1. 머리말 대법원은 헌법재판소의 소위 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 아니하고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원사건에서 선고된 한정위헌결정은 제75조 제7항 소정의 헌법소원이 인용된 경우에 해당하지 않는다는 이유로 확정된 소송사건에 대한 재심도 허용하지 않는다고 판시한 바 있다(대법원 2001. 4. 27. 선고, 95재다14 판결). 그런데도 불구하고 헌법재판소는 지난 2003. 12. 18. 구 국민의료보험법(1999. 12. 31. 법률 제6093호로 개정된 국민건강보험법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제41조 제1항에 관한 2002헌바1 사건에서 “제41조 제1항의 ‘범죄행위’에 고의와 중과실에 의한 범죄행위 이외에 경과실에 의한 범죄행위가 포함되는 것으로 해석하는 한 이는 헌법에 위반된다” 라고 하는 한정위헌결정을 8:1로 선고하였다. 이하에서는, ① 구 국민의료보험법 제41조 제1항 소정의 “범죄행위” 부분(이하에서는, “이 사건 심판대상”이라 한다)의 위헌성 문제, ② 한정위헌결정의 기속력 문제 및 ③ 이 사건 한정위헌결정의 현실적 문제점을 검토하기로 한다. - 판 결 요 지 - "구 의료보험법 제41조 1항 '범죄행위'에 고의와 중과실에 의한 범죄 이외에 경과실에 의한 범죄행위가 포함되는 것으로 해석하는 한 이는 헌법에 위배된다"고 한정위헌 결정 2. 관련법률조항 구 국민의료보험법 제41조 ① 보험자는 보험급여를 받을 자가 자신의 범죄행위에 기인하거나 또는 고의로 사고를 발생시켰을 때에는 당해 보험급여를 하지 아니한다. 3. 사건의 경과 청구인은 1999. 11. 6. 혈중 알콜농도 0.131%의 음주상태에서 승용차를 운전하던 중 자신이 중앙선을 침범하는 사고로 치료를 받고 국민건강보험공단으로부터 보험금을 지급받았으나, 그것이 이 사건 심판대상 소정의 범죄행위에 기인한 것이므로 보험금을 지급할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 2000. 5. 4. 국민건강보험공단으로부터 보험금을 환수한다는 처분을 받았다. 이에 청구인은 일단 위 금액을 반납한 다음 자신의 행위가 고의에 의한 것임을 부인하면서 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 그 계속 중 위 처분의 근거가 된 이 사건 심판대상에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 한편 청구인은 제1심에서 패소하여(울산지방법원 2001. 12. 19. 선고 2001구2303 판결) 항소하였으나 항소심에서도 항소기각판결을 선고받고(부산고등법원 2002. 12. 6. 선고 2002누417 판결) 상고하지 아니하여 확정되었다. - 평 석 요 지 - 과음상태에서 운전을 하다가 중앙선을 넘어 사고가 발생한 사안이므로 청구인에게 중과실이 있는 경우에 해당한다고 보여져서 청구인이 구제받을 수 없을 것으로 판단된다. 나아가 대법원은 한정위헌결정이 재심사유에 해당되지 않는다고 판시하고 있으므로 헌법재판소가 한정위헌결정을 함으로서 당사자의 권리구제를 실현시키지도 못하면서 불안정만 야기하는 결과가 되었다 4. 이 사건 심판대상의 위헌성 문제 가. 다수의견의 논거 경과실에 의한 범죄행위에 기인한 보험사고에 대하여 보험급여를 하더라도 이는 의료보험의 공공성에 위반되지 않는다. 그럼에도 불구하고 경과실에 의한 범죄행위에 기인한 보험사고에 대하여까지 보험급여를 하지 않는 것은 기본권의 제한에 있어서 준수되어야 하는 피해의 최소성 원칙 및 법익균형의 원칙에 위배하여 재산권을 과도하게 제한한 경우에 해당한다. 경과실의 범죄로 인하여 우연하게 발생한 사고를 보험사고에서 제외하는 것은 우연한 사고로 인한 위험으로부터 다수의 국민을 보호하고자 하는 사회보장제도로서의 의료보험의 본질에 반하고, 의료보험을 절실히 필요로 하는 다수 국민의 우연한 위험에 대하여 그 보호를 거절하는 것이 되어 사회보장의 증진에 노력할 국가의 책임에 역행하는 것이므로 사회적 기본권으로서의 의료보험수급권의 본질을 침해하게 된다. 나. 검토 (1) 재산권 침해여부 헌법재판소는 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 그 요소로 판시하고 있으나, 기본권의 보호정도는 그 종류와 내용에 따라서 동일하다고 할 수 없으므로 헌법 제37조 제2항을 적용함에 있어서도 기본권의 종류와 내용에 따라 과잉금지의 원칙은 탄력적으로 적용되어져야 할 것이다. 의료보험제도는 피보험자인 국민이 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 전 국민의 기본적인 의료문제를 해결하기 위한 사회보험제도이다. 의료보험수급권은 법률에 의하여 비로소 형성된 재산권으로서 사회적 기본권의 성질도 아울러 갖고 있고, 그 내용은 보험재정의 건전성 정도에 따라 달라질 수 있는 것이다. 그러므로, 그 제한에 관하여는 피해의 최소성 원칙 및 법익의 균형성 원칙을 엄격하게 적용할 것이 아니라, 이를 완화하여 적용함으로써 입법자에게 상당한 정도의 입법형성의 자유를 보장하여야 할 것이다. 이 사건 심판대상이 범죄행위로 사고가 발생한 경우에 보험급여를 제한한 것은, 의료보험급여 대상자인 자가운전자의 교통법규 위반으로 인한 대형 교통사고가 빈발하여 보험재정에 문제가 발생하였기 때문이었다. 