法律新聞 第2159號 法律新聞社 解雇協議條項의 效力<下> 金裕盛 <서울法大敎授> ============ 14면 ============ 따라서 해고동의(협의)조항의 법적성질이 문제로 되는 것은, 해고동의(협의)조항이 있음에도 불구하고 동의·협의를 거치지 않고 행해진 해고의 효력을 어떻게 볼 것인가 하는 문제를 중심으로 논의되어 왔다. 바꿔 말하자면, 해고동의(협의)조항이 노동조합법 제36조가 규정하는 『근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준』에 해당되는가 여부가 문제의 핵심이었다고 할 수 있다. 이점에 관하여, 학설은, 『기준』에 해당되는 것으로 보아 해고동의(협의)조항은 단체협약에 있어서 규범적 부분에 속하고 이에 위반한 해고는 무효가 되는 것으로 보는 견해와,『기준』에 해당되지 않는다고 하여 해고동의(협의)조항은 채무적 부분에 속하므로 설령 이에 위반하여 해고가 행해진다고 하더라도 그러한 해고 자체의 효력은 유효하고 사용자가 단지 노동조합에 대해서 채무불이행 책임을 부담하는 것으로 족하다고 보는 견해로 나뉜다. 이렇게 『기준』과 관련시켜 해석하는 견해와 달리 단체협약상의 해고동의·협의를 근로자의 경영참가의 일환으로서 사용자의 인사권에 대한 참여를 규정한 제도적 부분으로 보아 제도적 효력을 인정하여 이에 위반한 해고를 무효로 보는 견해도 있다. 그런데, 해고동의(협의)조항의 법적 성질에 대한 규명은 단체협약의 효력에 관한 전반적인 문제와도 무관한 것은 아니므로, 간단하게 결론을 내릴 수 있는 문제는 아니다. 그렇다고 하여 해고동의(협의)조항을 전적으로 단체협약의 효력과 관련하에서만 논의하는 것도 바람직한 것은 아니라고 생각된다. 이하에서는 이러한 점을 염두에 두면서 학설대립을 개관·검토하고자 한다. ②채무적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항은 해고의 절차에 관한 약정으로서 해고사유의 실체적 기준을 정한 것이 아니기 때문에 채무적 효력을 가지는 것으로 해석하여야 한다고 하고, 사용자가 해고처분전에 노동조합의 동의를 얻도록 규정하고 있는 해고「동의」조항을 위반한 경우에도 해고 자체에는 아무런 영향이 없다고 한다. 「인사문제는 원칙적으로 사용자의 전권적 사항으로서 단체협약에 근로자의 인사에 관하여 노동조합의 동의나 합의 또는 협의나 사전통고 등의 절차를 거치도록 규정하였다 하더라도 이와 같은 인사관계협정은 단순한 절차에 관한 협정으로서 인사조치의 실체적 기준을 정한 것이 아니므로 원칙적으로 채무적 효력만을 가질 뿐이어서 근로자에 대한 해고가 근로기준법 제27조에 비춰 정당한 이유가 있다면 위 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그 인사조치의 효력자체에는 아무런 영향이 없다.」고 한 판결(서울민지법 1991년4월4일 90가합52208 제41부 판결)은 이러한 입장이라고 할 수 있다. ③규범적 효력설 이 견해는 해고동의(협의)조항의 효과라는 측면에 착안하여, 실질적으로 보면 노동조합은 단지 협약의 체결주체에 불과하고 그 효과를 받는 권리의무의 주체는 어디까지나 개개의 조합원이기 때문에 해고되는 것은 노동조합이 아니라 개개의 조합원이고 그 효과는 직접 조합원에 미치는 것이므로 그것은 문자 그대로 『근로자에 대우에 관한 기준』에 해당한다고 하여 이에 위반한 해고는 무효라고 본다. 부연하면, 그 동의 내지 협의는 해고기준의 설정에 관한 동의·협의라는 創設的 作用뿐 아니라, 그 결과 얻어진 기준의 적용에 있어서의 당부에 관한 동의·협의라는 制定的作用의 두가지 작용을 통해서 개개의 인사를 규율하는 것이므로 개별적 기준성을 가진다고 보는 것이다. ④제도적 효력설 이 견해에서는, 경영참가적 조항은 경영 내부의 조직 내지 제도에 관한 규범으로서 사업을 구성하는 근로자 및 사용자 쌍방을 강행법적으로 구속하는 것이라고 해석한 뒤 해고동의(협의)조항을 경영참가조항의 일종으로 본다. 즉, 해고동의(협의)조항을 노사의 대항관계에서 사용자의 노동조합에 대한 의무를 정한 것으로 파악하여, 그 조항은 조직적 부분에 속하고 조직적 부분은 제도적 효력을 가지며, 그 효력은 원칙적으로 조직적 부분의 법적 성질에 따라 결정해야 하나 이 경우는 규범적 효력을 인정하여야 할 것이라고 하고 있다. 따라서 규범적 효력설과 마찬가지로 이 견해에서도 「협의하여 결정한다」 또는 「동의를 얻어 결정한다」는 경우에 협의를 하지 않았다든가 동의를 얻지 않았다면 당해 해고는 무효로 된다고 한다. 우리나라에서는 이러한 입장에 서는 판례는 없으나, 일본 판례 중에는 「해고협의조항은 경영참가라는 하나의 객관적 제도를 설정한 것으로 이에 이해관계를 가진 자는 누구라도 그 존재와 효과를 주장할 수 있으며 특히 해고협의조항은 근로자에게는 중요한 사항에 관한 것이라는 점에서 보면 위 조항에 위반한 해고는 특단의 사유가 없는한 무효」라고 하여 협의를 다하지 아니하고 행해진 징계해고를 무효라고 한 것이 있다.(東北日産電子 懲械解雇事件, 福島地會津若松支判 昭和 52년9월14일/小川工業事件, 德島地いわき支決 昭和51년3월30일등) ⑤結 語-절차적 정의의 확보 이상의 논의를 정리하면 크게 두가지로 나눌 수 있다. 근로자의 대우에 관한 『기준』의 범위를 어떻게 해석할 것인가에 관한 논의와 경영참가적 의미를 가진다는 견해가 그것이다. 『기준』의 범위를 넓게 파악하는 규범적 효력설과 이를 좁게 파악하는 채무적 효력설이 전자에 포함되고, 제도적 효력설은 후자에 포함된다. 그러나 이를 단체협약의 효력과 관련하여 설명할 것이 아니라 바로 헌법이 요구하는 적법절차(due process)와 자연적 정의(natural justice)의 정신 및 근로기준법 제27조가 요구하는 『정당한 이유』와 관련시켜 논하는 것이 보다 바람직하리라고 본다. 