구 국민은행’이라 함)과 주식회사 한국주택은행(이하 ‘구 주택은행’이라 함)은 2000. 12.22. 양해각서를 체결하고 두 은행의 합병선언을 한 후 합병 추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 구 국민은행과 구 주택은행을 합병하여 신설은행 ‘국민은행(신 국민은행)’ 설립하되 합병비율은 구 주택은행 보통주식 1주당 구 국민은행 보통주식 1.688346 비율로 하고 신설 은행의 은행장은 관련 법령 절차에 따라 선임한다는 내용의 합병계약을 마련, 두 은행의 이사회 의결을 거쳐 2001. 4.23. 위와 같은 합병계약(이하 ‘이 사건 합병계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 구 국민은행은 2001. 9.29. 10:00 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회를 개최하여 발행주식 총수의 83.19% 주를 소유한 주주들 참석하에 99.16%(발행주식총수의 82.49%) 찬성으로 위 합병계약 승인을 하였고 구 주택은행도 임시주주총회를 개최, 위 합병계약을 승인하여 두 은행은 금융감독위원회의 합병인가를 받고, 2001. 11.1. 구 국민은행과 구 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(신설 합병은행) 합병등기를 필하였다. 다. 피고은행(신설된 국민은행)의 이사회는 2001. 11.1 사외이사들로 구성된 행장후보 추천위원회의 추천으로 받아 소외 김정태를 신설 국민은행 은행장으로 선임하였다. 원심은 상고인(원고)가 청구한 합병무효와 김정태를 은행장으로 하는 피고의 2001. 11.1.자 이사회 결의무효확인 청구를 모두 기각하였으며, 그 이유는 2001. 11.1. 이후에 피고 신설 은행장을 사임하고 새로운 주주총회에서 후임 은행장이 다시 선임되어 그 등기를 필하였다면 과거의 권리, 법률관계 확인이므로 소의 이익이 없고, 합병무효 청구도 관련 주주총회 등에 무효사유가 없다는 이유로 기각하였다. 2. 대법원 판결(2009. 4.23. 선고 2005다22701, 22718 판결 구 국민은행, 구 한국주택은행 합병사건) 가. 판결요지 ① 구 금융산업구조개선에 관한 법률 제5조는 합병 당사자 회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용된다. ② 주주의 의결권행사를 위한 대리인 선임의 한계는 주주의 자유로운 의결권행사 보장을 위하여 의결권행사를 대리인에게 보장되는 것이 원칙이지만 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 주주총회 개최가 부당하게 저해되거나 회사이익의 부당한 침해의 염려 등 특별한 사정이 유할시 회사가 이를 거절 할 수 있다. ③ 상법 제368조 제3항(의결권대리행사방법)의 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 보통 위임장을 말하는 것으로 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 요구하는 취지는 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것일 뿐이므로 다른 방법으로 주주본인을 확인 할 수 있는 경우에는 회사는 주주본인의 의결권행사를 거부 할 수 없다. ④ 상법 제368조 제3항은 주주의 대리인 자격의 제한에 합리적 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한은 가능하다. “대리인 자격을 주주로 한정 한다”는 정관의 규정은 무효가 아니며 정관에 그와 같은 규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체, 주식회사 소속 공무원, 직원 등은 주주권을 대리 행사를 할 수 있다. ⑤ 구 증권업무감독규정(2001. 10.4. 금감위공고 개정되기 전의 것) 제1항은 외국인은 보관기관 중에서 상임대리인을 선임 할 수 있고 상임대리인 이외의 자는 취득 유가증원의 권리행사를 대리 또는 대행할 수 없다고 되어 있으나 상임 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권행사의 취지에 따라 제3자에게 대리행사를 재위임 할 수 있다(복대리 가능). ⑥ 상법 제368조의2 제1항은 주주의 의결권 불통일행사에 주주는 3일전에 회사에 그 통지를 도달시켜야 하나 회사가 그 기한을 도과하여 도착한 통지도 회사가 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 받아들여 의결권 불통일행사가 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 적법하다. ⑦ 증권예탁원에 대한 의결권대리행사 신청이 비록 구 증권거래법(2002. 1.26. 개정 전의 것) 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 5일전이라는 시한을 넘겼다 하더라도 증권예탁원이 의결권대리행사를 승낙하고 그 신청취지에 따라 대리행사가 이루어졌다면 대리행사는 유효하다. ⑧ 구 증권거래법 제174조의8 제2항은 예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주 명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다는 규정에 의하여 회사는 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회 소집통지 등을 하면 면책된다. 해외예탁기관이 국내법인의 발행신주, 당해주식발행인 소유 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 해외에서 발행하는 주식예탁증서(D.R)의 경우 해외 예탁기관이 발행회사의 실질주주 명부에 실질주주로 기재되므로 발행회사로서는 실질명부에 기재된 해외예탁기관에 주주총회소집 통지 등을 하면 면책된다. 발행회사는 예탁증서의 실제 소유자에 일일이 통지할 필요가 없다. ⑨ 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사 주주 등이 상법 제59조에 의한 합병무효의 소를 제기 할 수 있으며 합병비율이 현저하게 불공정한지 여부는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하고 그 제반요소가 고려된 합리적 범위에서 이루어졌다면 합병 비율은 현저하게 부당하다고 할 수 없다. 합병회사의 전부 또는 일부가 주권상 상법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 의하여 합병가액을 산정하고 이에 의거하여 합병비율을 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 유효하다. ⑩ 상법 제527조 제4항, 제528조 제1항 규정 해석상 신설, 합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로 갈음 할 수 있으며, 상법 제524조 제6호에 의하여 합병에 의하여 설립되는 회사의 이사, 감사 등을 정할 때 신설, 합병계약서에 그 인적사항이 기재되고 각 합병당사 회사의 주주총회에서 승인됨으로 신설, 합병의 창립총회를 개최하여 합병으로 설립되는 회사의 이사와 감사 등 선임절차를 새로이 거칠 필요가 없으며 이사회의 공고로서 갈음 할 수 있다. ⑪ 상법은 신설, 합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 이 경우 이사회 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 합병 당사 회사의 정관의 규정에 의한 일반적인 공고방식에 의하여 할 수 있다. 나. 대법원 판결이 기초로 한 배경 사실 이 사건은 합병당사 회사의 노동조합이 이 사건 원고의 실질적 주체이고 동 노동조합은 합병에 대한 주주총회의 소집 및 회의진행을 수천명의 소속 노동조합원을 동원하고, 주주로 가장하여 주도면밀하게 주주총회장에 진입시켜 주주총회장을 장악하고 소란을 피워 회의자체를 무산시키고 정당한 다수 주주들을 주주총회장 입구에서 협박하여 출석을 못하게 할 주도면밀한 계획을 세워 실행하였으나, 사전에 이를 안 은행측에서 주주총회방해금지가처분 결정을 법원으로부터 얻어내고, 이를 근거로 관할 경찰에 협조를 요청하여 출동한 경찰의 엄중한 경계하에 노동조합의 총회방해를 간신히 방어하고 비밀통로로 대주주들을 총회장에 입장시켜 출석 주주의 거의 전원 찬성으로 합병 결의를 통과시킨 사안이다. 위 노동조합은 노동조합원 명의로 신설은행에 대한 합병등기가 경료 된 후 이사건 소송을 제기하였다. 3. 대법원 판결에 대한 평석 가. 이 판결은 주주총회와 합병에 대한 무려 11개의 논점에 대하여 상세히 판시하였으나 결론은 은행간의 합병에 대한 유효성이라 본다. 이 판결은 다소 무리한 상법 등 관련 법조의 해석이 엿보이나 사실관계에 기초한 합병을 둘러싼 합병에 대한 주주총회결의의 하자의 소와 합병무효의 소의 구체적 요건에 대하여 일응 지침이 되는 판결이라 본다. 나. 결론 금융위기 후 우리나라 은행 등 금융기관의 구조개혁, 재정 건전성 확보와 세계화, 선진화 등 과정에서 현재의 우리나라 경제상황에 비추어 볼 때 이 판결은 우리에게 많은 시사점을 던져주고 있으며, 앞으로 회사법 등과 금융에 대한 더 많은 선구적 판례의 누적과 발전을 대법원에 기대해 본다.

1. 문제점(사실) 원고는 1999. 3. 23. 소외 (주)A(이하 소외 회사라 함)에게 1억원을 이자 연 10%, 변제기 2011. 4. 30.로 정하여 빌려주면서 “원고가 위 변제기까지 대여금액의 전부 또는 일부를 소외 회사의 주식으로 전환받기를 원하는 경우 소외 회사는 언제나 주식을 액면가(1주당 5,000원)로 발행하여 원고에게 이를 교부한다. 그리고 소외 회사는 원고의 동의를 받지 않고는 증자를 실시하지 않는다”는 약정을 하였다. 원고는 이 사건 약정 당시 피고의 전신인 B(주)의 대표이사였던 C의 아내인데, B는 당시 소외 회사의 발행주식 총수 1만주(1주당 액면가 5,000원) 중 9,800주(지분비율 98%)를 보유하고 있었다. 당시 소회 회사의 나머지 주식 200주는 소외 회사의 대표이사였던 D가 100주(지분비율 1%), 소외 E가 80주, 소외 F가 20주를 각 보유하고 있었다. 당시 소외 회사의 정관에는 주주 이외의 자에게 전환사채를 발행할 경우의 근거와 구체적인 내용에 관한 규정이 없었으며, 주주 이외의 자에게 전환사채를 발행하기 위한 주주총회의 특별결의절차를 전혀 거치지 않고 이 특별결의의 의사록만 작성되었다. 원고는 1999. 3. 26.과 2001. 1. 5. 소외 회사에게 이 사건 약정에 따라 대여금 전부를 주식으로 전환해줄 것(즉, 소외 회사의 주식 2만주를 발행해달라는 취지임)을 청구하였으나 소회 회사는 “1998년 결산 결과 자본잠식상태이므로 전환사채를 발행할 수 없다”는 등의 이유로 이를 거절하였다. 한편, 피고는 2004. 2. 23. 소외 회사를 흡수합병하고 2004. 3. 3. 등기를 마쳤는데, 합병 당시 피고가 소외 회사의 발행주식 전체(발행주식 총수 1만주)를 보유하고 있었으므로 신주를 교부하지 않는 무증자합병의 방식을 택하였고 소외 회사의 주식 1주를 23만4,788원으로 평가하여 합병기준가액을 산출하였다. 원고는 위와 같이 흡수합병이 진행되던 도중은 물론 흡수합병이 종료된 이후에도 소외 회사에게 ‘이 사건 약정에 따른 주식발행 또는 이 사건 약정에 따라 주식발행이 이루어졌을 경우 원고가 흡수합병과정에서 얻었을 금전적 이득(소외 회사의 주식 2만주 × 합병 당시 1주당 평가금액 23만4,788원)의 지급’을 요청하였고 소외 회사가 이 사건 약정에 따른 주식발행의무를 이행하지 않음으로써 위와 같은 금전적 이득을 상실하는 손해를 입었으므로 합병에 따라 소외 회사의 권리와 의무를 승계한 피고가 소외 회사의 약정불이행으로 말미암은 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 약정은 ① 전환사채발행에 관한 상법의 규정을 위반하여 이사회 결의와 주주총회의 특별결의를 거치지 않았고 ② 또한 원고의 주장에 따를 때 합병 당시 1주당 23만4,788원의 가치가 있는 소외 회사의 주식을 1주당 5,000원으로 계산하여 전환사채 발행가액을 정한 것이라고 할 수 있으므로 무효라고 주장하면서, 소외 회사는 2004. 2. 19. 이 사건 약정에 대하여 소비대차의 효력만을 인정하고 원금 1억원에 대여일로부터 2004. 2. 17.까지 연 10%의 이율(복리)에 따라 계산한 이자를 가산한 금액인 1억5,966만9,172원을 서울중앙지방법원에 공탁하였는데, 그 후 원고가 이의를 유보하고 이를 수령하였다. 이 분쟁을 해결하기 위하여 대법원은 피고의 주장에 따라 2개의 문제점에 대하여 판시하였다. 다음에 이 두 판시에 대하여 검토한다. 2. 지배주주가 동의한 주주총회 의사록의 효력 1) 판지 제1점 : “주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이 점은 한 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 주주로 등재하였으나 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 소유한 경우에도 마찬가지라고 할 수 있으나, 이와 달리 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면[非決議, 無決議 또는 학자에 따라 表見決議라 한다. 