法律新聞 1542호 법률신문사 被告人의 認定基準 白亨球 (변호사) ============ 9면 ============ 說 問 1. 택시강도의 現行犯으로 逮捕되어 拘束起訴된 A가 搜査段階에서 B의 姓名을 詐稱한 때문에 公訴狀에 被告人의 姓名이 B라고 기재되었다. A가 拘束된 상태에서 公判審理를 받는 중에 姓名冒用事實이 判明된 경우 檢事 또는 法院은 어떠한 措置를 취하여야 하는가? 2. 不拘束으로 起訴된 被告人 C에 대한 詐欺被告事件의 公判期日에 D가 계속 出席하여 被告人 C인양 行動하였다. 證據調査段階에서 위 事實이 判明된 경우에 法院은 어떠한 措置를 취하여야 하는가? 〈解 說〉 一. 設問1에 관하여 1. 理論的 考察 設問1은 被告人이 他人의 姓名을 冒用한 경우에 訴訟法上 어떠한 效力이 발생하느냐의 문제로서 被告人의 基準을 어떻게 보느냐에 따라 結論이 달라질 것이다. 公訴狀에 被告人으로 表示된 者와 실지로 被告人으로 行動한 者가 다른 경우에 누구를 被告人으로 認定할 것인가에 관해서는 公訴狀에 被告人으로 表示된 者를 被告人으로 인정하여야 한다는 表示說, 被告人으로 取扱되거나 行動을한 者를 被告人으로 인정하여야 한다는 行爲說 또는 取扱說, 檢事의 意思를 基準으로 決定하여야 한다는 意思說등이 있으나, 公訴狀에 被告人으로 表示된 者나 被告人으로 取扱되거나 行動한 者를 모두 被告人으로 보아야 한다는 견해가 현재 우리나라나 日本에서의 通說이다. 다만 表示說에는 形式的 表示說과 實質的表示說이 있다. 公訴狀에 被告人으로 表示된 者는 그 表示의 動機여하를 불문하고 被告人으로 인정하여야 한다는 견해를 形成的 表示說견이라고 하며 이 견해에 의하면 冒用者뿐 아니라 被冒用者도 被告人으로 인정하여야 한다. 이에 대해서 公訴狀의 表示를 해석함에 있어 檢事의 意思, 被告人의 行爲, 被告人의 拘束여부등을 고려하여야 한다는 견해를 實質的 表示說이라고 하며 이 견해에 의하면 冒用者만이 被告人이고 被冒用者는 被告人이 아니다. 被冒用者는 비록 公訴狀에 形式的으로 表示되었다 할지라도 實質的으로 公訴提起된 者가 아니며 被告人으로 行動하거나 取扱되지도 아니하였으므로 被告人이 아니라고 理解되어야 한다. 따라서 實質的 表示說이 타당하다. 實質的 表示說에 의하면 被冒用者는 被告人이 아니므로 公訴提起의 效力 또는 確定判決의 效力(旣判力)은 冒用者에 대해서만 미치며 被冒用자에 대해서는 미치지 아니한다. 따라서 公判審理中에 姓名冒用事實이 判明되면 檢事는 公訴狀의 訂正節次에 의하여 被告人의 姓名을 冒用者의 姓名으로 訂正하면 되며 被冒用者에 대하여 公訴棄却의 判決을 할 必要가 없다. 이 경우 被告人 즉 冒用자의 拘束여부는 이를 불문한다. 또한 姓名冒用事實이 判明되지 아니한채 有罪判決이 宣告되어 그 判決이 確定된 경우에도 그 確定判決의 效力은 冒用者에게만 미치고 被冒用자에게는 미치지 아니한다. 따라서 被冒用者는 再審을 請求할 필요가 없다. 다만 刑宣告의 判決이 確定되어 被冒用者의 本籍地에 受刑事實이 通報·記載된 경우에는 被冒用者는 檢事에게 前科抹消申請을 내어 前科記載를 抹消할수 있다. 被冒用者에 대한 有罪判決이 確定된 경우의 救濟方法에 관해서 再審에 의하여야 한다는 견해가 있으나 再審節次의 繁雜, 再審으로 인한 被冒用者의 經濟的·時間的 負擔 등을 고려할때 再審說은 被冒用者에게 극히 不利한 理論이므로 찬성할수 없다. 2. 大法院判例 大法院判例는 1982년10월12일 선고한 判決에서 被告人이 他人의 姓名·本籍·住所등을 詐稱한 탓으로 被冒用者의 姓名·本籍·住所등이 公訴狀에 기재된 경우에는 被告人이 特定되었다고 볼 수 없으므로 그 公訴提起는 公訴提起의 方式이 형사소송법 제254조의 규정에 違反하여 無效인 때에 해당하며 따라서 法院은 형사소송법제327조제2호에 의하여 公訴棄却의 判決을 하여야한다는 견해를 취하고 있다. 