즉, 해고동의(협의)조항과 같은 절차는 그 자체가 절차적 정의를 확보하기 위한 규정으로 보아야 하고, 그 의미에서 사용자의 해고권행사는 적법절차와 자연적 정의의 요청에 따른 제약을 받게 되며 또한 이러한 조항을 포함하는 단체협약을 체결한 바로 그 사용자가 개별 근로자에 대하여 그 정신·취지에 반하는 해고권을 행사한다는 것은 신의칙에도 반하게 된다. 따라서 근로자가 스스로 이를 포기하는 경우는 별론으로 하더라도, 사용자가 이를 이행하지 않은 해고는 해고동의(협의)조항의 법적 성질을 논할 필요도 없이 적법절차 내지는 자연적 정의에 반하여 정당한 이유없는 해고로서 무효로 해석하여야 할 것이라고 생각한다. 한편 대법원도 前揭 1979년1월30일 사건이후 일관하여, 취업규칙등에 피해고자의 진술·변명의 기회부여 등을 규정하고 있으면, 그것은 「정의가 요구하는 유효요건」(前揭 1979년1월30일 판결),「절차에 있어서의 정의」(대법원1991년7월9일선고 90다8077판결)라고 판시하고 있다. 하급심(서울지법동부지원1990년11월 14일 90가합842판결)역시「징계처분을 행사함에 있어서 취업규칙이나 단체협약에 노동조합과의 협의등의 특별절차가 정하여져 있는 경우에 이러한 절차는 그 자체가 징계처분의 적정행사를 위한 것이므로 이를 이행하지 아니한 징계처분은 그것을 규정한 규칙이나 협정의 법적 성질을 물을 필요도 없이 절차상의 신의칙에 반하고 징계권행사의 남용이 되어 무효」라고 한 것이 있다. 해고협의조항을 이렇게 파악한다면 취업규칙등에 해고절차에 관한 정함이 없는 경우에도 절차적 정의, 즉 변명기회의 부여 내지 해고이유의 통지가 확보되어야 함이 논리적으로 타당한 것은 아닌가 하는 아쉬움이 남는다. (4)동의·협의의 의의 근로자의 해고에 대하여 노동조합이 관여할 수 있는 정도에 따라 동의·협의·협의결정·의견참작등 다양한 용어가 사용되고 있다. 이것은 단지 용어의 차이를 보이는데 머무르지 않고, 근로자측 의사의 개입정도·사용자가 행하여야 하는 협의의 정도를 나타내는 것이라고 할 수 있다. 따라서그러한 용어의 차이는 노사간의 교섭력에 따라 구체적으로 규정된다고 할 수 있다. 노동조합측의 관여가 강한 순서대로 배열하면 동의·협의결정·협의·의견참작의 순서가 될 것이다. 동의란 노동조합의 동의에 의해 당사자간에 합의가 성립할 것을 요한다는 의미이고, 협의결정은 협약등에서 정해진 정식절차에 따라 쌍방이 협의를 다하여 의견의 일치를 도모하는 것을 말한다. 즉, 해고에 관하여 노동조합의 동의 혹은 승인을 요건으로 하거나 또는 노동조합과 협의결정한다는 취지의 조항이 정해져있는 경우에는 노동조합의 공동결정권이 인정된다고 할 수 있다. 이에 대하여 노동조합과 협의한다고 규정하고 있음에 지나지 않을 때에는, 최종적으로는 사용자에게 해고를 일방적으로 행할 수 있는 권한이 유보되어 있는 점에서 합의와는 그 성격을 달리한다. 그런데 이러한 표현들은 확고부동한 의미를 갖고 있는 법률용어라기 보다는, 각각의 개별적인 규정에 대해서 어느 정도까지 노동조합의 관여를 인정할 것인가 하는 점에 관한 의사해석의 문제이다. 따라서 협약체결을 둘러싼 단체교섭의 경과나 그 이후의 협약조항의 운영에 관한 구체적인 관례등을 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정에서 어떠한 목적을 갖고 그러한 표현을 사용하여 규정하였는가 하는 관점에서 당사자의 의사를 규명하는 작업이 불가결하다. 먼저 동의의 경우를 살펴보면, 동의는 인사에 관하여 노동조합측의 동의에 의해 노사간의 합의가 성립하는 것을 조건으로 하여 인사권의 행사를 승인하는 것이므로 노동조합측의 관여가 강한 것이다. 일반적으로 해고동의는, 노동조합측이 해고가 조합원 내지 노동조합에게 가장 중요한 사항의 하나라는 점을 주목하여 노동조합의 동의를 조건으로 사용자가 인사권 행사를 할 것을 요구하여 이를 사용자측이 승인한 것이므로, 사용자는 그 스스로의 의사에서 인사권의 자기규제를 시인한 것이고 따라서 그러한 결과 소위 경영권의 일환이라고 주장되는 인사권에 제약이 수반되더라도 이를 감수하여야 하며 동의의 의미를 제한적으로 해석하여야 할 이유는 없다. 다만 이 경우에도 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차흠결이 초래되었다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로 사용자측의 동의절차 위반의 해고를 정당화시킬 여지를 인정할 수도 있으리라고 생각된다. 협의의 경우를 살펴보면, 협의가 합의보다 노동조합의 관여정도가 낮은 것은 사실이나, 그렇다고 하여 사용자의 일방적인 설명이나 형식적으로 양해를 얻는 정도로는 협의라고 볼 수 없다고 보아야 한다는 점에 대하여 학설은 대체적으로 일치하고 있다. 그런데 협의의 정도와 관련하여 문제되는 경우는, 사용자가 협의를 하려고 하나 노동조합의 당해 해고에 관하여 계속 완강하게 반대하는 경우, 사용자가 어느 정도 협의를 행하면 협의를 다한 것으로 볼 수 있는가이다. 이 경우에 궁극적으로는 기업의 영리성에대한 요청과 근로자의 생존권적 요청을 비교 ·형량하여 객관적으로 결정할 수 밖에 없을 것이나, 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 최소한 요구된다. 이를 위해서는 사전에 회수·시간·내용에 있어서 충분한 협의가 잇어야 할 것이다. 예컨대 해고에 관하여 형식적으로 단지 한차례 협의의 신청을 한것만으로는 노동조합이 사전에 또는 그 자리에서 의제에 관하여 절대 반대의 태도를 보였다고 하여도 협의를 다하였다고는 말할 수 없는 것이다. (5)結 論 이상 살펴 본 바에 따라 본건 대상판결은 단체협약상 협의조항의 성격 내지는 효력의 파악에 있어서 논란의 여지가 있다고 생각된다. 