더구나 대법원은 “자신의 범죄행위에 기인한 경우라 함은 오로지 또는 주로 자기의 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우를 말한다”라고 해석하여(대법원 1990. 2. 9. 선고 89누2295 판결; 1994. 9. 27. 선고 94누9214 판결) "범죄행위"의 범위를 좁히고 있다. 따라서 경과실에 의한 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우에도 그 책임을 묻는 이 사건 심판대상은 침해의 최소성과 법익의 균형성의 원칙에도 반하지 않는 입법형성권의 범위내에 있는 것으로서 재산권을 침해한 경우에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. (2) 사회적 기본권 침해여부 중과실에 의한 사고 역시 경과실에 의한 사고와 마찬가지로 우연한 사고에 해당하므로, 경과실에 의한 사고와 중과실에 의한 사고를 구분하여 경과실에 의한 경우에 한하여 의료보험의 본질에 반한다고 하는 것은 논리적 일관성이 없어 보인다. 또한 사회적 기본권은 국가의 재정형편과 밀접한 관련이 있고, 대법원이 "범죄행위" 부분이 적용되는 범위를 제한적으로 해석적용하고 있으므로, 국가의 사회보장증진의 책임을 들어 건전한 보험재정을 유지하기 위하여 보험공동체에 대하여 책임이 있는 자에 경과실에 의한 경우를 포함하여 그 책임을 묻는 이 사건 심판대상을 사회적 기본권인 의료보험수급권의 본질을 침해하였다고는 할 수 없을 것이다. (3) 결어 이 사건 결정의 소수의견은, 다수의견의 문제점 중의 하나로 중과실과 경과실의 경계가 모호하다는 점도 지적하고 있지만, 그 점을 고려하지 않더라도 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 심판대상은 합헌으로 보는 것이 타당하다고 하겠다. 5. 한정위헌결정의 기속력 문제 가. 견해의 대립 대법원은, 한정위헌결정에 의하여 법률이나 법률조항의 문언이 변경되는 것은 아니므로 한정위헌결정은 법률이나 법률조항의 의미?내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석에 불과하고, 법령의 해석적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서 전적으로 법원에 전속하므로, 한정위헌결정은 법원에 대하여 기속력을 갖지 않는다고 보고 있다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 참조). 이에 대하여 헌법재판소는, 한정위헌결정은 입법자의 입법형성권에 대한 존중과 헌법재판소의 사법적 자제를 위한 것이고, 헌법불합치결정에 대하여도 기속력이 인정되듯이 헌법재판소결정의 효과로서의 법률문언의 변화와 헌법재판소결정의 기속력은 상관관계가 있는 것이 아니므로, 한정위헌결정도 위헌심사의 한 유형으로서 기속력을 갖는다고 보고 있다(1997. 12. 24. 96헌마172?173 결정 참조). 이와 같은 견해 차이가 발생하는 원인은, 현행 헌법조문과 부속법령에서 추론되는 헌법제정권자의 입법의도를 중시할 것인가, 아니면 이념적으로 바람직하다고도 볼 수 있는 헌법 해석적용의 통일성을 중시할 것인가 하는 점에 기인한다고 보여진다. 나. 검토 (1) 법원과 헌법재판소의 권한분배 현행 헌법상 대법원과 헌법재판소는 모두 최고헌법기관으로서 상호 독립적이고 대등한 지위에 있다. 헌법은 법률의 위헌여부에 관련된 헌법해석권을 헌법재판소에 부여하고(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호), 법원에 계속된 사건에 따른 명령?규칙?처분의 위헌여부에 관련된 헌법해석권을 최종적으로 대법원에 부여하고 있다(헌법 제107조 제2항). 이처럼 최종적인 헌법해석권한이 양분되어 있으나, 그로 인하여 헌법해석내용이 상이한 경우 이를 해결할 수 있는 방안은 현행 헌법에 규정되어 있지 않다. 그러면 이와 같이 헌법 해석적용의 통일성을 보장하지 않으면서 헌법해석권한을 양분한 헌법제정권자의 입법의도는 무엇일까. 이는 양기관이 상호 경쟁?견제를 통하여 헌법을 보장하고 기본권을 수호하는 기능을 수행하도록 함과 아울러 헌법재판소가 종래의 심급제도를 넘어 초상고심화하여 법원의 사법권에 간섭하는 것을 방지하기 위한 것으로 이해된다. 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법소원의 대상에서 재판을 제외한 것도 바로 위와 같은 헌법제정권자의 입법의도를 반영한 것이라고 하겠다. (2) 법원의 법률해석권 헌법 제101조에 의하여 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하는 사법권의 본질은 구체적 분쟁사건을 재판함에 있어 법령의 의미와 내용 및 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 즉 법령의 해석적용 권한이다. 헌법재판소도 위헌법률심판을 하기에 앞서 당해 법률 또는 법률조항에 관하여 해석을 할 수 있지만 이는 위헌법률심판에 부수적인 것이다. 그런데 헌법재판소가 위헌법률심판의 결론에 이르는 과정에서 확인된 법률해석의 위헌성 확인에 기속력이 인정되면 이는 법원의 구체적 법률의 해석적용권한을 제한하게 되어 사법권이 헌법재판소의 통제를 받는 결과가 되므로, 그 기속력의 인정여부는 헌법정책의 문제이다. 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부”가 재판의 전제가 되는 경우에 위헌심판제청을 하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제45조도 헌법재판소는 “위헌여부”를 결정할 수 있다고 규정하고, 제47조도 “헌법재판소의 결정”이 아니라 법률의 “위헌결정”에 대한 기속력과 효력상실을 규정하고 있을 뿐이다. 