[판결취지] 금전소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인해 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과해서 현저하게 고율로 정해졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로(대법원 1993.12.10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. [평 석] 1. 금전소비대차에서 행하여진 이자약정이 공서양속에 위반하는 것을 이유로 일부무효인 경우에는 차주가 그 무효부분의 이자를 임의로 지급하였어도 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다는 이번 대법원판결의 취지에 찬성한다. 필자는 1998년 초에 폐기되기까지 시행되던 이자제한법(이하 「종전의 이자제한법」이라고 한다) 아래에서도 임의로 지급된 제한 초과의 이자에 대하여 차주는 그 반환을 청구할 수 있다고 하여야 한다는 입장이었는데, 이번 판결은 기본적으로 그와 입장을 같이하는 것이다. 다만 필자는 다수판결과 같이 굳이 불법원인급여에서의 이른바 위법성비교론을 적용하여 그 결론을 정당화할 필요는 없고, 이 사건과 같은 경우는 민법 제746조 단서에서 명문으로 정하는 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때”에 그대로 해당한다고 하는 것으로 충분하지 않았을까 생각한다. 물론 이는 결론에 차이를 가져오는 것이 아니고, 그런 의미에서 사소한 것인지도 모른다. 2. 종전의 이자제한법 아래서 채무자가 그 법 소정의 제한이율을 넘는 이자를 임의로 채권자에게 지급한 경우에, 채무자는 이를 반환청구할 수 있는지의 문제에 대하여 판례가 일관하여 이를 부인하여, 그 반환을 청구할 수 없다고 하였음은 소수의견에서 밝히는 대로이다. 나아가 大判 62.4.26, 4294민상1542(集 10-2, 248)이 채무자가 채권자와 합의하여 제한초과의 이자채권을 상계한 경우에도 그 효력이 부인되지 않는다고 하는 것도 이와 궤를 같이 하는 것이다. 당시의 다수설은 제한초과의 이자를 지급하는 것은 불법원인급여에 해당한다고 하여 판례의 태도에 찬성하였다. 이 입장에서는 나아가 이러한 반환청구를 인정하면 오히려 서민들의 신용획득을 막게 되는 폐해를 가져온다고 하거나, 또는 일단 임의로 지급한 이자를 나중에 반환청구하는 것은 선행행태에 모순되는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다는 것을 들기도 하였다. 3. 판례가 종전의 이자제한법 아래서 위와 같은 태도를 취한 것에는 일본의 영향이 있지 않았나 추측된다. 일본의 舊 利息制限法(1877년 제정)은 그 제한에 위반하는 약정의 효력에 대하여 “재판상 무효인 것으로 하고 각 그 제한까지 삭감하여야한다”고 규정하고 있었다(제2조). 여기서 ‘재판상 무효’의 의미에 대하여는 논의가 있었으나, 판례는 초과이자의 지급은 소구할 수 없으나 임의로 지급한 것의 반환도 청구할 수 없다고 해석하였다. 우리나라에서 이자제한법이 제정되기 전에 시행되던 利息制限令(1911년 制令 제13호)은 제한 위반의 이자약정은 「무효」라고만 규정하였음에도, 日政時代 이래 판례는 그 적용에 있어서 위의 일본판례와 같은 태도를 취하였고, 이는 종전의 이자제한법 아래서도 견지되었다. 그 후 일본에서는 1954년에 ‘이식제한법’이 새로 제정되면서, 제한초과의 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 청구할 수 없다는 명문의 규정을 두었다(제1조 제2항). 그런데 그 후 일본의 最裁判(大法廷) 1964.11.18(民集 18, 1868)은 위 규정은 반환청구에만 적용이 있으며 제한초과이자는 원본에 충당된다고 판시하였다. 또한 最裁判(大法廷) 1968.11.13(民集 22, 2526)은 위와 같이 초과지급부분을 원본에 충당하여 가서 결국 원본이 완제된 후에는 이제 그 반환을 청구할 수 있다는 태도를 취하였다. 그 이유는 위의 규정은 원본채권의 존재를 전제로 하는 것이어서 원본채권이 없어지면 적용되지 않는다는 것이었다. 이리하여 위 규정은 “판례입법이라고 할 일련의 판결에 의하여 사실상 개정된 것에 가깝게 되었다”고 평가되고 있다(林良平 등, 債權總論, 제3판(1996), 56면). 4. 생각해 보면, 불법원인급여는 급부가 범죄를 조장한다든가 도덕관념에 비추어 용납될 수 없는 행위(또는 그러한 행위의 지속)를 유인하는 등으로 급여의 원인에 윤리적인 비난을 가할 수 있는 경우에 한정하여 인정돼야 할 것이다. 그런데 제한이율을 넘는 이자를 지급하여서라도 금융을 얻으려 하였던 차주가 그 약정대로 이자를 지급한 것에 윤리적인 비난가능성이 있다고 하기는 아무래도 어렵다. 그러니 그의 이자지급에 무슨 「불법의 원인」이 있다고 할 수 없는 것이다. 그러므로 종전의 판례에 반대하여 반환청구를 할 수 있다는 입장에서는 제한초과의 이자가 임의로 지급되더라도 “그 불법원인은 이자수령자에게만 있을 뿐”이라고 하여(민법 제746조 단서) 반환청구를 할 수 있는 경우에 해당한다고 주장하였다. 결국 제한초과의 이자를 지급한 것은 단순한 비채변제로서 당연히 반환되어야 하는 것이다. 그리고 이러한 반환청구를 인정한다고 해서 서민들의 신용획득을 막게 될 것이라는 주장은 적어도 오늘날의 사정 아래서는 입증되지 아니한 가설에 그친다. 오히려 채무자를 과도한 이자의 부담으로부터 보호하고자 하는 종전의 이자제한법의 입법취지는 제한초과이자를 임의로 지급한 경우에도 그에게 반환청구를 인정하는 방법으로 관철되었어야 할 것이다. 특히 이자를 지급하지 않은 채무자는 同法의 보호를 받고, 오히려 이자를 약정대로 지급한 채무자는 그 보호를 받지 못하는 결과가 되는 것은 균형에도 맞지 않는다. 이에 대하여는 이 경우 채무자의 초과이자지급이 단순한 비채변제라고 해도 채무자는 그 지급의무가 없음을 알면서 이를 지급하였으므로 그는 반환청구를 할 수 없다고 해야 한다고 주장할는지 모른다(민법 제742조 참조). 그러나 비채변제의 반환청구가 배제되려면, 변제자가 지급 시에 채무의 부존재를 확정적·적극적으로 인식하고 있었어야 하고, 단지 채무가 없을지도 모른다는 의심이나 그것을 인식하였어야 했다는 과실만으로는 부족하다. 또 설령 변제자가 채무 없음을 적극적으로 인식하였다고 해도 채무자가 변제해야 할 만한 합리적 사정이 있으면 반환청구는 배제되지 않는다고 해야 하는데, 그 합리적 사정이란 통상 전형적인 힘의 불균형이 있으면 긍정되어야 하는 것이다(이상에 대하여는 民法注解[XVIII], 392면 이하(梁彰洙 집필) 참조). 5. 이자제한법이 폐지되어 이자 제한의 강행규정이 없어진 이상 이제 과도한 이자에 대한 규율은 민법 제103조의 문제가 되었다. 물론 민법 제104조의 적용도 고려될 수 있으나, 그 주관적 요건을 주장·입증하는 것은 쉬운 일이 아니어서 통상 민법 제103조로 처리될 수밖에 없다. 외국의 예를 보면, 원래 이자제한법이 없는 한편 우리 민법 제103조와 제104조와 동일한 내용의 규정을 그 민법 제138조 제1항, 제2항으로 두고 있어서 우리의 법상태에 가장 가깝다고 할 독일의 경우에도, 과도한 이자에 대한 판단기준은 위 민법 제138조 제1항이라고 한다(우선 Palandt, BGB, § 138 Rn.25(65.Aufl., 2006, S.129) 참조). 그런데 독일에서는 그러한 과도한 이자를 이유로 위 민법 제138조 제1항이 적용되는 경우(이른바 폭리적 소비대차 Wucherdarlehen 또는 과도한 이자약정 uberhohte Verzinsung)에는 이번의 대법원판결이 과도한 이자약정부분만을 무효로 하는 것과는 달리 이자약정을 포함하여 소비대차계약 전부가 무효라고 한다. 그렇다고 해서 대주가 바로 원본의 반환을 청구할 수는 없고 借主는 약정기한까지 원본을 이용할 수 있다. 그렇게 하지 않으면 이러한 민법 제138조 제1항의 적용으로 의도하는 차주의 보호가 실현되지 않기 때문이다. 그러나 貸主는 그에 대하여 아무런 이자도 청구하지 못하며, 이는 이자약정(이 역시 무효인 것이다)에 기하여서는 물론이고 부당이득을 이유로 하여서도 마찬가지이다. 왜냐하면 대주가 이제 과도이율이 아니라 통상적 이율에 의하여 산정한 원본 사용료 상당의 금전의 지급청구를 부당이득으로 청구할 수 있음을 승인하는 것은 스스로 불법을 저지른 사람에게 법의 구조를 거부하는 불법원인급여제도의 정신에 반하기 때문이다. 이상이 판례(BGH NJW 1989, S.3217 등)의 태도이고 학설에서도 광범위한 지지를 얻고 있는 견해이다(우선 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.II/2, 13. Aufl.(1994), § 68 III 3 c (S.163f.) 참조). 그리고 독일에서는 위와 같이 양속 위반을 이유로 무효인 소비대차에서 차주가 이미 지급한 이자는 당연히 반환청구를 할 수 있다(우선 Palandt, 전게서, § 817 Rn.10(S.1212), Rn.21(S.1213)를 보라). 위와 같은 폭리적 소비대차는 이자를 지급하였고 이제 그 반환을 구하는 차주의 입장에서는 애초 독일민법 제817조 제2문에서 정하는 불법원인급여에 해당하지 않는다는 데 異論이 없다. 독일민법 제817조는 그 제1문에서 “급부의 목적이 수령자가 그 급부를 수령함으로써 법률상의 금지 또는 선량한 풍속에 위반하게 되는 것인 때에는 급부수령자는 반환의 의무를 진다”고 하고, 이어서 제2문은 “급부자도 역시 이러한 위반을 범하게 되는 때에는 반환청구를 할 수 없다”고 정한다. 이 제812조 제2문이야말로 불법원인급여로 인한 반환청구 배제를 정하는 것으로서 우리 민법 제746조에 해당하는 것이다(이와 같이 불법원인급여에 관한 법규정에서 원칙/예외의 구성은 우리 민법 제746조와는 반대이다). 그런데 폭리적 소비대차의 경우에 借主는 동 제1문에서 정하는 바의 위반을 범한 것이 아니므로, 위 제2문의 ‘역시’의 요건을 충족하지 않는다는 것이다(Larenz/Canaris, 전게서, 동소 참조). 6. 우리의 경우에 민법 제103조를 적용하되 과도한 이자약정에 대하여 과도한 부분에 한한 무효를 인정하는 것은 우리 법원의 일부무효법리 운용의 실태에 비추어, 또한 이자제한에 관한 법적 규율의 역사에 비추어 이해할 수 있는 태도이다. 그런데 그 경우에 그 무효인 부분에 해당하는 이자가 이미 지급되었으면 借主는 그 반환을 청구할 수 있다고 해야 함은 이자제한법이 있거나 없거나 다를 바 없으며, 이는 독일의 예에 의해서도 뒷받침되는 바이다. 그런데 그 이유를 다수의견이 말하는 바와 같이 차주에게도 「불법의 원인」이 있는데 그 불법성의 정도가 貸主보다 훨씬 낮기 때문이라고 해야 할 것인가? 물론 그러한 이른바 위법성비교론은 이번 판결이 말하는 대로 大判 93.12.10, 93다12947(集 41-3, 319)에서 처음으로 채택된 이래 大判 97.10.24, 95다49530(공보 하, 3570)(사기도박의 피해자가 도박채무의 변제로 유일한 재산인 주택을 양도한 사안); 大判 99.9.17, 98도2036(공보 하, 2267)(포주가 보관 중인 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 원심은 불법원인급여에 해당하여 반환청구할 수 없으므로 포주가 애초부터 그 금전의 소유자라고 하여 무죄판결을 선고하였으나, 대법원은 이를 파기하였다) 등에서 적용되어, 불법원인급여제도의 허점을 메우는 데 중요한 역할을 해 왔고, 필자도 그 자체에는 찬성이다. 그러나 이 사건에서 문제된 폭리적 이자약정의 경우에는 독일에서와 같이 그 불법성이 폭리를 취하는 측에게만 있다고 하는 것이 타당할 것이다. 7. 한편 국회는 2007년 3월 6일에 이자제한법을 통과시켜 약 9년만에 이자에 대한 일반적 규제를 부활시켰다. 그 중에는 “채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다”는 규정이 포함되어 있다(제2조 제4항). 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행되나, 그 시행 전에 성립한 대차관계도 그 시행일 후부터는 이 법에 따라야 한다(부칙 제1항, 제2항). 그러므로 실제 사건에서 위의 새로운 이자제한법 규정에 의한 원본충당이 아니라 이 대법원판결이 밝힌 반환청구 허용의 법리가 적용되는 예는 많지 않을 것이다. 그러나 이번에 나온 대법원판결은 공서양속에 반하는 법률행위의 효과 일반과 관련하여 시사하는 바가 적지 않다. 공서양속의 위반은 여러 유형으로 나눌 수 있는데, 그 중에는 暴利型이라고 부를 만한 것이 있다. 그러한 유형에서는 비록 민법 제104조의 요건이 충족되지 않더라도 민법 제103조의 적용으로 무효가 될 수 있는 것이다. 이번 판결의 논리를 보다 일반화하면, 이러한 폭리형 법률행위로 불이익을 당한 당사자는 자신이 행한 급부를 부당이득을 이유로 폭리자에 대하여 반환청구할 수 있으며, 불법원인급여는 그 청구를 배제할 사유가 못된다는 것이다. 이것이 민법 제104조가 직접 적용되는 경우에도 타당함은 물론이다.