사전협의가 「회사와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 회사의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사 쌍방이 협의하여 공동으로 결정하여 규정하는 경우와 달리」라고 판단한 부분은 협의와 동의의 일반적인 구별이라는 견지에서는 어느 정도의 타당성이 인정될 수는 있지만, 그렇다고 하여 바로 사전협의가 「인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것」을 의미하는 것은 아니다. 대법원은 다른 판결(1992년4월14일선고 91다4775판결)에서, 『회사는 조합원을 신규로 채용, 해고, 휴직, 상벌에 관하여 노동조합의 의견을 참작하여 인사결정은 7일이내에 노동조합에 통보하여야 한다』는 단체협약상의 「의 ============ 12면 ============ 견참작」의 의미에 관하여, 「위 의견참작은 노동조합과 협의하여 결정하는 경우와는 달리 단지 노동조합의 의견을 인사결정에 있어서 참고자료로 삼기 위한 것에 지나지 아니한다」고 하고 있어, 결국 「의견참작」의 의미를 본건 대상판결에서의 「사전협의」와 동일한 의미로 사용하고 있다. 그러나 위의 표현들이 전문적인 법률용어가 아니라 당사자의 의사해석의 문제로, 결국 협약의 체결을 둘러싼 교섭의 경과등 구체적으로 검토하여 당사자가 어떠한 사정하에서 어떠한 목적으로 그 표현을 사용하였는가 하는 당사자의 의사규명의 문제라는 점을 인정한다면, 노사 양당사자들이 「사전협의」이라는 표현을 사용한 경우와, 「의견참작」이라는 용어를 사용한 경우를 달리 해석해야 한다는 것은 분명하다. 즉, 「의견참작」은 「노동조합의 의견을 참고자료로 고려하는 정도」의 것이지만, 「사전협의」는 해고에 대하여 노동조합과 협의하고 그 의견을 충분히 반영함과 동시에 회사가 의도하는바를 노동조합측에 이해시키고 납득시킬 수 있을 정도가 요구된다고 하여야 할 것이다. (일본의 경우 사전협의의 정도와 관련한 리딩케이스라고 할 수 있는 池具鐵工 解雇事件에 대한 最高裁判所判決<昭和29년1월21일 判決, 民集8권1호123면>참조) 사실관계에 대한 판단에 대해서도 의문의 여지가 있다. 본건 대상판결은, 1심판결선고시까지 인사상 불이익을 주지 않기로 약정한 사실만으로 원고 조합간부들이 「단체협약 제31조 소정의 퇴직사유가 발생할 수 있음을 이사건 퇴직처분 전에 이미 알고 있었다고 보아야」하는지는 의문이며, 나아가 피고회사로 하여금 「다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로…퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다」고 판단할 수 있는가하는 점도, 해고협의 조항의 법적성질을 절차적 정의라는 관점에서 근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유를 구체화한 것이라는 입장에서 볼 때, 과연 미리 알고 있었다는 사유만으로 이를 준수하지 않은 것이 중대한 하자가 될 수 없는지는 의문이다. 대법원은 다른 판결(1992년5월22일선고 91다22100판결)에서 「노동조합의 위원장인 소외 차○○등이 1989년10월23일에 개최된 원고를 징계하기 위한 징계위원회에 잠시 들려 징계위원장을 면담한 것은, 위 징계위원회의 개최는 노사간에 원고에 대한 전보처분을 안건으로 하여 동년10월30일에 단체교섭을 갖기로 한 합의를 무산시키는 것으로서 부당하다고 항의한 것에 불과하므로 위 면담으로써 피고가 노동조합과 원고에 대한 징계처분을 사전합의하였다거나 노동조합이 원고에 대한 이 사건 징계에 관하여 사전합의하기를 포기한 것으로 볼 수 없다」는 취지의 원심의 판시가 모두 정당하다고 수긍이 된다고 판단하여, 노동조합측이 징계위원회에 참석하여 항의한 정도로 협의가 충분히 진행된 것은 아니라고 하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 본건 대상판결의 사실관계정도로 노동조합과 피고회사가 원고인 조합간부들의 신분보장에 대해 노사합의한 사실만으로 협의의무를 다했다고 볼 수 있는지는 의문이다. 한편 단체협약 중에는 아직도 절차적인 제한을 조합원 일반에 대해서가 아니라, 조합간부에 대해서만 규정하고 있는 예가 많다(이러한 실정은 기본적으로는 사용자의 자의적인 인사권의 행사에 대한 제한원리로서의 노동조합의 참여에 의한 절차적 정의를 확보하려는 노동조합측의 단결력의 강도가 아직까지 일반조합의 전체에까지는 미치지 못할 정도로 약한 경우에 나타난다고 생각되지만, 앞으로 노사관계의 발전에 따라서 절차적 정의의 요청은 일반조합원에 대해서까지도 확대되어야 하리라고 여겨진다). 이러한 경우에는, 조합간부에 대한 인사조치에 대해서 노동조합의 참여를 인정하는 단체협약상의 인사조항은 그 개인의 지위의 안정 외에도 노동조합의 단결력의 유지도 도모하려는 성격도 갖고 있다.(二チモウキダナス勞組役員配轉事件, 山口地下關支判 昭和52년2월28일 참조)따라서 본건 피고회사와 노동조합 간의 단체협약처럼 조합간부에 대해서 특별히 절차적인 규제를 가하고 있는 경우에 있어서의 「사전협의」의 의미는 일반조합원에 대해서도 「사전협의」를 규정하고 있는 경우와는 달리, 더더욱 사용자측의 진지한 설득과 노동조합 측의 의견반영이 필요하다고 생각된다. 본고에서는 해고협의조항의 법적 성질과 협의의 정도에 대해서 고찰하는데 그치고, 이와 관련하여, 쟁의행위와 관련된 민·형사상의 일체의 책임을 묻지 아니하기로 한 합의의 효력의 문제와, 만일 퇴직처분이 무효라고 할 경우에 근로자들이 구속되어 있어서 명백히 근로를 제공할 수 없을 경우에 소급임금의 지급문제 등의 쟁점에 대한 고찰은 부득이 다음기회로 미룬다.