독일에서도 Nicht- oder Scheinbeschlusse의 개념을 인정한다. - 저자] 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다.” 2) 주의 : 대법원은 “非決議의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 소급효가 부인되는(제190조 단서) 주주총회결의 부존재확인판결(1995년에 제190조 본문만을 준용하도록 개정되기 전의 제380조)에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다”라고 판시한 바 있다(대판 1992.8.18, 91다14369 ; 대판 1993.9.14, 91다33926 ; 대판 1996.6.11, 96다18982 - 졸저, 판례연습 회사법 개정증보판, 삼우사 2003, 301면 참조). 이 판례는 1995년 상법개정 전의 것이지만, 과반수 주주 또는 지배주주가 의사록 위조에 관여한 경우에는 회사가 관련된 것으로 보고 회사의 책임을 인정하려는 대법원의 입장을 나타낸 것이라고 생각된다. 이 판례를 인용하면서, 대판 1993. 9. 14, 91다33926은 발행주식 72%를 보유하고 사실상 회사를 지배하는 주주들의 참석 하에 주주총회의사록이 작성되어 회사가 이에 관련된 것으로 보아야 할 경우에 “비록 형식상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 거와 같은 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다”고 판시하였다. 이 판결에서는 위의 판례에는 없던 “유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여” 회사의 책임을 인정한다고 설시하여 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 위한 것인 듯한 표현을 추가하였다. 그런데 독일의 無決議에서는 제3자의 보호가 고려될 수 없다고 한다(이철송, 회사법강의 제13판, 박영사 2006, 494면). 주주총회 특별결의의 정족수를 충족하여 사실상 회사의 실체라고 인정되는 주주들의 의사에 따라 이루어진 거래인 이상 상대방의 선의를 반드시 고려해야 할 것인지 의문이다. 본 사안에서는 발행주식 총수 1만주 중 지배주주(피고)가 9,800주(98%)를 가지고 회사를 대표하여 본건 소비대차계약을 체결한 대표이사가 100주(1%)를 가지고 있어서 총 주식의 99%를 가진 주주가 계약에 관여한 셈일 뿐 아니라, 피고가 (주)A를 흡수합병할 때에는 피고가 (주)A의 발행주식 전체를 가지고 있었다. 그러므로 소외회사 및 이를 승계한 피고는 원고에게 위의 약정에 따른 책임을 부담해야 하지 않을까. 3. 채권자에게 주식전환을 허용하는 조항의 의미 1) 판지 제2점 : “주식회사가 타인으로부터 돈을 빌리는 소비대차계약을 체결하면서 ‘채권자는 만기까지 대여금액의 일부 또는 전부를 회사 주식으로 액면가에 따라 언제든지 전환할 수 있는 권한을 갖는다’는 내용의 계약조항을 둔 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 전환의 청구를 한 때에 그 효력이 생기는 형성권으로서의 전환권을 부여하는 조항이라고 보아야 하는바, 신주의 발행과 관련하여 특별법에서 달리 정한 경우를 제외하고 신주의 발행은 상법이 정하는 방법 및 절차에 의해서만 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 전환권 부여조항은 상법이 정한 방법과 절차에 의하지 아니한 신주발행 내지는 주식으로의 전환을 예정하는 것이어서 효력이 없다.” 2) 주의 : 본 건의 원고가 B공업주식회사(본 소송의 피고인 G(주)의 구 상호)의 다른 자회사인 (주)H에게 3억원을 대여하고 본 건과 유사한 주식전환약정을 한 사안에서, 대판 2004. 8. 16, 2003다9636은 “전환권은 형성권이므로 전환을 청구한 때에 당연히 전환의 효력이 발생하여 전환사채권자는 그 때부터 주주가 되”고, “직접 전환사채발행무효의 소에 의하지 않고 그 발행과정의 하나인 이사회결의 무효 확인을 구하는 청구의 소는 부적법하다”고 판시한 것과 대조된다. 4. 결 어 본 판결과 위의 2004년 판결은 위 약정을 전환사채의 발행으로 보았다. 채권이 주식으로 전환되는 점에서 전환사채 발행과 유사하더라도, 소비대차는 사채발행이 아니며 이들의 약정은 전환사채 발행이 아니고, 회사법상제도가 아니라 원고가 청구하면 회사가 주식을 발행해 줄 의무를 부담한다는 계약이다. 원고의 권리는 청구권이며 형성권이 아니다. 청구권인지 형성권인지는 당사자 의사 해석의 문제라고 하더라도, 원고는 여러 번 주식으로의 전환이나 주식발행을 요구했는데 소외회사와 이를 흡수합병하여 승계한 피고는 자본잠식 등을 이유로 이에 응하지 않은 것을 보면 당사자의 의사가 청구권 발생이라고 짐작된다. 그러므로 제3자에게 전환사채를 발행할 회사법상의 모든 절차를 미리 마치지 않았다는 이유로 위 약정을 무효라고 할 것이 아니다. 日本 最高裁判所 昭和53[1978].7.10. 判決(民集32권5호888면)에 의하면, 유한회사 사원지분 합계 220구 중에서 100구와 93구를 보유하는 이사와 대표이사 母女가 사원총회 결의를 거치지 않고 총회의사록만 작성하여 지분과 함께 회사경영권을 매각한 후 3년이 지나서 총회결의부존재의 소를 제기하여 경영권을 회복하려는 소송에서, 지분매도인들은 쉽게 사원총회 결의에 의한 회사승인을 받을 수 있고 또 매수인을 위하여 회사승인을 받을 의무가 있는데도 이 의무를 이행하지 않고 있다가 인제 와서 경영권을 회복하려고 사원총회부존재확인의 소를 제기하는 것은 신의에 어긋나는 소권의 남용이라고 판시하였다. 본 사안에서도 소외 회사는 주주총회 특별결의를 쉽게 거칠 수 있었고 원고에 대하여 이 결의를 얻을 의무가 있으며 이 의무에 위반한 데 대하여 손해를 배상해야 하지 않을까. 본 판결처럼 이 권리를 전환사채권자의 전환권인 형성권으로 보아 강행법인 회사법의 규정에 위반하여 무효라는 이론을 편다면, 위의 2004년 판결이 판시한 바와 같이 전환사채발행무효의 소를 제기해야 하는데 원고가 주식으로의 전환을 청구한 때부터 이미 6월이 경과하여 각하를 면할 수 없게 된다. 원고의 손해액 : 대법원은 본 사안에서 종래의 판례와는 다른 입장을 취하였다. 원고의 (주)A 주식의 합병기준가액을 바탕으로 산출한 원고의 청구금액이 과다하다고 느꼈기 때문일까. 그러나 (주)A는 “1998년 결산결과 자본잠식 상태”였다고 하는데, 합병회사(피고)가 피합병회사의 단독주주로서 아마도 부담 없이 내부적인 경리상의 이유로 산출한 합병기준가액(주당 23만4,788원)이 (주)A의 액면가 5,000원인 주식의 객관적인 평가액이 아닐 듯하며, 만약 객관적 주식평가액이었다면 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2가 적용될 수 있다. 본 판결에 대하여 2007. 3. 2.에 대법원 2007재다178로 재심청구가 접수되었다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 피신청인 회사는 증권거래법상 주권상장법인이며 신청인들은 피신청인 회사의 발행주식총수 중 1,000분의 10 이상인 2.56%에 해당하는 주식을 2007. 1. 30. 기준으로 6개월 전부터 계속하여 보유하고 있는 피신청인 회사의 주주이다. 신청인들은 2007. 3. 16. 자 정기주주총회 6주 전인 2007. 1. 30.경 피신청인 회사의 이사들에 대하여 위 정기주주총회에서 이사 10인과 감사 1인의 선임을 내용으로 하는 의안을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안하면서, 위 의안의 요령을 상법 제363조에서 정하는 통지와 공고에 기재할 것을 청구하였다. 그러나 피신청인 회사의 이사회는 2007. 2. 22. 위 의안을 이 사건 주주총회의 목적사항으로 상정하지 아니한 채 주주총회의 소집결의를 하고 그에 따른 소집통지와 공고를 하였다. 이에 신청인들은 피신청인 회사를 상대로 위 의안을 정기주주총회의 목적사항으로 상정하고, 그에 따른 소집통지와 공고를 하여야 한다는 내용의 가처분신청을 제기하였다. II. 대상 결정의 요지 증권거래법 제191조의14, 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 각호에 규정된 주주제안거부사유들은 주주제안권의 명백한 남용을 방지하기 위한 예외적 규정으로서 마련된 것이므로, 그 남용의 위험이 명백하지 않는 한, 소수주주의 주주제안권의 폭넓은 실현을 위하여 엄격하게 해석되어야 한다. ‘주주총회의 의안으로 상정될 실익이 없거나 부적합한 사항’이라 함은 이미 이익이 실현되었거나 회사 이익과 아무런 관련이 없는 사항, 영업관련성이 없는 사항 또는 주식회사 본질에 적합하지 않은 사항 등으로서 형식적 판단에 의해 주주총회의 의결사항이 되기에 적당하지 아니한 것을 의미하는데, 이사 또는 감사의 선임을 내용으로 하는 의안이 그 자체로서 주주총회의 의결대상이 되기에 실익이 없다거나 부적합하다고 할 수 없다. III. 대상 결정의 검토 대상 결정은 이사회의 주주제안 부당거절시 법원을 통한 구제방법에 대해 중요한 선례가 될만한 결정이고, 실제 본 결정으로 인해 신청인들이 주주제안한 의안은 주주총회의 목적사항으로 추가되었다. 이하 두 가지 논점에 한정하여 본 결정을 검토한다. 1. 주주제안 부당거절에 대한 가처분신청의 가부 및 그 피신청인 적격 회사가 부당하게 주주제안을 거절한 채 총회를 개최하려 하는 경우, 주주제안을 한 소수주주가 주주총회 결의 전에 사전적으로 가처분을 통하여 권리를 구제받을 수 있는지 여부에 관하여 그동안 명시적으로 이를 다룬 판결이 존재하지 않았으므로, 실무상 가처분의 피신청인적격 및 신청취지를 어떻게 구성하여야 하는가에 대해 다양한 견해가 존재하였다. 일단 피신청인적격자와 관련하여 의안상정의무의 실체적 이행의무자를 회사로 볼 것인지에 관해 견해가 대립하였다. 상법 제363조의2, 증권거래법 제191조의14 문언상 소수주주에 대해 의안상정의무를 부담하는 자는 이사회 또는 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별이사들이라고 보아야 한다는 견해가 상당히 설득력이 있다고 보이기 때문이다(본 결정의 피신청인 회사 역시 이와 같은 이유로 신청인의 가처분 신청은 당사자적격을 결여한 것으로서 부적법하다고 항변한 바 있다). 또한 상법 제366조에 의하면 소수주주가 임시주주총회소집허가신청을 하여 법원의 허가를 얻는 경우 주주가 직접 총회소집을 할 수 있는 반면, 주주제안권에 관한 상법 및 증권거래법의 규정상 이와 달리 소수주주에게 직접 의안상정권한을 부여하는 내용이 없기 때문에, 주주제안권의 부당거절에 대해 의안상정 등의 소를 제기하여 승소하는 경우에도, 그러한 의안상정 및 주주총회 소집통지 공고는 여전히 회사의 이사회를 통하여야 할 것이다. 그러나 법인의 기관에 불과한 이사회는 소송상 당사자능력이 없다고 할 것이고, 의안으로 상정하는 것에 반대한 개별이사들이 실체적 이행의무자라고 한다면 개별 이사가 주주제안이 부당하다고 판단하여 주주제안을 의안으로 상정하지 아니하기로 하는 의사의 진술을 하였음에도 법원의 결정에 의하여 이를 의안으로 상정하도록 강제하는 의사의 진술을 명하는 형태의 가처분이 가능한지 여부가 문제될 것이다. 이에 관하여는 반대의 견해가 없지는 아니하나, 민사소송법 제695조 제1항 규정상 판결 확정 전에는 의사표시를 명하는 가처분을 할 수 없고, 가처분으로 의사표시를 명하여도 그것을 강제할 방법이 없으며 의사표시가 된 것으로 의제하는 규정이 없는 이상 가처분은 실효가 없을 것이므로 이는 허용될 수 없다고 하는 견해가 다수설로 보인다. 이에 의하면 개별 이사들을 상대로 의안상정을 명하는 형태의 의사표시를 명하는 가처분은 허용될 수 없을 것이다. 그러나, 위와 같은 해석에 의하면 주주제안을 부당거절당한 소수주주의 가처분신청을 통한 구제가 불가능하다고 밖에 볼 수 없다. 그러나 이사회가 경영정책에 관한 의사결정의 주도권을 독점함으로 인해 생기는 폐해를 해결하고 소수주주권을 보호하기 위해 마련된 주주제안제도의 취지에 비추어보면, 주주제안 부당거절에 대하여 가처분을 통하여 소수주주를 구제하여야 할 정책적 필요성은 부인할 수 없는 것으로 판단된다. 이에 대상 결정은 가처분의 본안소송 피고적격자는 회사이므로 피신청인적격 역시 회사에게 인정되어야 한다는 논리로 가처분의 피신청인적격을 회사에게 인정하였다. 주주총회의 효력을 다투는 본안소송의 피고적격이 회사에게 있다는 것은 확립된 판례라 할 것이므로 문제가 없으나 의안상정을 구하는 본안소송의 피고적격자를 회사에게 인정한 부분에 대해서는 비판이 있을 수 있다고 판단된다. 물론 의안상정을 구하는 본안소송이 이행의 소라면 이행의 소의 피고적격은 이행의무자로 주장된 자에게 있으므로 위와 같이 의안상정을 구하는 소수주주가 회사를 상대로 본안소송을 제기한 경우 회사에게 피고적격이 있다고 할 수 있을 것이나, 이와 같은 논리라면 소수주주가 개별 이사들을 상대로 본안소송을 제기한 경우 개별 이사들에게 피고적격이 있다고도 볼 수 있다(또한 만약 회사가 실체적 의안상정의무이행자가 아니라면 결국 회사를 피고로 한 그 본안소송은 청구기각되어야 할 것이다). 생각건대, 이사회가 주주제안을 주주총회의 의안으로 상정하는 기관임은 분명하나, 이사회는 주주제안의 내용이 명백히 법령상 주주제안 거부사유에 해당하지 않는 한 이사회의 독자적인 경영판단에 의해 주주제안을 거부하는 것이 허용되지 않으므로 주주제안에 있어서 이사회의 의안상정권은 위와 같은 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 따라서 주주제안이 거부당하여 그에 관한 소송이 법원에 제기되고 이에 따라 법원이 주주제안된 의안을 주주총회의 의안으로 상정할 것을 명하는 경우 그 의안상정의무는 더 이상 이사회가 아니라 회사 자체가 부담하게 된다고 해석할 수 있다. 