Ⅰ. 서 주택임대차보호법은 제3조 제1항에서 「임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다」고 규정하여 등기되지 아니한 주택임차권이라도 일정한 요건하에 대항력을 인정하고 있다. 그런데 위 규정은 통상 임차인이 주택소유자로부터 주택을 임차하여 점유사용하는 경우를 예상하고 있는 것으로 보여지고 주민등록을 한뒤 주택을 점유사용해 오던 주택소유자가 이를 제3자에게 매도하면서 계속하여 그 주택을 임차사용하는 경우를 예상하고 있는 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 전자의 경우에 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인이 그 익일부터 제3자에 대하여 대항력을 가지는 점에는 의문이 있을 수 없으나 후자의 경우에 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 가지는 시기는 소유권이전등기시점인가 아니면 소유권이전등기를 한 익일인가가 문제된다. 여기서는 후자의 경우에 촛점을 맞추어 2000. 4. 11. 선고된 99다 70556 대법원 판결(2000. 2. 11. 선고된 99다 59306 대법원 판결도 마찬가지 취지임)을 중심으로 이를 검토 비판하고 사견을 피력해 보고자 한다. Ⅱ. 사건개요 (1) 피고의 남편인 소외 김○○는 1991. 2. 22. 이사건 건물을 신축하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료해 두고는 그 무렵부터 피고등 가족과 함께 주민등록을 하고 그곳에 거주해왔다. (2) 그후 위 김○○는 사업에 실패하여 그 충격으로 병을 얻어 거동이 불편해지자 피고는 위 김○○를 대리하여 1996. 4. 5. 이사건 건물과 대지를 대금450,000,000원에 소외 지○○에게 매도하면서 계약금45,000,000원을 수령하고 나머지 대금은 같은해 5. 30.까지 수령하기로 하였다. 그러나 위 지○○는 약정기일에 대금을 지급하지 못하였고 그 바람에 같은해 7. 10. 피고는 종전부터 거주하고 있던 이사건 건물4층 부분을 임차보증금 금60,000,000원에 위 지○○로부터 임차하기로 약정하고(임대차계약서상 임차인명의는 피고임) 소외 이○○에 대한 임차보증금 25,000,000원 반환채무는 위 지○○가 인수하면서 나머지 대금320,000,000원은 이사건 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받는 즉시 근저당권설정을 하여 그 대출금으로 지급하기로 하였다. (3) 그후 같은해 7. 22. 부산지방법원 접수 제61652호로 1996. 4. 5. 매매를 원인으로 한 위 지○○명의로 소유권이전등기가 경료된 뒤 바로 같은날 위 같은 법원 접수 제61653호로 채무자 위 지○○, 근저당권자 소외 (주)부산은행으로 한 채권최고액 금420,000,000원의 근저당권 설정등기가 경료되었으며 그 대출금중 320,000,000원이 잔대금으로 지급완료되었다. (4) 피고와 그 가족들은 그후에도 이사건 건물 4층에서 거주해 왔으나 이사건 건물과 대지는 1998. 3. 6. 위 근저당권에 기한 임의경매가 개시되어 같은해 12. 16. 위 같은 법원 접수 제49177호로 1998. 12. 11. 낙찰을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되었다. (5) 그후 원고는 소유권에 기한 이사건 명도청구를 하게 되었고 피고는 주택임차권의 대항력을 주장하게 되었다. Ⅲ. 법원의 입장1. 1심 법원의 입장 이사건 1심 법원은 「....주택을 매도하면서 동시에 그 주택을 임차하는 경우 그 주택임차인이 이미 인도와 주민등록의 요건을 갖추고 있는 이상 그 임대차계약체결과 동시에 또는 늦어도 매수인에게 그 주택에 관한 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 주택임대차보호법상의 대항력을 취득한다고 보아야 할 것」이라고 하여 피고의 임차권의 대항력을 인정하였다. 2. 원심법원의 입장 이에 반하여 이사건 항소심은 「....일반의 임차권이 임차인의 주민등록 다음날부터 대항력을 갖는 것과 마찬가지로 이 경우 매도인의 임차권도 그 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날 비로소 대항력을 갖는다고 할 것」이라고 하여 피고의 임차권의 대항력을 부인하였다. 3. 대법원의 입장 이에 대하여 대법원은 「....주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서 주민등록이 대항력의 요건을 충족시킬수 있는 공시방법이 되려면 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있다는 것만으로는 부족하고, 주민등록에 의하여 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 하는 것이므로 주택에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 주민등록 전입신고까지 마친후 이에 거주한 자가 그 주택을 매도함과 동시에 매수인으로부터 다시 이를 임차하여 임차인의 자격으로 이에 거주하는 경우에는 매도인의 주민등록은 그 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후에야 비로소 매도인과 매수인 사이의 임대차관계를 공시하는 유효한 공시방법이 되고(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다 32939 판결등 참조) 이 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다」고 판시하여 피고는 임차권의 효력을 주장할 수 없다고 하였다. Ⅳ. 평 석1. 서 먼저 대법원이 「....주택에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 주민등록 전입신고까지 마친후 이에 거주한 자가 그 주택을 매도함과 동시에 매수인으로부터 다시 이를 임차하여 임차인의 자격으로 이에 거주하는 경우에는 매도인의 주민등록은 그 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 이후에야 비로소 매도인과 매수인 사이의 임대차관계를 공시하는 유효한 공시방법이 된다」고 판시한 부분은 거의 확립된 판례로 보여지고 달리 이론의 여지가 없는 타당한 결론이라고 사료된다. 그러나 이어 「....이 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 1항의 취지에 따라 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날부터 효력이 발생한다」고 판시한 부분에 대해서는 이설이 있고 아래에서 보는 바와 같이 결론적으로 이 설이 더 타당하다고 사료되므로 이를 자세히 검토하기로 한다. 2. 학설(아래 두 학설의 명칭은 필자가 편의상 임의로 붙인 것임) 가. 소유권이전등기익일설 위와같은 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지에 따라 매수인명의의 소유권이전등기가 경료된 다음날(엄격하게는 소유권이전등기가 접수된 다음날) 영시부터 효력이 발생한다는 설로서 위 대법원 판결이 취하고 있는 입장이다. 나. 소유권이전등기시설 위와같은 경우 매도인이 임차인으로서 가지는 대항력은 물권변동의 일반원칙에 따라 매수인명의의 소유권이전등기가 경료된 시점(엄격하게는 소유권이전등기 신청서 접수 시점)부터 효력이 발생한다는 설로서 이사건 1심과 위 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다 32939 판결및 그 원심인 서울지방법원 1998. 6. 2. 선고 98나 115 판결이 취하고 있는 입장이다.(위 대법원 98다 32939 판결은 임차권의 효력발생시기가 쟁점이 된 사건은 아니나 그 판결이유의 설시에서는 소유권이전등기시설에 입각한 것으로 보여짐) 3. 학설의 검토및 비판 가. 먼저 소유권이전등기익일설은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 취지를 그 근거로 내세우고 있으나 위 규정은 주택의 인도나 주민등록이 공시방법으로서 불완전하기 때문에 이를 보완하고 명확히 하는 의미에서 그렇게 하고있는 것으로 보여지고 따라서 부동산 물권변동의 공시방법으로서 가장 완비된 기술적방법인 등기의 경우에는 해당되지 아니한다 할 것이다. 나. 그리고 민법은 제186조에서 「부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것」으로 규정하고 있고 또 등기의 선후에 의하여 부동산물권의 우선순위가 결정되며, 이에 대하여 예외를 인정하고자 할 경우에는 특별히 법률에 규정이 있어야할 것인바, 위 소유권이전등기익일설은 특별히 법률에 규정된 바가 없음에도 불구하고 소유권이전등기시가 아닌 그 익일에 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 하여 법해석·적용의 한계를 벗어나 있음을 알수 있다. 다. 그리고 법해석·적용의 한계를 벗어나면서까지 소유권이전등기익일설을 취하여야 한다면 그럴만한 거래의 안전이나 선의의 제3자 보호등의 필요성이 있어야 할것인데 문제는 소유권이전등기시설을 취하더라도 거래의 안전이 위협받거나 선의의 제3자가 불측의 피해를 입는 경우가 생기지 않는다는 점이다. (지면관계상 구체적사례 생략) 라. 또 소유권이전등기익일설은 법현실이나 당사자의 의사에도 부합되지 않는 점이 있다. (지면관계상 구체적사례 생략) 마. 또 앞서본 바와같이 주택임대차보호법의 입법취지가 사회법적 차원에서 임차인의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다면 법률에 특별한 규정이 있거나 거래의 안전이나 선의의 제3자보호등 특별한 사정이 없는 한 위 입법취지에 맞추어 법해석·적용이 이루어져야 할 것임에 비추어 보더라도 소유권이전등기익일설은 특별한 사정도 없이 임차인에게 일방적으로 불리한 입장을 취하고 있음을 알수 있다. 4. 소 결 따라서 위에서 자세히 검토한 바와같이 소유권이전등기익일설은 그 근거가 박약할 뿐만 아니라 법현실이나 당사자의 의사에도 부합되지 아니하고 부동산물권변동에 관한 일반법원칙에도 어긋나며 법해석의 한계를 벗어날 뿐만 아니라 주택임대차보호법의 입법취지에도 반하고 예외를 인정하면서까지 이를 유지해야될 현실적인 필요성도 없다 할 것이므로 굳이 이를 취할 것이 아니라 별다른 단점도 없는 소유권이전등기설을 취하는 것이 타당할 것으로 사료된다. Ⅴ. 결 론 이상으로 대법원 99다 70556 판결의 사안과 쟁점, 소유권이전등기익일설과 소유권이전등기설의 검토및 비판, 그리고 나름대로의 결론을 도출해 보았다. 주택임차권의 효력발생시기에 관하여는 별다른 논문등을 발견하기가 어려워, 특히 위 학설의 검토와 비판에 관하여는 필자의 주관적인 견해가 주류를 이루고 있음을 부인할 수 없다. 그러나 가능한 한 객관적인 입장에서 다루려고 나름대로 노력을 많이 하였다. 결론적으로 소유권이전등기익일설에 입각한 대법원 판결은 소유권이전등기익일설이 앞서본 바와같이 많은 문제점을 내포하고 있는 반면에 소유권이전등기시설이 별다른 단점이 없는 점을 고려한다면 좀더 깊이 있는 연구와 검토를 거친 다음에 하루라도 빨리 소유권이전등기시설로 변경되어 억울하게 피해를 당하는 선의의 임차인이 생겨나지 않기를 기대하면서 그 변경을 촉구해 본다.