法律新聞 제2158호 法律新聞社 解雇協議條項의 效力 대법원 1992年6月9日 宣告, 90다41477判決 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 10면 ============ 1.事實槪要 (1)事件經緯 1심 원고 李○○외 4인은, 1989년4월12일 피고회사의 노동조합위원장 및 간부들로 선출되어 노동조합활동을 해왔는데, 1989년5월4일부터 피고회사와 해고자 복직, 임금인상 등의 안건을 두고 협상을 진행하다가 1989년6월1일부터 파업에 돌입하였다. 원고들은 파업 기간 중 근로자들의 파업에의 적극적 참여를 유도하고, 이탈을 방지하기 위해 파업불참자들에게 파업일수에 해당되는 봉급을 공제하기로 결의하여, 1989년6월30일 파업참가 근로자들로 하여금 부서별로 조를 편성하여 소외 金○○등 1백25명이 수령하여 오던 소외 安○○등 불참근로자 3백69명의 월급중 돈3백99만4천 원을 받아 갈취하였다. 원고들은 이러한 행위를 이유로 기소되어 1989년12월29일 각자 징역1년의 실형 내지는 징역1년에 집행유예2년의 판결을 선고받았고, 이에 항소하였지만 1990년4월12일 부산고등법원은 범죄사실을 그대로 인정하고 다만 형량만 각 징역10월로 낮추었고, 이 항소심 판결은 1990년4월20일 확정되었다. 이 과정에서 1989년9월6일에 위원장 직무대행자등과 그때까지의 사태에 관하여 노사합의를 하면서, 피고회사는 구속된 원고들에 대해서 구속기간 중(1심판결선고시까지) 사원신분을 인정하고 인사상의 불이익을 주지 않기로 약정한 바도 있다. 그러나 피고회사는 1989년12월30일 원고들의 행위가 단체협약 제31조제7호에 해당되는 퇴직사유라는 이유로 퇴직처분을 하였다. 이에 대해서 원고들은 퇴직처분이 무효이며 그 기간동안의 일정 임금을 청구하였는바, 1심은 원고에 대한 퇴직처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하였지만, 2심은 당해 퇴직처분이 노동조합 간부의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다는 단체협약 제21조제2항이 요구하는 절차상의 요건을 흠결한 것으로 무효라고 하였다. 본 사안은 이러한 2심의 퇴직처분무효인정에 대해서 피고회사측이 위 해고협의조항의 해석에 의문을 제기하여 상고한 사건이다. (2)關聯團體協約 條項 이 사건에서 문제로 된 피고회사와 피고회사 노동조합 사이의 단체협약은 제31조 제7호에서 조합원의 퇴직사유의 하나로 「형사상의 범죄로 인하여 유죄판결을 받았을 경우」를 들고 있으며, 제35조는 징계의 종류를 열거하면서 제5호에서 해고사유로 「정상이 극히 중한 자에 대하여 타에 미치는 영향이 큰자는 해고한다」고 정하고 있다. 한편 제21조는 인사원칙을 규정하면서 제2항에서 「노동조합 간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다」고 하여 사전협의절차를 명시하고 있었다. 2. 判決의 要旨 「원심이 판시한 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 그 제21조 제2호가 『노동조합간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다』고 규정함으로써 인사 및 징계 전반에 관하여 『사전협의』를 거치게 하고 있는 점 및 이규정의 단체협약 전체와의 관련 그리고 노사의 관행 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 『사전협의』는, 피고와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사쌍방이 협의하여 공동으로 결정하도록 하는 경우와는 달라, 노동조합의 간부에 대한 피고의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방치하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 이사건 퇴직처분이 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 반드시 그 효력에 영향이 있는 것이라고 할 수는 없다. 더욱이, 근로자가 일정한 퇴직사유에 해당하기만 하면 피고가 징계처분의 경우와 같은 절차를 따로 밟지 아니하고 바로 당연히 퇴직한 것으로 처리하도록 규정하고 있는 단체협약 제31조에 따라, 피고가 원고들에 대하여 퇴직처분을 하는 이 사건과 같은 경우에 있어서, 노동조합이 원고들에게 그와 같은 당연 퇴직사유가 이미 발생하였거나 머지않아 발생할 것임을 미리 알고 있었다면(…)피고로 하여금 다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 이사건 퇴직처분을 하였다고 하여 이사건 퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 노동조합과의 사이에 협의를 한 바가 없다는 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 퇴직처분이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 위 단체협약 소정의 『사전협의』에 관한 해석을 그르쳐 퇴직처분의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.」 3. 大法院判例의 檢討 (1)근로기준법 제27조 소정의 『정당한 이유』의 범위 종래 근로기준법상 해고의 일반적 제한사유로서의 『정당한 이유』의 해석에 관하여 학설, 판례는 실체적 정당성의 판단에 관심을 집중하여왔다. 즉, 독일 해고제한법 체제에 따라 일신상의 사유, 행태상의 사유, 긴박한 경영상의 필요라는 세가지 종류로 나누어 해석해 온 것이 통례였다. 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 정당성에 주목하고 있는 이유는 다른 법, 예컨대 사업장조직법(Betriebsverfassunggestz)등에서 해고에 대한 절차적 측면에서의 제한이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일반조항으로서 『정당한 이유』만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서 그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 더구나 전반적인 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가 강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대하여 당해 근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행한다는 처사라고 하지 않을 수 없는 것이다. 