이러한 취지에서 주주제안의 부당거절시에는 실체법적으로도 의안상정 의무자는 회사가 되어야 한다고 볼 수도 있을 것이나, 대상 결정이 의안상정을 구하는 본안 소송의 피고적격자는 개별 이사가 아닌 회사라고 설시한 것이 이러한 의미인지에 관해서는 더 자세한 설명이 없어 아쉽다. 후속 판례 및 학설의 논의로 이 점이 좀 더 풍부하게 논의되기를 바란다. 2. 주주제안거부 사유의 엄격한 해석 증권거래법 제191조의14 제3항 및 동법 시행령 제84조의21 제3항 각호의 규정은은 주주제안을 거부할 수 있는 사유들을 규정하고 있는데, 이사회는 위 각 사유에 해당하지 않는 한 독자적인 경영판단에 의해 주주제안을 거부할 수 없다고 해석된다. 그러나, 상법 및 증권거래법이 정하고 있는 주주제안거부사유들은 지나치게 광범위하고 불명확하여 주주제안권의 실효성을 살리지 못할 수 있다는 점이 꾸준히 지적되어 왔다. 특히 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 제6호에 기재된 사유 중 하나인 ‘주주총회의 의안으로 상정할 실익이 없거나 부적법한 사항’은 이를 광의로 해석한다면 주주총회에 상정해 보아야 결의될 가망성이 없는 사항까지 포함되어, 결국 주주제안의 허용 여부에 관해 이사회에 광범위한 재량권을 줌으로써 주주제안제도의 근본적인 취지를 살리지 못하게 될 우려가 있다는 점이 비판되어 왔다. 본 결정은 ‘주주총회의 의안으로 상정할 실익이 없거나 부적법한 사항’이라는 사유를 주주제안거부사유의 추상적인 일반규정으로 보고, 이에 대하여는 이사회의 자의적인 판단이 개입될 여지를 차단하지 위해 더욱 엄격한 해석이 요청된다는 점을 명시하였다. 특히, 본 사안에서 피신청인 회사의 이사회는 주주제안이 부실경영을 야기한 책임을 지고 경영에서 배제된 전 대표이사가 이사 후보로 되어 있어 회사의 발전과 주주 권익을 침해할 상당한 우려가 있어 주주제안을 거부하였다고 주장하였으나, 법원은 이러한 사유는 주주제안거부사유에 해당하지 아니하고, 일단 주주총회에 상정하여 주주들로 하여금 자유로운 표결을 통해 경영참여 여부를 결정하게 하는 것이 주식회사의 본질에 비추어 바람직하다는 점을 분명히 하였다. 소수주주의 주주제안권 보호를 위해 주주제안거부사유를 엄격히 해석하여야 함을 전제로 증권거래법 제191조의14, 증권거래법 시행령 제84조의21 제3항 각호에 규정된 제안거부사유에 명백히 해당하지 않는 한 회사는 이를 주주총회 목적사항으로 상정하여야 한다고 본 결정의 태도는 타당하다고 보인다. 그러나 입법론적으로는 주주제안권의 실효성을 저해할 수 있는 현행 상법 및 증권거래법상의 주주제안거부사유를, 주주제안권의 남용으로 인한 회사의 피해를 방지할 수 있으면서도 주주제안 제도의 긍정적 효과를 살릴 수 있는 합리적인 범위로 개정하는 것이 근본적인 해결책이라고 보인다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 원고 A는 2002. 1. 23. 피고의 대표이사로, 원고 B는 부사장으로 각 선임되면서, 2002. 3. 23. 원고 A는 피고를 대표한 원고 B와, 원고 B는 피고를 대표한 원고 A와 각 고용계약서를 작성하였고, 2002. 3. 25. 개최된 이사회에서 위 각 고용계약의 승인이 의안으로 제출되어 나머지 이사 C가 위 각 고용계약을 승인하였다. 위 고용계약 제8조에는 보너스, 퇴직수당과 함께 “회사가 이 계약 기간 중 일방적으로 피고용인과의 고용관계를 종료하는 경우 또는 피고용인이 회사의 주주총회에서 해임을 당하거나(회사의 지분변동 또는 회사의 지배관계를 변동시키는 지주회사의 지배관계 변동에 관계없이), 회사의 지주회사의 이사회로부터 사임요구를 받아 사임하는 경우를 포함하여 비자발적으로 이사직에서 해임되는 경우에는 피고용인은 해직보상금을 제공받는다”는 내용이 포함되어 있었다. 한편 피고의 정관에는 이사의 임기를 3년으로 한다는 규정이 존재하였다. 그 후 2002. 12. 20. 개최된 피고의 임시주주총회에서 원고들에 대한 이사 해임안이 가결되자, 피고는 임원퇴직위로금지급규정에 따른 퇴직위로금을 각 지급하였으나 고용계약서 제8조에 규정된 해직보상금 등은 지급하지 않았다. II. 대상 판결의 요지 주식회사와 이사 사이에 고용계약에서 보수에 관한 약정과 함께 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임될 경우 퇴직위로금과는 별도로 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금에 관하여도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있다고 해석해야 한다. III. 대상 판결의 검토 1. 해직보상금의 법적 성질 먼저 대상 판결에서는, 주식회사와 이사 사이에 고용계약을 체결하면서 보수에 관한 약정과 함께 퇴직위로금과 별도로 이사가 그 의사에 반하여 이사직에서 해임되면 일정한 금액의 해직보상금을 지급하기로 약정하는 경우, 이러한 해직보상금을 상법상 이사의 보수로 보아 상법 제388조를 직접 적용할지 여부가 문제되었다. 이사의 보수는 그 명칭여하를 불문하고 이사가 수행하는 경영활동의 대가로서 회사로부터 받은 일체의 급부를 의미한다. 따라서 그 지급형태, 정기적인지 여부등을 불문하고 그것이 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급된 것이라면 모두 이사의 보수에 포함됨이 원칙이다. 판례는 이사의 퇴직시에 일시금으로 지급되는 퇴직위로금도 상법 제388조에 규정된 이사의 보수에 포함된다고 보아 정관 또는 주주총회결의에 의해서만 지급할 수 있다고 보고 있다(대법원 97다38930판결 등). 그러나, 대상 판결은 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 경우에 한하여 지급되는 것이므로 퇴직위로금과 같이 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판시하였다. 이사의 보수로 인정되기 위하여는 이사의 재직 중 직무집행과의 대가성이 인정되어야 할 것이나, 이 사건 해직보상금은 이사가 자신의 의사에 반하여 해임되는 것을 요건으로 할 뿐만 아니라 계약기간 중 비자발적으로 이사직으로부터 해임당하는 경우 입게 되는 각종 유·무형적인 손해를 보상하여 주기 위해 미리 회사와 이사간에 약정한 보상금의 성격을 지닌다고 보이므로, 이와 같은 대상 판결의 판시는 타당한 것으로 판단된다. 즉, 해직보상금은 이사의 보수와는 성격이 다른 것으로, 회사와 이사 사이에 미리 이사의 비자발적 해임이 있는 경우에 회사가 지급하여야 할 보상금을 정한 일종의 “손해배상액의 예정”과 유사한 성질의 금원으로 판단된다. 2. 해직보상금에 대한 주주총회 결의의 요부 그런데, 대상 판결은 이 사건 해직보상금이 보수에 해당되지 않는 것으로 보면서도 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 해직보상금에 대해서도 이사의 보수에 관한 상법 제388조가 준용 내지 유추적용되어, 정관에서 그 액수를 정하지 않는 한 주주총회의 결의가 있어야만 회사에 대해 이를 청구할 수 있는 것으로 해석해야 한다고 판시하였다. (1) 첫째로, 위와 같은 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하여도 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 그 고용계약과 관련하여 지급된다는 점이다. 그러나, 대상 판결이 이미 이 사건 해직보상금은 직무집행의 대가성이 인정되지 않아 보수의 일종으로 볼 수 없다고 판단하였음에도, 그것이 단지 보수와 함께 같은 고용계약의 내용에 포함되어 있다는 이유로 이를 보수와 마찬가지로 취급하여야 한다고 설시한 것은 충분한 설득력이 없다고 판단된다. (2) 둘째로, 회사는 이사를 임기 중에 해임하는 경우에도 정당한 이유 없이 해임하는 때에 한하여 손해배상책임을 부담할 뿐인데(상법 제385조 제1항), 위 해직보상금은 의사에 반하여 해임된 이사에 대해 정당한 이유의 유무에 관계없이 지급하도록 되어 있어 이사에게 유리하도록 회사에 추가적인 의무를 부과하는 것인데도, 단지 보수에 해당되지 않는다는 이유로 주주총회 결의를 요하지 않는다고 달리 보게 된다면, 이사들이 고용계약을 체결하는 과정에서 개인적인 이득을 취할 목적으로 과다한 해직보상금을 약정하는 것을 막을 수 없게 됨으로써, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지가 잠탈되고 말 것이라는 점이다. 상법 제385조 제1항의 정당한 이유란, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우 또는 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이, 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우를 의미한다(대법원 2004다25611판결). 또한 상법 제385조 제1항에 의한 손해배상책임은 채무불이행이나 불법행위책임과는 달리 고의, 과실을 요건으로 하지 아니하는 상법상의 법정책임으로서, 그 손해는 이사로서 잔여임기 동안 재직하여 얻을 수 있는 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금이 되는 한편 임기만료 전 해임된 이사의 정신적 고통에 대한 위자료는 포함되지 않는다(서울고등법원 89나46297판결). 이와 같이 상법 제385조 제1항에 의한 회사의 손해배상책임은 그 발생요건으로 “해임에 대한 정당한 이유의 부존재”를 요구할 뿐만 아니라, 이러한 요건이 충족되어 손해배상책임의 발생이 인정된 경우에도 판례는 그 손해배상책임의 범위를 제한적으로 인정하는 태도를 취하고 있는데, 이 사건 해직보상금 약정은 “정당한 이유의 부존재”라는 손해배상책임 발생요건을 완화시킬 뿐만 아니라 그 손해배상책임의 범위도 상법 제388조 소정의 보수상당액인 정기적 급여와 상여금 및 퇴직금 이상으로 확장하는 특약으로 보인다. 그러므로, 이러한 해직보상금 지급약정을 엄격한 요건(예를 들어, 주주총회 결의)없이 체결할 수 있다고 보게 된다면, 상법 제388조의 입법 취지 뿐만 아니라 상법 제385조 제1항 후문의 취지 역시 잠탈될 우려가 있다고 보인다. 물론 이 사건 해직보상금을 이사들의 비자발적 해임에 따른 일종의 손해배상액의 예정으로 해석한다면, 민법 제398조 제2항에 따른 법원의 감액이라는 법적 통제가 가능하다고 볼 수 있고, 또한 이사가 회사에 대한 선관주의의무를 게을리하고 자기의 이익만을 도모함으로써 회사에 손해를 끼친 경우에는 회사에 대해 별도의 손해배상책임을 부담하게 되므로(상법 제399조), 굳이 해직보상금에 대해 주주총회 결의를 거치도록 하여야만 이사들이 사익을 위해 거액의 해직보상금을 정하는 폐해를 방지할 수 있는 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그러나, 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모시 폐해의 심각성 및 회사와 주주의 이익 보호의 필요성을 고려하면, 상법 제388조와의 균형상 이 사건 해직보상금에도 주주총회의 특별결의를 요구하는 것은 타당하다고 보인다. (3) 마지막으로, 회사로서는 주주총회의 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있음에도 불구하고 위와 같은 해직보상금액이 특히 거액일 경우 회사의 자유로운 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 되어 이사선임기관인 주주총회의 권한을 사실상 제한함으로써 회사법이 규정하는 주주총회의 기능이 심히 왜곡되는 부당한 결과가 초래된다는 점이다. 학설은 상법이 주주총회에 일방적인 이사해임권을 부여한 취지에 관하여, 이사는 주주의 출자로 형성된 회사재산을 관리하는 자로서 이사의 지위 유지 여부는 주주가 정책적으로 결정할 필요가 있고, 소유와 경영의 분리에 의해 경영을 전담하는 이사가 부적정한 경영을 할 때 주주가 신속히 자신의 출자로 형성된 회사재산을 방어할 수 있도록 하기 위해서라고 보고 있다. 이러한 취지를 고려하면, 대상 판결이 이 사건 해직보상금이 이러한 주주총회의 이사해임권 행사를 저해하는 기능을 하게 될 수 있다고 보아 이를 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다. Ⅳ. 결 론 주주총회는 상법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있으나(상법 제361조), 이 사건 해직보상금과 유사한 약정은 상법에 그에 관한 명시적 규정이 없을 뿐 아니라 그 법적 성격이 이사의 보수에 해당하는지 여부가 모호하였기 때문에 주주총회 결의사항에 해당하는지 여부가 논란이 되고 있었다. 대상 판결은, 상법 제385조 제1항 후문과 달리 해임에 정당한 이유의 유무에 관계없이 그 의사에 반하여 임기만료전 해임된 이사에 대해 해직보상금을 지급하도록 약정을 하는 경우, 회사에 대해 해직보상금을 청구하기 위해서는 그 액수를 정관에서 정하거나 주주총회 결의가 있어야 한다는 점을 분명히 하였다는 것에서 그 의미를 찾을 수 있다. 이사들의 고용계약과 관련하여 그 사익 도모의 폐해를 방지하여 회사와 주주의 이익을 보호하고자 하는 상법 제388조의 입법 취지상 이 사건 해직보상금에 정관의 정함이나 주주총회 결의를 요구한 것은 타당한 것으로 보인다.