반사회적 법률행위에 대해서는 효력을 부인할 뿐 아니라 국가가 그 이행에 조력하지 아니하고 있다. 우리 민법 103조에서는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위를 무효로 하고 있고, 일본 민법 90조에서는 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 법률행위를 무효로 하고 있어, 양국 공히 반사회적(이하 편의상 ‘공서위반’이라 함) 법률행위에 대해서는 그 효력을 인정하지 않고 있다. 그런데, 공서위반 법률행위에 대한 평가는 한 국가의 사회질서가 급격히 바뀌지 않는 한 쉽사리 바뀌지 않는 것이어서 그 판단 기준시가 문제로 되는 경우는 극히 예외적이기 때문에 별로 논의가 없었다. 법률행위는 그 성립과 동시에 성질과 효력이 정해지는 것이므로 원칙적으로 행위시를 기준으로 하여 공서위반 유무를 판단한다는 것이 일본의 통설이었다. 한편, 이와 관련된 일본의 최근판례가 있어 이를 소개한다. 이 건은, 증권회사가 1985년에 고객과의 사이에서 손실·이익보증계약을 체결한 경우에 고객이 위 계약의 이행으로서 금전지급을 청구하는 것이 인정되는지 여부가 다투어진 소송이다. 법률행위가 공서에 반하는지 여부는 법률행위 시점을 기준으로 판단해야 하므로 재판당시 공서에 반할지라도 행위시 정당하면 유효 X사는 증권회사에서 거액의 금전을 운용하는 기업이고, Y사는 증권회사이다. X사는 A신탁은행에 30억엔의 자금을 신탁하여 운용하는 특정금전신탁계약에 가입하고 위 금액을 위탁하였는데, 위탁자는 증권거래법(이하, ‘증거법’이라 함)상 증권회사의 고객이 되어야 했다. Y증권은 X사가 Euro시장에서 발행하는 사채의 주간사증권회사의 지위를 획득하려고 교섭하면서 X사에 대하여 이 건 특정금전신탁계약에 대하여 1985년에 연 8%의, 1990년에 연 8.5%의 확정이자를 보증하였다. X사는 Y증권에 대하여 주위적으로 위 약정에 의한 손실보전 및 이익보증의 청구를 하였고, 예비적으로 Y증권이 행한 손실보증약속에 의한 권유가 위법한 것이므로 불법행위에 의한 손해배상을 청구하였다. 이 건 상고에서 문제가 된 것은 주위적 청구이다. 1심 판결은 이 건 손실·이익보증계약을 체결한 1985년의 시점에서는 손실·이익보증계약은 공서에 반하지 않았고, 이 건 보증약속은 일단 유효하게 성립하였지만, 대장성이 손실보전을 엄하게 삼가도록 통보를 낸 1989년 12월 시점에 손실보증계약이 사회적 타당성을 결여하는 행위라고 하는 공서가 형성되었으므로 계약은 당초에 소급하여 무효가 되었다고 판단하고 청구를 기각하였다. 이에 대하여 항소심판결은 1990년의 손실·이익보증계약은 공서에 반하지만, 1985년의 것은 공서에 반하지 않는다고 하였다. 그리고 증거법의 손실보전금지규정에 상관없이 1985의 계약에 의한 청구는 허용된다는 이유로 주위적 청구를 인용하였다. 한편, Y증권의 상고수리신청이유의 주된 이유는 1985년의 손실·이익보증계약은 현재의 공서에 비추어 보면 무효이고, 증거법 42조의 2 제1항 3호에서 손실보전금지규정이 있는데도 위 계약의 이행을 인정하는 것은 법령에 위반된다는 것이다. X사는 증거법의 손실보전금지규정을 사법상 유효한 채권의 이행을 사후적으로 허용하지 않는 것으로 해석한다면 헌법29조의 사유재산권보호조항(우리헌법 23조와 유사)에 위반된다고 주장하였다. 이에 대해 최고재판소는 “공서 판단의 기준시는 계약을 체결하였을 때이고, 1985년의 시점에서는 손실·이익보증계약은 공서에 위반되고 있지 않았다”고 하며 항소심 판결의 판단을 일부 시인하면서도, “X사와 Y증권 사이의 위 손실·이익보증계약이 사법상 유효한 계약에 의한 것이라고 하더라도 1991년의 증거법 개정으로 도입된 증거법 42조의 2 제1항 1호의 금지규정은 그 때 및 그 후의 개정법의 부칙의 문언 및 개정의 경위에 비추어 보면 법 개정 전의 사법상 유효한 계약에 의한 청구에 대해서도 소급적으로 적용되는 되는 것으로 보아야 하므로 손실·이익보증계약의 이행을 요구할 수는 없다 할 것이고, 동 규정은 헌법29조에 위반되지 않는다”는 이유로 X사의 주위적 청구를 기각하고, 원심이 예비적 청구인 불법행위에 의거한 손해배상청구에 대하여 전혀 판단하지 않았다는 이유로 그 심리를 진행시키기 위해 원심으로 파기환송하였다. 종래 일본판결에서도 손실보증약속에 의한 권유가 경우에 따라서는 불법행위가 되어 손해배상청구를 인정하고 있는데, 이와 관련하여 민법상 불법원인 급여 규정의 유추적용여부가 문제되는데, 원고가 배상청구를 하기 위해서는 피고의 현저한 불법성을 인정해야하는지, 아니면 피고의 더 큰 불법성을 인정하는 것으로 족하는지 여부가 아직까지 해결되지 않은 논점으로 남아 있다. 한편, 위 판결을 극단적으로 적용하면 재판당시 공서에 반하는 법률행위일지라도 행위시의 기준에 비추어 유효한 경우에는 법원은 현재의 공서위반 법률행위의 실현에 조력하는 결과에 이를 가능성도 배제할 수 없을 것이나, 그와 같은 경우에는 권리남용 또는 신의칙에 의하여 일정한 범위내에서 권리 행사를 제한함으로써 부당한 결론을 방지할 수 있을 것이다. 위 판결 역시 행위당시를 기준으로 하여 공서위반 여부를 판단하여야 한다는 일본통설의 견해를 받아들여 유효한 계약으로 인정하면서도 결국 X사의 주위적 청구를 기각하였다는 점에서 많은 시사점을 제시하고 있다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉

I. 부동산실명법 및 판례의 내용 부동산실명법은 명의신탁의 약정에 의한 반사회질서적이고 비정상적인 부동산거래행위를 무효로 하고(동법 제4조 제1항), 그러한 반사회질서적인 명의신탁약정에 기하여 이루어진 부동산물권변동도 무효로 하고(동법 제4조 제2항 본문), 더 나아가서 명의신탁에 의한 부동산거래 관련자에 대해서는 형벌로 처벌하고 과징금, 이행강제금을 부과할 수 있도록 함으로써 부동산거래질서를 투명화하고 정상화하고자 제정되었다. 이와같이 무효가 되는 명의신탁의 약정은 동법의 시행이후에 이루어진 명의신탁의 약정은 물론, 동법 시행전에 이루어진 명의신탁에 대해서도 일정한 법정의 유예기간 내에 실명전환하도록 하고(동법 제11조), 그 실명전환의무기간내에 명의신탁자명의로 등기하지 않으면 유효하였던 기존의 명의신탁이 무효가 되고, 형벌과 과징금, 이행강제금의 제재를 가할 수 있도록 하고 있다(동법 제12조, 제4조 제1항). 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 한 것은, 비록 부동산실명법의 제정전에 이루어진 대법원 판례에 의하여 그 유효성이 인정된 명의신탁약정이라 하더라도 사회적으로 비난가능한 반사회질서적 법률행위이었기 때문이다. 그리고 무효인 기존 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산이 부당이득으로서 기존의 명의신탁자가 기존의 명의수탁자에게 그 반환을 청구할 수 있는지, 아니면 불법원인급여로서 그 반환청구를 할 수 없는지가 문제된다. 그러나 대법원 판례(대판 2002. 12. 26. 2000다21123)에서는 무효인 기존의 명의신탁약정에 기하여 이루어진 명의신탁부동산은 일반적인 부당이득으로서, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 반환을 청구할 수 있다고 판결하였다. II. 명의신탁약정의 반사회질서성과 및 기존명의신탁에 대한 실명전환의무의 법적성격과 그 불이행시의 법률관계 이 판결과 관련하여 검토하여야할 법률적 문제로서, 그 첫째는 부동산실명법이 장래의 명의신탁약정을 무효로 규정하고, 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 약정도 무효로 하는 가치판단의 기초와 취지가 무엇이냐는 것이다. 이는 명의신탁의 반사회질서성에 근거하고 있다. 명의신탁은 그동안 부동산의 투기, 세금면탈, 강제집행면탈, 재산의 분산, 비업무용토지의 은밀한 취득 등의 반사회질서적 목적을 위하여 활용되어 왔다. 그렇기 때문에 부동산실명법은 이러한 반사회질서적 목적을 위한 명의신탁의 약정을 무효로 규정하였다. 그런데 私法的 法律行爲를 공법에서 규제하는 방법으로는, 부동산실명법에서와 같이 사법적 법률행위가 무효라고 규정하기 보다는, 그 공법상의 규제규정에 위반하는 사법적 법률행위는 그 행위를 금지하거나 효력이 없다라고 규정하는 것이 일반적이다. 그러면 공법의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위의 효력에 있어서 무효라고 규정하는 것과 금지 또는 효력이 없다라고 규정하는 것의 차이는 무엇인가? 생각건대 금지 또는 효력이 없다라고 규정한 경우에는 그 공법상의 규제규정에 관하여 효력규정으로 해석할 수도 있고, 단순한 단속규정으로 해석할 논의의 여지가 있을 수 있지만, 무효라고 공법에서 규정한 경우에는 그 무효규정에 대한 가치판단의 논란의 여지가 없어진다. 그러므로 공법상의 규제규정에 반하는 사법적 법률행위를 무효로 규정하는 것은, 규제의 대상이 되는 사법적 법률행위의 반사회질서성의 정도가 강하여 확실하게 효력규정으로 확정하고자 함에 그 입법적 취지가 있다고 판단된다. 바로 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은 명의신탁약정의 반사회질서성이 강하기 때문에 해석에 의하여 논란이 있을 수 있는 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하지 않은 것으로 해석된다. 따라서 사견으로는 부동산실명법에서 장래의 명의신탁의 약정과 실명전환의무를 위반한 명의신탁의 약정을 무효로 규정한 것은, 민법 제103조의 반사회질서의 법률행위의 하나의 구체화라 해석된다. 연혁적으로 살펴볼 때에도, 명의신탁에 대하여 부동산등기특별조치법에서 규제규정을 두었으나 판례는 이를 단순한 단속규정으로 판결하여(대판 1993. 8. 13. 62다42651), 이를 보다 강력히 규제하기 위해 부동산실명법에서 명의신탁을 무효로 규정하였다. 그리하여 이제 명의신탁은 반사회질서의 법률행위로서 실정법으로 그것을 명확히 하였다. 그리고 부동산실명법은 반사회질서적인 명의신탁의 약정을 무효로 규정하면서, 그러한 반사회질서성이 없는 장래의 명의신탁약정 및 기존의 명의신탁의 약정에 대해서는 그 유효성을 계속 인정하고 있는 것이다(동법 제2조 1호 나目,제8조, 제11조 제1항 단서 후단). 다음으로 반사회질서적 명의신탁약정에 기하여 이루어진 급부가 그 반환을 청구할 수 있는 일반적인 부당이득, 즉 선의의 비채변제인지, 아니면 반환을 청구할 수 없는 악의의 비채변제 또는 불법원인급여인지에 관한 문제이다. 이 법률적 문제는 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁약정에 기하여 이미 이루어진 급부에 대해서도 마찬가지로 제기된다. 판례는, 무효인 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자명의로 경료된 명의신탁부동산의 소유권은 대내외적으로 명의수탁자에게 귀속하며(대판 2000. 3. 24. 98도4347), 명의신탁자가 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 판결하고 있다. 그러나 반사회질서성이 강하여 무효인 명의신탁약정에 기한 급부를 부당이득으로서 그 반환을 청구할 수 있도록 하면, 반사회질서적 행위를 규제하기 위한 무효규정의 취지를 살릴 수 없는 문제점이 있다. 물론 형벌에 의한 제재, 과징금, 이행강제금의 부과의 방법으로 규제의 목적을 살릴 수 있다고 할 것이지만, 그러한 규제규정이 없는 경우에는 반사회질서적 무효행위의 규제방법이 없는 결과에 도달하게 되는 것이다. 그리고 형벌, 과징금, 이행강제금의 부과는 공법적 규제방법이다. 그러므로 반사회질서적 무효행위에 기한 급부를 반환을 청구할 수 있는 부당이득으로 이해한다면, 반사회질서적 무효행위에 대한 사법적 제재방법이 사실상 없게 되는 것이다. 이에 관하여는 부당이득에 관한 비통일설에 입각하여, 손실자의 의식적이고 의도적인 급부에 의하여 성립하게 되는 급부부당이득이 바로 비채변제이며, 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 비채변제, 그 중에서도 손실자(즉, 급부자)인 명의신탁자가 채무없음을 알면서도 명의수탁자에게 급부한 악의의 비채변제로서 그 반환청구가 인정되지 않는다고 해석함이 타당하다. 더 나아가서 이러한 반사회질서적 법률행위인 무효인 명의신탁약정에 의하여 이루어진 급부는 불법원인급부로서 역시 그 반환을 청구할 수 없다고 함이 타당하다고 해석된다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 위반한 기존의 명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다고 이해된다. III. 반사회질서적 법률행위에 기한 급부의 불법원인급여 성립 여부. 판례는 부당이득으로 그 반환을 청구할 수 없는 비채변제인 불법원인급여의 인정범위에 있어서, 급부원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반할 때에는 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다(대판 1991. 3. 12. 90다18524; 대판 1994. 4. 15. 93다61307). 다시 말하면 급부원인이 반윤리적인 때에 그것에 기한 급부를 불법원인급여로 본다. 그런데 부동산실명법에서 명의신탁의 약정을 무효로 한 것은, 그 명의신탁의 약정이 반사회질서적이기 때문이다. 다시 말하면 반윤리적이기 때문이다. 부동산실명법의 입법자가 명의신탁의 약정이 반윤리적인 행위가 아니라고 보았다면, 일반적인 효력규정의 입법방식을 취하여 명의신탁의 약정을 금지하거나 그 효력이 없다라고 규정하였을 것이다. 그리고 사견으로는 불법원인급여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 이루어진 급부는 말할 것도 없고, 공법상의 효력규정위반에 의한 급부의 경우에도 인정되어야 마땅하다고 생각한다. 이러한 사견에 비추어 보면, 실명전환의무를 위반하여 무효가 된 기존의 명의신탁의 약정에 의하여 이루어진 급부인 명의신탁부동산은 그 반환청구가 인정되는 부당이득이 아니라, 악의의 비채변제 내지 불법원인급여에 해당되어 그 반환청구가 부인된다고 해석된다. 반환청구를 인정하면 명의신탁자를 선의의 비채변제자로 보게 되는 문제점이 있다. 기본명의신탁에 있어서는 실명전환의무기간이 완료한 시점부터는 명의신탁자를 악의자로 보아야할 것이다. IV. 결론 부동산실명법에서 명의신탁약정의 규제규정을 효력규정으로 입법하지 아니하고 무효로 규정한 것은, 명의신탁의 약정의 반사회질서성이 그 만큼 강하기 때문이다. 그리고 반사회질서적 법률행위인 명의신탁의 약정에 기하여 이루어진 급부는 불법원인급여로 파악함이 타당하다. 이러한 법리구성은 실명전환의무를 불이행한 기존명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다. 그런데 반사회질서적 거래행위인 명의신탁을 근절하기 위해서는 단순한 부동산실명법의 해석 및 타인명의로 부동산등기를 하지 아니할 것을 내용으로 하는 윤리적 요청만으로 이룩할 수 있는 것은 아니며, 근원적으로는 명의신탁을 하지 않아도 될 수 있는 전반적인 제도적인 網을 구축하는 것이다. 등기원인증서에 대한 공정증서제도의 확립, 과도하고 수시로 변하는 부동산조세제도의 합리적인 조정과 지속성과 계속성 유지, 정상적인 방법에 의한 富의 축적에 대한 존경과 보호 등의 제도와 사회의식의 구축을 통하여 명의신탁을 근본적으로 하지 않도록 하여야 한다. 과도한 공법적 규제는 또다른 탈법행위의 원인이 됨을 간과해서는 아니된다.