현행 헌법은 <<제12조>><법령:헌법|제12조>에서는 신체적 자유의 보장으로 적법절차를 규정하고 있으나, 적법절차는 신체적 자유 뿐만 아니라, 신체적·정신적 및 재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재를 당하지 않는다는 의미로 해석하는 것이 통례이며, 또한 그 근저에 있는 자연적 정의의 요청은 변명의 기회부여·판정기관 구성에 있어서의 공정성과 같은 법의 일반원리적인 성격도 병유하고 있다. 따라서 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다. 이와 같은 <<근기법 제27조>><법령:근로기준법|제27조>가 요구하는 절차적 정당성은 적법절차(dueprocess)와 자연적 정의(natural justice)에 따라 해석되어야 한다고 본다면 해고에 있어서의 절차적 정당성의 개념요소로는, 첫째 해고가 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며 둘째 피해고자에게 서면통지와 변명기회를 부여하여야 하며 셋째, 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 점등을 들 수 있다. 해고가 사용자에 의하여 행해지는 이상 첫째의 점에서 문제가 되는 경우는 현실적으로는 거의 없을 것이기 때문에, 해고 이유의 절차적 정당성의 범위는 주로 해고이유에 대한 서면통지와 변명기회의 부여, 나아가서는 해고결정기관 구성의 공정성에 미친다. 한편, 사용자의 주도하에 이루어지는 고용종료에 관한 ILO제158호 조약에서도 해고절차와 관련하여, 제7조에서 『근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유 때문에 종료될 수 없다』고 규정하여 변명기회의 부여를 요구하고 있다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이다. (이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여 <<<대법원 1979년1월30일선고, 78다304>><판례:대법원 1979.1.30. 선고 78다304 결정>판결 등>취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을 하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것을 문제의 소지가 있다고 생각한다.) 마찬가지로 징계 내지 해고의 결정기관의 구성에서의 공정성이라는 측면에서 볼 때, 그러한 결정기관의 구성에 있어서 사용자만이 참여하도록 규정되어 있는 취업규칙이나 단체협약은 <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 위반으로 무효가 될 소지가 있다. 권리와 의무를 관장하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 절차적 정의의 요청상, 사용자는 이해당사자로서 법원과 같은 공정한 제3자기관이 아니므로, 만약 징계·해고 등을 결정하는 기관이 사용자측만으로 구성된다면 피해고자에게 소명의 기회를 부여한 취지가 몰각될 뿐 아니라 공정한 판정을 기대할 수 없기 때문이다. (2)해고동의(협의)조항의 의의 일반적으로 채용·인사이동·상벌·해고 등의 인사에 관한 단체협약상 조항을 총칭하여 인사조항이라고 한다. 인사조항은 ①인사의 일반적 원칙(인사권의 확립, 본인 및 노동조합의 의사존중, 공정 신중한 인사권의 행사 등)에 관한 규정, ②인사의 일반적 기준(기준의 결정방법, 구체적 기준)에 관한 규정, ③개개 인사의 구체적 결정방법에 관한 규정으로 나눌 수 있다. ①의 인사조항은 일반적·추상적인 의무의 선언에 지나지 않으며 ②의 일반적 기준에 관한 규정은 단체협약에 있어서 채무적 부분이라고 보는데 이의가 없을 것이나, ③의 개개 인사에 대한 구체적 결정방법에 관해서 규정한 경우, 특히 근로자의 해고에 관하여 노동 조합 또는 노사협의기관의 동의나 협의를 요건으로 한다는 내용을 규정한 조항을 해고동의(협의)조항이라고 하여 학설상 논란이 많다. 이 조항은 해고를 절차적인 면에서 제한을 가하고 있다고 볼 수 있으므로, <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 소정의 정당한 이유를 절차적인 면에서 구체화한 것으로 노사간에 해고의 절차적 제한을 위한 보다 자세한 규정을 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 최근 해고동의(협의)조항에 대한 노동조합의 관심이 점증하고 있는데, 이러한 노동조합의 관심은 무엇보다도 근로자가 해고된 경우에 다른 사업장으로의 재취업도 어렵고 고용보장에 관한 법적 보호도 불충분한 현실에서 해고는 근로자의 생존에 대한 최대의 위협이므로 가능한 한 제한해야한다는 인식에서 비롯된 것이며, 나아가 조합원의 중대사에 대해서 노동조합이 참가하는 것은 조합원에 대한 통제력 뿐만 아니라 조직력·단결력을 강화하는 길이기 때문이다. (3)해고동의(협의)조항의 법적 성질 ①문제의 소재 실체적인 정당성을 흠결한 해고는 절차적인 정당성 여하를 묻기 이전에 무효로 되어야 하므로, 해고동의(협의)조항이 그 기능을 발휘하는 것은 실체적으로는 정당성을 갖춘 해고가 노동조합과의 협의 내지 동의를 거치지 않고 행해진 경우이다.

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的 團體協約과 懲戒解雇 無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮 東國大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上 判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的 意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的 意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的 意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다. 