I. 사건개요 원고 X는 피고 Y주식회사의 2%의 주식을 소유하고 있는 주주이다. 피고 Y주식회사의 정관에는 「이사회의 승인이 없으면 주식을 양도할 수 없다」,「의결권행사의 대리인은 주주에 한정한다」라는 규정을 담고 있다. 피고 Y주식회사는 平成12년(2000년) 12월 15일에 임시주주총회를 개최하여 이사, 감사선임등을 결의하였다. 본건 주주총회에서 피고 Y회사의 주주인 A회사로부터 의결권행사의 위임을 받은 변호사 B가, A회사의 대리인으로 주주총회에 출석하려고 피고회사의 주주총회 접수처에 위임장을 제출하였으나, 피고회사의 접수담당자는 변호사 B가 주주가 아니라는 것을 이유로 A회사의 위임장 접수를 거절하였다. 이에 원고 X는 변호사가 일반적으로 사회적 신용이 높고, 법률지식이 풍부하여 위법ㆍ부당한 행위를 하지 않을 개연성이 높은 것을 고려하면, 비주주 대리인인 변호사 B에게 총회참가를 거부한 것은 위법하다고 주장하면서, 본건 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. II. 판시사항 피고 Y회사의 정관은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 뜻을 정하고 있으므로 피고가 정관에 의하여 주주가 아닌 변호사B에 의한 주주권대리행사를 거부한 것은 위법이 아니다. 주주총회에 비주주대리인이 출석하는 경우에 그 자의 직종을 확인하여 총회에서 혼란을 야기할 위험이 없다고 판단할 명확한 기준이 없고, 비주주대리인에 의한 권리행사를 실질적 기준에 의하여 결정하게 한다면, 경영진이 총회장에의 입장여부를 차별적으로 판단하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있으므로 원고의 주장은 전제가 잘못된 것으로 채용할 수 없다. 따라서 본건 주주총회결의취소청구는 이유없다. III. 평석 1. 문제의 소재 상법상 의결권행사의 대리인의 자격에는 특별한 제한이 없다. 그러나 실무에서는 정관으로 대리인의 자격을 주주로 제한하는 경우가 많은데, 그 정관규정의 효력이 문제가 된 사안이다. 이에 대한 국내학설은, ① 이러한 제한도 가능하다고 보는 유효설, ② 이는 원칙적으로 유효한데 합리적인 이유가 있으면, 주주아닌 자를 대리인으로 선임하는 것을 제한할 수 없다는 제한적 유효설 및 ③ 이것은 실질상 주주권을 제한하는 것으로서 일률적으로 무효라고 하는 무효설 등으로 나뉘어져 있다. 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 제한하는 취지의 정관규정의 효력을 유효하다고 본 것으로 일본판례의 종래 입장인 제한적 유효설에 따른 것이나, 피고 Y회사가 주식양도제한회사인 것을 강조하고 있다는 점에서, 주식양도제한회사의 정관규정만을 유효한 것으로 해석하는 것인지, 주식양도제한회사 여부를 불문하고 정관규정은 유효한 것으로 해석하는 것인지, 또한 비주주인 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 대하여 위법이 없다고 하는 점에 대하여 무효설의 입장에서 검토해 보고자 한다. 2. 일본의 판례태도 1) 의결권행사의 대리인을 주주에 한정하는 정관규정에 대하여 최고재판소 昭和43년(1968년) 11월 1일 판결(民集 第22卷 12號 2402頁)은 일본상법 제239조 2항(우리 상법 제368조 3항에 해당됨)은 대리인의 자격을 제한하는 합리적인 이유가 있는 경우에는 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한을 가하는 것까지 금지한 것이라고 해석하지 아니하고, 대리인을 주주에 한정하는 취지의 정관규정은 주주총회가 주주이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사이익을 보호하는 취지에서 인정된 것이므로 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이 가능하다고 한다. 2) 최고재판소 昭和51년(1976년) 12월 24일 판결(民集 第30卷 11號 1076頁)에서는, 주주인 지방공공단체, 주식회사가 그 직원 및 종업원에게 의결권을 행사시켜도 특별한 사정이 없는 한 주주총회가 교란되어 회사이익이 침해되는 위험은 없으며, 대리행사를 인정하지 않으면 사실상 의결권행사의 기회를 탈취당하는 것과 같은 것이므로 사용인에 의한 의결권행사를 회사가 허용한 것은 정관규정에 반하지 않는다고 하였다. 3) 변호사에 의한 대리행사에 대하여 동경지방재판소 昭和57년(1982년) 1월 26일 판결(判時 1052號 123頁)은 자본금 1억엔, 주주총수 397명, 주식양도제한이 불분명한 회사에서 비주주에 의한 대리권행사를 제한하는 정관규정은 총회의 교란을 방지하는 것을 목적으로 하는 것 외에 주주총회가 그 구성원만에 의하여 운영되어야 하는 회의체의 본질에 따른 것이므로 유효하고, 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 위법은 없다고 한다. 4) 고오베(神戶)지방재판소 아마가사키(尼崎)支部 平成12년(2000년) 3월 28일 판결(判タ1028? 288頁)은 공개회사에 대한 사안에서 주주총회의 대리인으로 선임된 자가 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하여도 주주총회가 교란되는 등, 회사의 이익이 침해되는 위험이 없다고 인정되는 경우에는 일본상법 제239조 2항의 본질로 돌아가 그 자에 의한 의결권행사가 인정된다는 일반론을 전개하고, 수임자인 변호사가 본인인 주주의 의도에 반하는 행동을 한다는 것은 보통 생각할 수 없으므로, 주주총회를 혼란케할 위험이 있다고는 일반적으로 인정되지 않으며, 변호사에 의한 대리행사를 거절한 행위는 회사의 정관규정의 해석운용을 잘못한 것이라고 판시하고 있다. 3. 본 판결에 대한 검토 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정은 일본상법 제239조 2항에 위반하지 않는 것으로 보았다. 주주총회를 교란시킬 위험이 없는 직종의 자이면 비주주라도 총회장에의 입장을 허용하여야 한다는 원고 X의 주장에 대하여, 회사가 비주주의 직종을 확인하여 총회를 교란하는 위험의 유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다면, 원만한 총회운영을 저해할 위험이 증대하므로 비주주대리인에 의한 권리행사의 가부에 대하여 실질적인 기준을 가져 오는 해석은 옳지 않다고 하였다. 이것은 주주총회가 교란될 위험이 없는 경우에는, 의결권대리행사를 인정하는 것으로 정관규정을 한정해석하여야 한다는 아마가사키(尼崎)支部의 판결과 대립되는 것이다. 그러나 아마가사키(尼崎)支部판결과 같이 변호사에 의한 대리행사를 인정하여야 한다고 하면, 변호사 이외의 다른 직종의 자는 어떻게 판단하여야 할 것인지, 실무상의 혼란을 가져올 수 있다는 비판에 직면한다. 또한 변호사라도 총회를 교란할 위험이 절대적으로 낮다고 할 수는 없다. 본 판결은 이와 같은 비판을 염두에 두고, 유효설을 전제로 하는 판결을 한 것으로 보인다. 그리고 본 판결은 주식양도제한회사의 성질을 토대로 한 것이 아니기 때문에 주식양도제한회사의 정관규정에 대하여서 판시하고 있는 것으로 볼 수 없다. 오히려 판시사항과 달리, 주식양도제한회사의 경우에 주주수가 한정되어 있으므로 비주주대리인의 직종확인이나 총회교란의 위험유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하는 것이 가능할 것이고, 또 그렇게 하여도 원활한 총회운영을 저해할 위험이 낮으므로 주식양도제한회사에서는 총회교란의 위험에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하여야 한다고 볼 수 있다. 총회교란의 위험을 판단하기 위한 실질적 기준을 가져오면 경영진이 자의적 차별적 판단을 행하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있다는 것을 실질적 기준을 배제하는 이유로 판시사항은 적시하고 있으나, 이 역시 설득력이 약하다. 경영진이 자의적 차별적으로 의결권의 대리행사를 인정하거나 거부하면 결의취소원인이 되는 것이고, 그것이 실질적 기준을 배제하는 이유가 될 수 없으며, 오히려 실질적 기준을 가져오면 주총결의의 법적 안정성이 침해되는 것을 심각하게 고민해야 할 것이다. 또한 주식양도제한회사는 제3자가 회사운영에 관여하는 일이 없도록 주식의 양도제한이 인정되고 있으므로 그 취지를 철저히 하여, 의결권의 대리행사를 통한 제3자의 경영관여를 방지하기 위해서 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정이 허용되는 것이라는 주장이 가능하다. 그러나 이러한 주장은 주주가 대리인의 선임에 있어 심한 애로를 겪게 되어 주주보호의 측면에서 문제가 발생한다. 예컨대 서로 대립하는 2인의 주주만이 있는 폐쇄회사에서 그 중에 1인이 참석하지 못할 형편이면 반대파의 주주에게 대리권을 수여하거나 아니면 행사를 포기해야 한다. 수인의 주주가 있다 하여도 다른 주주 중에서 대리인으로 지정할만큼 신뢰할 자가 없다면 그 주주는 의결권행사를 사실상 할 수 없게 된다. 그리고 공개회사의 경우 대중 주주들간에는 서로 지면이 없음이 보통인데, 주주가 직접 출석 못할 처지라면 의결권행사를 포기하거나 회사에 대리인을 지정하지 않고 백지위임을 할 수 밖에 없게 되므로 대리행사를 권유하는 경영자나 대주주에게는 유리하지만, 주주의 의결권행사에 대하여는 중대한 제약이 아닐 수 없다. 결론적으로 대리인의 자격을 주주로 한정하는 정관의 규정은 유효설이 내세우는 실효성을 보장할 수 없으며, 주주에게만 불리한 결과를 가져오는 해로운 규정이므로 이를 무효로 함이 타당하다. 일본상법 제239조 2항과 우리 상법 제368조 3항은 의결권의 대리행사를 강행법적으로 보장한 규정이므로 상법에 제한규정을 두지 않는 이상 누구든지 대리인이 될 수 있는 것임을 인정하여야 한다.