[事實關係] 소외 A합자회사가 창원시장으로부터 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아 입주자 모집공고를 하여 원고 등(선정당사자 및 나머지 선정자) 88명에게 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 A합자회사는 원고 등으로부터 계약금과 제1회 중도금을 수령하였다. 그 후 소외 A합자회사는 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여 준공검사를 받아 소외 A회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 그런데 소외 A합자회사의 대표사원인 소외 B는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 자들을 통하여 사채를 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 한편 원고등은 소외 A합자회사에게 나머지 분양대금을 지급하고 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고 등은 이 사건 아파트가 구 주택공급에 관한 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 B의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같은 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하면서 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합하여 소를 제기하였고 원심은 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 그들 가운데 朴 모에게의 선정당사자의 선정을 허용하였다. 이에 대하여 피고들이 상고하였다(또한 사안에서 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효인가에 대한 그 밖의 실체법적인 쟁점이 문제되었으나, 여기서는 선정당사자의 선정요건에 한정하여 살펴볼 예정이므로 사안은 그 한도에서 생략한다). [판결요지] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정은 허용할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. [評 釋] I. 序 說 공동소송인이 다수자이면 송달사무 및 변론이 복잡할 뿐만 아니라 必要的 共同訴訟의 경우에 어느 당사자의 사망 또는 능력의 상실에 의하여 소송절차가 중단됨으로써 심리가 번잡하여지므로 다수자 가운데 대표자를 선출하여 訴訟遂行權을 수여하고, 총원을 위하여 소송당사자로서 소송을 수행시켜, 多數當事者訴訟을 단순화하는 방법으로서 민사소송법 49조의 選定當事者制度를 이용할 수 있다. 다수자가 공동하여 소송을 할 경우에 그들 중에서 선출되어 전체의 자를 위하여 그들에 대신하여 소송당사자로서 되는 자가 選定當事者이고, 選定當事者와 選定者의 관계는 代理關係가 아니라, 選定者의 訴訟遂行權을 選定當事者에게 信託시킨 信託關係이다. 따라서 選定當事者制度는 任意的 訴訟擔當의 일종이다. 이러한 選定當事者制度를 이용하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. ① 공동소송을 할 다수자가 있을 것, 여기서 다수자는 2인 이상이면 된다. ② 다수자가 共同의 利害關係(공동의 이익)가 있을 것, ③共同의 利害關係 있는 자 중에서 선정할 것, 가령 제3자도 選定當事者로 선정할 수 있다면 辯護士代理의 原則(민사소송법 80조 1항 본문)을 잠탈할 우려가 있기 때문이다. 그런데 위 요건 가운데 ②어떠한 경우에 共同의 利害關係가 있는가에 대하여는 견해가 나뉘어 있다. II. 學說 判例 選定當事者制度는 독일법에는 없고 우리나라와 일본법에만 존재하는데(그 모형은 신탁법리에 기한 영국법의 「Representative Action」이라고 한다), 일본에서도 共同의 利害關係라는 요건이 명확하지 않아서 일찍이 견해의 대립이 나타났다. 選定當事者制度를 이용할 수 있는 共同의 利害關係가 있는 다수자를 가장 좁게 풀이하여 ① 固有必要的 共同訴訟의 경우에 한정한다고 하는 견해와 이것보다 조금 넓게 보아 ②類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우, 예를 들어 法人 아닌 社團에 있어서 아직 대표자 또는 관리인의 정함이 없는 경우에 共同의 利害關係가 있다고 보는 견해가 있다. 이에 대하여 다수자의 범위를 보다 넓게 풀이하는 견해로서 ③ 민사소송법 61조에 해당하는 전부의 공동소송의 경우가 이에 해당한다는 견해가 있다. 오늘날의 통설은 다수자가 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하여 사회관념상 상대방에 대하여 一團으로 대립하고 있다고 인정되는 경우에 共同의 利害關係를 인정한다. 우리나라에서도 마찬가지이다. 이러한 입장에서는 다수자가 민사소송법 61조 전문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 수인에 대하여 공통하거나 또는 동일한 사실상과 법률상 원인에 기인하는」 관계에 해당할 때에 共同의 利害關係를 인정하고, 61조 후문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는」 관계에 해당하는 경우에는 攻擊防禦方法이 공통할 것을 기대할 수 없어서 選定當事者의 선정이 허용되지 않는다고 본다(姜玹中, 143면;金洪奎, 163면;宋相現, 171-172면;李時潤, 209-210면;鄭東潤, 902면). 그리고 그 구체적 예로서는 連帶債務者, 동일 사고로 인한 손해배상을 청구하는 다수의 피해자 등을 예시한다. 이러한 학설에 대하여 대표적인 일본 판례도 대체로 통설과 마찬가지이다. A는 섬유판매를 영업으로 하는 유한회사인데, 영업부진으로 휴업하였다. 소외 A유한회사에 대하여 각 외상대금채권을 가지는 X1.....X17과 Y1, Y2가 잔채무에 대하여 협의하여 Y1, Y2는 위 각 채무에 대하여 연대보증을 승낙한다는 취지의 서약서를 X1.....X17의 대리인인 X1의 대표이사 B에게 제출하였다. 그래서 그 후 X1 등 17명은 X1을 원고로 될 자로 선정하고 Y1, Y2를 상대로 위 保證債務의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이러한 사안에 있어서 일본 구민사소송법 47조(우리 민사소송법 49조) 選定當事者의 요건이 쟁점으로 되었는데, 소송의 목적인 권리는 X1 등 17명 전원에 있어서 동일한 사실상 법률상 원인에 기인하는 것이라 할 것이고 게다가 당사자 쌍방의 주요한 攻擊防禦方法은 X1.....X17 전원에 있어서 공통한다고 인정할 수 있으므로 X1 등 17명은 共同의 利害關係가 있는 다수자에 해당한다고 판시하였다(일본 最判 1958. 4. 17). 위 대상판결의 입장도 대체로 통설과 마찬가지라고 볼 수 있다. 하여튼 우리 대법원 판결 가운데 지금까지 選定當事者의 선정요건에 있어서 [共同의 利害關係]에 관한 점을 밝힌 것이 보이지 않았는데, 위 대상판결은 選定當事者의 선정요건에 있어서 이 점에 대하여 실무의 입장을 밝힌 최초의 대법원 판결이라는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. III. 檢 討 생각건대 選定當事者制度는 소송절차의 단순화의 길을 마련하기 위한 것이고, 이러한 취지에서 볼 때 위 일본 학설 가운데 ① 고유필요적 공동소송의 경우로 또는 ② 類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우로 공동의 이해관계를 한정하는 것은 너무 좁게 풀이하는 것으로 타당하지 않다. 소송절차의 단순화의 요청은 위와 같은 특수한 공동소송에만 한정하여 인정할 것은 아니기 때문이다. 한편 소송절차의 단순화의 요청이라는 것에 한정해서 본다면 모든 형태의 공동소송의 경우에 이러한 요청이 존재하기는 하나 선정당사자를 선정하더라도 공동소송의 전부의 경우에 항상 소송절차가 단순화되는 것은 아니다. 특히 민사소송법 61조 후문의 경우에는 소송의 목적 또는 발생원인에 있어서 구체적인 관련을 요구하고 있지 않고, 共同訴訟人間에 있어서 소송자료가 주요한 부분에서 공통으로 되는 것도 많지 않다. 이러한 경우에는 선정당사자가 선정되더라도 소송절차가 단순화되지는 않을 것이다. 따라서 공동소송으로 될 수 있는 모든 경우에 항상 공동의 이해관계가 있다는 것도 지나친 것이다(마찬가지의 견해로는 金祥源 외3인, 註釋民事訴訟法(I), 285면). 그런 의미에서 위 대상판결이 [共同의 利害關係가 있는 다수자는 選定當事者를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 共同의 利害關係란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 共同의 利害關係가 있는 경우라고 할 수 없을 것]이라고 판시하여 주요한 攻擊防禦方法의 공통이라는 기준을 가미하여 일정한 한도를 부가하고 있는 점에서 위 대상판결의 입장을 수긍할 수 있고 타당하다고 생각한다. 그러나 민사소송법 61조 후문의 [소송의 목적이 되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는] 경우에서도 예외적이지만 구체적으로 보아 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되는 것이 예상된다고 한다면 選定當事者制度에 의하여 소송절차의 단순화가 도모될 것이고, 한편 그 소송의 승패에 의하여 받을 이해가 어느 정도 공통하고 있는자 가운데에서 당사자가 선정되므로 辯護士代理의 원칙의 잠탈을 강조할 필요도 없을 것이다. 결국 예외적이지만 민사소송법 61조 후문에 해당하는 경우에도 選定當事者制度를 이용할 수 있는 여지를 남기는 것이 타당하다. 다시 위 대상판결의 사안으로 돌아가서 살펴보면 각 근저당권자(피고들)가 이미 매도된 부동산에 관하여 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 각 근저당권설정계약을 체결한 것으로 결국 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라는 것이 원고 등의 주요한 攻擊防禦方法이다. 위 대상판결은 사안에 있어서 이러한 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되고 있는가를 좀 더 검토하지 않고 만연히 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 共同의 利害關係가(있다고 볼 수는) 없다고 판단하였다. 위 대상판결의 이러한 판단은 자칫하면 민사소송법 61조 후문의 경우에는 곧바로 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우가 없다고 단정할 우려가 있게 되어 문제라고 생각한다. 오히려 사안에서 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하는 것이므로 원고 등은 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있는 것으로 볼 수 있고 따라서 원고 등은 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 관계에 해당하지만 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있으므로 소송절차의 단순화를 도모하기 위하여 選定當事者를 선정할 수 있다고 생각한다.

Ⅰ, 들어가는 말 1996년 10월31일, 헌법재판소는 (구) 職業安定및雇用促進에관한法律(1967.3.30. 법률 제1952호로 제정되고 1989.6.16. 법률 제4135호로 최종 개정된 것) 제10조제1항 등 違憲訴願에 관한 93헌바14의 결정에서, 「유료직업소개사업」을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다는 위 법의 조항이 『헌법에 위반되지 아니한다』고 판단하였다. 위 법상의 「職業紹介」라 함은 「구인자와 구직자간」에 「雇傭契約」의 「성립을 斡旋」하는 것이다(법 시행령 2조1항). 그러한 점에서, 1998년 2월24일 제정되어 7월1일부터 시행되고 있는 「派遣勞動者保護등에관한法律」에 따른 근로자파견 즉 「자기가 고용하는」근로자를 「타인의 지휘·명령을 받아」「타인을 위하여」「근로에 종사케 하는」파견의 개념과 똑같지는 아니하지만, 「有料」직업소개사업은 일정 대가성을 전제로 하면서 그 대상이 근로자의 노동력이며 이를 알선하는 계약이라는 점에서, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 성격이 유사하기에, 유료직업소개-근로자공급-근로자파견 간의 比較에 따른 評釋이 요구된다고 하겠다. Ⅱ, 事件의 槪要·經過 및 憲裁의 決定1, 事件의 槪要 이 사건은, 청구인들이 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이 법률은 1994년1월7일 법률제4733호의 「職業安定法」으로 대치되었다. 직업안정법에서도 (구)법에서와 같이 「有料」직업소개사업의 경우 「國內」유료직업소개사업이라면 시·도지사의 허가를, 「國外」인 경우에는 노동부장관의 허가를 받도록 한다, 법 19조) 제30조, 제10조제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조제1항(유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다). 제2항(제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 (92초5384), 1993. 4. 26. 기각되자, 같은해 5. 6. 헌법재판소법 제68조제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제8권 2집(1996), 426면 참조). 