이는 대법원과 헌법재판소가 대등한 지위를 갖는 우리 헌법하에서 헌법재판소의 결정에 의하여 효력이 상실된 법률만이 기속력을 갖는다고 하는 헌법정책을 확인하는 규정들이라고 할 수 있다. 헌법불합치결정은 그로 인하여 일정한 기간의 경과나 법률의 개정으로 효력의 상실, 즉 법률 문언이 변경되는 점에서 한정위헌결정과는 그 의미를 달리하기 때문에 대법원이 헌법불합치결정의 기속력을 인정하는 것으로 이해되고, 이를 굳이 잘못되었다고 할 수는 없을 것이다. 이상과 같은 이유로, 현행 헌법상 한정위헌결정은 법원에 대하여 기속력이 인정되지 않는다고 하겠다. (3) 국회의 입법형성권과 법적 안정성 문제 만약 한정위헌결정에 기속력을 인정하여 위헌으로 해석되는 부분의 제거효를 인정하게 된다면, 추후에 그 법률해석 기준이 잘못된 것으로 밝혀져도 이를 시정할 수 없을 뿐만 아니라, 시대상황이 변하여 국회가 새로운 입법을 하는 경우에도 입법정책적인 재량권이 제한되어 국회의 입법형성권이 과도하게 제한되거나 침해될 수 있고, 이는 헌법재판소가 한정위헌결정의 명분으로 내세우는 입법형성권의 존중과 사법적 자제에 오히려 역행하는 결과가 될 것이다. 6. 이 사건 한정위헌결정의 현실적 문제점 가. 법적 불안정의 야기 이 사건의 경우 청구인이 과음상태에서 운전을 하다가 중앙선을 넘어 사고가 발생한 사안이므로 청구인에게 중과실이 있는 경우에 해당한다고 보여져서 결과적으로 청구인이 구제받을 수 없을 것으로 판단된다. 나아가 대법원은 한정위헌결정이 재심사유에 해당되지 않는다고 판시하고 있으므로, 합헌으로 결정하였어야 할 이 사건에서 헌법재판소가 한정위헌결정을 함으로써 당사자의 권리구제를 실현시키지도 못하면서 법적 불안정만 야기하는 결과가 되었다. 나. 심급제도에 대한 혼란 만약 한정위헌결정도 확정된 당해사건에 대한 재심사유에 해당한다고 보게 된다면, 당사자로 하여금 통상적인 불복절차에 따라 상급심에서 교정받을 수 있는 기회를 회피하고 헌법재판소에서 법률해석에 대한 심사를 받으려는 시도를 방임하거나 조장할 수 있고, 이는 결과적으로 구체적인 사건에 있어서의 구제는 대법원을 최종심으로 하는 심급제도에 의하여 보장되는 현재의 사법체계에 심각한 혼란을 초래할 수도 있을 것이다. 다. 입법자의 입법형성권 침해 구 국민의료보험법과 의료보험법을 통합하여 2000. 7. 1.부터 시행되는 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호는 경과실에 의한 경우에는 보험급여를 받을 수 있도록 규정하고 있다. 이는 의료보험재정이 과거보다 건실해졌음을 의미한다. 그런데 의료보험재정 상태는 변경될 수 있는 것이고, 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 인정하게 되면 장래 의료보험재정이 악화되어 의료보험수급권을 제한할 필요가 있을 경우에 입법부가 신속하게 대응하지 못하게 하여, 헌법재판소가 한정위헌결정의 명분으로 내세우는 입법형성권의 존중에 오히려 역행할 우려가 있다.

1. 글머리에 헌법재판소는 2002. 7. 18. 공무원연금법 제64조 제3항의 위헌여부에 관한 2002헌바57 헌법소원사건에서 한정위헌결정을 내렸다. 그 결정 주문은 ‘공무원연금법 제64조 제3항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다’는 것인데, 위 결정이 갖는 특징은 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4514 판결에서 공무원연금법 제64조 제3항의 의미에 관하여 같은 취지의 해석이 이미 내려진 상태에서 한정위헌결정을 하였다는 점이다. 대법원은 위 판결에서 “공무원연금법 제64조 제3항에서 제1항의 규정과 달리 ‘공무원 또는 공무원이었던 자’라든가 ‘재직중의 사유로’라는 표현을 빠뜨리고 있다고 하여도 이는 제1항의 기본 규정에서 말하는 위 요건을 당연히 전제로 하는 것이라고 새겨야 할 것이므로, 같은 법 제64조 제3항은 공무원이 재직중 그에 열거된 죄를 범하고 그로 인하여 금고 이상의 형을 받아 확정된 경우에 한하여 퇴직급여를 지급하지 아니한다는 규정으로서 퇴직 후 그와 같은 죄를 범한 경우에는 금고 이상의 형을 받아 확정된다 하더라도 이에 해당되지 아니한다”고 판시하였다. 헌법재판소는 지금까지 한정위헌결정을 하더라도 대상 법률조항의 해석에 대한 대법원의 선례가 있는 경우, 그 해석을 전제로 판단하였고 대법원이 이미 내린 해석과 같은 취지를 나타내는 한정위헌결정을 한 적은 없다(대법원의 해석을 전제로 합헌이라고 한 예는 헌법재판소 1995. 5. 25. 91헌바20 결정, 2001. 1. 18. 99헌바63 결정, 2001. 12. 20. 2001헌가6 결정 등, 대법원의 해석을 전제로 그 해석이 잘못되었다고 하여 한정위헌결정을 한 예는 1994. 12. 29. 93헌바21 결정). 한정위헌이라는 결정형식의 인정 여부에 대한 논란이 없지는 않지만, 이 글에서는 대법원 판례와 동일한 취지의 한정위헌결정이 가능한지 여부에 관하여만 검토하기로 한다. 2. 관련 법률조항 공무원연금법 제64조 ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액이하로 감액할 수 없다. 1. 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받은 때 2. 