[사실관계] 피고인은 1996. 9월초경 김 0 외 9인과 함께 태백시 황지동 산 10 임야 43,737 평방미터 중 43,737분의 7,237지분을 매수하되 다만 편의상 피고인이 단독으로 매매계약을 체결하고, 그 등기명의인도 피고인의 단독명의로 하여 두기로 약정을 한 사실, 피고인은 소유자인 정0수와 매매대금을 3억4천만원으로 약정하여 이 사건 토지지분을 매수하기로 약정을 한 다음 매매대금을 지급하고 1996.10.25. 피고인 단독명의로 이전등기를 경료한 사실, 위 매매계약 당시 피고인은 자신이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 계약을 체결하였고, 소유자도 피고인이 단독으로 이 사건 토지 지분을 매수하는 것으로 안 사실, 한편 피고인은 1997.6.19. 피고인을 채무자로 하여 제일은행 보라매지점에 채권한도액 2억원, 제일은행 화곡 2동 출장소에 채권최고액 4억 6천만원인 근저당권을 각 설정하였다. [판결이유] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인 바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조제1호 및 제4조의 규정에 의하면 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. [평 석] 1. 본 判決의 意義 이번 판결은 1995.7.1.부터 不動産實權利者名義登記에관한법률(이하 ‘不動産實名法’이라 함)이 시행된 이후 비록 契約名義信託의 경우에 관한 것이지만 명의수탁자의 부동산 처분행위에 대한 형법적 평가를 분명히 한 최초의 판결이다. 부동산실명법 시행 이전까지 대법원은 명의신탁약정에 의한 부동산 취득시 부동산의 대외적인 소유자는 명의 수탁자이지만 실질은 보관자에 해당한다고 보아 이를 처분하면 횡령죄가 성립한다고 보았으므로(대판 1971.10.30, 71도740(전원합의체); 1996.11.29, 96도1755) 사실상 대내적인 실권리자인 명의신탁자의 소유권이 보호되었다. 그러나 부동산실명법의 시행 이후에도 이러한 대법원의 입장이 계속 유지될 수 있을지 여부에 대해서 필자는 1997.10. 형사판례연구회에서 발표한 판례 평석을 통하여 새로운 결론도출이 불가피한 점을 지적하고, 계약명의신탁의 경우 수탁자의 임의처분행위에 대해서 횡령죄를 인정할 수 없다는 견해를 밝힌바 있다(박상기, 부동산명의신탁과 횡령죄, 형사판례연구(6), 266면 이하; 박상기, 형법각론(박영사), 347면 이하). 그 후 이 문제에 대한 구체적인 논의가 진행되었으며, 그 가운데는 필자의 견해와 다른 견해가 주류를 이루었다(백재명, 부동산명의신탁과 횡령죄, 형사판례연구(7), 367면(이 판례 평석은 본 평석 대상 판례의 원심법원 판결에 대한 것으로서 검사가 항소한 내용과 같이 수탁자의 횡령죄를 인정); 장영민, 명의 신탁된 부동산횡령행위의 죄책, 고시계 1997/12, 37면 이하(수탁자의 배임죄를 인정). 손동권, 명의신탁부동산의 처분행위에 대한 횡령죄의 성립여부, 고시연구 1997/12, 46면 이하는 계약명의신탁의 경우에는 필자와 견해를 같이 한다). 또한 이후에 개진된 학설도 부동산실명법에도 불구하고 여전히 수탁자에게 명의신탁유형에 따라 횡령죄나 배임죄와 같은 형사책임을 인정하여야 한다는 것이 다수설이다(이재상, 각론, 336면 이하; 배종대, 각론, 476면 이하; 백형구, 각론, 202면). 그러나 이번의 대법원 판결은 기본적으로 명의신탁에 의한 부동산 취득시의 법률관계에 대한 다수설의 입장을 취하지 않은 것으로서 이 문제에 관한 한 대법원의 입장은 분명해진 것으로 보인다. 그리고 이번 판결은 부동산실명법의 입법취지에 부합되는 것임은 물론 동 법의 논리구조에도 합치되는 타당한 판결이라고 생각한다. 이 판결은 명의신탁이라는 畸形的 方式에 의한 불법적인 부동산거래를 차단하는 데에 커다란 역할을 할 것이며, 사회적 파장도 상당할 것으로 예상된다. 2. 契約名義信託과 橫領罪 성립여부 대상판결이 내용으로 하고 있는 명의신탁은 소위 契約名義信託에 해당하는 것이다. 즉 피고인은 김 0 외 9명과 함께 당해 부동산을 매입하기로 하고 다만 편의상 피고인 단독명의로 매매계약을 체결하기로 약정하였다. 그리고 피고인은 매도인 정0수와 단독으로 매매계약을 체결하였다. 부동산실명법의 명의신탁약정에는 위임 내지 위탁매매의 형식에 의한 경우도 포함하고 있으므로(동법 제2조 1호) 사안과 같은 경우는 계약명의신탁에 포함된다고 볼 수 있다. 여기에서 소유자인 정0수는 피고인이 김 0외 9인과 공동으로 매수하지만 형식적으로 피고인이 단독명의로 계약을 체결하는 사실을 알지 못하였으며, 피고인이 단독으로 이 토지지분을 매수하는 것으로 알았다. 부동산실명법은 제3조 제1항에서 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다. 또한 동법 제4조 제1항은 명의신탁약정은 무효이고, 제2항은 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 하며, 제2항 단서에 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 않다고 규정하고 있다. 즉 계약명의신탁의 경우에 부동산의 원소유자인 매도인이 명의신탁사실을 모르는 경우에는 매도인과 수탁자 사이의 물권변동은 유효하며 수탁자 앞으로 경료된 등기는 유효하고, 신탁자와 수탁자 사이에서는 신탁자가 수탁자를 상대로 명의신탁약정에 의한 이전등기청구를 할 수 없다. 그러므로 신탁자와 수탁자 사이의 내부적인 관계에서 신탁자가 부동산에 관한 소유권을 보유하기로 하는 약정으로 인한 권리·의무도 발생하지 않는다고 보아야 한다(이러한 입장은 원심판결이 판시한 바이다). 그 결과 수탁자의 임의처분행위에 대해서 이번 판결이 판시한 바와 같이 횡령죄를 인정할 수는 없다(반대로 계약의 타방 당사자인 원소유자, 즉 매도인이 명의신탁사실을 알고 있는 경우에는 동 법의 규정취지에 따라 수탁자 앞으로의 소유권이전등기가 무효가 되기 때문에 소유권은 원소유자에게 복귀한다. 그 결과 명의수탁자의 임의처분행위는 原所有者에 대한 관계에서 橫領罪가 성립한다고 보아야 한다). 이에 대해서 수탁자의 행위는 신의칙에 반하며 정의관념에도 반한다는 등의 이유로 수탁자에게 橫領罪를 인정하여야 한다는 견해(백재명, 위 논문, 381면; 백형구, 각론, 202면) 혹은 신탁자와 수탁자 사이에 사실상의 신임관계를 인정하여 수탁자에게 背任罪를 인정하여야 한다는 견해(장영민, 위 논문, 40면; 이재상, 각론, 337면; 배종대, 각론, 477면)가 있다. 그밖에도 수탁자의 형사책임을 인정하여야 하는 이유로는 부동산실명법의 목적은 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하도록 하는 것에 있는 것이지 신탁자가 신탁부동산의 소유권을 취득하지 못하도록 금지하는 것은 아니라고 보아야 한다는 견해가 있다(백재명, 위 논문, 383면 참조). 이러한 주장이 전면적으로 잘못된 것이라고 볼 수는 없다. 그러나 부동산실명법의 입법취지와 명문규정에는 반하는 해석이라고 볼 수밖에 없다. 법적 논란의 원인제공자는 어디까지나 명의신탁자이지 수탁자가 아니다. 또한 신탁자와 수탁자 사이의 신임관계는 동 법의 취지상 법적으로 보호되어야 할 신임관계에 해당되지 않는다. 뿐만 아니라 다수설이 수탁자에게 횡령죄 혹은 배임죄를 인정하는 것은 결과적으로 신탁자가 신탁부동산의 진정한 소유권자인 것과 같은 외관을 여전히 남겨둠으로써 부동산실명법의 입법취지를 무색하게 할 가능성이 있다. 3. 맺는 말 명의신탁이라는 방식에 의한 부동산 거래의 필요성을 전면적으로 부인할 수는 없다. 그래서 부동산실명법도 예외적으로 명의신탁방식에 의한 부동산거래를 합법화하는 규정을 두고 있는 것이다(동 법 제8조 참조). 그러나 우리 사회에서는 명의신탁방식에 의한 부동산거래를 통하여 검은 돈의 은닉 내지 세탁방법으로 활용하거나 부동산 투기와 탈세의 수단으로 악용되어왔던 것이 현실이었다. 이러한 방법을 통한 부동산거래를 차단할 목적으로 제정된 부동산실명법은 私法的 論理構造에는 정확하게 부합되지 않는 내용을 담고 있는 것도 사실이다. 그럼에도 불구하고 부인할 수 없는 명백한 사실은 동법이 명의신탁방식에 의한 부동산 취득을 투기나 탈세와 같은 反社會的 行爲의 수단으로 악용되고 있으므로 이를 근절하겠다고 규정한 점이다(동법 제1조). 부동산실명법의 해석은 이러한 입법취지의 연장선상에서 시작되어야 한다. 동법은 이러한 목적달성을 위하여 명의신탁방법을 통한 부동산취득이 신탁자에게 절대적으로 위험한 거래임을 주지시키는 전략적 방법을 선택한 것이다. 이번 판결은 이러한 선택을 뒷받침하고 있다는 점에서 刑事政策的 意義까지도 지니고 있다. 그리고 이러한 해석이 법 해석의 허용되는 한계 내에 있음은 물론이고 동 법의 입법취지에 반하는 것이 아님은 더욱 더 아니다. 그렇다면 이번 판결의 입장은 앞으로 다른 유형의 명의신탁의 경우에도 적용되어야 할 것이다(이 점에서 대판 1999.11.26, 99도2651 판결은 재고되어야 한다). 즉 2자간 혹은 3자간 등기명의신탁의 경우에도 신탁자에 대한 관계에서 이를 임의 처분한 수탁자에게 횡령죄를 인정할 것은 아니다(다만 3자간 등기명의신탁의 경우에는 신탁자가 아니라 원소유자인 賣渡人에 대한 관계에서 수탁자에게 횡령죄를 인정하여야 한다).