2, 請求人들의 主張과 關係機關의 意見 請求人들의 주장은, 「직업안정법 제10조제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권적인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은 채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어 난 위헌법률이고 또한 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.」는 것이다. 法院의 違憲提請棄却理由는, 「직업소개사업은… 공익적 목적을 위한 것이긴 하나… 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하므로… 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고… 위임입법의 한계를 벗어 난 것이 아니다.」(헌판집 8-2, 427-428면). 勞動部長官의 意見도 대체로 법원의 이유와 같다(헌판집 8-2, 428-429면). 3, 憲法裁判所의 判斷 헌법재판소가 제시한 쟁점 내지 판시사항은, 직업안정법 제10조제1항 유료직업소개사업의 허가 규정이 직업선택의 자유 및 위임입법의 한계를 벗어 난 것인지의 여부에 대한 것이다. 헌법재판소는, 「유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당」하며 (헌법판례집 8-2, 430면), 직업소개업무는 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 위 법률 제10조제1항에서 노동부장관의 허가를 받아야만 유료직업소개사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 목적의 정당성, 방법의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비치어 볼 때 합리적인 제한이고 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로는 볼 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 432면). 또한 「유료직업소개사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복하여 주는 것이고, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 위 법 제10조제2항에서 더욱더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 433-434면). 裁判官 김진우, 황도연, 이재화, 조승형은 反對意見에서, 「위 법률 제10조제2항은 기본권침해영역을 규율하면서 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것인데, 그 法文… 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으므로 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다」라고 하였다. Ⅱ, 憲裁決定의 評釋 헌법재판소가 내린, 「유료직업소개사업」에 대한 「허가」를 정한 법 규정은 직업선택의 자유를 침해하지 않으며 포괄적인 위임입법도 아니어서, 헌법에 위반되지 아니한다는 논점은 모두 「유료직업소개업」의 「의의」가 법 규정상 명확하게 되어 있느냐에 따라서 가려지는 사항이므로, 이에 주목해서 평석을 행하고자 한다. 1, 有料職業紹介事業의 法制的 意味 유료직업소개사업은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업이다(구 직업안정법 시행령 2조6항). 즉 일정한 對價를 받고 행하는 직업소개이다. 이때 「직업소개」라 함은 「구인자와 구직자간에 雇傭契約의 성립을 斡旋하는 것」이다(법 시행령 2조1항). 그렇다면 「유료」직업소개사업은, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 그 성격이 유사 내지 같다고 하겠다. 고용계약이나 공급계약 모두 「사람의 노동력」을 대상으로 하며, 「공급계약」이란 구인자와 구직자간의 「노동력」의 성립을 알선하는 것이기 때문이다. 근로자의 공급이나 알선은 계약이기에 유료직업소개업은 민법상의 법률행위에 관한 규정의 적용을 받아, 직업안정법상 자체의 제한을 論外로 하는 한, 유료직업소개업은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 무효로 되지 아니하고(민법 제103조 참조), 민법상 雇傭(제655-663조)과 都給(제664-674조) 계약에 관한 규정이 적용되어 누구라도 당연히 이를 행할 수 있다. 나아가 상법(제46조제5호)에서는 「勞務의 都給의 引受」를 「營業」으로 하는 것을 상행위로 보므로 누구라도 자기명의로 그러한 행위를 영업으로 행하면 상인으로서 자유로이 행할 수 있다. 다만 유료직업소개업의 목적물은 물질적 객체가 아니라 사람의 노무 즉 勞動力이다. 때문에 그 노동력의 주체인 근로자의 권익보호라는 입장에서 이에 관하여 정한 최고의 규범인 憲法에서 인정하는 근로기본권(헌법 32조 및 33조)에 합치되는 범위 내에서의 직업소개업이 인정된다. 기본권은 그 객관적 가치질서로부터 나오는 파급효과에 의하여 사인간에도 적용되기 때문이다. 이때 유료직업소개업의 許·否 判斷의 기준이 되는 規範이 노동력을 제공하는 근로자의 입장에서 볼 때, 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진에 노력하여야…」한다는 조항이며(헌 32조1항1문, 2문전단), 공급자 즉 사업자의 입장에서는 직업의 자유이다(헌 15조). 따라서 그와 같은 양 基本權的 價値간의 調和關係의 적절한 판단이 중요 부분이다. 노무의 도급의 인수에 관한 계약은 최대한 보장되어야 하며(헌법 10조2문), 다만 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위내에서 제한될 수 있을 뿐이고 그러한 경우에도 본질적인 내용은 보호된다(헌 37조2항 참조). 구체적으로 유료직업소개업 계약은 민법 제103조에 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함은 물론, 근로자의 고용의 증진을 위한 사회적·경제적 방법에 해당되어야 하고 나아가 근로의 권리의 보호 관점에서도 제한된다. 물론 그것은 필요한 최소한의 범위내의 제한이어야 한다. 그리하여 勤勞基準法 제8조는 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다」라고 규정하여 노동력의 중간착취의 원칙적 금지 즉 유료직업소개업 내지 근로자파견 또는 근로자공급「業」의 원칙적 금지를 정한 것이다. 이때 「타인의 就業에 介入하여」라 함은 근로관계의 당사자간에 제3자가 개재해서 근로관계의 개시 및 존속 등에 관하여 알선 또는 주선을 하는 등 그 근로관계에 관하여 어떠한 인과관계를 가지는 관여를 하는 것으로 넓게 해석되므로(日本最高裁 1956. 3. 29.), 명칭이 유료직업소개업이든지 노무의 도급의 인수이든지 근로자 공급사업이든지 또는 근로자의 파견이든지 금지된다. 다만 예외적으로 특정의 직업에 한하여 노동부장관의 허가를 받은 경우에는 할 수 있는 바, 그것이 (구) 職業安定法이므로 제10조제1항의 법 규정이 직업의 자유(노동부장관의 허가를 받은자만 사업이 가능하므로)와 포괄적 위임입법금지(기본적 사항이 법률아닌 시행령에 위임되어 있으므로), 과잉금지(명백·현존의 위험이 없음에도 노조외의 자에게는 사업을 금지하므로), 그리고 신체의 자유(그 자체의 위헌·무효인 조항에 근거한 처벌이므로)를 침해하는 위헌규정인가의 여부가 논의된다. 2, 有料職業紹介業의 槪念과 範疇設定 不明確性에 기한 違憲性 유료직업소개업은 공급사업주와 근로자간에 고용관계가 있는 근로자파견사업과 그러한 관계가 없는 근로자공급사업 등과 구별하면서 그 합법성 여부를 따져야 하는데, 이때 유료직업소개업에 대한 허가제나 신고제는 알선자와 근로자간에 고용관계가 없는 경우에만 적용되며, 일반적으로 고용관계에 있다면 누구나 그러한 소개업이 가능하다고 보아야 한다. 공급사업주와 근로자간에 ① 고용계약 관계가 없음, ② 사실상 지배관계가 있음, ③ 고용계약 관계가 있음 등의 어느 경우에 속하느냐에 따라, 허가를 받지 아니하고 행하는 유료직업소개업은 불법이 되든지 아니면 노동력 공급사업까지 포함해서 누구나가 상행위로서 행할 수 있는 서비스업이 되든지 하기 때문이다. 그런데 「유료직업소개업」에 대한 개념이 법에는 규정되지 아니하고 법 시행령에서, 「노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 구인자와 구직자간의 고용계약의 성립을 알선하는 것」으로 되어 있다(법 시행령 2조1항, 6항). 그런데 이 조항은 노동력을 제공하는 근로자에 대한 알선자와 사용자 사이의 공급계약에 대해서만 언급할 뿐, 그 알선자와 노동력을 제공하는 근로자간의 법률적 관계에 대해서는 규정하지 않는 등, 槪念設定이 不明確하게 되어 있다. 이를 명확히 할 수 있는 어떠한 범주의 설정도 동 조항이나 시행령에서는 정하지 않고 있다. 자기의 지배관계(사실상 지배관계나 고용계약관계 모두를 포함)하에 있는 근로자를 타인의 요구에 따라 사용하게 하는 것이 유료직업소개업인지, 알선자와 근로자간에 고용관계가 없을 때에도 그에 속하는지 등에 대한 명확한 개념 설정이 없는 것이다. 따라서 노동부장관의 허가를 받아야 하는 유료직업소개업에 관하여 정한 직업안정법과 동 법 시행령의 해당 조항은 불명확성을 지닌다. 결국 유료직업소개업이 지니는 근로자공급사업이나 근로자파견사업과의 한계를 확실하게 가리지 아니 하는 한, 위 법은 包括的 委任立法의 禁止라는 헌법 제75조에 위반되는 위헌규정이다. 유료직업소개업의 개념을 「사실상의」 지배관계나 계약관계가 있는 경우로 볼 경우에도, 위 법과 동 시행령에 따르면 반드시 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이를 받지 아니 했을 때에는 형사벌을 받는 만큼, 허가를 받아야 할 사업의 의의와 범주에 대한 정의와 기본되는 사항은 중요사항으로서 최소한 법률에 규정해야 함에도 불구하고 이를 모두 시행령에 규정함은 헌법 제75조의 包括的 委任立法禁止 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 불명확한 구성요건 규정에 의하여 형사처벌을 함으로써 형벌법규의 明確成을 요구하는 罪刑法定主義(헌 12조, 13조)에 위배되며, 법률이 아닌 명령에 의한 처벌이라는 점에서도 法律없으면 범죄없다는 원리에 어긋난다. 3, 職業自由와 勤勞基本權의 規範的 不調和性에 기한 違憲性 직업안정법이 유료직업소개업을 특히 제한함은 알선된 근로자의 근로권의 보호를 위해서이며, 그러한 취지는 일견 타당하다. 그러나 이는 동시에 알선 사업주의 직업 내지 영업의 자유에 대한 피할 수 없는 제한이 된다. 따라서 직업안정법상 유료직업소개업에 대한 노동부장관의 허가는 알선 사업주의 직업의 자유와 알선된 근로자의 근로기본권이 規範的으로 調和되어야지, 알선 근로자의 근로권만이나 알선사업주의 영업의 자유만을 무한으로 보장하는, 양자택일의 利益衡量에 의한 법 규정 형식은 어느 한 기본권을 필요한 정도를 넘어 과잉으로 제한하는 것이다. 이를 고려할 때, 직업안정법에는 최소한의 본질적인 중요사항만을 정해야 함에도, 그 개념과 범주가 불명확한 유료직업소개업이라는 용어, 노동부장관의 광범위한 재량을 인정하는 허가제 등 국가영역에서의 권위적인 裁斷만 있을 뿐, 社會領域에서 어떻게 어느 범위까지 허용할 것이냐에 관한 헌법규범적 고려는 보이지 않는다. 때문에 유료직업소개업을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 합리적인 이유없이 제한되어 법앞의 평등(헌 11조)에도 위배된다. 국제노동기구(International Labour Organization)가 1933년(제34호) 유료직업소개협약(Free-Charging Employment Agencies Convention)을 개정한 1949년의 제96호 협약에서 영리목적의 유료직업소개소의 폐지 및 기타 직업소개소의 규제를 하든지 아니면 유료직업소개소의 전반적 규제를 하는 것중의 2가지 중 하나를 선택하는 방식을 규정했음을, 우리는 참작해야 한다. 이러한 국제조약은 「일반적으로 승인한 국제법규」(헌법 6조1항)로서 국내법과 같은 효력이 인정되어 위 위헌소원 사건에서의 판단에 참조될 수 있다. 결국 규범적 가치의 조화라는 측면에서 보거나 국제적 태도에서 보거나 구 직업안정법상의 유료직업소개업의 규정내용은 헌법 제37조제2항의 「필요한 경우에 한하여 법률로」 기본권을 제한할 수 있다는 한계범주를 넘었다. 즉 알선 사업자의 직업의 자유에 대한 제한 目的의 正當性은 인정될 수 있으나 제한방법에 있어서 합리적 근거없이 일절 허가를 받은 자 외에는 근로자의 노무의 도급의 인수로서의 성격이 있는 유료직업소개업을 하지 못하게 하는 등 適切性을 지니지 못한다. 그리하여 일반 국민이 받게 되는 경제적·사회적 피해가 직업의 자유의 본질뿐만 아니라 평등권을 침해할 정도의 過剩이고, 나아가 단순한 행정 질서벌인 과태료에 그치지 아니하고 형사상 처벌도 과하는 점에서 그 制限의 最小性도 지키지 못한 것이다. 결국 알선된 근로자의 근로의 권리보호와의 법익 형량에서도, 규범조화적 해석에 의한 實質的 調和의 考廬에 따른 입법이 되지 못함으로써, 균형성 역시 지키지 못하였다. 현실적으로도 유료직업소개업의 범주설정이 명확히 되어 있지 아니 하여, 필요한 단속은 하지 못하고 오히려 선량한 사업자가 사회적 방법에 의하여 행하는 근로자의 고용의 증진도 막게 되는 등, 사실상 취업하고자 하는 근로자의 권익만 보호하지 못하는 결과를 오히려 가져 올 수 있다. Ⅲ, 결 론 유료직업소개사업-근로자공급사업-근로자파견사업 등 각 제도의 한계를 「법률상」명확하게 설정하지 않은 (구) 직업안정법상의 유료직업소개사업의 허가에 대한 제10조1항과 제2항은, 직업선택의 자유, 근로 3권, 그리고 행복추구권 등에 합치하지 않는 違憲 條項으로 評價된다. 1998년 「파견근로자보호등에 관한법률」이 제정되었음은 헌법재판소의 위 합헌결정이 「立法論上으로도」타당성이 부족함을 반증하는 예이다.