탄핵 또는 징계에 의하여 파면된 때 ② (생략) ③ 형법 제2편 제1장(내란의 죄), 제2장(외환의 죄), 군형법 제2편 제1장(반란의 죄), 제2장(이적의 죄), 국가보안법(제10조를 제외한다)에 규정된 죄를 범하여 금고이상의 형을 받은 경우에는 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액을 반환하되 급여는 지급하지 아니한다. 3. 사건의 경과 헌법소원 청구인은 공무원으로 재직하였다가 퇴직하여 퇴직연금과 퇴직수당을 지급받았는데, 퇴직후 국가보안법 위반죄로 실형을 선고받고 그 형이 확정되자 공무원연금관리공단은 청구인에 대하여 공무원연금법 제64조 제3항과 동법 제31조 제1항 제2호를 적용하여 기지급된 퇴직급여금에서 청구인에게 반환할 기여금(청구인으로부터 납부받은 기여금 및 이에 대한 민법 소정의 이율에 의한 이자)을 공제한 금원을 납부(반납)하라는 처분을 하였다. 이에 청구인은 서울행정법원에 공무원연금관리공단을 상대로 퇴직급여환수처분 취소소송을 제기하였으나 청구기각되었고, 서울고등법원에 항소하여 공무원연금법 제64조 제3항에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 서울고등법원이 이를 기각하자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원을 청구하였다. 한편, 서울고등법원은 당해사건에 대한 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 청구인이 상고를 하지 않아 그 판결은 확정되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다고 결정하였다. 4. 검토 (1) 헌법합치적 법률해석의 원칙 헌법합치적 법률해석의 원칙이란 어느 법률규정이 한편에서는 위헌적인 해석이 가능하고 다른 한편에서는 합헌적인 해석이 가능한 경우에 그 법률규정을 위헌적인 상태대로 해석·적용하여서는 아니되고 합헌적이고 헌법합치적으로 해석하여야 하며, 이를 위헌이라고 판단하여서도 아니된다는 원칙을 말한다. 이는 모든 법률해석·적용자가 따라야 할 일반원칙으로서, 대법원은 “어떤 법률이 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치되는 것으로 볼 수 있을 때에는 헌법에 합치하는 해석방법을 택해야 할 것”이라고 판시하고 있고(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정), 헌법재판소도 “법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면을 살려야 한다는 것이 헌법의 일반원칙이다”라고 판시하고 있다(헌법재판소 1991. 4. 1. 89헌마160 결정 등). 이 사건에서 헌법재판소는 공무원연금법 제64조 제3항의 위헌 여부에 관하여 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다고 함으로써, 대법원이 퇴직 후 소정의 사유가 발생한 경우에는 동 조항에 해당하지 않는다고 해석한 것과 실질적으로 같은 입장을 취하였다. 그런데, 이와 같이 대법원이 어떤 법률규정에 대하여 헌법합치적 해석원칙에 따라 합헌적 해석을 하였음에도 헌법재판소가 그와 다른 해석, 즉 헌법불합치적 해석을 전제로 당해 법률규정에 대하여 한정위헌결정을 하는 것은, 합헌적 해석이 가능한 경우 위헌이라고 판단하여서는 아니된다는 헌법합치적 법률해석의 원칙에 어긋나는 것이 된다. 위와 같은 한정위헌결정은 당해 법률규정에 대한 헌법합치적인 해석이 무엇인지를 다시 확인하고 합헌적 해석을 강조하는 것에 불과한 것이어서 헌법합치적 해석의 원칙에 부합하는 것이라는 반론이 있을 수 있으나, 헌법재판소는 한정위헌결정을 위헌결정의 일종으로 보고 있으므로 이러한 입장에 서는 한 위와 같은 반론은 타당하지 않다. 대법원의 합헌적 해석과 같은 취지를 나타내는 한정위헌결정을 할 수 있다는 견해를 취하면, 법원 또는 행정기관이 합헌적으로 해석·적용을 하고 있는 법률규정에 대하여도 그와 다른 해석을 전제로 하여 한정위헌결정이 가능하다는 결론에 이를 수 있고, 이는 합헌적인 해석·적용을 통하여 위헌의 소지가 제거된 법률조항에 대하여도 위헌결정을 할 수 있다는 것과 마찬가지여서 부당하다. 이 사건에서는 당해사건의 1심, 2심에서 모두 위헌적인 해석을 하였고, 그후 대법원이 다른 사건에서 동일 쟁점에 관하여 헌법합치적 해석을 한 것이어서 해당 법률규정에 대한 헌법합치적 해석이 확립된 것이라고 볼 수는 없으므로, 이러한 경우에는 대법원의 해석과 동일한 취지의 한정위헌결정을 할 수 있다는 주장도 제기될 수 있다. 그러나 대법원이 법령의 해석통일을 위한 기관이라는 점을 감안하면 대법원의 합헌적 해석을 최종적이고 확정적인 것으로 받아들여야 할 뿐만 아니라 단지 하급심의 잘못된 헌법판단을 바로잡기 위하여 한정위헌결정을 하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 또다른 문제점들을 야기하게 되므로 위와 같은 주장을 수용할 수는 없다고 생각한다. (2) 이 사건 한정위헌결정이 야기하는 문제점 ① 헌법재판소의 기능변화 공무원연금법 제64조 제3항에 대한 대법원의 해석을 그대로 수용하는 것을 전제로 하는 한, 위 조항에는 아무런 위헌적 요소가 없기 때문에 헌법재판소는 합헌선언을 할 수 있었고, 또 그렇게 함이 타당한 것으로 생각된다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 굳이 한정위헌결정을 한 이유는, 당해사건이 이미 확정된 상태여서 합헌결정을 하면 청구인이 구제받을 길이 없게 되자 한정위헌결정을 함으로써 재심을 통한 구제의 길을 열어주려 한 것으로 추측된다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)은 위헌법률을 심사하게 되는 계기만 다를 뿐 위헌법률심판과 동일한 성질의 것이고, 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원의 본래의 목적은 모두 위헌법률을 제거하는 규범통제에 있다고 할 것이다. 