法律新聞 2491호 법률신문사 賃金債權과 無限責任社員의 責任 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 〔事實關係〕 訴外 合資會社 K建設(이하 訴外會社라고 한다)의 代表社員이자 無限責任社員인 소외 L소유의 不動産에 관하여 채권최고액 금 2억8천만원, 債務者 訴外會社, 根抵當權者 原告로된 根抵當設定登記가 완료되었다. 原告는 위 不動産에 관하여 任意競買申請을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매절차가 진행된 결과 위 부동산은 금 2억3천3백만원에 경락되었으며 경매법원은 1993년11월29일 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용을 공제하여 실제 배당할 금액을 금 2억2천6백63만1천40원으로 확정하였다. 위 배당기일 현재 原告의 訴外會社에 대한 債權은 대여원리금 합계 금 2억2천11만2천3백28원으로 原告는 競買法院에 위 元利金을 청구채권으로 배당요구를 하였으며, 한편 被告들은 訴外會社에 근무하다가 각 1993년1월31일 퇴직한 勤勞者들로서 소외회사 및 위 L에 대한 賃金등 채권 합계 금 4억3천60만6천4백5원을 請求債權으로하여 배당요구를 하였다. 競買法院은 위 배당기일에 위 賃金 등 債權이 原告의 위 根抵當權에 의하여 담보된 貸與元利金債權보다 배당순위가 우선한다는 전제하에 위 실제로 배당할 금액 금 2억2천6백63만1천40원 전액을 被告들에게 안분 배당한다는 내용의 배당표를 작성 하였다. 原告는 競買法院이 위와같은 배당표를 작성하자 異議를 申請하였다. 〔第1審判決要旨〕 合資會社의 無限責任社員은 商法 제269조, 제212조의 규정에 의하여 會社가 부담하는 債務를 會社의 財産으로 完濟할 수 없거나 會社財産에 대한 强制執行이 주효하지 못할때에는 會社와 連帶하여 변제할 책임이 있으므로 無限責任社員의 財産에 대한 配當要求및 競賣法院의 배당표작성은 適法하다. 〔原審判決要旨〕 勤勞基準法 제30조의2 제2항은 優先辨濟權의 대상을 당초 勤勞契約關係의 一方當事者인 事業主 이외에 同法 제15조 使用者 定義規定에 따른 事業經營擔當者 기타 勤勞者에 관한 사항에 대하여 事業主를 위하여 행위하는 자 등의 개인재산에 까지 확대하는 데 그 立法趣旨가 있다고 보기는 어렵다. (中略)法人의 경우 임금채권우선변제권의 대상은 그 法人의 財産만을 가리키며 法人의 代表者등 개인의 재산은 이에 포함되지 아니하고 이는 그 法人이 株式會社인 경우는 물론이고 이 사건과 같이 合資會社인 경우에도 달리 볼 바가 없다 할 것이다. 〔大法院判決要旨〕 賃金優先辨濟權의 適用對象이 되는 使用者의 總財産이라 함은 勤勞契約의 當事者로서 賃金債務를 일차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 사업경영담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 나아가 合資會社가 會社財産으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 强制執行이 주효하지 못하여 결국 合資會社의 無限責任社員이 勤勞者들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 擔保權者의 信賴保護 및 去來秩序에 미치는 영향등을 고려할 때 이를 회사가 事業主로서 賃金債務를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 無限責任社員 個人所有의 재산까지 임금우선변제권의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수는 없다. 〔評 釋〕 商法에 의하면 株式會社와 有限會社뿐만 아니라 合名會社와 合資會社도 法人이다. 獨逸과 스위스, 英·美에서는 人的會社에는 法人格을 인정하지 않고 있으나 우리나라와 日本, 프랑스에서는 合名·合資會社도 法人이다. 이와 같이 모든 회사에 政策的으로 法人格을 인정하는 공통되는 목적은 모든 회사에 대한 法律關係의 귀속을 명확하고 단순하게 하기 위한 것이라고 할수 있다. 특히 社員이 有限責任을 지는 有限會社와 株式會社의 경우에 法人格을 인정하고 있는 것은 會社의 財産과 社員의 財産을 분리시키려는 데 그 목적이 있다. 즉 物的會社의 경우에는 회사의 재산만이 債權者에 대하여 責任財産이 된다. 이러한 점에서 株式會社와 有限會社는 法人格이 농후한 회사라고 할 수 있다. 그러나 合名會社와 合資會社에 대하여는 법인격을 인정하고 있으나 이로써 債權者에 대한 관계에 있어서 法人인 會社의 財産과 無限責任社員의 財産의 분리가 인정되는 것은 아니다. 왜냐하면 合名會社의 社員과 合資會社의 無限責任社員은 회사의 채무에 대하여 連帶·無限의 責任을 지기 때문이다(商法 제212조, 제269조), 즉 人的會社의 법인격에는 한계가 있는 것이다. 그러므로 債權者에 대한 관계에 있어서 合資會社의 法人格은 무의미한 것이다. 合資會社에 있어서의 會社信用의 기초는 회사의 재산보다도 無限責任社員의 총재산이라고 할 수 있고 회사의 재산이란 독립성이 없으므로 특별한 의미를 갖지 못한다. 이 점이 株式會社와 다른 점이라고 할 수 있다. 그리하여 株式會社의 資本金은 定款의 기재사항이고 登記事項이지만 合資會社의 경우는 社員의 성명이 정관의 기재사항이고 등기사항인 것이다. 그러므로 同判例의 原審이 「勤勞基準法에서 말하는 使用者란 事業主만을 의미하고 따라서 個人經營의 업체의 경우는 經營主 個人을, 法人經營의 업체의 경우는 法人 그 자체를 의미하는 것으로 法人의 경우 賃金債權優先辨濟權의 대상은 그 법인의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 개인의 재산은 이에 포함되지 아니하고 이는 그 법인이 株式會社인 경우는 물론이고 이 사건과 같이 合資會社인 경우에도 달리 볼 바가 없다」고 한 것은 人的會社의 기본적 法理를 오해한 것이 아닐 수 없다. 합명·합자회사는 法人이라도 組合的 性質에 비추어볼 때 책임의 주체로서의 사업주는 주식회사와 달리 법인인 회사가 아니라 무한책임사원인 것이다. 즉 합자회사는 개인기업의 공동형태에 불과하므로 오히려 이들 회사의 사업주는 개인사업체와 마찬가지로 업무집행을 담당하고 會社를 대표하는 무한책임사원으로 보아야 한다. 프랑스 商事會社法에서도 人的會社는 法人이지만(同法 제5조), 無限責任社員은 商人資格이 인정되고 회사의 채무에 대하여 連帶無限責任을 진다(同法 제10조)고 규정하고 있다. 大法院은 「賃金優先辨濟權의 대상이 되는 使用者의 總財産이라 함은 勤勞契約의 當事者로서 賃金債務를 일차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 使用者가 法人인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자등 사업경영담당자의 개인재산은 이에 포함되지 않는다」고 하였다. 그러나 人的會社의 경우에 회사의 責任財産인 無限責任社員의 個人財産이 임금우선변제권의 적용대상에서 제외되어야 한다는 근거는 어디에서도 찾을 수 없는 것이다. 株式會社의 代表理事나 監事및 株主의 개인재산에 대하여 우선 변제권이 없다고 하여 合資會社도 法人이라는 이유만으로 사업경영담당자인 無限責任社員의 개인재산에 대하여는 우선변제권이 없다고 하는 것은 주식회사와 합자회사의 法理를 동일한 것으로 오해한 판단이 아닐 수 없다. 더 나아가 「合資會社가 會社財産으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 强制執行이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 補充的인 위 책임의 성질이나 일반 擔保權者의 信賴保護 및 去來秩序에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 無限責任社員 個人所有의 財産까지 優先辨濟權의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수 없다」고 하였다. 그러나 無限責任社員의 책임은 補充性이 있다고하여 책임의 범위가 달라지는 것은 아니다. 社員의 책임은 회사의 채무가 時效등에 의하여 소멸한 경우에 소멸할 뿐이고 또 和議에 의하여 경감될 뿐이다. 商法 제212조 제1항의 完濟不能은 권리행사의 요건에 불과한 것이며 責任財産의 範圍와는 아무런 관계가 없는 것이다. 사원은 회사의 전 채무에 대하여 변제의 책임이 있으며 사원의 책임이 보충적인 책임이라고하여 회사재산으로 변제할 수 없는 부족액에 대하여만 책임을 지는 것도 아니다. 그러므로 人的會社의 경우에 使用者의 總財産에는 당연히 無限責任社員의 個人所有財産이 포함되어야 할 것이다. 또 大法院은 「일반 담보권자의 신뢰보호및 거래질서에 미치는 영향등을 고려할 때에 사용자의 총재산에 무한책임사원 개인소유의 재산은 포함되지 않는다」고 하였다. 이는 사업주가 株式會社라면 타당한 이유가 될 수 있으나 經濟的으로 個人企業과 같은 人的會社에는 적합한 근거가 될 수 없다. 人的會社가 法人이라고하여 無限責任社員의 所有財産은 賃金優先辨濟權의 대상이 되지 않는다고 하면 회사재산이 사실상 존재하지 않는 人的會社의 賃金債權者를 보호할 길이 없게될 것이다. 株式會社라면 株主는 有限責任을 지므로 이러한 결과는 부득이 하다고 할 수도 있으나 合資會社도 법인이라고 하여 주식회사와 동일한 해석을 하는 것은 合資會社의 기본적 법리를 오해한 결과가 아닐 수 없다. 더욱이 이 判例의 사안을 보면 無限責任社員이 代表社員인데, 이러한 점에서 볼때에 法理的인 논쟁을 떠나 이러한 대표사원인 무한책임사원이 事業主에 포함되지 않는다고 하는 것은 중대한 문제가 아닐 수 없다. 勤勞基準法에서 賃金債權에 대하여 우선변제권을 인정하고 있는 것은 사업주에 대하여 근로자들은 경제적으로 약자인 지위에 있으므로 임금채권의 지급을 확보하기 위하여 특별히 담보를 설정한다는 것을 기대할 수 없다는 점에서 賃金生活者의 보호를 도모하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 合資會社도 法人이라고 하여 賃金優先辨濟權의 대상인 사용자의 총재산은 法人 자체의 財産만을 가리킨다고 하면서 無限責任社員 個人所有의 財産은 임금우선변제권의 대상이 되지 않는다고 하는 것은 合資會社와 株式會社의 法理를 오해한 결과에서 비롯된 것이고 勤勞基準法의 입법취지에도 어긋나는 것으로서 부당하다. 