法律新聞 第2573號 法律新聞社 당구장과 노래방 姜京根 〈숭실대법대교수 법학박사〉 ============ 12면 ============ 현재 93년5월13일선고, 92헌마80결정, 96년2월29일선고, 94헌마13·94헌마213결정결정요지 당구는 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정돼 있어 당구장의 18세미만자 출입금지는 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유를 침해, 위헌이다. 그러나 노래방의 경우는 입법에서 풍속영업으로 규정, 18세미만자를 출입금지 시킨 것은 위헌아니다평석요지 헌재는 기본권의 본질적 성격에 기초해 판단않고 법이 규정한 범주내에서 그 규정에 따라 헌법적 평가, 법률의 헌법합치적 해석 아닌 헌법의 법률합치적 해석해…당구보다 노래부르기가 더 건전할 수도 있고 유사한 사회·문화적 속성 지니므로 노래방의 경우도 위헌으로 봐야1. 事件의 槪要 당구장과 노래방에 관련된 基本權침해 여부에 대하여 헌법재판소는, 첫 번째로 소위 「당구장」결정인 헌재 1993년5월13일 선고, 92헌마80결정을 내렸으며 두번째와 세 번째는 소위 「노래방」결정인 헌재 1996년2월29일선고, 94헌마13결정과 그와 같은날 선고된 94헌마213결정을 내렸다. (1) 당구장 事件의 槪要는 1992년4월2일 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제8조 및 동 시행규칙 제8조제1항의 규정에 의거, 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 「응암당구장」을 경영하는 請求人은, 위 법 시행규칙 제5조 소정 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개별기준 자. 당구장업 3)『출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다』는 규정이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4월18일 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제5권1집(1993년), 368면 참조). 이에 대하여 憲裁는, 이 규칙이 청구인의 헌법 제11조제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 違憲이라고 하였다. (2) 노래방 事件의 槪要는, 94헌마13결정에서 1993년11월25일 풍속영업의 규제에 관한 법률 제5조제1항 및 제4항의 규정에 따라 성남남부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 풍속영업신고필증을 교부받은 후 성남시에서 쌍쌍노래연습장을 경영하고 있는 請求人은, 위 법 제3조제5호, 동법시행령 제5조제6호, 동법시행규칙 제8조제1항의 풍속영업소에 대한 행정처분기준 (별표3)에 수록되어 있는 2. 개별기준의 마. 노래연습장 (1)의 (다)부분의 규정에 의하면 노래연습장의 경우 18세 미만자의 출입을 금지하고 있어, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년1월24일 헌재에 이 사건 헌소청구를 하였다(헌재판례집 제8권1집(1996년), 130면 참조). 이에 憲裁는 이 규칙조항부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 却下하고, 법령조항들에 대한 심판청구는 이유없다 하여 棄却하였다. (3) 94헌마213결정의 事件의 槪要는, 1994년8월23일 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시에서 「불러」라는 노래연습장을 경영하는 請求人은, 위 풍속영업법 제2조제6호, 법시행령 제2조제5호 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 법시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 9시로부터 24시까지로 영업시간이 제한되는 바 이같이, 노래연습장을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년10월4일 이 사건 헌소청구를 한 것이다(8권1집, 150면 참조). 이에 憲裁는 위 법 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 却下하고, 같은 법률시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 棄却하였다(8권1집, 169면 참조). 2. 論議의 焦點 위의 사안을 本案에 대한 헌재 판단을 중심으로 살펴볼 때 『헌재 결정이 당구장과 노래방이 각각 지니는 사회·경제적 생활단위로서의 評價를 均衡있게 하여 각 영업자의 영업의 자유와 18세 미만자의 행복추구권 등의 기본권이 매 경우마다 그 제한에 있어서 「實際的 調和」(praktischer Konkordanz)를 이루었는가의 여부」가 문제된다. 그런데 헌재는 기본권이 지니는 본질적 성격에 기초하여 각 경우의 헌법 위배여부를 판단했다기 보다는 법이 규정한 범주내에서 그 실정법적 규정내용에 따라 각 규범의 헌법적 평가를 내림으로써, 모법 위임의 한계 일탈 여부, 직업선택의 자유 내지 행복추구권 위배여부에 대한 헌법적 판단의 當否에 대해서 헌법의 規範力(normative Kraft)이 지니는, 그 憲法實現(Verwirklichung der Verfassung)이라는 측면을 놓쳤다고 본다. 3. 判斷基準의 客觀性 缺如 (1) 당구장과 노래방 결정에서, 헌재는 그 각 개념과 그에 기초한 영업에 대한 객관적인 사회·경제 그리고 문화적인 인식에 관하여 명확한 입장을 개진하지 않고 있다. 오히려 법규범에 의하여 설정된 槪念 標識를 不可逆의 根據로 삼고 그러한 법개념적 기초하에서 문제를 바라 보는 것이다. 『문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정되어 있다는 토대위에서 구해야 할 것』(5권1집, 375면)이며 그렇게 때문에 『오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동』(위 376면)인데 『입법적(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고…현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것』(위 같은 면)으로 보기에 『당구는 운동량이 많지 않을 지라도 운동의 일종임이 「분명」한 것으로 판단』(위 377면)된다고 하는 論旨가 그것이다. (2) 물론 문제된 사안이 시행규칙에 대하여 판단을 내리는 것이라는 전제가 있겠지만, 그렇더라도 그 위헌성 여부에 대한 판단을 법률규범의 실현에 따르게 되면 이미 입법적으로 내려진 결론에 꿰어 맞추는 憲裁 論調가 되는 것이다. 즉 당구는 신체운동, 정신집중, 성격의 침착, 짧은 시간에 스트레스 해소, 기분전환, 여가선용 등의 긍정적 기능이 있다고 하면서(위 377면), 그 부정적 측면에 대해서도 『비용부담 문제는 승마장이나 골프장에 비하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다』(위 377-378면)라고 옹호하며(굳이 비교대상을 승마나 골프로 특정해야 하는 지에 대한 객관적 납득이 어려우며 과연 18세미만자의 몇 명이 승마 내지 골프를 여가선용으로 하는가? 대개는 탁구장이나 거리 농구 등을 하는 것이 아니던가), 나아가 『음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 「한해서」문제되는 것은 아닐 것이고…당구장에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 「당구장의 시설·환경과 출입자의 성분」때문이라고 보여지기 때문에…(학교와 당구장간 거리유지, 사회적 책임을 당구장 경영자에게 강조, 당구장 시설환경의 획기적 개선, 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법 모색, 학교·직장의 당구부, 청소년 전용당구장 설치 등과 같은)…적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 「입법목적에 부응」하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기 어려운 것』(위 377-378면)이라고 한다. (3) 위 (2)에서와 같은 논지는, 그렇다면 당구장의 경우와 유사한 사회·문화적인 속성을 지닌다고 보여지는 노래방의 경우에도 역시 적용되어야 사안에 대한 합리적인 해결이라고 볼 수 있다. 그러나 헌재는 노래방의 경우 입법에서 이를 풍속영업에 속하는 것으로 하고 있다는 점만을 강조하여, 처음부터 노래방을 유해한 것으로 보는 그 「입법목적에 부응」하는 해석을 행한다. (4) 예컨대 94헌마13 노래방 결정에서의 노래연습장에 대한 정의를 내리지도 않고 성급하게 그 부정적인 측면만을 강조하면서 『18세 미만자를 노래연습장에 출입하지 못하도록 한 것은… (폐쇄성, 선정성, 감수성 예민, 범죄나 비행 유발 등의)나쁜 영향을 미칠 수 있다』(8권1집, 139∼140면)고 하면서 목적의 정당성을 인정하며, 그 방법의 적정성 여부에 대해서도(위 140∼142면), 『청소년의 출입을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 하는 것』은 현재의 행정능력으로는 어려우며… 국민의 조세부담이 커지고(과연 국민의 세부담까지 이 사안에서 다루어야 하는 인과관계를 인정할 수 있는 것인지는 의문이다)… 하루 아침에 쉽게 이루어지기 어려운 점이고 (왜 이렇게까지 비관적으로 인식해야만 하는 것일까? 당구장 결정에서 보이는 위 (2)의 극히 낙관적인 자세를 볼 때 아무래도 「立法目的」이라고 하는 先認識에 의하여 헌재 재판관들의 「憲法判斷」이 영향받는다는 느낌을 지울수 없다)… 이론의 여지가 없는 것(이렇게까지 확신하여 강조할 수 있을까)이라고 하는 것이다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성 여부(위 142∼144면)역시, 사회통념, 비행 유발가능성의 존재, 역시 성인들을 주고객으로 생각하지 않을 수 없는 현실적 여건, 개선 기대의 어려움 등에 비추어 헌법에 위배되지 않는다고 하는 바, 94헌마213결정 역시(위 164-169면)노래연습장의 밀실적 구조, 비교적 선정적, 향락적인 영업실태 등 「客觀的인 統計등에 의하여 檢證」되지 아니한 채 헌재 재판관들의 情緖的 判斷에 기초하여 그 판단기준을 삼고 있다는 점에 대해서는 위 94헌마13결정과 다르지 않다. (5) 위 당구장 결정과 노래방 결정에 있어서 헌재가 그러한 결론에 이르게 된 論理의 課程은 다분히 헌법이 아닌 立法에 제시된 目的指向的이라는 평가를 아니할 수 없다. 즉 母法에서 당구장 영업을 오락이 아닌 운동으로 보고 있기 때문에 이를 제한할 수 있는 소지를 가능한 인정치 않으려는 意圖가 전체적인 흐름으로 잡히고 있는 것이라든지, 모법에서 노래방을 풍속영업으로 보고 있기 때문에 이는 가능한 제한해도 합헌적일 수 있다고 하는 논조인 것이다. 과연 이런한 헌재의 法規해석이 憲法合致的 法律解釋의 범주에 들어 간다고 볼 수 있을 것인가는 의문이다. 그것은 憲法受容的 限界를 지켜야 하기 때문이다. 당구장 영업을 그와 같이 해석하였다면 똑같은 논리구조를 노래방 결정에 있어서도 採用했어야 했던 것이 아닌가 생각된다. 즉 한쪽이 위헌이면 다른 쪽의 경우도 같은 결정을 내렸어야 헌재로서는 적어도 憲法的 立場에서 볼 때 그 판단에 있어서의 一貫性을 유지했다고 보는 것이다. 당구장과 노래방이 서로 그 차원을 달리 할 만큼 다른 성격의 「사회·문화적 특성」을 지니고 있다고는 생각되지 아니 하며, 오히려 18세 미만의 청소년들에 있어서 인식되는 그 정도는 큰 차이를 보이지 않을 것이라 思料되기 때문이다. 적어도 헌재 결정은 법률의 헌법합치적 해석을 한 것이 아니라 憲法의 法律合致的 解釋에 그치고 만 것이다. 4. 母法 委任의 限界逸脫 與否 위 결정들 모두 법과 시행령 그리고 시행규칙의 위헌 여부에 대해서 가리는 것인 만큼, 문제가 되는 법시행령이나 법시행규칙이 헌법상 위임입법의 한계를 지켰느냐의 여부에 대하여 憲裁는 당구장 결정에서, 『체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제5조에서 위임한… 기준은… 18세 미만자의 출입금지의 취지를 전혀 찾을 수 없다』(5권1집, 380∼381면)라고 하여 그 위헌성을 인정하는 바, 이는 首肯할 수 있다. 이에 반하여, 94헌마13 노래방 결정에서는, 『풍속영업법 제1조의 목적…에 (비추어 볼 때)… 대통령령으로 정하는 풍속영업…, 청소년은…충분히 예측할 수 있어… 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고 죄형법 ============ 13면 ============ 정주의의 명확성, 예측성의 원칙에도 위반되지 아니한다』(8권1집, 138면)고 하여 위헌이 아니라고 하는데, 이는 풍속영업법 등에서 18세 미만자의 노래방 출입을 금지하였다는 先認識을 논리 전개의 前提로 삼아 「그렇기 때문에 금지사유는 노래방출입의 허락 사유보다 입법정책적으로 보다 더 타당하다」는 정도에 그친다. 94헌마213노래방 결정에서도 마찬가지로 『…개념이 추상적이기는 하나 이 법의 입법목적… 등을 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면… 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있기에… 정당한 위임의 한계내의 규정(8권1집, 159∼160면)인 것이며… 위임의 한계를 벗어난 위헌규정이라고 볼 수 없다』(자세한 사유는 8권1집, 160∼164면 참조)고 하는 바, 이 역시 논리적 전개과정은 유사하다. 5. 結 論 憲裁는 당구장 결정에서, 『당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에』(5권1집, 383∼384면), 18세 미만자에 대한 당구 禁止는 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이라고 한다. 그러나 당구보다는 노래부르기가 보다 더 건전한 것일 수도 있으며 당구장과 노래방의 차이가 그토록 차원이 다른 특성을 지니고 있는 것이 아니라면 憲裁는, 노래방에 대한 18세 미만자에 대한 출입금지 역시 행복추구권을 침해하는 것으로 판단하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 2529호 법률신문사 例文解釋과 約款의 規制에 관한 法律 裵炳日 嶺南大學校 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 事實의 槪要 피고는 소외 A회사에게 돼지를 외상으로 공급하고자 하였는 바, 피고는 A회사에게 장차 부담하게 될 외상대금채무를 담보하기 위하여 담보물을 요청하였다. A회사의 대표이사인 소외 B는 원고의 소유인 임야(이하 「이 사건 부동산」)를 장래 발생할 돼지 외상대금채무의 담보로 제공하기로 하고, 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 A회사, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권 및 지상권설정계약을 1991년 9월 19일 원고를 대리하여 피고와의 사이에 체결하고 같은 해 9월 26일 등기를 경료하였다. 근저당권설정계약서에는 피담보채무를 A회사가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음할인·증서대출·당좌대출·매출채권거래·기타의 여신거래로 말미암은 채무와 보증채무어음 또는 수표상의 채무 및 그 부대채무로 기재하였다. 