그런데 헌법에 합치하지 않는 하급심의 해석에 따라 권리보호를 받지 못하게 된 당사자를 구제하기 위하여 대법원의 합헌적 해석이 있음에도 불구하고 한정위헌결정을 내리는 것은 결국 위헌심사형 헌법소원이 구체적 권리구제를 위하여 기능하게 되는 것을 의미한다. 그 결과 위헌법률심사를 통하여 규범통제의 기능을 해야 할 헌법재판소가 구체적 권리구제기관으로 변화되는 것과 마찬가지가 된다. ② 한정위헌결정으로 인한 혼란과 갈등 대법원은 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않고 있고, 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 재심사유가 존재하는 것으로도 보지 않는다(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결). 확정된 당해사건의 결과를 번복하기 위하여서는 재심을 통할 수밖에 없는데, 구체적 사건을 담당하는 법원이 한정위헌결정을 재심사유로 보지 않는 상태에서 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 당사자에게 권리구제를 받을 수 있다는 오해를 불러 일으키고 국민들에게 혼란을 야기시키며 대법원과 헌법재판소 양 기관 사이에서 갈등을 불러 일으키게 된다. 이 사건 한정위헌결정은 실질적으로 특정 하급심에 의한 법률해석의 잘못을 지적하고 청구인의 권리가 보호되었어야 함을 지적하는 것이라고 볼 수 있는데, 헌법재판소가 이렇게 개별적인 재판의 잘못을 지적하기 위한 한정위헌결정을 내리더라도 그 실효성을 확보할 수 없는 반면 그밖의 여러 측면에서 부정적인 효과를 낳게 된다는 점을 고려하여 결론을 내리는 것이 바람직했다고 생각된다. ③ 심급제도에 대한 혼란 대법원에 의한 합헌적 해석의 선례가 있음에도 하급심에서 그 해석을 달리하여 위헌적 해석·적용을 한 경우에, 이를 시정하기 위하여 헌법재판소가 대법원의 선례와 동일한 취지의 한정위헌결정을 할 수 있다고 보면, 당사자는 불복에 의하여 교정을 받을 수 있는 하급심의 법률판단에 대하여 상소에 의하지 아니하고 막바로 헌법소원을 제기하게 되어 헌법재판이 통상의 소송절차(상소절차)를 대체하는 결과를 초래할 수 있고, 이는 헌법재판의 본질에도 맞지 않는 것이다. 이 사건과 같이 하급심 판결 당시 대법원의 선례가 없던 경우에는 당사자가 통상의 불복절차를 회피하려는 의도를 가진 것은 아니라고 볼 수도 있지만, 어떠한 법률조항에 대한 위헌 판단은 규범적 판단으로서, 당사자의 의도나 당해사건의 확정여부에 따라 결론이 달라질 수는 없으므로, 헌법소원 결정 시점에서 대법원의 합헌적 선례가 있다면 이를 전제로 위헌 여부에 대한 논리적·규범적인 판단을 하여야 할 것이지 구체적 사건에서의 당사자의 구제 여부를 먼저 생각할 것은 아니다. 이 사건 결정의 논리를 그대로 연장하면, 당사자는 법률해석이 쟁점이 된 사건에서 위헌제청신청을 하고 그것이 기각되면 1심만을 마친 다음 (심지어 그 해석에 관한 대법원 판결이 있는 경우에도) 상소를 제기하지 아니하고 1심판결을 확정시킨 후 막바로 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있게 될 것인데, 이는 현행 심급제도에 상당한 혼란을 초래하고 나아가서는 우리나라의 사법구조를 근본적으로 흔들어 놓는 결과가 될 것이다. ④ 재판소원 금지규정의 잠탈 헌법재판소가 행하는 법률에 대한 규범통제란 일차적으로 입법자에 대한 통제를 의미하는 것인데, 대법원에서 대상 법률에 대한 헌법합치적 해석을 하고 헌법재판소도 그러한 해석을 받아들이는 입장임에도, 그와 다른 입장에 선 하급심 법원의 해석이 잘못이라고 다투면서 그러한 해석에 의하는 한 동 법률조항이 위헌이라고 주장하는 헌법소원을 받아들이는 것은 재판에 대한 불복과 다름없고, 이는 재판에 대한 헌법소원 금지규정을 피하여 우회적으로 특정 재판의 당부를 다투는 것과 마찬가지의 결과가 될 것이다. 이 사건에서 당해사건에 대한 하급심 판결 당시 대법원의 선례가 없었지만, 합헌적 법률해석이 가능한 것이었으므로 청구인은 상고를 통하여 구제를 받았어야 하고, 헌법소원을 제기하였더라도 그와 별도로 불복절차를 밟아 해석을 통한 구제의 길을 열어 놓았어야만 했다. 재판에 대한 헌법소원을 인정하고 있는 독일에서도 보충성의 원칙에 따라 원칙적으로 최종심까지 불복절차를 거치도록 하고 있고, 그러한 불복절차를 거치지 않음으로 인하여 발생하는 불이익은 당사자가 감수할 수밖에 없는 것으로 보고 있는바(BVerfGE 63, 45), 이 사건에서도 상소를 하지 않음으로써 생긴 불이익은 청구인이 감수할 수밖에 없는 것이다. 5. 맺음말 어떠한 법률에 대한 헌법합치적 해석이 가능하다면, 그러한 합헌적 해석을 전제로 당해 법률이 합헌임을 선언하는 것이 원칙일 것이다. 이러한 기본원칙을 무너뜨리면 합헌적 법률에 대한 위헌선언(일부 위헌선언도 포함)도 가능한 것이 되어 법률에 대한 합헌판단과 위헌판단의 경계가 불명확해지고 헌법재판권과 일반재판권을 준별한 우리의 사법체계에도 혼란을 가져오게 된다. 물론 당해사건에서의 하급심이 합헌적 법률해석을 하지 않음으로써 당사자의 보호에 미흡하였던 것이 사실이고, 하급심에서 보다 더 적극적으로 헌법합치적 관점에서 사건을 처리하여야 한다는 반성의 계기가 되어야 겠지만, 하급심의 위와 같은 잘못은 대법원에 의하여 교정되어야 할 것이므로 이러한 기회를 놓친 당사자에게 불이익이 돌아가는 것은 불가피한 것이고, 헌법재판소가 이를 바로 잡기 위하여 헌법재판의 기본틀에 어긋나는 한정위헌결정을 내릴 것은 아니었다고 생각된다.