法律新聞 第2017號 法律新聞社 解雇의 效力을 다투고 있는 勤勞者의 地位 金裕盛 (서울大法大敎授) ============ 15면 ============ 大法院全員合議體 90年11月27日宣告, 89도1579判決 이 판결에 대해서는 이봉구변호사의평석이 1991년1월31일字 법률신문에나와 있으므로 사실관계는 생략하였다. 1, 판결요지 【다수의견】 근로자가 해고된 후 해고의 효력을 다투면서 노동쟁의에 참여한 것은 쟁의행위에 관하여 직접근로관계를 맺고있는 근로자로서의지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것으로 보아서는 안된다. 【반대의견】 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위를 상실하게 되는 것이므로 법원의 가처분등에 의하여 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있다고 볼수없다. 2, 판결의 검토 이번 대법원판결의노동법적 쟁점은 근로자가 해고된후 해고의효력을 다투면서 쟁의행위에 참가한경우 그근로자를 노동쟁의조정법제13조의 2가 쟁의행위에의 참가를 금지하고 있는 제3자로 볼수있는가하는 문제였다. 이에 관련하여 특히 『해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다』고 규정하고 있는 노동조합법 제3조 단서 4호의 단서조항이 노동쟁의조정법의 해석에 적용되는가 하는것도 중요한 문제였다. 전원합의체의 다수의견과 반대의견간에 이견을 보였던 것도 이문제에관한 견해의 상이가 가장 중요한 이유였던것으로 보인다. 그런데 해고의 효력을 다투고있는 근로자가 쟁의행위에 있어서 「제3자」인가의 문제를 고찰하는데 있어서는 먼저 염두에 두어야할것이 있다. 그것은 이른바 「제3자 개입금지」를 어떻게 볼것인가 하는 문제이다. 이것과 관련하여 헌법재판소는 노동쟁의조정법제13조의 2등에 대한 위헌심판에서 동조항등을 합헌으로 결정하였다 (1990년1월15일). 그러나 그 결정은 동조항등의 적용현실로 보나 법논리적으로 보나 수긍하기 어려운점이 많았다. 헌법재판소의 다수의견은 요컨대 쟁의행위의 위험성과최후수단성에 비추어 쟁의행위는 원칙적으로쟁의행위로 인한 불이익을 부담하는 당사자의 책임하에 자주적으로이루어져야하고, 동조항은 근로자들이 전문가등의 상담이나 조력을 받는 것을 금지하는것이 아니므로 이는 헌법상근로3권의 범위를 넘어선 행위를 규제하기위한 입법일뿐이고 또한 노동관계당사자가 아닌 쟁의행위에 개입한 제3자는 헌법제33조의 제1항의 권리주체도 아니고, 제3자의 개입금지는 근로자측으로의 개입뿐만아니라 사용자측으로의 개입도 규제하고 있으므로 평등의원칙에 위배되지 아니하며, 죄형법정주의에 비추어도 동조항의 「기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위」는 조종, 선동, 방해와 병렬적으로 규정되어 있어 적어도 조종, 선동, 방해의 결과에준하는 영향을 미칠 목적이어야 하고 개입의 정도도 조종, 선동, 방해에 준하는 것이어야 함을 알수있어 헌법제12조의1항에 위배되지 아니한다는 것이다. 그러나 위 다수의견에 대해서는 다른것들은 차치한다 하더라도 다음의 점에서 찬성할수 없다. 즉 쟁의행위가 노사관계당사자사이에서 자주적으로 이루어져야한다는 주장에는 동조하지만 이 자주성이 논리적으로 제3자의 개입을 금지하는 것과연결될수 있겠는가하는점에서 의문이 있다. 즉 쟁의행위라는 것이 산업사회의 보편적 현상이고, 쟁의행위의 자주성도 근로3권이 보장되고 있는 국가들에서 본질적으로 요구되는것이지만 제3자개입금지와 같은 규정은 쉽게 외국의 입법례를 찾을수 없는 점에 비추어 보더라도 자주성과 제3자개입금지가 법논리적으로 연결된다고 보기는 힘들고 도리어근로3권을 보장하여 노사간의 힘의 대등을이루도록 하려는 헌법정신에 비추어 본다면외부의 조력을 받을권리가 근로3권에 내재하고 있다고 보아야할것이다 (개입하는 제3자의 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유라는 문제는 논외로 하더라도). 더구나 노동조합법제12조의 2와 노사협의회법 제27조등을 함께 고려한다면 제3자개입금지는 집단적 노사관계의 거의 모든 영역에서 규정되고 있는바 이는근로3권의 보장의의를 극히 해하는것이라 아니할수 없다. 집단적 노사관계의 법원리라고 할수있는 노사자치주의에서 요구하는 자주성은 주로 불필요한 국가의 개입 특히 司法의 개입의금지를 요구하는 것이었지 사인의 개입금지를 요구한것이 아니었다는 점도 유념할 필요가있다. 또한 이 조항이 평등의 원칙에 위배되지 아니한다는 주장은 이 조항의 규정형식과 법적용현실을 애써 외면하려는 것이라는 비판을 면하기 힘들것이다. 이상과 같은 논거와죄형법정주의등에 비추어 본다면 헌법재판소의합헌결정에도 불구하고 노동쟁의조정법 제13조의2가 가지고 있는 위헌적 개연성으로 인하여 동조항의 저용이나 해석에 있어서는 고도의 신중성이 요구된다 할 것이다. 이러한 점을 염두에 두면서 이번 대법원판결을 살펴보자. 먼저 동조항의 목적과 취지를 해석함에있어서 반대의견은 쟁의행위의 노사관계와 국민경제에 대한 부정적 파급력만을 부각시킴으로써 동조항의 의의를 적극적으로 인정하고이에따라 동조항의 해석에 있어 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것을 반대하고 있다. 즉 반대의견은 『쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로하는 집단행위로서 이로인한노사쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제전체에 미치는 영향이크기때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할것이다. 따라서 업무의 정상적인운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할것이다』고 하면서 『노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자의 범위는 법문에 명시된대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의예외를 넓게 인정하는것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다』고 한다. 그러나 이러한 주장은 동조항의 위헌적개연성을 인식하지 못하고 있을뿐만 아니라쟁의행위가 가지는 긍정적 요소, 즉 잠재적노사갈등을 해결하여 산업민주주의와 건전한노사관계로의 발전가능성 및 국민분배구조의 개선책의 하나라는 점등을 고려하지 않은 채 지나치게 쟁의행위에대한 부정적 면만을 전제하고 있다고 하겠다. 한편 다수의견 역시 동조항이 가지고 있는 위헌적 개연성에 대한 적시가 없는점에서 아쉬움이 있으나 동조항을 집단적 노사관계법상의 다른 조항들에의해 제한하려 한 점에 있어서는 상당한 합리성이 엿보인다. 다음으로 해고의 효력을 다투는 근로자의 제3자여부에 관해서보면 반대의견은 앞서말한 동조항의 취지에비추어 다음과 같이 주장한다. 『사용자가 근로자를해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우에는 별론으로 하고 법원의 가처분등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그 구제를신청하거나 법원에 해고무효소송등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할수 없다』 또한 그이유로서 다음의 것들을 부가하고 있다. 『사법상 해고의 효력을 다투는데 기한의제한이 없는 우리의실정법하에서는상당한시간이 지난후에도 해고의 효력을 다툴수가있는것인데, 이와같은 경우에 해고의효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할수없다고 한다면 제3자에 대한예외를 넓게 인정하게됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을바라는 법의 정신에도 어긋나게 될뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 되고』, 『사용자가노동조합의 설립이나 존속을 저지하는것을 방지하기위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조4호의 단서조항을노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여적용하는것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다』 그러나 위의 주장은 지면관계상 다른것에대한 논의는 차치하더라도 다음의 점에서 전혀 타당하지 못하다. 그것은 노동조합법 제3조4호의 단서규정의 의의에 관한 것이다. 산업별노조가 주종을이루는 서구와 달리 우리나라와 같이 기업별 노조가 주종을 이루고 있는 경우에 개별 사용자의 해고권남용에의해 조합설립을 비롯하여 모든 조합활동이현실적으로 커다란 영향을 받을수 있고 실제로 그러했던 경험에비추어 조합원 및 노동조합을 보호하기위해 만들어진 확인적 규정인 동규정은 노동쟁의조정법에도 그대로 타당하다. 그것은 노동법의통일적 운용 특히 집단적 노사관계법의 통일적 운용이 법 자체에 예정되고 있기때문이다. 노동조합법의 총칙규정들은 (목적조항은 제외하고) 집단적 노사관계법의 총칙적 규정들로서 비록 노동쟁의조정법등 다른법에 준용규정이 없다하더라도 특별규정이 없는한 그대로 적용된다. 그러므로 노동조합법제2조 (정당행위),제3조 (노동조합의 의의),제4조 (근로자의 의의),제5조 (사용자의 의의)등은 노동쟁의조정법에 그대로 적용되는데 유독 제3조4호 단서만이 노동쟁의조정법에적용되지 않는다고 주장하는 것은 무리가 있다. 그러므로 이 부분에 관해서는 다수의견의 주장이 타당하다. 즉, 근로자가 『사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서 당해 노·사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에포함되지 아니하는 것으로 보아야 한다』. 이상으로 간략하게이번 대법원판결을 살펴보았지만, 요컨대 해고의 효력을 다투는 자의 제3자여부에 관해 다수의견에 찬동하면서도 다시한번 지적하고 싶은점은 제3자의 쟁의행위에의 개입을 금지한 규정자체가 상당한 정도로 위헌적 계기를 가진 조항이라는 점과 그렇기때문에 동규정의 적용에있어 행위주체, 행위태양등 모든 면에 걸쳐 매우신중하게 판단해야 한다는 것이다.