이에 대하여 원고는 피고에 대하여 돼지를 공급하여 줄 의사가 없음에도 기망하여 사기에 의하여 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였으므로 이를 취소하고 그 말소등기절차의 이행을 주장하였다. 제1심은 B가 대표이사를 한 소외 C회사와의 사이에 1991년 1월 5일 축산물 출하공급계약을 체결하고 1991년 1월 19일부터 1991년 10월 25일까지 돼지를 공급한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 제2심은 원고는 주위적 청구로서 이 사건 부동산에 관한 근저당권 및 지상권설정계약은 공서양속에 반하여 무효이거나, 그렇지 않으면 피고의 기망 혹은 피고와 B가 통모한 행위로서 취소할 수 있다고 주장하였으나 법원은 이를 인정하지 아니하였고, 예비적 청구로서 주장한 사실에 대하여 법원은 A가 피고에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 것이라고 하더라도 C회사의 피고에 대한 외상대금채무를 인수한 사실을 인정할 수 없어 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 하여 원고는 근저당권 및 지상권설정계약을 해지할 수 있고 따라서 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 이에 대하여 대법원은 피고가 상고한 사건을 기각하였다. 2. 大法院의 判決要旨 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 一般去來 約款의 형태로 不動文字로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품 공급거래로 인한 대금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 비담보채무에 관한 포괄적 기재는 不動文字로 인쇄된 一般去來約款의 例文에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다. 3. 判例評釋 1) 例文解釋의 意義 부동산의 임대차나 전세, 금전소비대차, 위임 등의 계약에 관하여는 일반적으로 관용되는 서식이 있고, 이러한 계약서에는 일방 당사자에게 일방적으로 유리한 조항이 인쇄, 삽입되어 있는 수가 많다. 대법원 판례는 그러한 조항들은 이른바 例文(단순한 예로서 늘어놓은 문언)에 지나지 않으며, 당사자가 이에 구속당할 의사가 없는 것으로 보아, 그러한 문언을 무효로 하고 있다. 이러한 例文解釋의 법리는 일본의 판례에서 비롯되었다. 일본의 판례는 예컨대 가옥 소실의 경우에 보증금을 반환하지 않는다는 보증금 조항과 같은 것은 하나의 例文이고 당사자가 진실로 이와 같은 특약을 할 의사로 기재한 것은 아니므로 당사자를 구속하지 아니한다고 한 후 이를 적용하여 왔다(일본 대심원 1921년 5월 3일). 우리 대법원도 무허가 건물과 그 부지매매계약을 체결하면서 사용한 不動文字로 인쇄된 조항을 例文으로 본 사례(대판 1979년 11월 27일 79다1141) 이후 꾸준히 이러한 例文解釋이라는 방법을 이용하고 있다. 특히 근저당권설정계약서상의 피담보채권의 범위에 관한 기재에 관하여 例文이라고 본 사례는 매우 많고, 본 사례도 역시 그러하다. 2) 例文解釋의 종류 例文解釋은 부동산의 매매계약서, 근저당권설정계약서, 근보증계약서에 관한 것(권오승, 이른바 例文 해석의 문제점, 민사판례연구 1백 55면)으로 나눌 수 있고, 또한 當該不當條項이 表意者나 작성자가 의도한대로 해석하면 전후가 모순되거나 기타 채증법칙에 위배되는 사항이 있는 사안, 당해조항이 명명백백하여 전후 모순이나 채증법칙 위반이 있을 수 없는 사안, 어느 것에도 해당되지 않는 사안(이영준, 물권법, 3백 19면) 등으로 나눌 수도 있다. 3) 例文解釋의 문제점 먼저 무엇이 例文이고 例文일 경우, 그 효력이 어떠한지에 대한 이론적 설명이 없다. 둘째 당해조항이 不動文字로 인쇄되었기 때문에 例文이라는 것인지, 내용이 不當하기 때문에 例文이라는 것인지 알 수 없다. 세째 例文解釋이라고 할 경우 그 해석이라는 것이 과연 법률행위의 해석이냐, 아니면 법률행위 내용의 수정인지 문제가 된다. 먼저 전자의 見解로는 例文解釋은 한 당사자에게 불리한 조항을 수정하지 않더라도 구체적인 사정 및 信義誠實의 원칙에 따라 그 당사자의 현실적 의사를 기준으로 하는 법률행위의 해석이라고 하는 見解가 있다(엄동섭, 법률행위의 해석에 관한 연구, 박사논문 2백75면). 이에 대하여 例文解釋은 解釋이라는 명칭하에 법률행위의 효력을 부인하는 것이므로 해석 그 자체는 아니다라는 見解가 다수를 차지한다(고상룡, 민법총칙, 4백 26면). 네째 하나의 계약서 속에 포함된 여러 문언 중에서 특정한 문언을 골라서 효력을 부인하는 이론적 근거에 대하여 법원은 명확히 밝히지 않고 있다. 다섯째 約款에 포함되어 있는 문언들 중에서 구속력이 있는 문언과 구속력이 없는 문언, 즉 例文을 구별하는 기준을 법원은 당사자의 의사를 기준으로 하고 있다. 그래서 당사자의 의사와 계약서의 문언이 동일하면 구속력이 있고, 다르면 구속력이 없는 例文이라고 하면서 실제로는 條理나 信義誠實의 原則과 같은 기준을 원용하고 있는 것이 문제된다. 마지막으로 例文인 경우에는 그것이 계약내용으로 되지 않는 것인지, 계약내용이 되지만 무효라는 것인지 아니면 타당한 범위 내에서 約款취지가 수정된다는 것인지 불명하다. 4) 例文解釋에 관한 見解 例文解釋에 대하여는 적극설과 소극설이 있다. 먼저 적극설로서는 信義誠實의 원칙에 의한 해석이라는 見解(곽윤직, 김용한, 고상룡)가 있다. 이 見解는 例文解釋을 信義誠實의 원칙에 의한 법률행위 해석의 전형적인 예로서 긍정적으로 평가하는 것이다. 이 경우 例文解釋은 조리해석으로 본다. 이 見解는 例文解釋에 관하여 특히 유의할 것은, 법적 안정성과의 조화상 그것은 남용하여서는 아니되고 매우 신중하여야 하며, 경우에 따라서는 例文解釋이라는 이름 밑에 문언을 정면으로 무시하기보다는 신의칙을 적용하여 법률행위의 문언을 수정하는 것이 보다 더 설득력을 갖고 타당하다고 한다. 다음으로 소극설이 있는데 이런 見解가 점차 세를 얻어가고 있다. 먼저 個別約定 우선의 원칙을 적용함으로써 不當約款을 통제할 수 있다는 見解(손지열)가 있다. 이 見解는 個別約定 存否의 판단에 있어서는 거래에 임하는 당사자의 실제 의사가 중요한 것이며, 內容不知 중에 서명 날인된 約款으로 된 약정서의 내용이 어떤 영향을 미칠 수 없다고 한다. 따라서 例文解釋이라는 방법에 의하여 不當約款에 대하여 숨은 내용 통제를 할 것이 아니라 불공평 또는 不當한 約款과는 다른 당사자의 합의를 추단할 수 있으므로 個別約定을 우선시킴으로써 例文解釋을 극복할 수 있다고 한다. 둘째 嚴格解釋의 原則과 公開된 內容統制理論에 의해 규율할 수 있다는 見解(이영준)가 있다. 엄격해석의 원칙은 의사표시는 표의자에게 불리하게 해석하여야 한다는 원칙이고, 公開된 내용통제이론은 不當조항이 선량한 풍속 기타 사회질서나 신의성실의 원칙에 반하여 무효가 되어 그 적용이 배제된다는 이론이다. 이 見解는 例文解釋에 의하여 不當約款을 무시하거나 수정하는 것은 이론상 곤란하다는 것이다. 왜냐하면 법률행위의 해석은 법률행위의 내용이 명료하지 않은 경우에 개입할 수 있는 것이지 계약내용이 명료한 경우에는 그 조항이 아무리 당사자 일방에게 불리하더라도 해석이라는 이름하에 그 조항을 무시하거나 수정할 수는 없는 것이며, 신의칙도 명료한 조항의 내용을 수정하여 다른 내용으로 만들 수 있게 하는 근거로는 될 수 없기 때문이다. 그리고 우리 법질서는 원칙적으로 법관에게 일정한 요건하에 의사표시의 효력을 전부 또는 일부 부인할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 그 의사표시가 不當하다고 하여 그 의사표시를 수정할 수 있는 능력가지는 부여하고 있지 않기 때문이라는 것이다. 그것은 우리 판례가 사정 변경의 원칙을 일반적으로 인정하지 않고 있기 때문이라는 것이다. 결국 이 見解에 의하면 해석에 의해서는 約款 내용을 수정할 수 없는 것임에도 불구하고 판례가 例文解釋이라는 독특한 해석원칙에 의해서 계약내용을 수정하는 것은 잘못이라는 것이다. 그래서 例文解釋 이론에 의하여 규율되던 분야는 엄격 해석의 원칙과 공개된 내용통제이론에 의해서 규율함이 타당하다고 한다. 셋째 約款規制法에 의한 통제를 주장하는 見解(김상용)가 있다. 約款은 그것이 당사자의 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되기 전에는 例文이지만, 이미 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되면 계약의 내용이 되므로 편입 후에도 約款을 例文으로 보는 것은 타당하지 못하다. 그리고 普通去來約款에 대한 해석 원칙과 내용 통제를 위한 約款의 규제에 관한 법률(이하 約款規制法)이 제정·시행되고 있으므로 例文解釋에 의하여 不當約款을 규제할 것이 아니라, 約款規制法에 의한 통제방안을 찾아야 한다고 한다. 그래서 約款과 다른 당사자간의 합의를 추단할 수 있을 때에는 個別約定 優先의 원칙에 의해서 約款의 不當 조항의 적용을 배제하고, 個別約定 優先의 원칙을 적용하기 어려운 不當約款은 約款規制法 제6조 및 제16조의 규정에 의해서 不當한 約款 내용을 일부 무효화하고, 나머지 부분의 約款사항의 유효성을 인정함으로써 例文解釋의 문제를 해결할 수 있다고 한다. 따라서 굳이 例文解釋이라는 約款解釋方法에 의하지 않더라도 不當한 約款에 대해서는 約款規制法에 의해서 내용을 통제할 수 있다고 한다. 마지막으로 錯誤論에 의한 통제를 주장하는 見解(송덕수)가 있다. 例文解釋은 구체적인 경우의 결과만을 놓고 본다면 타당할지 모르나, 법적 안정성과의 조화를 생각할 때 인정하기 어려운 것이다. 단순한 例文이라고 할 수 있는 경우는 아마 거의 없을 것이다. 만약 그러한 경우가 있다고 하여도 例文이라는 이유로 효력을 부인하는 것은 옳지 못하며, 해석원칙에 따른 해석의 결과로서 효력이 부인되어야 할 것이다. 다만 법률행위의 내용이 사회질서에 반하거나 暴利行爲에 해당하는 경우에는 民法 제103조나 제104조에 의하여 법률행위가 무효로 될 수 있을 것이고, 또 그 의미가 당사자 일방이 생각한 의미와 다른 때에는 일정한 요건하에 착오를 이유로 하여 취소할 수 있을 것이다. 그러나 사회질서에는 반하지 않고 단순히 信義誠實에 반하는 것만으로 의사표시의 효력을 부인할 것인가에 관하여는 신중하지 않으면 안된다. 왜냐하면 명문규정이 없는 한, 우리 민법상 법률행위 조항의 효력은 강행법규 또는 사회질서에 반하는 경우에만 부정될 수 있기 때문이다. 이러한 입장에 선다면 단순히 信義誠實에만 반하는 경우에는 錯誤制度로서만 구제될 수 있다고 하겠다. 다만 例文解釋이 문제되는 것은 대부분 普通去來約款이나 서식의 경우이므로, 서식계약에도 約款規制法의 유추적용을 인정한다면, 이 법에 의하여 계약의 일부조항이 무효로 될 수도 있다고 한다. 5) 結 論 例文解釋은 約款規制法이 제정되기 전의 하나의 편법으로 이용된 理論이므로 이를 마땅히 廢棄해야 하고 不當한 約款은 約款規制法에 의하여 통제되어야 한다. 따라서 본 사례에서도 例文解釋이라는 우회적인 방법에 의하여 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항을 A회사와 피고 사이에 체결한 돼지출하계약에 따라 장차 부담하게 될 돼지 외상대금채무에 한정한 것이라고 할 것이 아니고, 約款規制法 제6조 제1항에 의하여 信義誠實의 原則에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 무효라고 판시하는 것이 훨씬 간명할 것이다. 

法律新聞 2209호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認判決의 效力 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【序說】 本稿에서는 지난해 하반기에 있은 大法院의 3개의 株主總會決議不存在確認判決을 중심으로 判例의 立場과 問題點을 검토하고자 한다. 위 3개의 判決은 그 事實關係가 모두 유사하고 原告의 請求趣旨도 동일하며 모두 判決의 不遡及規定(商 제190조 但書)의 準用을 인정하지 않은점에서 같다. 다만 1992년8월18일의 2개의 判決은 原審을 破棄還送한 것이고 1992년9월22일의 判決은 上告를 棄却하였다는 점이 다를 뿐이다. 【事實關係】 대법원 1992년8월18일 91다39924 訴外 甲은 19887년6월25일 X會社(原告)의 理事會가 臨時株主總會의 召集을 決議한바 없고 당시 原告會社의 代表理事이던 訴外 A가 株主總會를 召集하여 開催한 일이 없음에도, 마치 같은 날 株主 8명중 3명이 출석하여 위 A를 退任시키고 자신을 代表理事에 취임하도록 하는 決議가 있었던 것처럼 株主總會 議事錄을 위조한 후, 그날 會社登記簿上에도 같은 내용의 任員改任登記를 경료하고, 이어서 X會社(原告)의 名義로 所有權移轉登記가 경료되어 있던 不動産을 1987년9월15일 被告 학교법인 Y의 名義로 所有權移轉登記를 경료하였다. 그리하여 A가 原告會社를 상대로 위 株主總會決議가 不存在한다는 確認을 請求하는 訴訟을 제기하여 1989년7월12일 勝訴判決이 선고되고 X會社(原告)가 不動産을 매도한 일이 없음에도, 訴外甲이 原告會社의 株主總會議事錄을 위조함으로써 稱代表理事가 되어 被告와 共謀하여 위 각 登記를 경료한 것이라고 하여 그 抹消의 訴를 提起하였다. 【原審】 서울民事地方法院 1991년9월20일 宣告 91나12294 原審은 거래의 안전과 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定을 근거로 原告의 주장을 배척하였다. 【大法院判決要旨】 商法 제380조가 규정하고 있는 株主總會決議不存在確認判決은, 「株主總會의 決議」라는 株式會社 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와같은 의사결정을 위한 株主總會의 召集節次 또는 決議方法에 중대한 瑕疵가 있기 때문에 그 결의를 법률상 有效한 주주총회의 決議라고 볼 수 없음을 확인하는 判決을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건처럼 株式會社와 전혀 관계가 없는 사람이 株主總會議事錄을 위조한 경우와 같이 株式會社 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하는 않는 경우에 이를 確認하는 判決도 商法 제380조 소정의 株主總會決議不存在確認判決에 해당한다고 보아 商法 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다. 왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의 방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 社團的인 法律關係를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결가가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 商法 제39조(不實의 登記)나 제395조(表見代表理事의 行爲와 會社의 責任) 또는 民法에 정하여져 있는 제3자 보호규정등에 의하여 善意의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는한 그와같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 決議에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없다. 【解說】 1. 