【사실】 “이 사건 주주총회 당일 10:00경 주주총회가 개최되었는데, 피고회사의 직원들과 시그마창투(시그마창업투자 주식회사)측 사이에 원고(대표이사)의 위 명의개서되지 아니한 주식 49,889주…에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 것인지에 관하여 언쟁이 있었으나 위 49,889주에 대하여는 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸으며, …원고의 의사진행에 따라 제1호 안건(대차대조표 및 손익계산서 승인의 건)과 제2호 안건(결손금처리계산서안 승인 및 회사 회생의 건)이 각 상정되자, 일부 주주들이 원고에게 회사 부실경영과 불분명한 지출에 대한 해명을 요구하는 등 주주들과 원고 사이에 언쟁이 벌어지면서 의사진행이 지연되기 시작하였으며, 원고는 제3호 안건(이사 및 감사 선임의 건)에 대하여 안건 철회를 요구하였으나 일부 참석자들의 반대로 안건 철회가 여의치 않게 되자, 해외출장에서 돌아와 피곤하다며 주주총회 연기를 선언하고 총회장을 떠나려 하였지만 일부 참석자들이 제지하는 바람에 총회장을 떠나지 못하였으며, 다시 다음 주주총회에서 이사와 감사를 선임하자고 주장하였으나 일부 참석자들의 반대로 결국 원고의 제3호 안건 철회안을 놓고 표결을 하게 되었는데, 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48.8%), 반대하는 주주는 594,015주(51.2%)로 원고의 철회안은 부결되었고, 이에 일부 주주들이 이사 5명과 감사 1명의 선임을 요구하자 원고는 ‘…회의를 연기하겠다’고 일방적으로 선언하고 퇴장하였으나, 594,015주의 주주가 속회를 결의하여 임시의장으로 시그마창투의 대표이사인 김인선(현재 피고 회사의 대표이사)을 선출하고 회의를 진행하여 참석한 549,015주(발행주식 총수의 40.9%)의 주주 전원의 동의로 위 김인선 및 소외 오세윤, 박익환, 이규호, 주경섭을 이사로, 소외 이영직을 감사로 각 선임한 후 … 폐회하였다.” 원고는 이 사건 주주총회의 주주총회결의부존재확인을 청구하여 제소하였다. 【판지】 “상법 제337조 제1항의 규정은, 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결 참조). 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회의 사회를 보던 피고 회사 총무과장이 주주총회 참석장을 소지하지 아니한 주주 유숙자의 주식 3만 주에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 경우에는 원고의 명의개서를 하지 아니한 49,889주도 같이 인정하여야 한다고 말하였으나 시그마창투 측의 반대로 등록을 포기하여 결국 그 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸을 뿐이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하며, 위에서 본 법리에 비추어, 피고 회사가 명의개서를 하지 아니한 주식 49,889주에 대하여 원고를 주주로 인정하였다고 보기에는 부족하다고 판단하여 원고가 위 49,899주에 관한 의결권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치도 옳고, 거기에 상고이유 주장의 위법이 있다고 할 수 없다. …기각…” 【해설】 1. 본 판결에서 제기된 주주총회의 의사진행에 관한 여러 문제들 가운데 여기서는 명의개서 아니한 주식에 의한 의결권행사의 가능성에 대하여 검토해보기로 한다. 본 사안에서 문제된 제3호 안건 철회안에 대하여 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48,8%), 반대하는 주주는 594,015 (51.2%)주로 원고의 철회안이 부결되었는데, 원고의 명의개서 아니한 49,889주에 대하여 의결권행사가 허용되었으면 찬성하는 주주의 주식 수가 607,339주로서 반대하는 주주보다 다수였을 뻔했다. 그러므로 “명의개서 아니한 주식에 의한 의결권행사의 가능성”이 본 소송 승패의 한 계기가 되었다. 2. 상법 제337조 제1항은 “기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 株主名簿에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 그러므로 주식 양수인은 株主名簿에 명의개서 하기 전에는 會社에 대하여 주주권의 내용인 주주총회에서의 의결권(제369조), 신주인수권(제418조), 이익배당청구권(제462조), 대표소송제기권(제403조) 등의 행사를 주장할 수 없다. 3. 그러면 회사측에서는 명의개서 아니한 주식양수인을 주주로 취급하여 의결권 등을 행사하게 할 수 있을까. ① 否定說은 독일의 통설에 따라 회사와 주주와의 관계를 주주명부의 기재에 의하여 획일적으로 확정해야 하므로, 회사도 명의개서를 하지 아니한 양수인에게 주주권을 행사시켜서는 안된다고 주장하는데, 소수설이지만 상당히 유력하다[양승규/박길준, 상법요론 제4판 1997, 324면 ; 서정갑/이기남, 개정회사법, 1989, 281면 ; 김정호, 상법강의(상) 제2판, 2000, 489면 ; 최기원 신회사법논 제10대정판, 박영사 2000, 303면-304면 ; 강위두, 회사법 전정판, 형설출판사 2000은 株主名簿의 기재에 자격수여적효력과 면책적 효력을 인정하면서도(304면-305면 및 342면), 권리행사자를 주식양도당사자에게 맡겨 실질상의 주주가 名義改書를 할 때까지는 명의상의 주주를 권리행사자로 인정해야 한다(부정설)는 견해이다(347면)]. ② 肯定說은 주주명부가 다수의 끊임없이 변하는 주주를 파악하려는 會社에게 편의를 제공하기 위한 제도임으로 주주명부의 기재에 면책력이 인정되지만 회사가 이 면책력을 포기하고 스스로의 책임 하에 명의개서 아니한 주식양수인을 주주로 취급하는 것은 무방하다고 풀이한다. 이 견해가 통설(정동윤, 회사법 제6판, 법문사 2000, 276면 ; 손주찬, 상법(상) 제10정증보판, 박영사 2000, 727면 ; 정찬형, 상법강의(상) 제3판, 박영사 2000, 669면 ; 채이식, 상법강의(상) 개정판, 박영사 1996, 111면)이며 판례(대판 1989.7.11, 89다카5345 ; 대판 1989.10.24, 89다카14714. 日本에서는 판례는 일관하여 긍정설이다 : 最判 昭30(1955).10.20.은 명의개서를 하지 않은 양수인에게 총회에서 의결권을 행사하게 한 사안이다)이다. 부정설에 따른다면 원고의 청구는 당연히 배척되어야 할 것이다. 부정설은 이론상 양수인이 회사에 대하여 가지는 법률관계는 회사와 무관하게 양도당사자간의 행위에 의하여 설정될 수 없다는 생각을 바탕으로 하는 듯 하다. 그래서 주주명부의 명의개서를 양수인과 회사와의 입사계약이라고 풀이하고 당사자간의 계약에 의해서는 양수인은 명의개서청구권만을 취득한다고 설명하기도 한다. 그러나 주식의 귀속은 본래 당사자간에 결정할 문제이고 당사자간의 합의에 의하여 또는 판결에 의하여 이 결정이 내려졌으면 특별한 사정이 없는 한 회사가 이에 반대할 이유도 이익도 없다. 그리고 주주명부는 누가 주주인지 파악할 수 있도록 회사에게 편의를 제공하는 제도이며 회사를 구속하는 취지는 없다. 정책적으로도 부정설은 독일에서 주식분할납입제 하에 미납입주식의 납입의무자를 확정하려는 요청과 한때 학설과 판례를 지배하던 자격수여설이 주주명부 기재에 추정력만 인정하고 면책력을 인정하지 않으므로써 주식양도계약이 무효로 인정된 주주명부상의 명의인이 참여한 주주총회 결의에는 하자가 있다고 인정되어 발생하는 법률관계의 혼란을 방지할 필요에서, 1965년 주식법 개정에서 제67조에 제3항을 신설하여 획일적 확정설을 입법적으로 인정한 것이다. 그러나 주식분할납입제 하에서도 회사자본조달의 확보를 위하여 획일적 확정설을 지지해야 할 필연적 이유는 없으며 우리나라와 일본처럼 주식분할납입제를 폐지한 법제에서는 이러한 정책적 이유는 문제되지 않는다. 그리고 면책력은 위에 설명한 바와 같은 주주명부제도의 취지에서 당연히 인정되는 가장 기본적인 효력이므로 독일의 자격수여설처럼 법률관계의 혼란을 야기할 염려도 없다. 그러므로 긍정설이 타당하다고 생각한다. 일본에서는 이 면책력을 주권에 인정되는 추정력(자격수여적 효력)과 면책력이 주주명부에 반영·정착된 것이라고 보아 유가증권의 효력으로부터 주주명부의 효력을 도출하려는 학설이 유력하다(鈴木竹雄 ; 竹內昭夫 등). 그러므로 과거의 주권소지인의 신청에 의하여 등재된 주주명부를 현재의 주권소지인에 의하여 정정하는 것은 당연하다. 이 증권법리설은 명의개서가 일본에서 당초에는 주식양도절차의 일환을 이루었었는데, 점차 회사에 대한 대항요건으로 순화되어 드디어 무기명증권을 등록하는 제도로 변질했다는 인식을 배경으로 하는 듯 하다. 그러나 컴퓨터기술의 발달로 인한 非물질화·無券化·證券不發行의 추세에 비추어 보면 주주명부가 무기명증권을 등록하는 제도로 나타나는 것은 잠정적 현상이 아닌가 생각된다. 그리고 주식의 양도는 회사에 대한 관계에서는 주주명부와 연결되어 처리되었고 주권의 유가증권성은 주식양도의 수요가 증대함에 따라 발전한 것이므로, 주주명부의 효력을 주권의 유가증권적 효력으로부터 도출하려는 시도는 본말을 전도할 염려가 있지 않을까. 4. 본 판결의 사안에서는 원고가 회사의 대표이사인데도 그의 명의개서 하지 않은 주식에 대하여 회사가 의결권의 행사를 허용하지 않았다고 인정되었다. 그러나 회사는 명의개서 아니한 주식양수인이 진정한 주주라고 인정하고 이를 쉽게 증명할 수 있는 경우에는 이 양수인을 주주로 취급하여 주주권을 행사시킬 수 있을 뿐 아니라 행사시켜야 할 의무도 있지 않을까. 주주명부는 회사가 누가 주주인지 알기 어렵기 때문에 그의 편의를 위하여 마련된 제도이므로 이러한 증명이 가능한 상황이라면 회사는 신의칙상으로도 이 양수인을 주주로 취급해야 할 것이다. 즉, 주주명부 기재의 면책력도 무제한은 아니다. 우리나라 대법원도 이를 인정하여 회사가 명의주주는 실질주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있음에도 불구하고 주주총회에서 의결권을 행사하게 한 것은 위법하다고 판시하였다(대판 1998.9.8, 96다45818). 그러므로 본 사안에서 원고가 명의개서 아니한 주식의 주주임을 회사도 인정했으면(본 판결에서도 이를 인정하였다). 그리고 이를 쉽게 입증할 수 있었으면, 회사는 원고에게 이 주식의 의결권을 행사하게 할 의무가 있었고 이를 허용하지 않았으므로 주주총회결의에는 하자가 있다고 해야 할 것이다. 본 판결에는 이 점에 있어서 특히 위의 96다45818 판결과 일관성이 있는지 의문이 있다.

Ⅰ. 사실관계 1. 피고은행의 경영개선조치 피고 (주)제일은행(이하 피고은행이라 함)은 거래기업체이던 한보, 삼미, 기아 그룹 등의 부도로 부실채권이 급증하고 대내외의 신인도가 하락하자, 피고은행은 이사회의 결의에 의하여 그 보유부동산을 매각하고 점포를 통폐합하고 인원을 감축하고 한국은행으로부터 특별융자를 받는 등의 경영정상화계획을 시행하였다. 그래도 피고은행의 자기자본비율이 -2.74%까지 하락하자, 금융감독위원회는 피고은행에 대하여 경영개선조치를 요구하는 한편 피고은행을 부실금융기관으로 판정하고 피고은행에 자본감소를 명하고 또 정부에 대하여 피고은행에 출자할 것을 요구하였다. 피고은행은 이사회의 결의에 의하여 자본감소를 하고(금융산업구조개선에 관한 법률 12조 4항) 정부와 예금보험공사에 신주를 발행하였으며 또 성업공사에 부실채권을 매각하여 자본비율이 8.1%로 향상되었다. 2. 주주총회의 결의의 하자 피고은행의 발행주식총수는 1억 6,400만주이고, 그 중 의결권 있는 주식은 1억 4,927만주이다. 의결권 있는 주식 중 40.19%인 6,000만주는 증권예탁원의 명의로 명의개서되어 있고, 증권시장안정기금과 소외 대한생명보험(주)가 그 4.39%인 656만주를, 소외 삼성생명(주)가 그 4.29%인 640만 6,957주를, 또 교보생명(주)가 그 2.64%인 393만 8,614주를 각각 소유하고 있었다. 피고은행의 정기총회에 출석한 주식수는 참석장이 작성된 주식이 4,021만 6,648주이고 위임장에 의한 대리출석 주식이 7,427만 8,082주로서, 합계 1억 1,449만 4,730주였다. 이 중 소외 CMB-CAP REAM등 5개 회사는 의결권 있는 주식의 약 2.7%인 415만 2,160주를 소유하고 있으면서 그 의결권의 행사를 소외 홍콩은행에 위임하고 모든 의안에 찬성한다는 의사를 표시하였다. 피고은행의 행장 직무대리인 소외 이세선이 총회의 의장으로서 이사·감사선임의 건을 상정하고 주주들에게 그 선임방법에 관한 의견을 묻자, 주주인 소외 이정해가 의장이 제청하는 복안대로 통과시키자고 동의하고 이에 위 의장이 소외 이기호 등의 이름을 들어 그 후보자를 제청하였다. 일부 주주가 위 통과에 반대하여 발언권을 요구하는데도, 위 의장은 이를 묵살하고 찬반의 의사를 묻지 않은 채 위 후보자들이 이사·감사로 선임되었다고 선포하였다. 이에 원고는 주위적 청구로서 결의무효의 확인을 구하고 예비적 청구로서 결의취소를 구하는 소를 제기하였으며, 이에 대하여 피고은행은 상법 제379조에 의하여 원고의 결의취소의 청구를 기각하여야 한다고 주장하였다. 원심판결은 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구를 인용하였으며, 서울고등법원판결은 원심의 주위적 청구의 기각을 인용하고 예비적 청구에 관하여서는 원고의 결의취소의 청구를 기각하였다. 결의취소의 하자에 관하여서는 원심판결과 서울고법판결이 다같이 인정하고 있고, 법원의 재량기각에 관하여서는 판시를 달리하고 있으므로, 여기에서는 법원의 재량기각에 관하여서만 고찰하기로 한다. Ⅱ. 판결요지 1. 원심판결 원심판결은「상법 제379조에 의한 재량기각은 총회결의에 사소한 하자가 있고 그것이 결의의 결과에 영향을 미치지 않았음이 명백하며, 그 결의를 취소하여도 회사나 주주의 이익이 되지 않는 등 제반사정에 비추어 보아 결의의 취소가 부적당하다고 인정되는 경우에 허용되는 것이다. 그러나 이 건 결의의 하자가 다수의 주주에 의한 결의가 있었는지 여부가 불명확한 정도의 하자라면 이는 경미한 하자로서 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 보기 어려우므로 피고은행의 주장은 부당하다. 제반사정을 고려할 때에 소수주주를 비롯한 주주들로 하여금 총회에서 실질적인 경영감독을 할 수 있게 하고 적정한 총회의 운영을 확보할 필요가 있으며, 이는 피고은행등이 받을 수 있는 불이익을 능가하므로 이 건 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 보여지지 않는다」고 판시하여, 피고은행의 주장을 배척하였다. 2. 서울고등법원판결 서울고법판결은『이 건 이사·감사 선임결의가 절차상의 하자로 인하여 취소될 경우, 그 결의에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 행한 정상화계획의 마련, 한국은행으로부터의 특별융자, 자본감소의 조치, 정부와 예금보험공사의 출자, 성업공사에 부실채권의 매각 등이 모두 무효로 되어 피고은행의 자기자본비율이 경영개선조치가 있기 이전인 -2.74%의 상태로 될 것이다. 피고은행의 자기자본비율이 위 개선조치 이전의 상태로 하락하면 24조원에 달하는 예금인출사태가 벌어지고 그에 따라 지급불능상태로 되고 금융감독원이 업무정지나 폐쇄조치를 명할 것이며, 그렇게 되면 피고은행은 도산하고 주주·일반예금자들이 불이익을 입게 됨은 물론 피고은행뿐만 아니라 다른 금융기관의 신인도까지 떨어져 금융위기로 확산될 가능성이 있다. 따라서 이 건 결의를 취소하더라도 피고은행·주주 나아가 일반국민에게 아무 이익이 되지 않고, 오히려 피고은행·주주에게 손해가 되거나 일반거래의 안전을 해하게 된다. 그러므로 이 건 결의에 하자가 있으나, 이를 취소하는 것은 부적당하므로 상법 제379조에 의하여 원고의 청구를 기각한다』고 판시하였다. Ⅲ. 평 석 1. 서설 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 결의의 취소가 부적당하다고 인정하는 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(상379조). 이러한 법원의 재량기각은 실제상 해가 없는 경미한 하자를 이유로 주주가 결의취소의 소를 남용하는 것을 방지하여 주주·회사의 이익과 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다(정동윤, 회사법, 396면). 2. 요건 (1)결의취소의 소의 제기 법원의 재량기각은 결의취소의 소가 제기된 경우에만 인정되고(상 379조), 결의무효확인의 소나 부존재확인의 소가 제기된 경우에는 인정되지 않는다. (2) 하자의 경미 상법은 법원의 재량기각을 인정하면서 그 기준을 명시하지 아니하여 기준제한설과 기준무제한설이 대립해 있다. 가) 학설 기준제한설은 본조의 입법취지가 「결의취소의 소는 사실상 해가 없는 사소한 결점을 이유로 제기될 수 있고 그 취소의 결과가 불필요하게 회사에 손해를 주고 일반거래의 안전을 해할 염려가 있으므로, 결의의 취소가 부적당하다고 인정하는 때에 법원에 원고의 청구를 기각할 수 있는 권한을 부여한 것」이라고 하고, 따라서 결의취소의 원인이 있더라도 그 정도가 경미하고 결의취소가 회사나 주주의 이익으로 되지 않으며 또 결의의 결과에 영향을 미치지 않는 것이 분명한 때에는 그 취소의 청구를 기각할 수 있도록 한 것이라고 한다(이윤영, 논점상법, 277면). 그러나 기준무제한설은 본조가 구체적인 제한을 두고 있지 않으므로, 그 하자가 경미하지 않고 결의의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있더라도 결의의 결과 형성된 기성사실이나 사회적 영향을 고려하여 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 인정하는 때에는 그 취소의 청구를 기각할 수 있도록 한 것이라고 한다(박삼봉, 최기원 교수 화갑기념 상사판례연구(Ⅰ), 472면). 