法律新聞 2010호 법률신문사 賃借保證金 增額의 後順位根抵當權者에 대한 效果 일자:1990.8.24 번호:90다카11377 池大雲 春川地法判事 ============ 11면 ============ 1. 사 안 소외 갑은 주거용 아파트를 소유하고 있다가 1984년5월21일 피고들에게 위 아파트를 임차보증금 1천6백만원, 임차기간은 그해 6월18일부터 12개월로 약정임대하여 피고들은 그해 6월17일경 위 아파트에 입주하고 그 즉시 전입신고도 마친후 위 임차기간이 만료될 무렵 보증금을 금2천1백만으로 증액하여 위 임차계약을 합의 갱신하고 있다가 1986년 6월경 다시 임차보증금을 2천4백만원으로 증액하여 위 임차계약을 합의 갱신하였다. 한편, 위 갑은 그의 원고은행에 대한 차용금채무의 담보를 위해 1985년10월22일 원고은행과 근저당권설정계약을 체결하고 그 달 25일 위 아파트에 채권최고액 금4천5백만원으로 한 근저당권설정등기를 경료하였는데, 그후 원고은행의 임의경매신청에 의하여 1987년9월30일 원고은행이 위 아파트를 경락받아 그해 10월30일 경락대금을 완납한 후 그해 11월26일 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 위 아파트를 점유하고 있는 피고들에게 그 명도를 구하자, 피고들은 위 임차보증금 2천4백만원을 반환받기전에는 이를 명도할 수 없다고 주장하였고, 이에 대해 원고 은행은 1986년6월경 위 갑과 피고들 사이에 이루어진 임차보증금을 증액하기로 하는 임차계약의 갱신은 원고은행의 근저당권설정등기후에 이루어진 것이므로 위 계약 갱신에 의하여 증액된 임차보증금은 원고은행에 대항할 수 없다고 다투었다. 2. 원심판결(서울민사지방법원) 1990년 3월 27일 선고 89나18978판결) 이에 대해 원심은 첫째, 임대차계약의 갱신은 종전의 계약관계를 그대로 유지하려는 것이므로 갱신전후의 임대차관계는 원칙적으로 동일성을 잃지 않으며, 둘째, 저당권자로서는 설정당시 저당목적물의 상태를 보고 교환가치를 파악하는데 그 당시 목적물이 주택임대차보호법의 적용을 받는 주거용 건물로서 이에 기간의 정함이 있는 임대차계약이 존재한다면 그로서는 그 계약이 위법에 의하여 자동적으로 갱신되거나 임차보증금이 증액되는등의 사태를 예상하여 그 교환가치를 정하게 되므로 위 법에 의해 자동적으로 갱신되거나 임차보증금이 증액되는 경우 저당권자에게 예상하지 못한 손해를 입히는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라(이건에 있어서와 같이 당사자의 합의에 의하여 임대차계약을 갱신한 경우에도 저당권자를 해칠 목적이 있지 않은 한 이와 달리 해석할 이유가 없다) 일반적인 임차보증금의 증액은 임대목적물의 가격상승에 기인하므로 그것이 저당권자를 해할 목적으로 행하여진 것이 아닌한 계약갱신에 의하여 증액된 임차보증금의 대항력을 인정한다고 하여 저당권자에게 어떤 손해가 발생할 가능성이 희박하며, 셋째, 계약갱신에 의하여 증액된 임차보증금의 대항력을 인정하지 아니할 경우 임차인의 입장에서는 그 지위를 제대로 보호 받을 수 없게되고 저당목적물의 소유자인 임대인의 입장에서는 언제든지 피담보채무를 변제하면 저당권을 소멸시킬 수 있는 처지에 있음에도 불구하고 임차보증금의 증액에 관하여 임차인으로부터 저항을 받게되어 경제적 손실을 입게될 가능성이 크기 때문에 이로 인하여 주거용건물의 임대차에 관한 거래에 혼란을 초래할 여지가 있으므로 임대차계약이 갱신된 경우 그것이 법정갱신이냐 합의갱신이냐를 따질 필요없이 갱신전의 임대차계약이 대항력을 가지고 있는 경우라면 갱신된 임대차계약의내용에 의하여 후순위의 저당권자에게 대항할 수 있다고 하여야 한다 (경매의 경우 대항력있는 임대차는 경매기일공고시 그 기한, 차임, 보증금의 액수를 기재하여 공고하게 되어있으므로 경매인으로서는 이를 참작하여 응찰가격을 결정하면 되고, 그후 경락인의 권리구제는 위 법제3조3항및 4항에 의하면 족하다)는 이유를 들어 피고들의 주장을 받아들였다. 3. 대법원판결(1990년 8월 24일선고 90다카11377판결) 이에 대해 대법원은, 피고들이 저당권설정등기 이전에 취득하고있던 임차권을 선순위로서 저당권자에게 대항할 수 있음은 물론이나 저당권이 설정등기된후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없게된 결과 그 합의당사자 사이에서만 효력이 있는 것이고 저당권자에게는 대항할 수 없다고 할 수밖에 없다. 따라서, 피고들은 원고의 이사건 건물명도청구에 대해 임차보증금2천1백만원을 상환받을 때까지 그 건물을 명도할 수 없다고 주장할 수 있을 뿐이고 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금에 대하여는 원고에게 대항할 수 없는 것이다라고 판시하여 원심판결을 파기하였다. 4. 논 점 위 판결의 쟁점은, 저당권설정등기의 대항력있는 임대차계약의 임차인이 위 저당권설정등기전후에 임대인과의 합의로 임차보증금을 증액한 경우, 이를 위 저당권자 (또는 그 지위를 이어받은 경락인)에게 대항할 수 있는가이다. 따라서 본고에서는 이점에 관하여만 논하기로 한다. ① 주택임대차보호법의 성격 주택은 인간이 인간다운 생활을 유지하기 위해 필수적으로 요구되는 것인데, 현대사회는 인구의 증가와 인구의 도시집중으로 주택의 공급이 불충분하여 대다수의 사람들이 타인의 주택을 사용하지 않으면 안되는 실정이다. 이러한 현실하에서 복지국가의 실현이라고 하는 현대국가의 이념을 도외시하고 전통적인 계약자유의원칙만을 고수할 수 없다고 하는 생각에 기초하여 제정된 이 법은 제1조에서 명시한 바와 같이 주거용건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 그 목적으로 한다. 즉 이는 시민법으로서의 민법의 시행에 따른 법과 현실과의 괴리, 구체적 타당성의 결여에 대한 반성에 그 입법적 의의를 두고, 소유권·계약자유의 원칙의 제한 및 「소유로부터 이용으로」라는 근대시민법의 수정원리를 내포하며, 따라서 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위한 사회입법 내지 사회법의 성격을 가진다. 이 법이 목적으로 하는 국민의 주거생활안정의 보장은, 헌법 제34조1항의 인간다운 생활을 할 권리, 제35조3항의 국가의 주택개발정책을 통한 쾌적한 주거생활을 할 권리 및 제119조2항의 적정한 소득의 분배를 유지하고 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위한 국가의 경제에 관한 규제와 조정권의 실현이다 (생존권적 기본권으로서의 주거권). ② 주택임차권의 대항요건과 문제점 주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에도 그 익일부터 제3자에 대하여 효력을 가지며 (법제3조1항), 이때 임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(법제3조2항). 