決議不存在確認의 訴의 意義 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 결의취소의 경우에 비하여 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는때에는 決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있다(商380조). 改正商法은 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴와 함께 會社法上의 訴로 하였다. 1984년에 商法이 改正되기 전에는 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 일반 확인의 訴와 같이 취급할 것인지 아니면 商法上의 결의무효확인의 訴에 준한 것으로 보아 이에 관한 規定(商380조)을 준용할 것인지에 대하여 判例의 입장은 일정하지 않았다. 決議不存在確認의 訴訟에 있어서도 決議無效確認의 訴訟에 관한 규정을 準用할 수 있다고 하였다가(大判 1960년9월8일 4292민상766), 이후 이를 변경하여 결의부존재확인의 소송도 통상의 소송으로서 일반 민사소송법의 규정이 적용될뿐이라고 하여 종래의 입장을 변경하였는데(大決 1963년2월15일, 62마25: 大判 1969년5월13일, 69다279), 이후 이러한 입장에 따라 決議不存在確認의 訴에는 商法 제377조(提訴株主의 담보제공의무)가 準用되지 않는다고 하였다(大決 1964년4월20일, 63마33전원합의부). 그러나 다시 1982년9월14일의 大法院의 전원합의부판결(80다2425)에서는 종래의 입장을 변경하여 決議不存在確認의 訴訟에 관해 商法 제380조의 규정이 준용된다는 것을 명확히 하였는데 改正商法은 이를 會社法上의 訴로 입법화한 것이라고 할 수 있다. 2. 訴의 性質 總會決議無效 또는 不存在는 訴만으로 주장할 수 있는가 다른 訴訟에서 抗辯이나 先決問題로 다룰 수 있는가 하는 문제는 商法 제380조의 총회결의무효확인의 訴와 總會決議不存在確認의 訴를 어떠한 訴로 보느냐에 따라 그 결과가 달라지는데, 兩訴의 性質에 관하여는 形成訴訟說과 確認訴訟說이 대립하고 있다. 前者에 의하면 兩訴를 形成의 訴로 본다. 그러므로 訴로써만 決議無效·不存在를 주장할 수 있다고 한다. 이 설의 근거는 첫째로 商法 제380조는 일반이론에 대한 특칙을 규정하여 이 규정에 따른 無效·不存在의 주장방법을 인정한 것이고 兩訴의 判決은 形成判決的 性質을 가지므로 商法 제380조의 표현에도 불구하고 形成의 訴라고 한다(鄭熙喆, 商法學(上), 468面: 李炳泰, 全訂商法(上), 442面: 鄭東潤, 會社法, 355面: 李泰魯·李哲松, 會社法, 427面). 둘째로 민사소송법학자들은 刑成의 訴로 보는 이유를 兩訴에는 形成의 訴인 決議取消의 訴와 마찬가지로 判決의 不遡及規定(商190조 但書)까지 준용하고 있으므로 판결의 효력에 있어서 決議取消의 訴와 차이가 없기 때문이라고 한다(李時潤, 民事訴訟法, 274面: 宋相現, 民事訴訟法(上), 187面: 方順元, 民事訴訟法(上), 185面). 後者에 의하면 決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는때에는 당연히 無效이므로 抗辯으로도 決議의 無效를 주장할 수 있다고 한다. 決議不存在의 경우도 같다. 그리고 필요한 경우에 確認의 訴를 제기할 수 있게 한 것이라고 한다(徐燉珏, 商法講義(上), 374面: 車洛勳, 商法(上), 333面: 孫珠瓚, 商法(上), 659-660面: 梁承圭·朴吉俊, 商法要論, 320面: 李基秀, 會社法 473面). 判例도 「株主總會決議의 내용이 法令 또는 定款에 위반되는 경우에는 그 決議는 당연히 無效인 것이므로 일반원칙에 의하여 누구나 언제든지 어떠한 방법으로도 그 無效를 주장할 수 있는 것이고, 그 無效의 주장은 訴의 방법에 한한다고 해석할 수 없다」는 입장이다(大判 1962년5월17일, 4294민상1114: 大判 1965년9월28일, 65다940). 또한 獨逸株式法 제249조1항2호에서는 결의무효는 무효확인의 訴 이외의 방법으로 주장할 수 있다는 것을 명문으로 규정하고 있다. 그 이유는 無效는 이미 판결전에 존재하므로 取消의 경우와 달리 抗辯이나 反訴로써 주장할 수 있기 때문에 無效의 訴는 取消의 訴와 달리 形成의 訴가 아니라고 한다(Zollner in Kollner Kommentar §249An m5). 總會決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는 경우에는 그 決議가 無效라고 할 수 있는데, 그 無效를 訴에 의해서만 주장할 수 있다면, 예컨대 決議가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우나 株式會社의 본질에 반하는 경우에도 訴의 제기에 의하여 決議의 無效가 확정되지 않는한 決議는 유효하게 취급된다는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 또한 決議無效의 주장방법을 訴로써만 제한하면 決議의 無效를 이유로 하는 청구, 예컨대 違法配當金의 返還請求(商462조2항), 理事·監事등에 대하여 損害賠償請求(商399조, 410조, 414조, 415조)를 함에 있어서 二重의 節次를 강요하는 결과가 되어 決議의 無效를 전제로 하는 청구권의 행사를 제한하는 불합리한 결과가 초래된다. 決議不存在의 경우도 같다. 그러므로 無效 또는 不存在의 주장은 抗辯을도 가능하다는 確認訴訟說이 타당하다. 그 결과 예컨대 주주가 配當金支給請求를 위한 訴를 제기한 경우 會社는 財務諸表承認決議의 無效를 抗辯으로 대항할 수 있으며, 또한 會社는 財務諸表承認決議의 無效라는 이유로 주주에 대하여 배당금반환청구를 할 수 있는 것이다(Zollner in Kollner Kommentar §249Anm5). 形成訴訟說의 문제점은 형성의 訴라면 제소권자가 한정되어야 하는데 商法 제380조에서는 제소권자를 한정하고 있지 않다는 점이다. 또한 形成訴訟說에서는 決議取消의 경우와 마찬가지로 決議不存在確認의 判決에도 判決의 不遡及規定(商190조 但書)이 준용된다는 점을 중요한 근거로 삼고있으나 최근의 決議不存在確認에 관한 세 개의 大法院判決에서는 모두 判決의 不遡及規定의 準用을 부정하고 있어서 形成訴訟說의 입지는 약화되었다고 본다. 日本에서도 오늘날은 確認訴訟說이 多數說이다. 3. 準用規定 決議不存在確認의 訴에는 改正商法에 의하여 決議無效確認의 訴와 마찬가지로 商法 제186-188조(專屬管轄, 訴提起의 公告, 訴의 倂合審理), 제190조(判決의 效力), 제191조(敗訴原告의 責任), 제377조(株主의 擔保提供義務), 제378조(決議取消의 登記)의 규정을 준용한다. 그러나 제3자간의 법률관계에 있어서는 商法 제380조, 제190조는 적용되지 않는다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 즉 이 규정은 會社를 被告로 한 경우에만 적용된다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 특히 本判例와 관련하여 중요한 문제는 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定은 總會決議와 관련이 있는 모든 不存在確認의 判決에 준용되는가 하는점이다. 商法 改正時에는 제190조 본문만을 준용하자는 의견이 유력하였음에도(당초의 政府의 草案에는 190조의 本文만 準用하는 것으로 되어 있었음) 제190조의 本文과 但書를 모두 준용하는 것으로 결론을 지은 것은 입법상의 과오라고 할수 있으나 한편으로는 遡及效의 制限範圍를 해석에 맡기려고 하는 취지로 해석할 수 있다. 그러므로 遡及效의 制限範圍는 그 해석에 의하여 합리적인 한계를 설정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 立法論으로는 商法 제190조 본문만 準用하는 방향으로 개정되어야 한다고 생각한다. 筆者는 일찍이 立法論으로 決議不存在確認의 訴는 商法上의 訴로 法定되어야 한다는 것을 주장하였으며(韓國法學院 月報 1974년10월20일), 이후 2년간의 연구를 위하여 독일로 출발하면서 발표한 商法改正을 위한 私案에서 「會社法論(1981년6월30일)附錄」,「事實上의 會社(de faoto Gesellschaft)」理論에 기하여 遡及效制限의 필요가 있는 設立無效判決의 效力에 관한 제190조를 수정없이 準用하는 것은 不合理하다」고 주장한 바 있다(전게서 364면). 왜냐하면 「事實上의 會社」는 設立登記에 의하여 유효한 會社設立의 外觀이 있는 경우에 인정되는 것이지만 決議不存在의 경우는 事實上의 決議의 존재를 인정할 여지가 없기 때문이다. 大法院은 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우는 商法 제380조에 규정된 決議不存在에 해당하지 않는다」(大判 1992년8월18일, 91다14369)고 하면서 「會社가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 會社의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 會社의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계가 필요하기 때문」이라고 하였다. 또한 이 判例와 同日字의 大法院判決(大判 1992년8월18일, 91다39924)과 이후의 判決(大判 1992년9월22일, 91다5365)에서도 동일한 취지의 判決을 하고 있다. 이러한 判例의 입장은 商法 제380조에 의하여 준용되는 190조 但書를 모든 決議不存在의 경우에 일률적으로 적용함으로써 생기는 문제점을 해석에 의하여 시정하고자 하는 입장으로 평가된다. 그러나 判例에 의하면 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우」(大判 1992년8월18일, 91다14369)와 「會社와 무관한 제3자가 議事錄을 위조한 경우」(大判 1991년8월18일, 91다39924)는 商法 제380조에 규정된 決議의 不存在에 해당되지 않는다고 하였다. 이러한 判例의 입장에 의하면 代表理事가 議事錄을 위조하였거나 會社의 운영을 지배하는 자나 會社와 관계가 있는 자가 議事錄을 위조한 때에는 商法 제380조에 규정된 決議不存在로 보아 不遡及規定(商190조 但書)의 준용이 인정될 수도 있다는 의미로 해석할수도 있다. 그러나 「會社의 운영을 지배하는 자」라든가 「會社와 관계가 있는 자」란 어떠한 자를 말하는 것인지 그 한계가 모호하다는 점에서 같은 不存在判決이라도 어떠한 경우에 商法 제380조에서 정한 不存在確認判決로 인정할 것인가를 판단하는 것은 용이하지 않다는 점에 문제가 있다고 할 것이다. 결국 判例의 입장은 總會決議의 外觀이 있고 이러한 外觀을 야기한데 대하여 會社의 책임이 인정되는 때에는 거래의 안전을 위하여 判決의 不遡及規定을 준용할 수 있다는 입장으로 볼 수 있다. 생각건대 거래의 안전을 위한 제3자의 보호는 不存在確認判決의 效力이 遡及이냐 不遡及이냐의 차원에서 다룰 문제가 아니라고 본다. 이는 本判例에서도 지적한 바와 같이 商法 제39조(不實登記의 效力)나 제395조(表見代表理事의 行爲에 대한 會社의 責任) 또는 民法의 表見代理에 관한 規定등 外觀異論에 의하여 해결되어야 할 것이다(同旨 金建植, 株主總會決議不存在確認의 訴, 法學(서울大) 1993년2월164面). 4. 表見代表理事의 行爲에 대한 責任 1992년9월22일 大法院判決에서는 부적법한 代表理事의 행위에 대하여 會社는 商法 제395조에 의하여 책임을 지는가 하는점에 관하여 同條의 적용요건으로서 「제3자가 善意이었어야 하고 또한 會社가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며 이 경우 會社가 表見代表를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 代表理事가 이를 허용하거나 理事全員이 아닐지라도 적어도 理事會의 決議의 성립을 위하여 會社의 定款에서 정한 理事의 수, 그와같은 定款의 規定이 없다면 최소한 理事정원의 과반수의 理事가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우이어야 한다」고 하였다. 그러나 여기서 문제가 되는 점은 判決의 결과에는 영향이 없는 사항이긴 하나 會社가 허용한 것으로 보는 요건에 관하여 代表理事 또는 理事全員이 아닐지라도 理事會의 決議의 성립에 관하여 會社의 定款에 정함이 있는 때에는 定款에서 정한 理事의 수가 허용한 때에는 會社가 허용한 것으로 본다는 점이다. 왜냐하면 會社의 定款으로 理事會의 決議는 理事全員의 합의가 있어야 한다든가 理事全員의 3분의2의 다수로 결의한다는 정함을 하고 있다면 會社의 귀책사유의 인정을 위한 요건이 가중되어 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 또한 定款은 내부관계에 대해서만 그 효력이 인정된다는 점에서 定款의 규정에 의하여 제3자의 保護가 좌우되어서는 안된다고 생각한다. 

法律新聞 1215호 법률신문사 違法所得의 課稅의 妥當性 일자:1964.12.22 번호:64다925 李泰魯 서울法大敎授 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 判決理由 稅務官署에서 稅金을 賦課함에 있어 客觀的으로 나타난 事實을 基礎로 하여 所得의 有無를 認定하는 것이라고 그 所得의 原因이 되는 法律關係의 有效·無效까지 조사하지 아니함이 실정이라 할지라도 그것은 稅金賦課의 節次上의 關係에 不過하다 할 것이라고 세무서가 소득이 있다 하여 그 소득을 稅源으로 하여 세금을 부과함은 그 소득의원인이 되는 법률관계가 有效하다는 것을 전제로 하는 것이라 아니 할 수 없다. 또 法人稅法 및 (舊) 교육세법에서 말하는 소득 또는 總益金이라 하는 것이 재산증가의 원인이 되는 사실을 말하는 것이라면 그 사실은 유효한 법률사실을 말한다고 할 것이다. 二. 評 釋 우리의 稅法은 逸逸의 租稅調整法 第5條 (第2項·納稅義務 있는 사실의 全部 또는 一部를 充足하는 事情 (作爲 또는 不作爲에 關係없이) 이 法律의 命令 또는 禁止에 反하거나 또는 善良한 풍속에 反하는 경우에도 課稅는 이로 인하여 방해되지 않는다. 第3項·形式의 하자 또는 行爲能力의 欠缺에 의하여 法律行爲가 無效인 경우에도 當事者에 法律行爲의 경제적 효과가 發生하고 또한 存在하고 있는 限 課稅는 이로 因하여 방해되지 않는다. 第4項·법률행위가 取消할 수 있는 경우에도 이의 효과적인 취소가 없는 限 課稅는 이로 因하여 방해되지 않는다)에서 不法行爲·無效 또는 취소할 수 있는 행위 등에 의한 所得에 대한 課稅規定을 두고 있는 것과는 달리 아무런 明文의 규정을 두고 있지 않다. 이는 美國의 聯邦歲入法이나 日本의 稅法과 그 　制를 같이 하는 것이다. 違法所得 (違法所得을 인프레이션 所得까지 포함하여 매우 폭넓게 보고자 하는 見解로는 李鍾南 租稅法硏究 p.84 이하참조)의 경우에서는 課稅回避行爲에서 보는 바와 같은 形式과 實質의 對立이 없으며 따라서 行爲의 否認이라는 問題는 없다. 이 點에서 兩者는 다르다. 그러나 違法所得의 課稅나 租稅回避行爲의 否認이 經濟的現實에 입각하여 租稅負擔賦課의 妥當性을 判斷하고자 하는 點에서는 同一하다. 實質課稅의 原則 (實質主義)은 租稅回避行爲의 否認理論의 根據를 제공하지만, 그리고 여기에 그 適用이 가장 두드러지지만, 實質主義의 機能이 이에 局限되는 것은 아니다. 실질주의는 稅法解釋上의 원칙으로 보는 것 이 通說이다. 그리고 違法 또는 흠 있는 行爲에 의한 소득을 課稅하여야 한다는 見解도 그 바탕에는 實質主義的 思考가 깔려있다 하겠다. 大法院의 見解는 美國의 1913年의 聯邦所得稅法이 適法한 去來로부터 얻은 所得에 한하여 課稅 하도록 규정하였던 立法態度나 1916年 改正時 "適法한" 이라는 字句를 削除한 후에도 橫領金의 課稅所得與否를 다룬 Commissioner V. Wilcox(327u. s 404 1946)에 의하여 代辯되는 바와 같이 違法所得을 課稅所得에서 除外하였던 一聯의 判例와 그 軌를 같이 한다. 