그러나 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 姓名冒用의 경우를 被告人이 特定되지 아니한 경우라고 판악하고 있다는 점이다. 公訴狀에 被告人이 特定되었다함은 檢事가 公訴提起한 被告人이 누구인가를 法院이 識別할수있을 정도로 被告人의 姓名·本籍·住所·生年月日등 人的事項이 公訴狀에 表示되었다는 것을 의미하므로 公訴狀에 被告人의 姓名·本籍·住居·職業·生年月日이 기재되어 있는 이상 설사 被冒用자의 姓名·本籍·生年月日등이 기재된 경우라 할지라도 公訴狀에 被告人이 特定되었다고 해석하여야 한다. 公訴狀에 被告人으로 表示된 被冒用者를 被告人으로 인정할 것이냐의 문제는 公訴狀에 被告人이 特定되도록 表示되어 있느냐의 문제와 구별하여야 한다. 前者가 公訴提起의 效力이 미치느냐 여부의 문제 즉 被冒用者를 被告人으로 볼것이냐의 문제임에 대해서 後者는 公訴狀記載의 解釋문제이다. 둘째로 被冒用者를 被告人으로 인정하고 있다는 점이다. 被冒用者는 搜査를 받은 事實이 전혀 없고 또한 實質的으로 公訴提起된 者가 아니므로 實質的 表示說의 입장에서 被告人이 아니라고 이해하여야 한다. 셋째로 訴訟經濟라는 점에서 의문이 제기된다. 大法院判決에 의한다면 被冒用者에 대한 公訴를 棄却하고 冒用者를 다시 公訴提起하여야 하는데 이는 無用한 節次의 반복으로서 訴訟經濟에 反하며 訴訟의 迅速을 저해하는 결과를 초래한다. 넷째로 被冒用者의 利益이라는 觀點에서도 의문이 제기된다. 被冒用者가 公訴狀에 被告人으로 表示된 것은 訴追機關인 檢事의 過失이라는점, 公訴棄却의 判決도 刑事裁判의 一種이므로 公訴棄却의 判決은 被冒用者에 대하여 社會的인 의미에서 不利益으로 된다는점. 따라서 公訴提起된 犯罪事實과 아무런 관련이 없는 被冒用者에 대하여 公訴棄却의 判決을 선고한다는 것은 合理的이 아니라는점 등을 고려할때 被冒用者에 대하여 公訴棄却의 判決을 하여야한다는 大法院判決의 태도는 의문이 아닐수 없다. 따라서 被告人이 他人의 姓名을 冒用한 경우에는 公訴狀의 訂正節次에 의하여 被告人으로 表示된 被冒用者의 姓名·本籍·住居·生年月日 등을 冒用者의 그것으로 訂正하는 것을 許用하는 것이 訴訟經濟, 訴訟의 迅速, 被冒用者의 利益이라는 관점에서 合理的이다. 3. 設問1의 解答 設問1의 경우 비록 公訴狀에 B가 被告人으로 表示되었다 할지라도 檢事에 의하여 公訴提起된 者는 實質的으로 A이고 公判審理過程에서 被告人으로 取扱된 것도 A이므로 被冒用者인 B는 被告人이 아니며 冒用者인 A만이 被告人이다. 즉 公訴提起의 效力은 A에 대해서만 미치고 B에 대해서는 미치지 아니한다. 그런데 姓名冒用事實이 公判審理中에 判明되었으므로 檢事는 公訴狀의 被告人 表示를 A로 訂正하여야 한다. 즉 被告人 A의 姓名·本籍·住所·生年月日로 公訴狀을 訂正하여야 한다. 이 경우에는 公訴狀을 變更하는 경우와 달라서 法院의 許可를 받을 必要가 없다. 公訴狀의 訂正은 종전에 진행된 訴訟節次에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 法院은 被告人 A에 대하여 계속해서 訴訟節次를 進行하면 된다. 公訴狀에 被冒用者인 B의 姓名등이 기재된 경우에도 그 公訴提起는 被告人 A에대한 公訴提起訂正에 의해서 公訴提起의 無效가 治癒되는 것이 아니다. 한편 被冒用者인 B에 대해서는 公訴棄却인 判決을할 必要가 없다. B는 被告人이 아니기 때문이다. 