이에 따라 일반 국민은 주택을 임차하기에 앞서 자기가 임차하려고 하는 주택에 선순위의 저당권이 없으면 임차보증금의 회수에 문제가 없는 것으로 알고 안심하고 임차계약에 임하고 임대인의 임차보증금증액요구에 응하며, 설사 임차후 임대인이 저당권(임차인에 대항할 수 없는)을 설정하였음을 알았다하여도 임대차계약의 해지 혹은 종료를 원하지 않는 한 임대인의 임차보증금증액요구에 응하여야 하는 것이 현실이다. 그러나 위 대법원판결에서 판시하는 바와 같이 민법 일반이론에 의하면, 대항력을 갖춘 임차권이 있고 이어서 저당권이 설정된후, 위 임차인과 임대인 사이의 합의에 의한 임차보증금증액 합의는 저당권자를 해치는 결과를 초래하므로 저당권자에게 대항할 수 없는 것이다. 여기에서, 증액된 임차보증금부분에 관하여 과연 선의의 임차인을 보호하여야 할 것인가 혹은 저당권자를 보호하여야 할 것인가의 문제에 부딪힌다(물론저당권자의 지위를 이어받는 경락인은 집달관에 의하여 조사된 임대 또는 보증금의 수액 (이 경우 이론적으로는 저당권자에 대항할수 있는 임대차 및 그 보증금에 관하여만 조사의 대상이 된다고 하겠으나, 실무상 대항력유무를 불구하고 모든 임대차에 관하여 조사하고 있다) 등에 관하여 경매기일공고의 내용에 의해 이를 미리 알고 경매에 참가하므로 이 건과 같은 경우 원심판결과 같이 임차인에게 증액된 임차보증금을 반환하라고 한다하여 어떤 손해가 있을 수 없다(민사소송법 제603조의2, 제618조)). 또한 이 건과 같은 경우 어느 쪽이 보호받는다하여 보호받지 못하는 쪽이 전적으로 손해를 입는 것은 아니고 단지 임대인(또는 저당권설정자)에 대한 채권을 가지게됨에 불과하므로, 이 문제는 결국 위 「채권회수의 위험(또는 노력)」을 누가 부담할 것인가의 문제에 귀착된다고 할 수 있다. 따라서 다음에서는 임차인을 보호하는 경우와 저당권자를 보호하는 경우 각 어떤 문제점이 있는가를 살펴보기로 한다. ③ 저당권자를 보호하는 경우 위에서 본바와 같이 민법일반이론에 의하는 경우, 대항력을 갖춘 임차인이라 하더라도 저당권자와의 사이에서 저당권설정후의 임대인과의 임차보증금증액합의를 가지고 대항할 수 없다. 그런데, 일반적으로 어떤 주택을 임차하려는 사람은 먼저 대상건물의 등기부를 살펴본 후 선순위의 저당권이 없으면 안심하고 이를 임차하며, 또한 그후의 저당권설정여부와 관계없이 임차보증금의 증액분도 당연히 반환받을 수 있는 것으로 믿는다. 따라서 저당권자를 보호하는 입장에 설 때 이러한 임차인의 신뢰에 반한다. 다음으로 설사 임차인이 임대인의 임차보증금 증액요구에 따라 그 증액에 응하기 전에 대상주택의 등기부를 확인해보고 저당권이 설정되어 있음을 알고, 그 증액은 저당권자에게 대항할 수 없으므로 이에 응하지 아니하는 경우 이는 임대인의차임등의 증액청구권(법제7조) 행사에 따라 증액된 임차보증금지급의무의 불이행이 되므로, 임차기간 2년(법제4조)이 종료된 후의 임대차계약의 갱신(법제6조)을 기대할 수 없어, 임대차의 가장 보편적인 형태인 이러한 예에 해당하는 대부분의 임대차의 경우 그 기간은 2년으로 확정되고 따라서 임차인은 2년마다 이사를 감수해야 하므로 결국 임차인의 주거안정을 목적으로 하는 위 법의 이념에 반하지 않는다 할 수 없다. 또한 증액된 임차보증금 부분에 관하여는 저당권자가 우선한다고 하는 경우 그 보증금이 전 재산일 뿐 아니라 주거생활의 안정을 위한 유일한 수단인 임차인은 피해를 입게되는 반면(물론 임대인에게 반환을 구할 수 있으나 이 건과 같은 문제가 발생한 경우 이미 임대인은 그 책임 재산이 거의 없는 때가 대부분일 것이다)비교적 경제적 여유가 있어 이 여유자금을 대여한 사람은 아무런 피해를 입지 않게 되어 결국 위에서 본 위법의 입법취지 내지 이념에 반한다. ④ 임차권자를 보호하는 경우 주택임대차보호법제3조1항, 2항에 근거하여 대항력있는 임차인의 경우에는 갱신된 임대차계약의 내용에 의하여 후순위의 저당권자에게 대항할 수 있다고 하는 경우, 저당권자는 그후의 증액된 임차보증금으로 대항을 받게되므로 인하여 당초에 신뢰에 반하여 피담보채권의 회수에 위험을 안게되나, 이때 저당권자를 보호하는 경우의 임차인의 피해는 「직접적」인데 반해 임차권자를 보호하는 경우의 저당권자의 피해는 당해 주택의 담보가치가 충분한 경우에는 입지 않을 수도 있는(피해를 입을수도 있다는)하나의 「가능성」에 불과하다. 이 경우 저당권자는 주택소유자인 임대인에게 돈을 대여함에 있어서 그 담보가치를 낮게 평가하게 되므로써 결국 임대인이 피해를 입을수 있으나 임대인으로서는 임차보증금을 증액하여 이 문제를 해결할 수 있으므로 임대인에 대한 관계에서는 별 문제가 없다고 할수있다. 다음으로 여러 해에 걸친 임차보증금의 증액으로 인하여 임차주택경락시 저당권자가 피담보채권을 회수하지 못하는 경우를 가정할 수 있으나, 임차보증금의 증액은 주택가격의 상승에 기인하는 경우가 많고 (이동인구가 많은 중소도시의 경우에는 반드시 주택가격의 상승에 따라 임차보증금이 증액되는 것만은 아니므로 원심판결과 같이 임차보증금의 상승은 주택가격의 상승에 기인한다고 일반화하기는 곤란하다) 일반적으로 임차보증금의 액수는 주택가격의 50퍼센트내외에서 정해지므로, 이러한 경우가 발생할 가능성은 없다고 보아도 좋을 것이다. 5. 결 론 주택임대차보호법 제1조의 입법목적에서 보는 바와 같이 위 법은 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위해 민법에 대한 특례를 규정한 것이므로 이건과 같은 경우 반드시 민법일반이론을 고수하여야할 이유는 없다고 보여진다. 따라서 이건과 같은 경우 위 법제3조1항에 의하여 대항력을 갖춘 임차인은 그후 당해 주택에 관하여 권리를 취득한 모든자에게 그 임대차계약내용으로 대항할 수 있다고 하거나, 후순위 저당권자 또는 경락인을 위법 제3조2항의 「양수인」에 해당하는 것으로 확대해석하여 임차권자를 보호하는 것이, 위에서 본 바와 같이 사회일반의 인식과 임차인이 입게되는 피해에 비하여 저당권자가 입게되는 피해가 비교적 경미한 점 및 위에서 본 주택임대차보호법의 입법취지나 헌법의 이념에 비추어 사회적 상당성을 가진다고 하겠다. 물론 이 경우에도 임대인과 임차인이 저당권자를 해할 목적으로 임차보증금의 증액에 합의한 경우에는 저당권자에게 대항할 수 없다고 하여야 할 것이다. 나아가 저당권자의 이익보호를 위해 임차보증금의 증액분으로 저당권자에게 대항할 수 있는 부분은 주택임대차보호법 제7조, 동시행령 제2조에 따른 범위내에서 1년에 보증금의 20분의1범위로 한정하는 것도 입법론으로 고려해 봄직하다. 