나) 검토 기준제한설은 본조의 입법취지에 따라 하자가 경미한 경우에만 법원의 재량기각권을 인정하여야 한다고 하고, 기준무제한설은 본조의 법문을 문리해석하여 법원에 광범위한 강제조정적 성질의 재량기각권을 인정한 것이라고 한다. 생각컨대 본조 법문의 문리해석에 의하면 법원에 광범위한 강제조정적 성질의 재량기각권을 부여한 것처럼 보이나, 하자가 중대한 경우에도 법원의 재량기각을 인정하여 결의취소의 소의 청구를 기각하고 그 결의를 유효로 하게 되면, 상법이 총회의 운영을 엄격하게 규제하여 총회의 적정한 운영을 기함으로써 주주와 회사의 이익을 보호하고자 하는 취지에 반한다. 그리고 법원의 재량기각은 주주가 실질적으로 피해가 없는 사소한 하자를 내세워 결의취소의 소를 제기하여 소권을 남용하는 것을 방지하기 위한 것이므로, 법원의 재량기각은 그 하자가 경미한 경우에 한하여 인정되어야 할 것이다(기준제한설). 법원의 재량기각의 기준에 관하여 원심판결은「결의가 있었는지 불명확한 정도의 하자라면 이를 경미한 하자로서 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 보기 어려우므로, 피고은행이 원고청구의 기각을 주장하는 것은 부적당하다」고 판시하여 기준제한설을 취하였고, 또 서울고법판결은「이 건 결의의 하자는 그 결의의 과정에서 결의에 찬성하는 주주들의 주식수를 정확히 계산하지 아니하여 결의정족수를 충족하였는지 확인하지 않았다는 것으로서 상대적으로 경미하다」고 판시하여 역시 기준제한설을 취하였다. 원심판결과 서울고법판결은 다같이 기준제한설을 취하면서다만 출석주주의 주식수를 계산하지 않은 하자에 관하여 원심판결은 경미한 하자가 아니라고 하고 서울고법판결은 경미한 하자라고 하였다. 다) 경미한 하자의 의미 결의의 하자가 경미하다고 하는 것은 법령 또는 정관에 의하여 주주에게 보장된 실질적 이익을 해하지 않는 정도의 작은 하자로서, 주주가 이러한 작은 하자를 이유로 소를 제기하는 것이 소의 이익이 없거나 권리남용으로 되는 경우에 가까운 것을 말한다. 이 건 총회에서 위 의장이 반대주주들의 발언권의 요구를 묵살하여 질의토론의 기회를 주지 않았고, 토의과정을 거치지 아니하여 주주들의 찬부의 태도가 분명하게 나타나지 않았고, 결의정족수의 기초인 출석주주의 주식수를 계산하지 않았고, 또 위 의안에 대한 주주들의 찬반의 의사를 묻지 않은 채 위 의안이 통과되었다고 선포한 것은 주주의 회사에 대한 실질적 경영감독권과 총회의 적정한 운영의 확보를 위하여 상법에서 보장한 주주·회사의 이익을 해하는 것으로서, 결의방법에 있어서 중대한 하자가 있는 것이다. 그런데도 서울고법판결에서 이 건 결의의 하자가 경미하다고 하여 원고의 취소청구를 기각한 것은 부당하다. (3) 결의취소의 부적당 기준제한설의 입장에서는 하자가 경미하여 결의취소의 소를 제기하는 것이 부적당하다고 인정할 때에 기각할 수 있다고 보고, 기준무제한설의 입장에서는 모든 사정을 참작하여 결의취소의 소를 제기하는 것이 부적당하다고 인정할 때에 기각할 수 있다고 본다. 이에 관하여 원심판결은 「주주들이 총회에서 실질적인 경영감독을 하고 적정한 총회의 운영을 확보하는 것이 피고은행이 받을 수 있는 불이익을 능가할 수 있으므로 이 건 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 보여지지 않는다」고 판시하여 청구기각을 하지 않았으나, 서울고법판결은「이 건 결의가 취소될 경우 이사회에서 행한 일련의 경영개선조치들이 모두 무효로 되어 피고은행의 자기자본비율이 그 이전의 상태로 돌아가고, 이렇게 되면 피고은행에 예금인출사태가 벌어져 지급불능의 상태로 되어 결국 피고은행은 업무정지나 폐쇄조치를 받게 되고, 또 그렇게 되면 피고은행이 도산되고 나아가 금융위기로 확산될 가능성이 있으므로, 이 건 결의를 취소하는 것은 피고은행이나 주주에게 손해가 될 뿐만 아니라 일반거래의 안전을 해하여 부적당하므로 원고의 취소청구를 기각한다」고 판시하여, 청구기각을 하였다. 물론 이 건 결의의 취소로 인하여 생기는 피고은행의 지급불능, 업무정지 또는 폐쇄, 도산, 나아가 금융위기 등의 불이익도 크지만, 상법에서 보장된 총회의 적정한 운영과 총회에 있어서 주주들의 실질적 경영감독권의 상실로 인하여 생기는 불이익은 결코 그에 못지않게 큰 것이므로, 서울고법판결에서 원고의 취소청구를 기각한 것은 부당하다고 아니할 수 없다. 3. 결론 서울고법판결에서 이 건 결의의 하자가 상대적으로 경미하다고 판시하였으나, 의장이 반대주주들의 발언권의 요구를 묵살하여 질의토론의 기회를 주지 않았고, 출석주주의 주식수를 계산하지 않았고, 또 주주들의 찬반의 태도가 분명하게 나타나지 않았는데도, 그 찬반의 의사를 묻지 않은 채 위 의안이 통과되었다고 선포한 것은 상법이 주주에게 의결권을 부여하여 보장한 이익을 해하는 것으로서 경미한 하자라고 할 수 없는 것이다. 또한 서울고법판결에서 이 건 결의가 취소될 경우 지급불능, 업무정지 또는 폐쇄, 도산, 나아가 금융위기 등으로 될 수 있어 결의를 취소하는 것이 부적당하므로 원고의 취소청구를 기각한다고 판시하였으나, 이러한 불이익 못지 않게 총회의 운영과 주주의 경영감독권의 상실로 인하여 생기는 불이익도 큰 것이므로, 서울고법판결에서 원고의 취소청구를 기각한 것은 부당하다. 그리고 서울고법판결에서 원고의 취소청구를 기각한 것은 한편으로는 법률상 결의취소의 사유를 인정한 것인데도, 그 소송비용의 모두를 원고에게 부담하도록 한 것도 의문이 아닐 수 없다.

法律新聞 2585호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認의 訴에 商法 제190조를 준용하는 立法趣旨 일자:1995.9.15 번호:95다13302 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 원고 주식회사 일진전기의 설립당시의 발행주식총수는 1만2천주로서 그 주주는 소외 A(3천7백20주), 그의 처인 소외 B(1천2백주), 그의 동서인 소외 C(1천주), 그의 질부인 소외 D(1천1백99주) 및 소외 E(3천6백주), 소외 F(6백주), 소외 G(4백80주), 소외 H(1천2백주)였는데, 원고회사의 대표이사인 대주주인 위 A가 1987년3월25일 부도를 내고 회사일을 정상적으로 볼 수 없게 되자 이를 수습하기 위해 그 당시 이사이던 위 E, H와 상의하여 위 E를 대표이사로 하기로 결정하고 그때부터 위 E가 회사일을 관장하기 시작하였다. 또한 위 E가 대표이사가 된 후에도 회사의 경영이 제대로 되지 않고 부채에 쪼들리게 되자 위 A는 1987년7월10일 실제 그 소유이던 주식 합계 6천1백20주(본인 및 위 B, C, D의 명의로 된 주식)를 소외 I에 대하여 부담하고 있던 차용금채무에 대한 담보조로 소외 J에게 양도하였고, 위 J는 1988년2월27일 당시 원고회사의 대표이사이자 회사의 운영을 지배하던 위 E가 실제 주주총회를 소집, 개최하지도 아니하였음에도 주주총회를 개최하여 소외 K등을 이사로 선임한 것으로 기재된 주주총회의사록을 작성하여 가지고 오자 같은해 3월3일경 그 소유 주식의 의결권행사를 위 H에게 위임한다는 내용의 위임장을 1988년2월27일 주주총회 개최일자에 맞추어 소급하여 작성해 주어 이를 사후에 추인하였다. 피고 김광국은 소외 K가 원고회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 동안인 1989년10월20일 원고회사를 대표한 위 K와 사이에 이 사건 부동산을 대금 3억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1989년10월26일 서울지방법원 의정부지원접수 제41035호로서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 위 K의 처남인 소외 M이 위 E로부터 그 명의의 주식 3천6백주를 대금 3천만원에 양도받음과 동시에 원고회사의 실질적 경영권을 장악하여 회사를 운영하면서 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 당시 주주명부상 주주로 되어 있던 자신과 소외 N, H등 주주전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 이 사건 부동산을 매각하는 특별결의를 한 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다. 원고주장의 요지는 위 매매계약 당시 원고회사의 대표이사로 등재된 K도 정관상의 절차를 거치지 아니한 채 법인등기부상에만 이사 및 대표이사로 등재된 자이므로 원고회사를 대표하여 피고와의 사이에 위 매매계약을 체결할 적법한 권한이 없었고, 또한 이 사건 부동산은 원고회사의 공장건물 및 그 부지로서 원고회사의 영업활동의 기본이 되는 중요한 재산이므로 이를 처분할 경우 원고회사의 영업을 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 바, 이러한 재산을 처분할 경우에는 상법소정의 주주총회 특별결의가 있어야 함에도 원고회사가 이러한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였으므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 二. 法院의 判斷 1) 제1심인 서울지방법원 의정부지원 제1민사합의부는「…부동산·물권변동에 관한 등기가 있으면 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다 할 것인 바, 법인의 경우는 적법한 대표자에 의하여 그 재산처분과 관련된 회사내부의 의사결정절차를 거쳐서 이루어진 유효한 원인행위에 터잡아 등기가 이루어진 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1962년12월27일 선고, 62다630 판결 참조), 원고의 전거증에 의하더라도 위 등기의 추정력을 복멸할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 을 제10호증의 기재에 의하면 1987년9월7일 원고의 주주들은 임시주주총회를 개최하여 원고의 부채정리를 위하여 원고소유 부동산을 처분하기로 주주 전원이 동의한 사실이 엿보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유없다」(1993년5월14일 선고, 92가합3844)는 것이다. 2) 제2심인 서울고등법원 제2민사부는「…위 인정사실에 의하면 위 각 주주총회는 실제 소집, 개최됨이 없이 주주총회의사록만을 작성한 것이어서 형식상 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다고 할 것이나, 위 E, M이 사실상 원고회사를 지배하고 있었던 터에 그 주도하에 주주총회의사록이 작성되어 그들이 위 주주총회결의의 외관을 현출하게 함으로써 원고회사도 이에 관련된 것으로 보아야 할 것이어서, 형식상 위 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 피고에 대하여는 원고회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약이 원고회사를 대표할 적법한 권한이 없는 자에 의하여 체결되었거나 특별결의없이 이루어져 무효임을 내세우는 원고회사의 위 주장은 이유없다 할 것이다」(1995년1월20일 선고, 93나31032)라고 판단하였다. 3) 대법원 제2부는「상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 상법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존해확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리 의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 상법 제190조의 규정이 준용되는 상법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않아 그 결의에 기초한 법률관계는 효력이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상) 주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다(당원 1991년8월18일 선고, 91다14369 판결; 1993년9월14일 선고, 91다33926 판결등 참조)」라고 전제하면서「…원심은 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 상법 제374조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다」(1995년9월15일 선고, 95다13302)고 하였다. 三. 評 釋 1) 判例의 변천 주주총회결의의 효력을 둘러싼 소송사건중에는 결의부존재확인의 소가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 상법에서는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 이 소가 소송상 허용되는지, 소로서 허용된다면 소의 성질·대상은 무엇인가를 놓고 판례·학설이 다투어 온 바이다. 판례는 외형적·형식적으로도 총회의 결의로서 인정할 수 없는 결의부존재의 소라고 하는 定型을 인정한 후(대판 1962년12월27일 62다473), 1984년전의 상법에서는 주주총회결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다는 입장(대판 1968년2월20일 67다1979, 1980)을 취하였으나, 대법원은 1982년9월14일 전원합의체판결에서 현행상법 제380조의 규정에 근거가 되는 판결(80다2425)을 한 것이다. 1984년4월10일자의 상법개정시에 제380조의 규정에 부존재확인의 소에 관한 규정이 들어오게 되었는 바, 이 규정은 1995년11월30일자의 상법개정에서 다시 종래 상법 제190조의 본문만 준용되고 단서는 준용되지 아니하는 규정방식을 취하게 되었다. 2) 議決不存在의 原因 상법상 결의부존재의 원인은「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다(380조 후단). (가) 1984년전의 상법밑에서 판례에서 다루어진 경우를 보면, 총회가 소집권한 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(대판 1962년12월27일 62다473), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우(대판 1964년4월21일 63마31; 대판 1969년9월2일 67다1705, 1706), 회사의 총주식 1만주중 도합7천주의 주식을 소유한 주주들에게 적법한 소집통지를 함이 없이 결의를 한 경우(대판 1971년8월31일 71다1325; 대판 1978년11월14일 78다1269; 대판 1980년12월9일 80다128), 시장이 실질적으로 운영위원회에서 운영되기 때문에 운영위원회의 결의를 가지고 주주총회의 결의를 갈음하는 경우(대판 1975년7월8일 74다1969), 주주가 아닌 지입차량양수인들이 임시총회를 열고 한 결의(대판 1977년6월7일 77다54), 주주명의대여자가 한 총회의 결의(대판 1980년12월9일 79다1989)등이다. (나) 1984년 개정상법후의 판례에서는 결의부존재의 사유는 크게 두 가지로 대별된다. 하나는 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)로서 결의의 사실이 물리적으로서 부존재한 경우이다. 예컨대 주주총회를 소집·개최하거나 결의한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 이사회의 결의가 있었던 양 허위의 주주총회의사록을 작성하고 이를 기초로 하여 회사등기부에 이사선임등기를 한 경우이다. 다른 하나는 이른바 表見決議(Scheinbeschlusse)로서 총회 및 결의라고 볼 만한 실체가 사실상 존재하지만, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하지 않는다고 평가되는 경우이다. 예컨대 아무런 소집통지가 없음에도 불구하고 일부 주주가 다방에 모여 결의를 한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 表見決議의 경우만이 상법 제380조의 적용대상이 되고, 非決議의 경우는 상법 제380조의 규율밖에 있다고 한다. (다) 위 사실개요에서 보면 1988년2월27일자 및 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 불구하고 (특별)결의를 한 것으로 주주총회의사록을 작성하였다는 것이니 이는 분명히 이른바 주주총회의 非決議에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 이 판결은 주주총회결의의 외관을 현출시킨 것에 회사지배주주가 관련되어 있다고 보아야 할 경우에 예외적으로 회사에게 그 책임을 인정하고 있는 것이다. 3) 議決不存在確認判決 效力 상법 제380조에서 제190조 본문만을 준용하고 있는 현행법에서 판결의 대세적 효력이 있는 것은 당연하지만, 문제는 상법 제190조 단서의 규정이 준용되지 않기 때문에 소급효를 인정할 것인가의 여부를 학설과 판례의 해석에 맡겨져 있는 상태이다. 이 대법원판결은 비록 1995년11월30일전의 상법밑에서 내려진 것이라 할지라도 불소급효를 인정한 판결이라 보아서 주목할만한다. 즉「…다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상)주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다」라고 판시사항을 놓고 볼 때 거래상대방의 보호를 중시한 판결이라는 점에서 수긍이 가지만, 상법 제434조의 적용을 받는 상법 제374조의 요건에 대한 사실인정이나 법적 가치판단이 없이 일률적으로 위와 같은 판단을 내리는 것은 곤란하다고 생각한다. 아무리 거래의 상대방 보호를 기한다고 하더라도 상법 제374조의 적용을 받는 부동산을 매매하는 계약을 의결한 것이 부존재결의에 해당하면 소급효를 인정하여야 한다고 보기 때문이다. 