1. 서설 사법시험 제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막으로 응시한 제1차시험의 시행일로부터 4년이 경과한 날이 속하는 해의 말일 까지는 제1차시험에 다시 응시할 수 없도록 한 사법시행령 제4조 제3항에 대한 헌법소원심판에서 2000. 11. 21. 청구된 가처분신청에 대해 신속하게 헌법재판소가 2000. 12. 8. 본안에 대한 종국결정 선고시까지 위 법령조항의 효력을 정지시키는 가처분 결정을 내렸다. 또한 미결수용자의 면회횟수를 매주 2회로 제한한 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 전단에 대한 헌법소원심판에서 2002. 3. 22. 청구된 가처분신청에 대해서도 빠른 시일안에 헌법재판소가 2002. 4. 25. 본안에 대한 종국결정 선고시까지 위 법령조항의 효력을 정지시키는 가처분 결정을 내렸다. 이에 대해 강현중 교수와 박종보 교수의 평석이 각각 2001. 3. 26.자 및 2002. 6. 6.자 법률신문에 실렸는데 필자의 주관적 졸견에 의할 때 그 평석에 있어서 상당히 많은 문제점이 있다고 사료되어 필자의 사견을 피력해 보기로 한다. 2. 헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471 사법시행령 제4조 제3항 효력정지 가처분결정의 평석에 대한 비판 (1) 헌법재판소 결정의 요지 헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용된다. 위 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 된다. 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익에 대한 비교형량을 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 큰 경우에 가처분을 인용할 수 있다. 사법시행령 제4조 제3항이 효력을 유지하면, 신청인들은 곧 실시될 차회 사법시험에 응시할 수 없어 합격기회를 봉쇄당하는 돌이킬 수 없는 손해를 입게 되어 이를 정지시켜야 할 긴급한 필요가 인정되는 반면 효력정지로 인한 불이익은 별다른 것이 없으므로 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당하다. (2) 강현중 교수의 평석요지 가처분과 같은 법적 제도는 궁극적으로 헌법과 법률에 근거하여 창설되어야 한다. 어떤 국가기관이 일정한 법적제도의 필요성을 절감하고 있고 그러한 제도를 만들지 않을 합리적인 이유가 없다고 생각하더라도 헌법과 법률이 그 제도를 마련하여 주지 않는한, 자기필요의 판단에 따라 함부로 그 제도를 창설할 수는 없다. 가처분에서 대립당사자의 구조와 변론권 보장은 중요한 요소라 아니할 수 없다. 이렇게 볼 때 헌법재판소법상 대립당사자의 구조와 구두변론의 원칙을 취하고 있는 정당해산심판과 권한쟁의심판에서만 가처분을 할 수 있다는 규정을 둔 것은 결코 우연이거나 예시가 아니다. 헌법소원심판청구사건에 있어서는 대립당사자의 구조와 구두변론의 원칙이 반드시 지켜지지는 않으므로 이와 성질을 달리하는 민사소송법의 가처분규정이 준용될 수 없게 되는 것이다. 위헌법률심판과 헌법소원심판에서도 잠정성과 보전성이 있는 민사소송법상의 가처분을 할 수 있다고 한다면 가처분이의와 취소를 성질상 반듯이 허용하여야 하는데 피청구인이 없는 헌법재판소의 가처분에서 가처분이의와 취소를 신청할 수 없다. 피청구인이 없다고 하여 이의와 취소가 허용되지 않는 가처분이라면 이것은 민사소송법을 준용한 것이 아닌 초법규적 가처분이 될 것이다. 가처분제도가 일반적으로 인정되고 있는 독일에서의 잠정처분의 내용 가운데는 재판의 정지를 명하는 경우가 있다. 그런데 이것은 연방헌법재판소에 재판소원이 인정될 뿐 아니라 연방헌법재판소가 최고법원으로서 사법부를 구성하는 독일제도의 소산인 것이다. 그러나 우리나라의 경우는 헌법상 헌법재판소에 재판소원이 인정되지 아니하고 사법권은 법원이 독점하고 있어 독일과 사정이 아주 다르다. 그런데도 외부기관(헌법재판소)이 법원이 한 재판의 정지를 명하는 것은 사법권의 침해일 뿐만 아니라 재판절차를 불안정하게 하고 혼란에 빠뜨리게 된다. 더욱이 독일과 달리 위헌심사형 헌법소원제도가 인정되고 있는 우리나라에서 독일식의 잠정처분제도가 인정된다면 그 불안정과 혼란의 범위는 더 넓고 깊게 된다. (3) 비판 우리 헌법재판소가 행한 가처분결정은 법적 근거없이 내려진 것이 아니다. 헌법재판소법 제40조가 그 법률적 근거가 된다. 여기에서 준용과 직접적용의 법적 의미를 정확하게 인식하여야 할 것이다. 헌법재판은 일반 민사재판과는 다른 특성을 가지고 있다. 따라서 ‘포괄준용’형식으로 규정되어 있는 헌법재판소법 제40조에 따라 민사소송법상의 가처분규정과 행정소송법상의 집행정지규정을 준용할 때 헌법재판의 특수성을 고려해서 적절히 변경을 가하여 헌법재판소는 위 규정들을 적용할 수 있는 것이다. 따라서 대립당사자의 소송구조의 여부와 상관없이 가처분관련 규정들을 헌법소송에 준용할 수 있는 것이다. 