法律新聞 第1564號 法律新聞社 國稅의 納付期限과 公賣處分 取消 -公賣處分取消 處分 取消 大法院 제1부 84누201, 84. 9. 25- 金震宇 <辯護士> ============ 11면 ============ 釣列優先의 原則 釣列債權은 釣列徵收의 確保라는 必要性에 의하여 그 强制實現節次에 있어서 다른 債權과 競合하는 경우에 이를 優先的으로 滿足을 받을 權利가 있다고 하며, 이를 釣列의 優先徵收權이라고도 한다. 이러한 釣列의 優先權은 一般 私債權뿐만 아니라 다른 公課金에 대하여도 인정되고 나아가 一般의 擔保的債權에 대하여서도 一定한 限度에 있어서 優先하도록 하고 있다. 즉, 國稅基本法 第35條는 國稅, 加算金 또는 滯納處分費는 다른 公課金 기타의 債權에 우선하여 徵收한다고 規定하고 다만 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 傳貰權, 質權 또는 抵當權의 設定을 登記 또는 登錄함으로서 擔保된 債權에는 優先하지 못한다고 규정함으로서 그 反對解釋으로서 國稅의 納付期限 前으로부터 1年以內에 登記 또는 登錄된 傳貰權 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權보다는 國稅가 優先한다고 규정한 것이라고 하겠으며 이러한 國稅優先에 관한 基本法의 立場은 地方稅法 第31條에서도 마찬가지로 규정되고 있어서 그 내용은 同一하다고 하겠다. 釣列債權을 일반의 公課金 또는 私債權에 優先하도록 하는 制度는 諸外國에서도 어떠한 形態로든지 이를 認定하는 것을 通例로 한다고 하겠으나 다만 約定擔保物權 보다는 어느 程度까지를 優先하게 하는지에 관하여는 多少 差異가 있다고 하겠다. 卽 우리나라는 앞서 본 바와 같이 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 설정된 抵當權 등에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 우선하지 못한다고 규정하고 있으나 日本의 國稅徵收法 第15條 및 第16條는 國稅의 納付期限 以前에 設定된 質權이나 抵當權에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 優先하지 못한다고 규정하고 있어서 一般 擔保權 保護에 重點을 두고 있는 것이다. 이러한 立法上의 差異는 國稅를 一般의 擔保物權보다 어느 程度까지 더 保護할 것인가에 관한 政策的인 觀點에 따라 左右되는 것이라고 하겠으나 우리나라에서와 같이 約定擔保권을 取得하고 金錢등을 貸與하려는 債權者의 立場에서 擔保權 取得후에 擔保權 設定者가 앞으로 1年以內에 얼마나 많은 額數의 稅金을 賦課받거나 滯納하게 됨으로서 擔保權의 實效가 그만큼 減殺될 것인지도 거의 豫測할 수 없게 된다고 할 것이므로 우리나라의 現行 制度는 앞으로 再檢討되어야 할 것으로 생각된다. 釣列의 納付期限 釣列債務라는 것은 法律이 정한 課稅要件이 充足되는 바에 따라 法律上 自動的으로 成立된다고 하며 이와같은 釣列債務를 抽象的 釣列債務라고 한다. 그러나 이와같은 抽象的 釣列債務는 그것 自體로서는 現實的인 納付나 徵收의 對象이 되기에 不足한 것이므로 이를 具體的으로 實現하기 위하여 當該 債務의 額數를 具體的으로 確認하고 釣列徵收權者 또는 納稅義務가 그 事實을 相對方에게 通知하는 節次에 의하여 具體的 釣列債務가 確定한다고 하는 것이 오늘날의 通說이고 判例의 見解라고 하겠으며, 이러한 具體的 釣列債務의 確定에 따라서 비로서 당해 納稅義務의 履行期(納付期限)도 정하여 지게되는 것이다. 그런데 이러한 具體的 納稅義務의 確定方式은 당해 國稅가 소위 申告納稅方式인가 또는 賦課課稅方式인가에 따라 다르며 그 納付期限도 달라지게 된다고 한다. 이에 따라 소위 申告納稅方式의 釣列라고 불리워지는 法人稅法 第26條는 國內法人으로 하여금 各 事業年度의 決算을 確定한 날로부터 15일 이내에 당해 事業年度의 所得에 대한 法人稅의 課稅標準과 稅額을 書面으로 政府에 申告하도록 하여 그 申告期間을 法定하여 놓고 있으며, 第31條는 당해 課稅標準에 稅率을 적용하여 계산한 法人稅에서 各種 控除額을 控除한 稅額을 法人稅로서 당해 申告期間 내에 政府에 納付하도록 규정함으로서 法人稅의 納付期限까지 法律로 정하고 있고, 같은 申告納稅方式이라고 불리워지는 特別消費稅法도 第9條1項에서 納稅義務 있는 者는 每月 販賣場에서 販賣하거나 製造場으로부터 搬出한 物品의 物品數量別 및 價格과 算出稅額등을 記載한 申告書를 다음달 末日까지 소관 稅務署長에게 提出하도록 하고 아울러 第10條는 그 각 納付稅額을 위 申告書 提出期間內에 政府에 納付하도록 규정함으로써 法定 納付期限을 규정하고 있다. 따라서 이와같이 申告納付方式을 取하는 釣列인 法人稅, 附加價値稅, 特別消費稅, 酒稅, 證券去來稅, 또는 敎育稅 등에 있어서는 法院의 自進申告 納付期限이 國稅優先 여부를 결정하는 納稅期限이 된다고 볼 것이고 이러한 自進納付를 하지 아니하여 政府에서 告知된 納付期限을 判決의 기준시점이 된다고는 볼 수 없다는 것이 基本法 第35條의 趣旨라고 할 것이다. 그러나 이와는 달리 소위 賦課 課稅方式이라고 불리워지는 所得稅와 같은 경우에는 所得稅法 自體가 課稅標準 確定申告와 自進 納件制度를 두어 (公法 第100條 以下) 이를 强制하고 있다고 하더라도 이러한 確定申告와 自進納付는 政府의 賦課決定을 위한 참작사유에 지나지 아니하고 政府에서 새로이 納稅標準과 稅額을 決定告知하여 告知된 納付期限이 여기에서 말하는 納付期限이 된다고 하여야 할 것이다. 다만 같은 申告納付 方式의 釣列에 있어서도 申告期限내에 自進申告하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納된 釣列債務의 納付期限과 申告期限내에 申告를 하고 그 稅額을 納付까지 하였으나 그 後에 課稅權者가 追加로 更正決定을 하여 增額된 稅額을 告知處分에 의하여 賦課한 釣列의 納付期限은 위와는 別途로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다(이 部分은 後에 評釋에서 살피기로 한다). 帶納處分과 賣却 決定 및 代金納付의 效果 有效하게 賦課된 釣列나 納稅義務가 확정된 釣列가 納付期限까지 完納되지 않는 때에 이를 釣列의 滯納이라고 하며, 이러한 경우에 원칙적으로 徵稅權者는 督促狀에 의하여 그 納付를 催告하여 指定된 期限까지 國稅와 加算稅를 完納하지 않거나 기타 法律이 정한 要件에 해당하는 때에는 世務公務員은 滯納者의 財産을 押留하게 되어 나아가 당해 押留財産을 法律이 정하는 方式에 따라 賣却(公賣나 隨意契約의 形式에 의하며 이를 換價節次라고 한다)하여 그 賣却代金에서 配分節次에 의하여 釣列債權의 滿足을 받게 되는 것이 일반적이라고 하겠는데 이러한 일련의 과정은 총칭하여 釣列의 滯納處分 또는 釣列의 强制徵收라고 한다. 이러한 滯納處分 節次는 釣列債權 特有의 自力執行權 또는 法이 許容하는 公權力 行使에 基한 公法上의 行政處分이기 때문에 一般 私債權의 實現을 위한 强制執行이 債務名義의 存在와 執行文을 必要로 하며 司法機關에 의하여 進行되는 것과는 差異가 있다고 說明되고 있으나. 滯納處分과 强制執行은 이러한 節次上의 差異에도 不拘하고 債權의 强制的 實現이라고 하는 目的 및 執行行爲의 性質이라고 하는 데 있어서의 本質的 差異가 있는 것은 아니라고 說明되고 있다(田中二郞 釣列法 273면 등). 그런데 이러한 滯納處分으로서의 일련의 節次中 換價節次라고 하는 것은 主로 公賣하는 方法에 의하는 것이 보통이지만 그것은 押留財産의 所有權 滯納者로부터 第3者에게 强制的인 方法으로 移轉시키는 것이므로 滯納者나 買受人의 權利義務에 重大한 영향을 미치게 되는 것이어서 基本法은 第61條 以下로서 이에 관한 詳細한 규정을 두고 있으며 特히 第77條는 賣却代金 納付의 效果라는 제목으로 買受人은 買受代金을 納付한 때에 賣却財産을 取得한다고 규정함으로서 賣却財産에 대한 權利變動의 時點을 明確히 함과 아울러 買受人 權利保護의 趣旨를 分明히 하고 있다고 하겠다. 滯納處分 특히 賣却決定 取消의 可否 滯納處分은 앞서 본 바와 같이 國家公權力 내지는 釣列債權의 自力執行權에 基하여 徵稅權者(釣列債權자)가 行하는 公法上의 行政處分이므로 당해 處分이 法律상 根據없이 이루어 졌거나 法律이 정하는 要件에 위배되는 등의 違法이 있어 他人의 權利가 侵害되었을 대에는 行政行爲 一般의 경우에서와 같이 職權 또는 申請이나 司法判斷에 의하여 取消되거나 法律상 無效임을 確認받는 것이 可能함은 말할것도 없을 것이다. 그러나 押留 換價 配分 등 일련의 절차는 그것이 하나의 目的을 위한 것이라고 하더라도 모두 先行하는 法律上 原因이 있었거나 先行處分의 存在를 前提로 하는 것이여서 先行處分에 관한 法律上 效力에 영향을 받게되는 一面이 있음과 아울러 그 各 處分 自體의 目的이나 性質에 따라 先行處分의 有效性 여부와는 獨立한 效力을 갖는 경우가 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 일반적으로 釣列徵收處分은 有效한 釣列確定處分을 前提로 하는 것이므로 確定處分이 無效인 경우에는 이에 基한 徵收處分도 無效이며, 確定處分이 取消된 경우에는 이에 基한 徵收處分도 소급하여 效力을 잃게 되지만 다만 確定處分과 徵收處分은 그 目的이 서로 다르므로 確定處分의 違法性이 徵收處分에 承繼되지 아니하며 確定處分에 存在하는 瑕疵를 이유로 하여 徵收處分의 取消를 求하는 것은 許容되지 않는다는 것이 日本의 判例나 學說의 態度이며(金子宏 國稅法 補正版 343면) 우리 大法院도 納稅의 告知가 없어서 과세處分의 效力이 생기지 아니하는 경우에 그 告知가 있었음을 前提로 하여 納稅義務者의 財産에 대하여 한 押留處分은 역시 效力이 없다고 判示하고 있는데(大法院 82년 8월 24일 선고 81누162판결 등) 이와는 경우를 달리하여 告知節次의 瑕疵가 取消事由에 不過한 경우에 당해 課稅處分이 適法하게 取消되지 않고 있는 限에는 이에 基한 押留 등 滯納處分의 效力은 영향을 받지 않는다고 보아야 하며(拙著 釣列法體系 96면) 이와같은 理論은 일련의 節次로 繼續되는 押留, 換價, 配分 등의 滯納處分에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이 아닌가 한다. 