法律新聞 2365호 법률신문사 株主總會決議不存在 일자:1993.10.12 번호:92다28235 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 피고주식회사 삼양금속은 1971년 1월경 소외 망 박응식이 전액 출자하여 설립한 사실상 위 망인의 1인회사였는데, 위 망인은 1984년 5월 29일경 일본의 소외 소지금속주식회사(이하 소외회사라고 한다)와 외국인투자계약을 체결하면서 그 투자분에 해당하는 피고회사 총주식의 15%를 위 소외회사의 소유로 하였다. 그후부터 피고회사의 주주는 실제로 위 망인(총주식 85%소유)과 소외회사(총주식의 15%소유)의 2인으로 되었다. 그런데 위 망인은 피고회사 설립시부터 그 자신의 과점주주로서의 세제상의 불이익을 방지하기 위하여 주주명부상의 주주를 위 망인외 8인 등으로 등재하는 등 수시로 그 명의를 변경하여 오면서 위 소외회사외 다른 주주들의 도장을 피고회사에 보관하고는 필요에 따라 이를 사용하였다. 또한 망인은 그 사망전 주주총회를 개최함에 있어서 다른 주주들에게 그 개최 등을 알리지도 아니한 채 모든 결정을 하고 회의록 등에 이를 기재하였다. 한편 원고 방응규는 위 망인의 친형으로서 위 망인에 의하여 주주명부에 주주로 등재되어 있기는 하였으나 피고회사에 대하여 출자를 하거나 실제로 당해 주식을 인수하고 그 가액을 납입한 사실이 전혀 없으며 주주총회에 참석하여 주주권을 행사한 사실도 없었다. 또한 위 원고를 비롯한 주주명부상의 다른 주주들도 위 망인의 사망전에는 피고회사의 배당이나 증자등에 대하여 전혀 모르고 있다가 위 망인이 사망한 1986년 2월경에 이르러 비로소 그들이 주주명부에 주주명부로 등재된 사실을 알게 되었다. 1987년 2월 12일 당시 피고회사의 대표이사인 소외 이상은은 피고회사의 주주명부상 주주로 등재되어 있는 원고를 비롯한 모든 주주들에게 같은 달 26일 10시00분 서울강서구등촌동638의12 소재 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하기로 하였으니 참석하라는 주주총회 소집통지를 하였다. 그래서 위 같은 일시, 장소에 위 소외 망 박응식의 상속인들과 원고 박응규를 비롯한 주주 거의 전부가 참석하였으나 위 이상은이 개회선언하기 전부터 주주로 참석한 사석한 사람들 사이에 서로 이해관계가 얽혀 고성이 오가고 서로 밀고 당기는 등 소란이 계속되었고, 점심식사 후 14시00분경 다시 이상은이 회의를 진행하려고 하였으나 위와 같은 소란이 계속되자 위 이상은 및 위 망인의 4녀로서 망인의 주식중 15분의 1지분을 상속한 소외 박성연은 도중에 회의장을 빠져나갔고, 원고 박응규, 소외 회사의 대표이사인 일본국인 소지정수등이 임시의장을 선출하여 회의를 개최하려고 하자 주주총회의 사회를 맡아 보기로 하였던 소외 이상언은 당일 16시00분경 대표이사도 없고 위 이상은, 박성연의 불참으로 총회 개최 정족수도 미달되어 이번 임시주주총회는 개최할 수 없다고 하면서 산회선언을 하였다. 그 후 몇몇 나머지 주주들이 회의장 주변에서 그날 18시00분경까지 회의진행의 추이를 지켜 보았으나 위 곳에서는 제1결의는 이루어지지 아니하였다. 그 후 위 이상은, 박성연 및 위 이상은은 별도의 장소에 모여 1결의를 한 다음 그와같은 내용의 임시주주총회회의록을 작성하고 나아가 법인등기부에 이러한 내용을 등재하였다. 1987년 3월 27일 피고회사의 정기주주총회가 위 제1결의에 의하여 이사로 선임되고 위 결의에 의하여 구성된 이사회에서 피고회사 대표이사로 선임된 소외 배장권, 이상언등에 의하여 소집되어 제2결의가 이루어지고 그 내용의 1987년 3월 27일자 주주총회의사록이 작성되고 법인등기부에 그 내용의 결의가 기재되었다. 이에 원고는 피고회사의 1987년 2월 26일자 임시주주총회결의와 같은해 3월 27일자 정기주주총회결의는 각 존재하지 아니함을 확인하는 소를 제기한 것이다. 二. 法院判斷 원심인 서울고등법원 제10민사부는 「…소의 이익유무를 묻는 본안전 판단에서…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, 달리 위 원고에게 피고회사의 이 사건 주주 총회결의의 존재유무나 유효여부에 따라 법률상의 권리 또는 이익에 중요한 영향을 미치게 되는 사실이 있음에 대한 아무런 주장, 입증이 없으므로 위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적합하여 각하되어야 할 것이다」고 하고, 본안에 관한 판단에서 「…피고회사에서 1987년 2월 26일 10시00분에 개최할 예정이었던 임시주주총회는 그 소집절차는 있었으나 이 사건 제1결의와 같은 내용의 결의를 의결하기는커녕 개회선언조차 하지못하고 산회되었다 할 것이므로 결국 피고회사 주주총회 회의록에 기재되고 나아가 법인등기부에 기재된 이 사건 제1결의는 법률적으로 부존재하다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다」고 하였고, 피고소송대리인이…피고회사 주식총수중 73.66%를 보유하고 있는 주주3인의 의사가 합치면 필요한 의안을 가결할 수 있었는 바 이들이 이 사건 제1결의의 내용을 찬성하고 위와같은 내용의 의사록을 작성한 것이므로 이는 유효한 결의라고 주장하므로, 「살피건대, 피고주장대로 피고회사의 명의신탁된 주주들을 제외한다고 하더라도 피고회사의 주주로서는 위 3인외 소외회사, 원고 박선애, 소외 박선자등 6인이 있다 할 것인 바, 아무리 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라 하더라도 주주전원이 출석하여 만장일치로 의결한 경우라면 모르되 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 전혀 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회 소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이므로 피고소송대리인의 위 주장은 이유없다 할 것이다」고 하였으며, 1987년 3월 27일자 행하여진 피고회사 제2결의도 「…이 사건 제1결의가 법률적으로 부존재함은 위에서 본바와 같고, 이에 비추어보면 이 사건 제2결의는 부존재하는 위 임시주주총회결의에 의하여 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 자로서 주주총회의 소집권한이 없는 위 소외인들에 의하여 소집된 주주총회에서의 결의라 할 것이므로 이 역시 법률적으로 부존재한다고 보지 않을 수 없다고 할 것이다(서울高判 1992년 5월 29일, 91나2382, 91나2436(병합))판단하고 있다. 대법원제2부는 서울고등법원의 법률판단을 받아들여 (1)대표이사가 1987년 2월 26일 10시00분 회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였으나 주주총회 당일 16시00분경 소란으로 인하여 사회자가 주주총회의 산회선언을 하였는데 그 후 주주 3인이 별도의 장소에 모여 결의를 하였다면, 위 주주 3인이 과반수를 훨씬 넘는 주식을 가진 주주라고 하더라도 나머지 일부 소수주주들에게는 그 회의의 참석과 토의, 의결권행사의 기회를 배제하고 나아가 법률상 규정된 주주총회소집절차를 무시한 채 의견을 같이하는 일부 주주들만 모여서 한 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없고, (2)제1주주총회결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 제2주주총회결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것이다(大判 1993년 10월 12일, 92다28235, 28242(병합))라는 판단을 내놓고 있다. 三. 評 釋 (1)決議不存在訴訟의 類型 判例는 1984년전의 商法에는 주주총회결의부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여 그 효력이 미치지 않는다는 입장을 취하였으나(大判 1968년 2월 20일, 67다1979, 1980, 주주총회결의무효등), 大法院은 1982년 9월 14일 全員合意體判決에서 現行商法 제380조의 규정에 근거가 되는 판결을 하였다(大判 1982년 9월 14일, 80다2425, 임시주주총회결의무효확인 등). (2)決議不存在의 原因 商法 제380조 후단에 의하면, 決議不存在의 원인이 되는 경우는 「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 存在한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다. 判例에서 다루어진 경우를 보면, 이 사건과 같이 총회가 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(大判 1962년 12월 27일, 62다473, 주주총회결의부존재확인등), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우〔大判 1964년 4월 21일, 63마31, 담보제공명령결정에 대한 재항고사건 大判 1969년 9월 2일, 67다1705, 1706, 회사해산행위취소(본소), 임시주주총회부존재확인등(참가소)〕, 주식명의대여자가 한 총회의 결의(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회결의부존재확인)등이다. (3)訴의 當事者 決議不存在確認의 訴를 確認訴訟으로 해석하는 이상 확인의 이익을 가지는 자는 모두 原告適格을 가질 수 있는 것이며, 決議取消의 訴와는 달리 提訴權者는 반드시 株主·理事 또는 監事에 국한되지 아니한다. 제3자도 회사에 대하여 결의의 부존재를 주장함에 대하여 확인의 이익을 가지면 이 소를 제기할 수 있다. 會社의 株主가 그 會社의 總會決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있는 原告適格을 가지는 것에 이론의 여지가 없다. 다만 단순한 名義貸與者에 불과한 자들은 會社의 株主로 볼 수 없으므로 총회결의에 중대한 하자가 있는 경우에 그 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 할 것이라 한다(大判 1980년 12월 9일, 79다1989, 주주총회 결의부존재확인). 이 사건에 대한 서울고등법원의 판결문에서 보면, 소의 이익유무에 관한 본안전 판단에서, 「…원고 박응규는 비록 피고회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다고 하나 실제적으로는 단순한 명의대여자에 불과하고 피고회사의 주주로서의 지위에 있지 않다고 할 것이고, …위 원고는 피고회사의 이 사건 주주총회결의에 대하여 부존재나 무효 또는 취소를 구할 정당한 지위에 있지 아니하거나 소의 이익이 없다 할 것이므로 결국 위 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다」라고 하고 있다. 판례에 맞는 판단이라 할 것이다. (4)訴의 節次·判決의 效力 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴의 경우와 같이, 단순한 確認의 訴이지만, 商法은 「第186條 내지 第188條, 第190條, 第191條, 第377條와 第378條의 規定은… 決議不存在의 확인을 請求하는 訴에 이를 準用한다」(商法 380조)고 하고 있다. 이에 의하여 商法 제190조가 준용될 때에 그 해석이 문제가 된다. 대법원 판결문에는 「…주주총회결의부존재의 효력이 소급하지 않는다는 상법 제190조의 규정은 부존재한 결의에 의하여 선임된 대표이사에게 주주총회의 소집권을 부여하여야 한다는 의미는 아니다」라고 판시하고 있으나, 「…이 사건 제1결의가 부존재로 된 이상 이에 기하여 대표이사로 선임된 자들은 적법한 주주총회의 소집권자가 될 수 없어 그들에 의하여 소집된 주주총회에서 이루어진 이 사건 제2결의 역시 법률상 결의부존재라고 볼 것인 바, …」라고 한 것은 商法 제190조의 단서를 적용하지 아니한 것으로 보아야 하며 이러한 입장에서 이 판결에 찬성한다. 이러한 입장은 商法 改正試案에도 반영됐다. 