준용의 법적 의미에 입각할 때 그리고 대립당사자구조를 취하지 않는 심판절차도 헌법재판에 존재한다는 점을 고려할 때 반드시 대립당사자의 소송구조에 있을 때만 가처분이 헌법재판에서 적용된다는 논리는 성립되지 아니한다. 또한 위 평석은 헌법소원심판에서는 특히 행정소송법도 준용된다는 것을 잊고 있다. 헌법소원심판은 전형적인 당사자대립구조를 취하고 있다. 나아가 위헌법률심판과 헌법소원심판도 재판부가 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열 수 있는데(헌법재판소법 제30조 제2항 단서, 제25조 제1항, 제27조 제2항) 대심적 구조를 취하여 변론을 여는 경우에는 가처분을 준용할 수 있고 변론을 열지 아니하는 경우에는 가처분을 준용할 수 없다는 논리도 성립될 수 있게 되는데 이것은 타당하지 않다. 특히 위헌법률심판과는 달리 헌법소원심판에서는 피청구인이 존재해서{헌법소원심판은 전형적인 대립당사자의 구조로 되어있다. 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받았을 때 청구인은 헌법소원심판을 청구할 수 있기 때문에(헌법재판소법 제68조) 예컨대 공권력의 행사로 기본권의 침해를 받은 경우 청구대상이 특정되어야 하고 청구대상이 특정되면 그 공권력을 행사한 자를 피청구인으로 하여 답변서를 제출받는 것(헌법재판소법 제27조 제1항, 제29조 제1항 및 제2항)이 우리 헌법재판의 일반적인 실무례이다}대립당사자의 대심적 구조를 이루고 있는 것이 일반적인데, 위 견해는 헌법소원심판에서 직권심리주의를 원칙으로 하고 예외적으로 변론주의를 취하고 있는 점만을 보고 직권심리주의와 대립당사자주의를 혼동했거나 헌법소원심판에서는 대립당사자의 대석구조로 되어 있다는 점을 잊고서 하는 주장이라고 아니할 수 없다. 민사소송법상의 가처분을 ‘준용’할 때 가처분이의와 취소를 성질상 반드시 허용하여야 한다는 주장도 왜 그러야 하는지 그 근거를 찾기 어렵다. 헌법재판의 특정심판절차에서 피청구인이 없어서 가처분이의나 취소를 할 수 없다면 바로 그것으로 족한 것인데 일단 내려진 가처분결정에 대해 왜 존재하지도 않은 피청구인 관념까지 상정하면서 반드시 이의나 취소를 따질 필요가 있는 것인가를 생각해볼 때 위 주장은 납득하기 어렵다. 독일연방헌법재판소는 우리 대법원과 같이 독일기본법 사법의 장(제9장)에 있는 규정되어 있는 법원이지만, 우리 대법원과 달리 상고심재판권을 관할하는 것이 아니라 헌법재판권만을 독립하여 관장한다(우리 대법원이 우리 헌법제101조 제2항에 있는 ‘최고’법원이라는 표현에 대단한 집착을 보이고 법적 의미를 부여하여 해석하고 있지만 독일 연방헌법재판소가 사법의 장에 규정되어 있어도 최고법원이라는 표현은 독일기본법 및 연방헌법재판소법 어디에도 없다. 연방헌법재판소법 제1조는 연방헌법재판소는 여타의 모든 헌법기관에 대하여 독립적이고 독자적인 연방의 법원이다라고 규정하여 연방헌법재판소의 독립성을 강조하고 있을 뿐이다). 상고심재판권은 5개의 연방대법원에서 관장하고 있는데 연방통상(민·형사)법원, 연방행정법원, 연방재정법원, 연방노동법원, 연방사회법원이 그것이다(독일기본법 제95조 제1항). 연방헌법재판소는 평석자가 생각하는 것과 같이 일반 사법체계내에 있는 최고 ‘심급’법원으로서의 최고법원이 아니다. 이러한 의미의 최고법원은 위 5개의 연방대법원들이다. 형식적인 헌법규정상의 위치에 관한 문제와 구체적인 관할권의 범위의 차이를 제쳐놓는다면 우리 헌법재판소의 지위와 기능이 대동소이하다. 헌바사건에서 사후적으로 재심에 의한 구제를 받는다는 것과 사전적인 보전조치로서의 가처분을 구별하여야 한다. 헌바사건에서 재심제도를 마련하고 있다는 사실은 가처분결정에서 형량판단의 요소로 고려할 수는 있지만 개별적인 경우에 다양한 사안에서 고려될 수 있는 상황을 배제한 채 재심제도가 있다는 이유만으로 가처분제도 자체를 부인할 수는 없는 것이다. 우리 헌법재판소의 결정에 의하여 예외적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원이 인정되는데 헌법재판소에서 위헌결정된 법률을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판은 헌법소원의 대상이 되고 있다. 이러한 예외적인 법원의 재판에 대한 헌법소원에서의 가처분의 필요성과 나아가 헌바사건의 헌법소원에서의 가처분의 가능성을 인식하여야 할 것이다. 헌법재판소가 가처분으로 법률의 효력정지를 명하면 최고입법기관인 국회의 권한을 침해하는 것이라고 논증할 수 없듯이 마찬가지로 헌법재판소가 가처분으로 재판의 정지를 명할 때 최고심급법원인 대법원이나 일반법원의 사법권이나 그 독립을 침해하는 것이 아니다. 정당한 헌법재판소의 헌법재판권행사만 있을 뿐이다. 또한 가처분결정은 그 이유구비요건의 심사에서 항상 형량판단이 수반된다. 따라서 헌법재판소의 재판정지가처분이 내려지면 재판절차를 불안정하게 하고 혼란에 빠뜨리게 되고 더욱이 독일과 달리 위헌심사형 헌법소원제도가 인정되고 있는 우리나라에서 독일식의 잠정처분제도가 인정된다면 그 불안정과 혼란의 범위는 더 넓고 깊게 된다는 평석자의 주장은 논리비약적 과장아니면 기우라고 밖에 달리 말할 수 없다. 3. 헌재 2002. 4. 25. 2002헌사129 군행형법시행령 제43조 제2항 효력정지 가처분 결정의 평석에 대한 비판 (1) 헌법재판소의 결정요지 군사법원법 제242조 제1항 중 제239조 규정에 의하여 신청인에 대하여 한 1차 연장 구속기간은 2002. 3. 28.에 이미 끝나 더 이상 군사법경찰관의 조사단계에서 구속기간이 연장될 위험이 없으므로 위 규정의 효력을 가처분으로 당장 정지시켜야 할 필요성이 인정되지 않는다. 