法律新聞 1858호 법률신문사 學歷詐稱을 이유로 한 懲戒解雇의 要件(上) 일자:1989.3.14 번호:87다카3196 李銓午 辯護士 ============ 11면 ============ 一. 事案의 槪要 피고 한국화장품공업주식회사는 생산부포장실 사원의 자격요건으로 중졸이상의 학력을 요구하고 있고, 허위진술, 성명 기타 중요경력의 은폐, 허위이력서제출등의 부정한 방법으로 채용되었을때에는 就業規則에 이를 懲戒解雇事由로 규정하고있다. 가정형편상 정규중학교를 다니지 못하고고등공민학교만을 마친원고는 피고회사의 회장에게 부탁하여 그 추천으로 入社하였고, 입사 며칠후에 회사측으로부터 중학교 졸업증명서의 제출을 요구받자 친척인 소외인의중학교 졸업증명서중 이름, 생년월일등의 기재사항을 원고 자신의것으로 위조하여 제출하였다. 原告는 入社이후 약8년동안 계속 생산부포장실 사원으로 근무하면서 피고회사에서만드는 화장품 용기에상표를 붙이고 포장하는 일에 종사하였는데 그동안 학력이 모자라작업에 지장을 초래한적은 없었고 1975년2월15일 무단결근을이유로 減俸 1개월의懲戒處分을 받은적이 있으나 1977년, 1978년에는 개근표창을 받기도 하였으며 1982년7월30일에는 被告會社 勞動組合長으로 선출되었다. 被告會社는 原告가組合長으로 선출되는 과정에서 사내의 질서와 근무기강을 문란하게하였을뿐만 아니라, 虛僞事實을 流布하고 暴行事件으로 형사처벌을받는등 被告會社의 內部的인 業務妨害 내지는 대외적인 名譽損傷을시켰다는 이유로 1982년8월11일 원고를懲戒解雇하였으나 原告가 이에 不服하여 懲戒解雇無 確認訴訟을 제기한 결과, 解雇事由가인정되지 아니하거나 正當한 解雇事由가 아니라고 하여 原告가 勝訴하였고 후일 勝訴判決이 確定되었다. 被告會社는 1982년8월24일경 原告가졸업증명서를 위조하여제출한 사실을 알게되었으나 이를 이유로 한 별도의 懲戒解雇處分은 하지않고 있다가 위1982년8월11일자 懲戒解雇處分에 대한 無 確認判決이 1986년3월7일 原告 勝訴로 선고되고 그대로확정되자 (被告의 上告抛棄) 原告를 복직시키지아니한채 졸업증명서위조사실을 들어 1986년5월26일 原告를다시 懲戒解雇하기에 이르렀고 원고가 이를다투어 이사건에 이르게 되었다. 이에대하여 第1審(서울지방법원 동부지원1987년2월10일선고86가합2393판결)및 原審(서울고등법원 1987년11월 20일 선고87나1199판결)은「무릇 근대적 기업에있어서 사용자가 근로자를 고용하면서 학력을 요구하는 이유는 勤勞者에 대한 勞動力의評價, 勞動條件의 決定, 勞務管理配置의 適正化등의 판단자료와 勤勞者의 職場에 대한 定着性, 企業株序, 企業規範등에 대한 適應性등 人格調査資科로 함으로써 勞使間의 信賴關係의 設定이나 企業株序의 維持, 安定을 도모하고자 함에 그 목적이 있다고 할것이므로 勤勞者가 학력을 詐稱하여 입사한 경우라도 그와 같은 학력의 詐稱이 사용자의 근로자에 대한 신뢰관계나기업질서유지등에 영향을 주는 것으로서 사용자가 그 學歷詐稱을 사전에 알았더라면 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는경우 이외에는 이를 근로자에 대한 懲戒解雇事由로삼을수 없다고 할것이고, 就業規則에 근로자가학력을 詐稱하여 入社하였을 경우 이를 懲戒解雇事由로 규정하고있는 경우에 그 규정내용 역시 위와같은 취지로 풀이하여야 할것인바, 원고가 당시 피고회사의 회장의 추천을 받고 입사하면서비록 졸업증명서를 위조하여 제출하였다고 하더라도 그후 생산부포장실 사원으로서 약8년동안 화장품 용기에 상표를 붙이고 이를포장하는 단순한 작업에 종사하여 오면서 그동안 알파벳을 잘못 읽거나 기타 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래하였다고 지적된 사실이없었을 뿐만아니라 두차례의 표창까지 받았고 더구나 동료사원들의신망이 두터워 勞動組合長으로 선출되기까지하였던 점등에 비추어볼때 원고의 學歷詐稱이 피고회사의 經營秩序維持나 勞使間의 信賴關係에 영향을 주어 피고회사가 사전에 위사실을 알았더라면 원고와 고용계약을 맺지아니하였으리라고는 인정되지 아니하며, 설사그렇지 않다고 하더라고 원고가 비록 정규중학교를 졸업하지는 못하였지만 피고회사가 생산부 포장실 사원에게 요구하는 작업능력이나 자질에 부족함이 없이 약8년간이라는 오랜기간 근무하여 왔다면입사당시에 있었던 위와같은 하자는 치유되었다고 보아야할 것이다. 