違法所得을 課稅에서 제외하고자 하는 傾向은 主로 두 가지 理由에 基因한다 할 수 있다. 첫째는 道德的次元의 것으로 위법소득에 대하여 國家가 이를 認識하고 課稅한다면 國家가 한편으로는 違法行爲를 강압하면서 다른 한편으로는 그러한 위법행위의 때묻은 果實의 分配에 國家가 參加한다는 것이 되어 이는 몰道德的일뿐만 아니라 나아가서 國家가 그러한 행위를 是認하는 것과 같지 않느냐는 一般人의 素朴한 法感情이다. 獨逸이 一次大戰후 財政的 궁핍에 몰렸을 때 違法한 賣春行爲에 課稅하자 社會的 非難을 받았던 事實에서 歷史的例를 찾을 수 있을 뿐 아니라 우리 나라에서도 年前에 觀光接待婦의 花代 (이는 自由職業所得이며 事業所得稅의 課稅對象이 된다. 所得稅法시행령 제38조 6호)에 대한 課稅가 紙上에 報道되면서 論難의 대상이 되었던 事例에서도 相通하는 사회적 감정을 엿볼 수 있다. 다른 하나는 우리가 所得이라 할 때에는 보통 어떠한 經濟的 이익이 納稅者에게 유효하게 귀속하는 것으로 알고 있다. 바꾸어 말하면 經濟的利益의 「所有」가 확정된 상태에서 課稅適狀이 있다고 보는 것이다. 이는 앞에 적은 Wilcox 사건의 要諦fk 할 수 있다. 즉 所得의 요건으로 (1) 所得에 대한 權利의 存在와 (2) 그 所得의 明確, 無條件의 반환의무의 不存在를 들고 있다 이렇게 볼 때에 횡령금에 대해서 行爲者는 아무런 權利를 주장할 수 없고 또한 無條件의 반환의무가 있음으로 所得이라 할 수 없다. 이 둘째의 權利理論은 첫째의 도덕적 차원의 이유에 의거 할 때보다는 違法所得의 課稅除外범위가 좁다. 왜냐하면 利子制限法의 規定에 反하는 超過利子 (초과이자가 自然債務가 아니fk는 學說로는 郭潤直, 全訂版 債權總論 p.72. 73 참조) 賣春의 花代, 도박으로 딴 金錢과 같이 自然債務化하여 그 반환은 法的으로 강제할 수 없는 것은 權利理論에 비추어 보더라도 課稅所得이라 할 수 있기 때문이다. 그러한 까닭에 違法所得의 課稅 타당성을 검토할 때에는 一應 兩者를 구별하여 고찰하는 것이 혼동을 면하는 방법이다. 道德論은 所得槪念이 경제적 개념인 동시에 원칙적으로 중립개념이며 또한 違法所得에 대해서 도덕적 名分論에 따라 課稅하지 않을 경우 오히려 違法行爲를 稅法上 우대하는 모순을 가져온다. 여기에서 소득이란 「원칙적으로」中立槪念이라고 한 것은 所得計算上 損益項目의 認否自體가 反社會的이거나 不合理한 결과를 낳을 경우에는 修正되어야 한다는 것을 시사하고자 하는 데 있다. 權利理論을 내세운 wilcox 判例는 그후 Rutkin v. united States (366US 213 1961)에 이르러서는 明示的으로 wilcox 判例를 뒤집었다. Rutkin 事件은 공갈에 의한 財産取得이어서 횡령금에 관한 wilcox 사건과 사실을 구별함으로써 wilcox 判例와의 正面충돌을 피하면서 財産은 課稅所得이라 判示하였다. 그러므로 이 時點에 있어서는 Rutkin 判例와 wilcox 判例는 倂存하였다. 이러한 狀況은 종전의 日本의 통첩 (所得稅法基本通達 昭和26年直所1∼1 148)을 방불케 한다. 이 통첩은 절도 강도 횡령의 경우에는 소유권이 移轉하지 않으므로 課稅所得이 아니며 사기나 강박의 경우에는 권리는 일웅 有效하게 成立하고 다만 피해자에게 取消權이 있을 따름이므로 (우리민법 第100條참조) 課稅所得을 구성하며 추후 取消權의 行使가 있을 때에 更正하도록 하였다. 그러나 James 사건은 wilcox 사건과 마찬가지로 횡령금이 문제되었던 것이어서 wilcox 사건의 正面的 재음미가 불가피 하였다 聯邦內國稅法은 違法者를 달리 課稅하여야 할 아무런 根據가 없다는 前提아래 wilcox 判例의 過誤를 지적하고 「明示的 또는 默示的인 返還義務가 없고 그 處分에 대한 制限이 없이 所得을 얻었을 때에는 그 소득을 적법하게 얻었건 違法하게 얻었건 課稅所得을 구성한다고 하였다. 返還의 合意없는 재산의 領得은 곧 課稅所得이 되며 그 영득이 一應의 "所有를 수반하느냐의 與否나 또는 現實的으로 공포의 被害者는 횡령의 被害者에 비하여 返還請求를 해올 가능성이 희박하다든가 하는 기교적 基準에 의하여 左右될 것은 아니라고 했다 (違法所得에 대한 美國判例의 변천과정에 관하여는 Lobin and Haydoni Emdezzzeled Funds as Taxabl in come a study indud icial Footwork 60Michigan L, R, 425 1963 참조) 이는 課稅소득이 財産法的 개념으로 一貫될 수 없는 성질의 것임을 간파한 것이다. 물론 과세소득은 稅法에 의하여 개념 지워지는 實定法上개념이지만 그렇다고 하여 財産法的 개념에 구속되어 현실적으로 財貨의 소유자적 지배가 있음에도 불구하고 과세에서 면세케 함은 租稅의 公平을 잃게된다. 課稅所得은 實定法的 개념이면서도 그 本質은 경제적 개념이라는 것을 다시금 確認하여야 한다 日本도 1970年에 종래의 통첩을 변경하여 수입의 基因이 된 行爲가 적법인가 아닌가를 묻지 아니한다』라 하였다. 다만 우리 나라의 現行稅法에서 違法所得이 피해자에게 반환되었을 경우에 또는 行爲의 무효 취소로 경제적」성과가 상실된 경우에 대처할 제도적 장치가 없는 것은 시정되어야 한다. 그렇다 하여도 不當利得의 法理에 따라 납세자는 납부세액의 반환청구를 할 수 있다고 본다. 비교적 최근에 일본의 최고재판소는 更正의 請求 (日本所得稅法 第64조1項 및 제152條 및 特別滅額請求 (日本租稅通則法 第71條 2號)제도가 制定되기 이전에 제기된 事件 (日最高裁 昭和49. 3. 8. 民集29권 2號 189面)에서 제도의 不備를 不當利得의 法理에 一種의 형평 法的機能을 부여하여 한자에 대응하는 납부세액의 반환의무가 있다고 判示한 바 이는 과세처분의 취소 또는 변경을 전제로 하고 있지 않다는 점에서 注目할 만하다. (金子宏「租稅法律關系における不當利得の法理の適用 ジュリスト-590號 昭和49年度重要說判例 p.32」ヘンゼル 稅法學の構造-　統的行政法學批判のための一素材として- 民商法雜誌72권 4號 p.653 脚註15 참조) 

法律新聞 1410호 법률신문사 夫妾關係淸算과 위자료 지급 일자:1980.6.24 번호:80다458 李根植 延世大 法大 교수 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 事件槪要 高級將校로서 妻子가 있는 被告가 1874年 경부터 未婚女性인 原告와 夫妾關係를 맺고 지내던 중 軍人生活의 지장이 있고 또 本妻의 夫妾關係 斷絶의 要求도 있고 하여 1975年 4月 11日 妻의 주선으로 原告에게 3백만원을 주고 夫妾關係를 단절하였다가 그후 다시 結合하여 두 딸을 낳고 同居하여 오다가 1978年 4月 1日 原告와 사이에 夫妾關係를 완전 淸算하기로 合意하고 그 대신 原告에게 1천만원을 두 차례에 걸쳐 支給키로 約定하였다. 아울러 두 딸의 養育費로 每月 5萬원씩 支給하기로 約定하였다. 그 뒤에 夫妾關係가 完全히 淸算되었으나 被告가 約定된 금품을 原告에게 支給하지 않았기 때문에 原告가 被告에 대하여 訴를 提起하였다. 이에 대하여 原審인 서울 高等法院은 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것은 夫妾關係의 淸算의 代價로 보여져서 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 無效인 約定이라는 理由로 原告敗訴判決을 내렸다. 한편 두 딸에게 每月 5萬원의 養育費를 支給하기로 한 約定은 夫妾關係 淸算의 代價이거나, 이를 그 條件으로 한 것이라고 볼 수 없다는 理由로 有效한 約定으로 原告의 勝訴를 인정하였다. 이와 같은 서울 高等法院의 判決에 不服한 原告는 敗訴部分에 대하여 大法院에 上告를 하였고 被告역시 上告를 하였다. 이에 대하여 大法院은 原判決 중 原告敗訴部分을 破棄하여 서울 高等法院으로 還送하고 被告의 上告를 기각하였다. 二. 判決理由 原審은 判決 理由에서 擧示證據를 종합하여 被告는 海軍의 高級將校로서 妻子가 있음에도 1974年 경부터 原告와 夫妾關係를 맺고 지내오다가 軍人生活에 支障이 있고 그의 妻도 夫妾關係의 斷絶을 要求하여 1975年 4月 11日 妻의 주선으로 原告에게 3백만원을 支給하고 夫妾關係를 斷絶 하였다가 그후 다시 結合하여 두 딸을 낳고 1978年 4月 1日 原告와 사이에 夫妾關係를 完全淸算키로 合意하고 그 대신 原告에게 金 1천만원을 두 차례에 걸쳐 支給하기로 約定하였고 그 뒤에 夫妾關係가 完全淸算된 事實을 인정하고 이에 반대되는 證據들을 排斥한 다음 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것은 夫妾關係의 淸算의 代價로 보여져서 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 無效인 約定이고 養育費 支給 約定은 夫妾關係 淸算의 代價이거나 이를 條件으로 한 것으로 볼 수 없다 하여 有效한 約定으로 判斷하였다. 그러나 記錄을 검토하여 보면 被告의 妻인 證人 이미자의 證言에 原告가 夫妾關係를 끊는 代價를 要求했다는 막연한 陳述이 있기는 하나 同女는 상대방과 利害, 感情이 상반되는 위치에 있고, 또 한번 夫妾관계가 단절된 일이 있었다는 事情도 아래에 보는 事情에 비추어 위 約定 금원이 그 淸算代價라고 인정하기에는 미흡하고 그 외에 이를 인정할만한 증거는 찾아볼 수 없으며 오히려 原判時 각 증거와 변론의 전 취지를 종합하면 原告는 未婚女性으로 미장원을 경영하면서 被告와 알게 되어 夫妾關係를 맺고 지내오다가 原告가 姙娠 中에 本妻의 권유로 일시 그 關係가 단절되었다가 다시 結合되어 그 사이에 두 딸까지 낳게 되고 原告의 費用으로 原告의 집에서 被告와 같이 지내면서 두 딸을 키우고 被告를 위하여 상당한 財産의 出捐을 하여 오다가 미장원도 경영할 수 없게 되어 生活이 어렵게 될 즈음에 이르러 原·被告間에 本妻의 同席下에 本件 금원의 支給約定이 이루어지고 그 約定은 비교적 자유스럽게 서로 상의하여 自意에 의해서 이루어진 것임을 엿볼 수 있고 여기에 被告의 身分 등을 참작하면 被告는 그 一身上의 理由와 本妻의 强勸 등에 의하여 原告와 夫妾關係를 해소하기로 하는 마당에 그간에 原告가 被告를 위하여 바친 努力과 費用 등 희생을 賠償 내지 위자하고 또 原告가 어려운 生活에서 홀로 두 딸을 키우고 지내야 하는 장래의 生活對策을 마련해 준다고 하는 뜻에서 本件 금품을 支給하기로 約定한 것이라고 보여지고 夫妾關係를 해소하는 마당에 위와같은 의미의 金錢支給約定은 公序良俗에 反하지 않는다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 原審의 위와같은 事實認定과 判斷은 필경 採證法則에 위배하여 事實을 오인하였거나 公序良俗에 反하는 法律行爲에 관한 法理誤解가 있다고 아니할 수 없다. 이점을 지적한 原告의 上告論旨는 理由있다. 다음 被告의 上告理由에 대하여 판단한다. 앞에서 판단한 바 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것이 夫妾關係의 淸算代價로 볼 수 없다고 본 사정과 그 외에 養育費라는 資金의 性格에 비추어 보면 原審이 두 딸의 養育費로 每月 5만원씩 支給하기로 한 約定은 夫妾關係의 淸算代價이거나 이를 그 條件으로 한 것으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 正當하고 기록상 소론과 같은 採證違背로 인한 事實誤認이 있다고 할 수도 없다. 被告의 論旨는 理由없다. 따라서 原告의 上告에 의하여 原判決 중 原告敗訴部分을 다시 審理하기 위하여 破棄還送하고 被告의 上告는 棄却한다. 二. 評 釋 本件은 妻子가 있는 被告가 1974年 경부터 未婚女性인 原告와 夫妾關係를 맺고 지내오던 중 軍人生活에 지장이 있고 또 本妻의 夫妾關係 絶斷의 要求도 강하여 1974年 4月에 妻의 주선으로 原告에게 일금 3백만원을 주고 일단 夫妾關係를 단절하였다. 그후 다시 結合하여 두 딸을 낳고 原告는 미장원을 경영하면서 原告의 집에서 原告의 費用으로 被告와 同居하여 왔다고 한다. 어떠한 경위로 被告가 原告와 다시 結合하게 되었는지는 자세히 알 수 없으나 하여튼 原告는 미장원을 경영하면서 두 딸을 키우면서 被告를 위하여 相當한 財産上 出捐을 하여 오다가 미장원도 경영할 수 없게 되어 生活이 어렵게 될 즈음에 이르러, 原, 被告間에 本妻의 同席下에 本件 금품의 支給約定 즉 被告는 原告에게 일금 1천만원을 두 차례에 걸쳐 支給키로 하고 아울러 두 딸의 養育費로 每月 5만원씩 支給하기로 약정하고 그 대신 原·被告間의 夫妾關係를 完全 淸算키로 合意하였다. 그런데 그 후 夫妾關係는 完全淸算되었으나 約定된 금원을 被告가 原告에게 지급하지 않아 請求를 하기에 이르렀는데 原審인 서울 高等法院은 被告가 原告에게 1천만원을 支給하기로 한 것은 夫妾關係의 淸算의 代價로 보여져서 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 無效인 約定이라고 判示하고 養育費支給約定은 夫妾關係 淸算의 代價이거나 이를 그 條件으로 한 것으로 볼 수 없으므로 有效하다고 判斷하고 있다. 생각건대 原審의 判斷은 夫妾關係는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하는 용서받을 수 없는 것인데 이 夫妾關係 淸算의 代價로서 支給하기로 한 約定은 역시 善良한 풍속 기타 社會秩序에 反하여 無效라는 法理論을 전개하고 있다. 過去의 判例는 대체로 配偶者 있는 男子와의 夫妾關係를 계속하기 위하여 每月 一定額의 금원을 支給한다는 契約이나 또는 遺贈契約은 善良한 風俗에 反하여 無效라고 보고 있다. 그러나 夫妾關係를 斷絶하는 경우에 상대방인 女性에게 금품을 支給키로 한 約定은 有效라고 인정하고 있는 듯하다. 즉 夫妾關係의 斷絶을 目的으로 하고 있거나 夫妾關係 斷絶時에 精神上의 苦痛을 위자할 目的으로 金品을 支給하기로 하는 約定은 夫妾關係의 斷絶을 約定의 內容으로 삼고 있는 것이 아님으로 有效하다고 하고 있다. 大法院은 原審과는 見解를 달리하여 原·被告間에 本妻의 同席下에 本件 金品의 支給約定이 이루어지고, 그 約定이 비교적 자유스럽게 서로 상의하여 自意에 의해서 이루어졌음을 강조하고 나서 被告가 그의 一身上의 理由와 本妻의 强勸에 의하여 原告와 夫妾關係를 解消하기로 하는 마당에 그간에 原告가 被告를 위하여 바친 努力과 費用 등 희생을 배상 내지 위자하고 또 原告가 어려운 生活에서 홀로 두 딸을 키우고 지내야 하는 장래의 生活對策을 마련해 준다고 하는 뜻에서 本件 金品을 支給하기로 約定한 것으로 보여지는 本件 金錢支給約定은 公序良俗에 反하지 않는다고 判示하고 있는데 타당한 判決이라고 생각한다. 夫妾關係 淸算의 代價로서 支給하기로 한 金錢支給約定은 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하여 無效라는 法理論에는 얼핏 贊同하기 어렵다. 本件과 같은 사정에 있어서의 金錢支給 約定은 부첩관계를 淸算하는 마당에 있어서의 위자료 내지 生活對策費로 보아 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하지 아니하고 有效하다고 判斷하는 것이 타당하다 할 것이다. 물론 이렇게 판단하게 되면 事實婚關係가 아닌 부첩관계 자체를 인정하는 결과가 되지 않겠느냐 하는 염려도 없지 않으나 本件과 같은 경우에 金品支給의 합의가 자유롭게 이루어진 이상 이것을 履行하는 것이 타당하다는 판단은 구체적 타당성 있는 것이라고 할 수 있을 것이다. 本妻가 있는 것을 知悉하고 부첩관계를 맺었을 때에 부첩관계를 淸算하는 것을 조건으로 위자료를 청구하는 것은 일반적으로 許容되지 않으나 本件과 같이 原·被告間에 자유로운 意思에 의해서 부첩관계를 청산하는 마당에 金品支給約定이 이루어진 경우에는 이것을 善良한 風俗 기타 社會秩序에 反하지 않는다고 判示한 점에서 劃期的 意義가 있는 것으로 평가된다.