다만 이러한 部面에 관한 學說이나 判例가 흔하지 아니하여 分明하게 論하기는 어려우나 課稅處分에 取消事由가 있거나 押留나 換價節次中의 一部에 단순한 取消事由가 있으나 그것이 適法하게 取消되지 않고 있는 사이에 당해 押留財産에 賣却決定이 있었고 그 賣却決定이 適法하게 取消되지 않고 買受人이 適法하게 代金의 納付를 하거나(徵收法 第77條) 이에 따른 所有權移轉 登記까지 마친 다음에 先行節次中의 어떠한 瑕疵를 理由로 徵收機關에서 公賣決定 自體를 取消할 수 있다고 해석하게 된풔洑?원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先웩하고 있으나, 이러한 制度도 不服申請 期間의 特例를 정함에 의한 違法性 承繼를 實質的으로 차단하는 것일 뿐이지 滯納處分 節次에 있어서 先行處分의 違法性을 後行處分이 全面的으로 承繼되지 않는다는 것을 明示하고 있는 것은 아니며, 滯納處分權者 側에서 公賣處分 取消權 行使의 一般에까지 擴大하여 適用 할 수 있는 것은 아니라고 볼 것이다. 그러나 우리의 國稅徵收法은 第78條가 買受人이 買受代金을 指定된 期限까지 納付하지 아니한 때에는 다시 期限을 定하여 催告하고 그때까지 買受代金을 納付하지 아니한 때에는 稅務署長이 賣却決定을 取消하도록 규정하고 있는 點에 비추어 그밖의 事由로는 稅務署長이 당해 賣却決定을 取消할 수 없는 것으로 擴大解釋하여야 하지 않을가 생각되기도 한다. 그것은 同法 第77條가 買受人이 買受代金을 納付한 대에는 賣却財産을 取得한다라고 규정하여 買受人의 權利를 保障하려고 한 趣旨에도 맞고, 滯納處分으로 인한 公賣節次와 司法機關에 의한 强制競賣節次가 債權의 强制的 實現이라는 目的이나 執行行爲의 性質에 있어 ============ 10면 ============ 서는 本質的 差異가 있을 수 없다는 通說的 見解에서도 合理性을 찾을 수 있다고 보기 때문이다. 判例의 紹介 1. 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하면 국세가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하나 다만 국세의 납부기한으로부터 1년전에 등기 또는 등록을 한 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에는 우선하지 못한다고 되어있다. 위 조항은 구체적 납세의무가 확정된 국세채권과 다른 담보부사채권과의 우열관계를 규정한 것으로서 그 우열결정의 기준시점이 되는 국세의 납부기한은 이사건 특별소비세와 같은 신고납세 방식의 국세에 있어서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 보조 참가인은 다류, 청량음료, 유산균 음료등을 제조 판매하는 회사로서 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세 및 방위세등의 과세표준을 1982년 1월 20일 신고한 후 그 세액을 납부하지 아니하여 체납이 되었는데 한편 소외 조흥은행은 피고 보조참가인에게 3억4천9백78만3천원을 대여하고 그 담보로 1981년 2월 2일 이사건 부동산에 대하여 채권최고액 5억6천만원으로 한 근저당권 설정 등기를 마쳤다는 것이다. 구 특별소비세법(1981년 12월 31일 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 및 제10조 제1항에 의하면 신고 납세인 특별소비세의 신고기한과 납부기한은 모두 매월 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출한 다음달 20일로(현행법에는 다음달말 필자주) 규정하고 있으므로 위 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세등의 법정 납부기한은 1982년 1월 20일이라고 할 것인바 소외 조흥은행 명의의 근저당권 설정등기는 이로부터 1년내인 1981년 2월 2일에 마쳐진 것이므로 결국 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 특별소비세 등에 우선할 수 없음이 명백하다고 하겠다. 위와같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 국세징수법 제35조 제1항 제3호에서 규정하는 납부기한이란 자진납부 기한이 아니라 자진납부를 하지 아니하였을 경우에 국세 징수권을 발동하여 그 세금을 납부할 것을 고지한 고지납부기한으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유중 공매에 의한 소유건 이전 등기까지 마쳐 체납처분 절차가 완료된 이상 이미 완료된 체납처분을 취소할 수 없다는 소론 지적 부분은 원심이 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 규정한 국세의 납부기한을 법정납부기한이 아니라 지정납부 기한으로 본다는 가정아래 한 가정적 판단으로서 판결 결론에 영향이 없는 불필요한 판단이므로 이점을 다투는 논지는 이유없다. 3. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先을 判定하는 基準時點을 告知納付期限으로 보게 된다는 點에서 그 意義를 찾을 수 있다고 하겠다. 그런데 本件은 當該 納付義務者가 그 申告期限에 申告는 하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納이 되었을 뿐인 경우에 관한 判例이고 당해 納稅義務者가 申告納付期限內에 申告納付를 한 뒤 課稅權者가 그 후 이를 更正하여 追加로 納付를 告知한 事案에 관한 것은 아니므로 이와 같이 增額更正을 하여 追加로 告知한 納稅義務에 대하여는 어떻게 解釋하여야 할 것인지에 관한 疑問은 그대로 남게 된다고 하겠다. 참고로 日本의 下級審에 관한 것이나 日本 東京地法에서는 「國稅의 納期限이라는 것은 구체적으로 確定한 釣列債務의 履行期를 말하는 것이므로 申告에 의하여 確定하는 本說의 納付期限은 稅法上 法定된 期限이 되겠으나 更正 또는 決定에 의하여 確定하는 本稅나 各種 加算稅의 納期限은 納稅告知에 의하여 指定된 期限을 말한다」고 判示한 일이 있는데(소화 34년 2월 18일 東京地判 昭32行96號) 이런 見解는 우리 稅法의 解釋에서도 역시 타당하다고 보아야 할 것이다. 2. 公賣處分의 取消可能性 本 判例는 公賣에 의하여 財産을 買受한 者는 그 公賣處分이 取消된 경우에 그 取消處分의 違法을 주장하여 行政訴訟을 提起할 法律上 利益이 있다고 할 것이라고 判示하고 있으므로 本件의 個別事案에 관한 具體的 判決로서는 타당한 감이 없지 아니하다. 그러나 이러한 判決例를 접하면서 우선 생각하여야 할 문제로서는 과연 公賣處分(賣却決定과 代金의 納付등) 自體는 언제나 取消가 가능한가의 점을 검토하는 것이 重要하다고 하겠다. 公賣處分은 앞서 본 바와 같이 滯納者의 財産權을 强制的인 方法으로 제3자에게 移轉시키는 執行行爲의 一種이고 本質的으로 强制競賣節次와 다를 바가 없어서 함부로 取消의 대상이 될 수는 없으며 이러한 滯納處分 節次는 課稅處分과 押留處分 등 先行處分의 存在를 前提로 함과 동시에 先行處分에 어떠한 法律的 하자가 있다고 하여 항상 先行處分의 하자유무가 後行處分의 法律上 效力에 영향을 미친다고 볼 수도 없는 것이라고 하겠다. 다시 말하여 先行處分에 法律上 하자가 있더라도 그것이 단순한 取消事由에 不過하고 그 先行處分이 取消되지 아니한 채로 後行處分(本件은 賣却決定)이 完決된 다음에는 後行處分의 效力은 영향을 받지 않게 된다고 하여야 할 것이다. 특히 本件事案은 公賣處分에 의하여 買受代金을 納付하여 賣却財産에 대한 所有權을 取得하고 이로 인한 所有權移轉 등기를 마쳤음에도 稅務署長이 公賣處分을 取消하였다는 事案에 관한 것이므로 이러한 경우에는 先行處分에 어떠한 하자가 있으며 그것이 法律上 當然無效事由에 해당하여 後行의 賣却決定도 當然 無效로 보아서 이를 取消하게 된 것인지 아니면 先行處分에 단순한 取消事由에 해당하는 違法事由가 있었으나 그것이 아직 取消되지 않고 있는 사이에 後行의 賣却決定이 있었고 代金納付와 移轉登記까지 完決되었음에도 稅務署長이 함부로 公賣處分 全體를 取消한 것에 해당하는지를 살피고 만일 後者에 해당한다고 한다면 이러한 稅務署長의 公賣處分 取消處分은 法律上의 當然無效로 보아야 할 것인지를 判別함이 바람직하지 않았을가 여겨진다. 稅務署長의 公賣處分 取消行爲가 法律上 當然無效에 해당하여 이러한 公賣處分 取消에도 不拘하고 買受人의 法律上 地位에 영향이 없다고 본다면 買受人은 稅務署長의 위 公賣處分 取消處分을 다시 取消시키는 行政訴訟을 提起할 必要가 없으므로(卽 訴의 利益이 없으므로 但, 이점에 관하여는 異論이 있을 수 있음) 자신이 取得한 買受資産의 所有權을 否認하는 者를 상대로 民事訴訟의 方法으로 이를 다툴 수 있게 될 것이기 때문이다.