또한 원고의 學歷詐稱이 비록 공문서위조라는 범죄적 수단에의해 이루어진 것이라고 하더라도 刑法上의 公訴時 期間이 훨씬 지난 12년후인 지금에와서 그와같은 사유만으로 원고를 懲戒解雇하는 것은 懲戒權의 정당한 범위를 넘는 것이고 위 인정사실에의하면 원고에 대한 이사건 懲戒解雇는 원고의 피고회사 노동조합에 대한 영향력 행사를 배제하기 위한 수단으로 행하여졌다고볼여지도 있으므로 피고회사의 원고에대한 이사건 懲戒解雇는 어느모로 보나 違法不當하다고 아니할수 없다」고 判示하여 原告의請求를 認容하였다. 이에 대하여 피고가 採證法則違背, 解雇의法理誤解등을 주장하면서 上告하자 大法院은 原審判決에는 懲戒解雇의 要件과 使用者의 解雇權에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고하여 原審判決을 破棄還送하였다. 二. 大法院 判決理由 企業이 근로자를 고용하면서 學歷 또는經歷을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 勤勞能力 즉 勞動力을 평가하기 위해서만이 아니라 勞使간의 信賴形成과 企業秩序維持를 위해서는 근로자의 知能과 經驗, 敎育程度, 正直性및 職場에 대한 定着性과 適應性등 全人格的 判斷을거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있으므로 그판단자료로 삼기위한 것이다. 원심확정사실에 의하면 被告社會는 社員資格으로 중졸이상의 학력을 요건으로하고 그 증명방법으로 중학교졸업증명서의 제출을 요구하고 있는데 原告는 중학교 졸업자가 아님에도 불구하고 졸업자인것처럼 사칭하고 이를 증명하기 위하여졸업증명서까지 위조하여 제출하였다는 것인바, 被告가 原告를 고용할 때에 위와같은 내용을 알았다면 原告의 근로능력의 측면외에도 정직성등 인격적 측면을 고려하여 原告를 고용하지 않았을 것이 우리의 경험칙상 명백하고, 原告가 그동안 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래한 일이 없었다고 하여도 이는 原告의 勤勞能力 즉 勞動力을뒷받침할 사유는 될지언정 앞에서 본 인격적 측면에서 고려해야 할 고용조건까지 뒷받침해주는 사유는 될수없으며, 또 原告가 入社후 8년간 계속 근무하여왔다는 것은 위와같은 學歷詐稱과 文書僞造등 부정사실이 그토록 장기간 발각됨이없이 은폐되었다는 점에서 오히려 被告會社의 企業秩序維持에 부정적인영향을 미친다고 볼수있을지언정 8년의 시일경과로 위와같은 하자가 치유되었다고 보는 것은 타당하지 않다… 또 원심은 이사건 懲戒解雇가 原告의 勞動組合에 대한 영향력행사를 배제하기 위한수단으로 행해졌다고 볼여지가 있다는점을 들고 있으나, 가사 이사건 懲戒解雇에 原告의 勞動組合活動을 배제하려는 의도가 추정된다고 하여도 위에서 본바와 같은 懲戒解雇要件事實이 명백히 인정되어 더이상 고용관계를 계속시킬수 없다고 보아서 해고한이상 反勞動組合의 意思가 推定된다는 것만으로 위解雇處分은 위법하다고 볼수는 없다. 三. 問題點 勞動運動을 위한 大學生의 위장취업례에서 보듯이 入社時의 제출서류에 學歷, 經歷을허위기재 하는것이 解雇事由가 되는지 여부에 대하여 法曹界와 勞動界에서 수년째 크게문제가 되는가운데, 최근 대법원은 유사한 몇건의 사안에서 엇갈리는 판결을 내리면서도 學歷이나 經歷의 虛僞記載는 그 자체로 解雇事由가 된다는 입장에 기운듯이 여겨져 크게 주목된다. 學歷을 포함한 經歷詐稱을 이유로한 解雇問題를 제대로 이해하려면 法律的 側面이외에, 우리나라 勞動界의 現實, 學歷이나 經歷詐稱의 動機, 憲法上 保障된 職業選擇의 自由와의 關係, 經歷詐稱이 企業에 미치는 현실적인 영향, 勤勞契約의本質등에 관한 연구가병행되어야 할것이지만자세한 것은 다른기회에 논하기로 하고 여기에서는 對象判決을 素材로 하여 필요최소한의 법률적 검토에 그치고자 한다. 四. 評 釋 1, 學歷詐稱의 意義 勤勞者가 入社時에 제출하는 이력서나 면접등에서 學歷, 職長經歷, 學生運動經歷, 勞動組合活動經歷, 政治社會運動經歷, 犯罪前歷등에 관한 사실을 속이거나숨기는 것을 통틀어 經歷詐稱이라고 하는 바 그중 특히 최종학력을 속이거나 숨기는 경우를 흔히 學歷詐稱이라고 한다. 2. 學歷記載를 요구하는 이유 사용자가 근로자를고용함에 있어서 學歷(특히 최종학력)이 제대로 기재된 이력서의 제출을 요구하는 이유는 우선 그 근로자가 제공하리라고 기대하는 勞動力이 당해기업이구하는 조건에 적합한지 여부를 심사하여 채용여부를 결정함과 아울러 채용후의 勤勞者의 職務內容·職種의 決定部暑配置, 賃金 기타勤勞條件의 決定등 勞動力 評價의 調査資科로 삼고자 하는데있고, 나아가서는 그 勤勞者의 職場에 대한 定着性, 企業秩序나 企業規範에 대한 適應性·協調性등 人格調査資科로 삼아勞使間의 신뢰관계의 설정이나 기업질서의 維持및 安定을 꾀하고자 하는데에 있다.