즉 公訴提起의 效力이 被冒用者인 B에 대해서는 미치지 않기 때문이다. 二. 設問2에 관하여 1. 一般的 考察 設問2는 公訴狀의 被告人 表示에는 아무런瑕疵가 없으나 公訴狀에 被告人으로 表示된 이외의 者가 被告人으로서 行爲를 하는 경우라는 점에서 設問1의 경우와 다르다. 즉 設問1은 被告人이 他人의 姓名을 詐稱한 경우임에 대해서 設問2는 被告人 아닌者가 被告人인양 假裝하고 出席한 경우이다. 公訴狀에 被告人으로 表示된 以外의 者가 被告人으로 行爲를 하거나 取扱된 경우에는 被告人으로 表示된者는 물론 被告人으로 行爲를 하거나 取扱된 者도 被告人이다. 이경우 表示된 者를 實質的 被告人, 行爲를 한 者 또는 取扱된 者를 形式的 被告人이라고 한다. 形式的 被告人은 公訴提起된 者가 아니므로 訴訟節次에서 排除하여야한다. 다만 그 排除의 方法은 節次進行의 단계에 따라서 차이가 있다. 人定訊問의 단계에서 僞裝出席의 事實 즉 形式的 被告人이라는 事實이 判明된 경우에는 法院은 形式的 被告人을 退廷시켜 訴訟節次에서 排除시키고 實質的 被告人을 소환하여 다시 訴訟節次를 進行하여야 한다. 이 경우에는 事件의 實體에 대한 審理에 들어가기 前으로서 事實上 訴訟係屬이 발생하였다고 볼수없으므로 法院은 形式的被告人에 대하여 公訴棄却의 判決을 할 必要가 없다. 被告人訊問, 證據調査등의 事實審理에 들어간다음에 僞裝出席의 事實이 判明된 경우에는 事實上 訴訟係屬이 발생하였으므로 刑事訴訟法제327조 제2호를 類推適用하여 公訴棄却의 判決로써 形式的 被告人에 대한 事實上의 訴訟係屬을 종결시키고 實質的 被告人에 대하여 公訴提起이후의 節次를 다시 進行하여야 한다. 이경우 形式的 被告人에 대한 公訴棄却判決은 實質的 被告人에 대한 公訴棄却을 의미하는 것이 아니고 形式的 被告人에 관하여 進行된 訴訟節次에 대한 無效宣言의 意味를 가짐에 불과하다. 따라서 엄밀한 의미에서 公訴의 棄却이 아니라 形式的 被告人에 대한 節次排除의 宣言이다. 形式的 被告人에 대한 公訴棄却判決이 實質的 被告人에 대한 公訴提起에 아무런 影響을 미치지 아니하는 理由는 여기에 있다. 形式的 被告人에 대해서 實體判決이 宣告된후에 形式的 被告人인 事實이 判明된 경우에는 上訴에 의해서 그 實體判決 是正하여야 한다. 이 경우 形式的 被告人에 대한 實體判決의 效力은 實質的 被告人에게 미치지 아니하므로 法院은 公訴提起이후의 節次를 다시 進行하여야 한다. 形式的 被告人에 대한 實體判決이 確定된 후에 形式的 被告人인 事實이 判明된 경우의 非常救濟方法에 관해서는 再審說과 非常上告說이 대립되고 있으며 우리나라에서는 再審說이 多數說이다. 이경우 形式的 被告人에 대한 實體的 判決의 確定力(旣判力)은 實質的 被告人에 대해서 미치지 아니하므로 法院은 實質的 被告人에 대해서 당초의 公訴提起에 의거하여 訴訟節次를 다시 進行하여야 한다. 2. 設問2의 解答 被告人 D는 이른바 形式的 被告人으로서 形式的 被告人인 事實 즉 僞裝出席의 事實이 證據調査의 단계에서 判明되었으므로 被告人 D에 대하여 事實上 訴訟係屬이 발생하였다. 따라서 피고인 D에 관하여 進行된 訴訟節次에 대한 無效宣言이 요청되므로 法院은 刑事訴訟法제327조제2호를 類推適用하여 公訴棄却의 判決을 하여야 한다. 公訴棄却의 判決에 의하여 被告人 D에 대한 事實上의 訴訟係屬은 終結된다. 被告人 D에 대한 公訴棄却의 判決은 피고인 C에 대해서 그 效力이 미치지 아니하며 被告人 C에 대한 公訴提起의 效力은 그대로 存續하고 있으므로 法院은 被告人C에 대하여 公訴提起 이후의 節次를 다시 進行하여야 한다.