法律新聞 2186호 법률신문사 會社財産讓渡契約과 會社債務引受約定이 對價關係에 있는 경우 商法제374조 1호의 適用여부 일자:1991.11.8 번호:91다11148 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一, 事實槪要 1985년 3월 26일 당시 원심공동피고이던 주식회사 중원패션(이하 중원패션이라 한다)의 대표이사이던 소외 박미주와 피고 강재영은 피고가 중원패션에 대하여 약 금11억5천만원 상당의 채권을 가지고 있음을 확인하고 그 변제에 갈음하여 위 중원패션이 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권등을 양도하여 주기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 같은 계약의 일부로서 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중원패션과 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어졌다. 그런데 원고 신순자는 이러한 약정이 이루어지기 이전인 1984년 11월 18일, 같은달 28일, 같은해 12월 5일 세번에 걸쳐 위 중원패션에게 도합금1억5천만원을 대여하였다. 원고는 중원패션뿐만 아니라, 대외채무인수자인 피고 강재영을 상대로 대여금청구소송을 제기한 것이다. 이에 대하여 피고는 위 회사재산의 영업양도, 양수계약 및 그 일부로서 이루어진 회사의 채무부담에 관한 채무부담에 관한 약정은 주주총회의 특별결의사항인데, 주주총회의 특별결의가 없었기 때문에 효력이 발생하지 아니하였다고 항변하고 나왔다. 二, 法院의 判斷 제1심인 서울민사지방법원 제7부는 「…위 계약은 그 내용에 비추어 피고회사의 영업의 전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법에서 정하고 있는 주주총회의 특별결의사항에 포함된다 할 것인데 위 계약에 관하여 피고회사 주주총회의 특별결의가 있었다는 원고의 아무런 주장 입증이 없다…」고 하여 피고회사에 대한 청구만 인용하고 피고 강재영에 대한 청구는 기각하고 있다(87가합1756). 원고인 신순자가 이에 불복 항소하자 제2심인 서울고등법원 제10민사부는 「…1985년 3월 25일 위 중원패션의 대표이사인 위 박미주로 하여금 임시주주총회를 개최하도록 하여 주주인 위 박미주, 강재성과 함께 위 총회에 출석한 후 만장일치로 위 회사의 전영업재산을 피고에게 양도하기로 하는 결의를 하고, 같은 달 26일 …중원패션이 피고에게 그 모든 영업재산…을 양도하기로 하며 그 대신 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 공동으로 책임지기로 하는 내용의 약정을 하고 같은 날 위 중원패션으로부터 위 전영업재산을 양도받은 사실을 인정할 수 있고… 위 인정사실에 의하면 피고가 위 중원패션의 제3자에 대한 모든 채무를 중첩적으로 인수하였다 할 것이므로… 피고는 원고에게 위 인수한 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이다」(88나11737). 이번에는 피고 강재영이 상고하자 대법원 제2부는 「…갑12호증의14의 내용은 그것을 아무리 검토해 보아도 임시주주총회의사록(갑12호증의15)이 그명의인의 의사에 따라 작성된 것임을 인정할 만한 자료로 보기 어렵고 변론과정에서 원심 인정의 주주총회 개최사실 자체도 포함하여 함께 다툼이 되어 온 이사건에 있어서는 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정해 버린 것은 논리칙과 경험칙상 수긍이 되지 아니한다」고 하여 원판결에는 심리미진 채증법칙위배 이유불비 등의 위법이 있음을 이유로 파기 서울고등법원에 환송하고 있다(88다카31095). 환송법원인 서울고등법원 제12민사부는 「…위 중원패션과 피고 사이의 위 계약은 전체적으로 볼 때 위 중원패션의 영업전부의 양도에 관한 계약이라 할 것이고 이는 상법의 규정에 따라 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 것인데 위 영업양도계약에 관하여 중원패션의 주주총회에서 특별결의가 있었다는 점에 관하여는…이를 인정할 증거가 없으므로…위 채무인수의 약정은 효력을 발생할 수 없다 할 것이다」(90나30540).고 하여 항소를 기각하고 있다. 원고는 다시 상고를 하자 대법원 제3부는 상고를 기각하면서 「…위 회사가 피고에게 회사의 재산을 양도하는 계약과 피고가 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개의 계약이라고 볼 것은 아니며, 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하는 경우 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 따라서 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다 할 것이고, 나아가 위 회사의 재산양도에 대하여 이는 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져 오는 것으로써 상법 제374조 제1항 소정의 영업 전부의 양도에 해당한다 하여 주주총회의 특별결의가 있어야 한다고한 원심판단은 정당하다…」(1991년11월 8일 선고, 91다11148). 三, 評 釋 (1) 論 點 이사건에서 중원패션의 대표이사인 소외 박미주와 피고 강재성 사이에 피고에게 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등을 양도하기로 한다는 내용의 계약이 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部讓渡인지, 그리고 그 대가관계로 위 중원패션의 대외채무인수약정이 가능한지를 알아본다. (2) 商法 제374조 제1호 소정의 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」 가, 여기의 이른바 營業讓渡라 함은 일정한 營業目的에 의하여 조직화된 有機的 一體로서의 機能的 財産을 동일성을 유지하면서 그 이전을 목적으로 하는 債權契約을 말한다. 이러한 營業讓渡는 회사의 合倂과 마찬가지로 회사의 기초에 관계되는 중요한 사항이기 때문에 總會의 特別決議事項으로 한 것이다(商434조 참조). 그리고 특별결의사항을 요하는 것은 營業의 全部뿐만 아니라 그 중요한 一部를 讓渡의 목적으로 하는 경우도 포함된다. 나, 문제는 「營業의 全部 또는 중요한 一部」의 의미에 관한 것이다. 예컨대 공장내의 기계설비와 같이 중요한 營業用財産을 양도하는 때에 總會의 특별결의가 필요한가 여부를 두고 학설이 나누어진다. ① 決議不要說(形式說)은 상법 제374조에서 말하는 營業讓渡와 상법총칙 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡는 동일한 것임을 전제로 하여 讓渡會社는 그 讓渡의 대상이 된 機能的 財産의 전부 또는 일부를 讓受人에게 양도하고 讓渡會社는 법률상 당연히 商法 제41조에서 정하는 競業禁止義務를 지게 된다는 것이다. 다수설이자 判例의 입장이다. ② 이에 대하여 決議必要說(實質說)은 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡를 商法 제41조 이하에서 규정하는 營業讓渡와는 다른 개념으로 해석하여 기능적 재산을 구성하는 영업용재산이 양도되고, 그 결과 양도회사의 운영에 중대한 영향을 미치는 경우도 商法 제374조에서 말하는 營業讓渡에 포함된다고 한다. ③ 折衷說은 營業用財産에 有機的 一體性만을 기준으로 삼되 營業活動의 승계·競業禁止義務가 수반되지 아니하여도 營業讓渡에 포함시키는 입장이다. ④ 생각컨대 이 문제는 法解釋의 통일성·안정성을 기할 수 있고 거래의 安全에 이바지할 수 있는가(決議不要說), 아니면 주주의 이익보호에 이바지할 수 있는가(決議必要說)에 있다. 첫째로 商法 제374조의 營業讓渡는 같은 법전의 總則編에서 본래의 營業讓渡를 정하고 있는 商法 제41조의 營業讓渡와 같은 뜻으로 해석하여야 하는 것은 법해석상 당연하고, 둘째로 營業活動의 승계가 있었는가 여부에 따라 株主總會議決의 要否를 구별하는 것이 讓渡의 상대방에게 있어서 讓渡의 無效를 주장하게 하는 불안을 감소시키며, 또 그 轉得者의 安全도 보호하여 去來의 安全을 보호하게 된다는 점에서 決議不要說을 취하는 바이다. 大法院判例는 依用商法時代이후 商法 제374조의 규정이 문제가 된 여러 판례중에서 가장 극명하게 정리된 것이었다. 즉 「주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 「영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도」라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 다만, 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)라고 한 것이었다. 다, 그러면 有機的 一體로서의 機能的 財産이라 하면 어느 정도의 財産을 말하는 것인가, 大法院判例에서 營業讓渡의 기준을 「…會社存立의 基礎인 중요한 營業財産의 讓渡는 營業의 廢止 또는 中止를 招來할 行爲…」라고 한 바(大判 1955년 12월 15일, 4288민상136)가 있으나, 이것은 어떤 물건, 권리 및 재산적 가치있는 사실관계가 영업의 존립에 본질적(Wesentlich)이어서 그 양도가 그 영업을 파괴하는 것(Zerstorung)이거나 또는 적어도 그 영업을 근본적으로 변경하는 것(Veranderung)과 같은 경우를 말한다. 필자는 이 경우를 營業의 非獨立構成部分(die unselbstandige Bestandteile)이라한다고 하였고(拙著 商法總則 442면). 이것은 營業讓渡에 의하여 讓受人에게 양도되는 영업의 精髓에 해당되는 영업조직이다. 그리고 그 양도가 「營業의 중요한 一部」인지 여부는 그것이 會社의 營業전체에서 차지하는 지위를 고려하여 각 경우마다 결정할 도리밖에 없으나, 그 이전에 會社營業의 存立에 중요한 영향을 미치는 경우이어야 한다. 따라서 회사재산 전체에 대한 가치의 비율에서 중요한 공장시설 전부를 양도하는 경우에도 단순히 공장의 설비갱신만을 목적으로 할 때에는 주주총회의 특별결의를 요하지 아니한다. 라, 문제는 株主總會의 特別決議없이 대표이사가 「營業의 全部 또는 重要한 一部의 讓渡」를 한 경우에 그 효력에 관한 것이다. 株主總會의 議決는 營業讓渡의 유효요건이므로 이 결의없이 한 營業讓渡契約은 무효이다. 그러나 상대방이 주주총회의 결의를 요하는 지를 알지못하고, 또 알지 못하는 것에 상당한 이유가 있는 때에는 회사는 그 자에 대하여 무효를 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 다만 이 경우는 객관적으로 중요한 會社營業의 讓渡에 관한 것이라는 점에서 讓受人쪽에서 그 意義임을 입증하여야 한다고 생각한다(大隅健一部·今井宏(中 I), 89면). 3, 對外債務引受의 約定 이 사건에서 피고 강재영이 중원패션의 대외채무를 회사와 중첩적으로 인수한다는 약정이 회사재산양도계약의 일부로서 체결된 것인가, 아니면 양도계약과는 별개의 채무인수계약인지가 다투어진다. 法院은 사실심이나 법률심이나 할것없이 회사재산양도계약의 일부내용으로서 판단하고 있다. 별도의 채무인수계약으로 보려면 이 사건에서 債權者의 승낙이 있었어야 하였을 것이다(民454참조). 그러한 절차과정이 없는 이 사건에서는 회사재산양도계약의 일부약정으로 보아 무리가 없을 듯하다. 그러나 그 약정은 양도계약 전체의 효력발생에 영향을 주는 그런 약정으로 大法院判決은 보고 있다. 4. 結 語 가, 이사건에서 중원패션의 모든 영업재산인 기계류, 집기, 원자재, 상품재고, 미수금채권, 임차보증금반환채권, 영업권, 상표권 등의 양도를 商法 제374조 제1호 소정의 營業의 全部의 讓渡로 판단하여 있는 바, 판결이유에서 회사재산 양도계약을 대법원판례가 견지하고 있는 그 회사의 전재산양도가 「…영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다」(大判 1987년 6월 9일 86다카2478)는 營業讓渡임을 전제로 하고 있다. 결론에 있어서 타당하지만, 이론구성에서는 「營業」의 양도로 나가지 않고 미국法에서 보는 바와 같이 全資産의 賣却(Sale of all assets)이나 독일株式法과 같이 全財産의 讓渡(Verausserung des Vermogen im Ganzen)(독株361조)와 같은 이론을 구성하는 것이 아닌 이상 논리가 생략된 듯 싶다. 나, 이사건에서 원고가 피고를 상대로한 청구원인에서 이른바 대외채무인수약정도 별개의 계약으로서 말하자면 회사재산양도계약과 조건부의 계약으로 볼듯 싶었는데, 法院의 判斷은 양도계약의 일부내용으로 보는 것은 이해가 가는 점이고, 따라서 그런 의미에서 대법원의 판시사항은 빛이 나는 대목이다.