【사 실】 이 사건은 전형적인 법률문제에 관한 것으로 사실관계는 매우 단순하다. 즉 후순위 근저당권자가 저당부동산에 관하여 경매신청을 한 경우, 경낙으로 소멸하게 되는 선순위 근저당권자의 피담보채권은 언제 확정되는가가 문제된 것이다. 이 문제에 대해서는 판지에서도 지적하고 있지만, 민법에는 규정이 없다. 먼저 원심은 대략 다음과 같은 이유에서 선순위 근저당권자가 경매개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하였다. (1)특별한 사정이 없는 한, 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자에 의해 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 하지 않을 것으로 추정할 수 있다는 점, 및 (2)구체적인 이익고량의 근거는 나와 있지 않지만 경매개시를 안 시점을 기준으로 그 후에는 선순위 근저당권자보다 후순위 근저당권자의 이익을 더 보호할 필요가 있다는 점이다. 이에 대해 대법원은 다음과 같은 이유에서 그 확정시기를 경낙인이 경낙대금을 완납한 때라고 하고, 원심판결을 파기촵환송하였다. 【판 지】 「당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경낙으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경낙으로 인하여 당해 근저당이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청 한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.」 【연 구】 판지와 원심의 판단 모두에 반대한다. 1. 대상판결의 의의 대상판결은 경매신청을 하지 않은 선순위 근저당권자의 피담보채권의 확정시기에 관한 최초의 판결로써, 선례로서 매우 중요한 역할을 하게 될 판례이다. 앞서 지적했지만 민법에는 이에 관한 규정이 없다. 우리 법에 많은 영향을 미치고 있는 일본 민법에는 그 제398조의 20에 자세한 규정이 있지만, 근저당권에 관한 규율이나 이용사정이 동일하다고는 할 수 없으므로, 그냥 일본법에 追隨하는 것은 타당하지 않다. 대상판결은 구체적인 논거를 통해 우리의 독자적인 논리를 전개한 것으로 매우 의미심장하다. 2. 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관한 판례와 학설 판례는 경매를 신청하지 않은 선순위 근저당권자의 경우에 관해서는 대상판결이 처음이지만, 스스로 경매를 신청한 근저당권자의 경우에 관해서는 이미 판단을 내린 바 있다(여기서 피담보채무의 변제기가 도래하면 이 때 당연히 피담보채권이 확정되므로, 문제가 되는 것은 어느 경우이건 변제기도래전의 저당목적물에 대한 경매신청이 있을 때의 확정시기인 점에 주의해야 한다). 그 리딩케이스는「근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다」라고 한 대판 1988. 10. 11., 87다카545이고, 이것이 그 후의 판례(대판1989. 11. 28., 89다카15601〔이에 대한 해설로 閔亨基, 대법원 판례해설 제12호329면 이하가 있다〕; 대판1993.3.12., 92다48567; 대판1997. 12. 9., 97다25521; 대판1998. 10. 27., 97다26104, 26111 등)에서도 그대로 유지되고 있다. 그러나 이러한 판례에는 구체적인 논거가 제시되어 있지 않다. 단 판례의 논거를 간접적으로 추측케 하는 전기 판례해설336면에는「개별적인 채권에 대한 채무불이행이 있는 경우에는 별도의 해지의 의사표시 없이 곧 바로 경매를 신청함으로써 근저당권을 실행할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 그 근저당권에 의하여 우선변제받을 채권의 범위를 명확히 하여 이해관계인에게 불측의 피해가 가는 일이 없도록 하기 위하여 그 경매신청시에 근저당권, 따라서 피담보채권이 확정되는 것으로 봄이 타당하다」라고 설명되어 있다. 이러한 견해는, 경매신청이라는 권리의 실행은 당연히 해지의 의사를 포함하는 것이고, 나아가 근저당권자가 해지와 경매신청과의 사이에 시간적 간격을 두는 것은 생각하기 힘들므로, 근저당권자의 권리실행시를 피담보채권의 확정시로 보는 입장이라고도 이해할 수 있다. 이에 대해 학설에서는, 통설은 근저당권자가 스스로 경매를 신청하지 않는 경우에는 경매개시결정시를 피담보채권의 확정시로 풀이한다(근저당권자가 스스로 경매를 신청한 경우에는 명시되어 있지는 않지만 권리실행시인 경매신청시로 해석하는 것으로 보인다). 단 그 구체적인 논거는 제시되어 있지 않다. 이러한 통설의 태도는 근저당권자가 스스로 경매를 신청하는 경우인가 아닌가를 불문하고, 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 경우에 관한 앞의 판례의 태도와 같다고 할 수 있다. 근저당권자의 해지기, 해지에 따른 경매신청시와 경매개시결정시는 모두 시간적으로 사실상 동일하다고 할 수 있기 때문이다. 이에 비해 유력설(민법주해Ⅶ23면이하[박해성])은 대상판결과 동일한 입장을 표명하고 있다(유력설도 근저당권자가 스스로 경매신청을 하는 경우에는 경매신청시에 피담보채권이 확정된다고 해석한다). 이 유력설의 논거는 대상판결과 거의 같고, 아마도 대상판결은 이를 참조한 것으로 생각된다. 3. 사견 먼저 근저당권자가 스스로 경매를 신청하는 경우에는 판례나 학설에서 보는 바와 같이 피담보채권의 확정시기를 권리실행시로 보는 점에 문제가 없다. 이러한 해석이 근저당권의 권리실행은 그 전제가 되는 거래관계의 해소를 의미한다는 점에서, 근저당권자와 채무자 기타 이해관계인의 의도와도 일치한다. 여기에 또 하나 이유를 추가하자면 경매신청시에 피담보채권은 집행채권으로 그 금액이 특정되어야 하기 때문이다(특히 민사소송규칙 제204조2호 참조). 또한 위와 같은 이유에서 만일 경매개시결정시가 경매신청시보다 늦어지더라도, 후자를 기준으로 해야 한다. 다음은 대상판결의 문제점이다. 대상판결의 논거는 다음과 같이 정리할 수 있다. 즉 (1)근저당권은 설정등기를 하여야 하는 이상, 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권자의 채권최고액을 충분히 예측한 후 거래를 하므로 자신의 손해를 예상할 수 있다는 점, 및 (2)선순위 저당권자는 타의에 의해 자신의 근저당권이 소멸하므로, 근저당권이 소멸하는 시점인 경락대금 완납시에 그 피담보채권이 확정되고, 이것은 거래의 안전을 해치는 것도 아니다라는 점이다. 이러한 두 가지 논거는 원심의 논거보다 설득적이고 일리가 있다. 특히 논거(1)자체는 당연하며 합리적인 판단이다. 그러나 대상판결이나 원심 모두 경매를 통한 근저당권의 권리실행이라는 점에 특별한 배려를 하고 있지 않는 점에 문제가 있다고 생각한다. 근저당권의 피담보채권이 경락대금완납시에 확정된다면 애당초 경매가 불가능하다. 왜냐하면 민사소송법 제728조에 의한 제608조와 제616조의 준용에 의해, 집행법원은 경매부동산의 매각에 따른 잉여의 여부를 그 매각전에 판단해야 하는데, 근저당권의 피담보채권액이 확정되지 않는 한, 그것이 불가능해지기 때문이다. 또한 이러한 점 때문에, 근저당권자는 자신의 채권에 관한 계산서를 특정기일까지 집행법원에 제출하게 되어 있다(민사소송법 제728조에 의한 제653조의 준용). 이에 따른 구체적인 집행절차는 다음과 같이 진행된다. 즉, 집행법원은 경매개시결정을 한 때에는 근저당권자에게 채권신고의 최고를 하여 경매개시사실을 통지하게 되는데, 실무는 채권신고의 최고서가 근저당권자에게 도달하는데 소요되는 일수를 참작하여, 그 예상 도달일로부터 약2주 뒤의 일자를 제출시한으로 특정하여 최고를 하고 있는 실정이다(민사소송규칙제205조와 제147조 및 송민91-5. 그 외 법원실무제요 강제집행법(상)318면 참조). 이러한 집행절차에서 본다면, 스스로 경매를 신청하지 않은 근저당권자의 권리실행은 채권신고서의 제출시 또는 그 제출기한의 만료시에 한 것에 해당하고, 따라서 이 때 피담보채권도 확정된다고 풀이해야 한다. 이러한 해석은 또한 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때의 피담보채권의 확정의 경우와 동일한 기준(권리실행시)으로 판단하게 하는 것이기도 하다. 이에 비해 원심판단의 문제점은, 채권신고의 최고를 통해 경매사실을 알게 된 선순위 근저당권자에게 자신의 권리실행을 위한 시간적 여유를 전혀 주지 않는다는 점이다. 스스로 경매를 신청하지 않은 근저당권자에게는 적정한 채권신고기한까지 거래관계의 정리 등 자신의 권리실행을 위한 시간적 여유를 주어야 하기 때문이다. 아울러 대상판결에서 지적하는 근저당권의 소멸의 의미에 관해서는 약간의 해석적 보충이 필요하다. 경매에 있어서의 근저당권의 소멸에 관해서는 민사소송법 제608조(제728조에 의해 임의경매에서도 준용)에서 규정하고 있다. 동조에서는 저당권(해석상 당연히 근저당권을 포함)은 경락으로 소멸한다고 규정한다. 그런데 이 소멸이라는 의미는 용익권의 경우와 담보권의 경우에 있어서 커다란 차이가 있다. 즉 저당권의 소멸이란 우선변제권을 보장(배당을 통한 우선변제권의 존속)받는 기한도래전의 소멸을 의미한다. 반대로 용익권의 경우에는 배당의 문제가 없는 단순한 권리의 실효를 의미한다(따라서 용익권의 경우에 경락으로 소멸한다는 표현은 부적절하다. 이 점에 대해서는 추후 논의할 기회가 있을 것이다). 그렇다면 대상판결에서 말하는 「후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다」라는 경우의 경락대금의 완납을 기준으로 한 근저당권의 소멸이란, 이미 확정된 우선변제권(피담보채권)에 대한 집행절차상의 배당을 보장한다는 의미에서의 근저당권의 말소를 가리킨다. 우선변제권이 확정되지 않은 상태에서는 경매부동산의 매각조건을 확정할 수 없기 때문이다. 따라서 피담보채권의 확정시기를 근저당권의 소멸시기로 하는 것은 타당한 해석이 아니다.