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사소송법 제714조의 가처분규정에 의하면, 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판에서의 가처분은 위헌이라고 다투어지는 법령의 효력을 그대로 유지시킬 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 가처분에 의하여 임시로 그 법령의 효력을 정지시키지 아니하면 안될 필요가 있을 때 허용되고, 다만 현재 시행되고 있는 법령의 효력을 정지시키는 것일 때에는 그 효력의 정지로 인하여 파급적으로 발생되는 효과가 클 수 있으므로 비록 일반적인 보전의 필요성이 인정된다고 하더라도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 인용되어서는 안될 것이다. 면회제도는 피구속자가 가족 등 외부와 연결될 수 있는 통로를 적절히 개방, 유지함으로써 한편으로는 가족 등 타인과 교류하는 인간으로서의 기본적인 생활관계가 완전히 단절되어 파멸에 이르는 것을 방지하고, 다른 한편으로는 피고인의 방어권 행사에 조력하고자 존재하는 것으로 군행형법시행령의 적용을 받는 미결수용자들의 면회의 권리를 행형법시행령의 적용을 받아 매일 1회 면회할 수 있는 피구속자와 비교하여 합리적인 이유 없이 차별한다면, 군행형법시행령의 적용을 받는 자들은 이로 인하여 인간으로서의 행복추구권이나 피고인으로서의 방어권 행사에 회복하기 어려운 손상을 입게 될 것이다. 위 규정에 대한 가처분신청이 인용된다면 군인의 신분이거나 군형법의 적용을 받는 미결수용자가 외부인과의 군형법의 적용을 받는 미결수용자가 외부인과의 잦은 접촉을 통해 공소제기나 유지에 필요한 증거를 인멸하거나 국가방위와 관련된 중요한 국가기밀을 누설할 우려가 있을 수 있으나, 수용기관은 면회에 교도관을 참여시켜 감시를 철저히 하거나 필요한 경우에는 면회를 일시 불허함으로써 증거인멸이나 국가기밀누설을 방지할 수 있으므로, 이 사건 가처분을 인용한다 하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 없다여기에는 재판관 한대현, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견이 있다. 이 반대의견에 의하면 위 군행형법시행령 규정은 미결수용자에게 외부인과의 면회를 주 2회 허용하고 있으므로 이 기회에 신청인들은 다수의견이 설시하는 바와 같은 면회의 목적을 대체로 달성할 수 있을 것이고, 여기에다 변호인과의 접견이 원칙상 제한 없이 허용되고 있는 점 등을 종합하면 면회제한 규정의 효력을 가처분에 의하여 긴급히 정지시켜야 할 급박한 필요성이 인정되지 않는다. (2) 박종보 교수의 평석요지 행정소송법 제23조 제2항과 민사소송법 제714조는 원래 당해 사건 당사자의 권리구제의 실효성을 확보하기 위해서 필요한 경우에 법원이 임시구제조치를 할 수 있도록 규정한 것에 불과하고, 법령의 일반적 효력정지까지 예상하고 있는 규정은 아니다. 당해 사건의 당사자를 구제하기 위한 가처분규정을 근거로 법령의 효력을 정지시킴으로써 당사자가 아닌 일반인에게까지 효력을 미치게 하는 것은 위 법률들에 규정된 가처분제도의 원취지를 벗어나는 것이다. 따라서 행정소송법의 집행정지규정이나 민사소송법의 가처분 규정에는 없는 내용(법령에 대한 효력정지)을 준용한다고 한 결과가 되어, 헌법재판소가 법률상 근거없는 헌법소원심판에서의 법령의 효력정지가처분제도를 창설한 것이다. 우리나라에서는 원칙적으로 위헌결정의 소급효가 인정되지 않기 때문에 위와 같은 가처분을 허용한다면 법률의 효력상실이라는 위헌결정의 효력을 가처분이라는 별도의 제도로 선취하는 결과가 될 것인데, 이는 우리 헌법재판소법 제47조 제2항과 조화될 수 없다. 이 사건 심판대상인 군형법시행령 제43조 제2항 본문중 후단부분은 “참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다”고 규정하여 면회 횟수에 대한 행정청의 재량여지를 인정한다. 조문 전체의 취지로 볼 때 면회 횟수를 주 2회만으로 직접 제한하는 것이 입법자의 의도는 아닌 것으로 생각된다. 그렇다면 이 헌법소원 본안사건은 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였으므로 각하되어야 마땅하다. 이사건 헌법소원은 법원의 권리구제절차를 거치지 아니하고 제기한 것으로서 부적법하다고 보아야 한다. 이러한 사건에서 법령의 효력을 일반적으로 정지하는 가처분까지 한 것은 이해하기 어렵다. 결론적으로 이 사건은 법령의 효력정지를 명하는 가처분신청을 인용할만한 사건이 못된다. (3) 비판 헌법재판소의 관할과 행정법원의 관할이 다르기 때문에 행정소송법의 집행정지규정을 준용한다는 핵심적인 의미는 행정소송에서 처분의 효력정지에 대응하여 이에 적절히 변경을 가하여 헌법재판의 특수성을 고려해서 헌법소원에서 법령을 심판대상으로 하는 경우 법령의 효력정지의 가처분을 할 수 있다는 의미이다. 위의 주장은 근본적으로 해석론적 차원에서 준용과 직접적용의 차이를 명백하게 오해하고 있다고 할 것이다. 본안결정의 대상인 법률의 효력 또는 집행이 현실적으로 발생 또는 진행되고 있는한 그리고 본안결정이 있을 때까지 상당한 시간이 소요되는한, 나아가 본안결정이 있을 때까지 회복할 수 없는 사실이 발생할 가능성이 있는한 ‘그 법률에 대한 위헌결정의 시간적 효력과는 상관없이’ 이에 대한 사전보전조치로서 법률의 효력정지내지 집행정지의 가처분이 가능하다. 사전보전조치로서 일시적이고 잠정적인 법률의 효력정지 내지 집행정지의 가처분이 법률의 효력을 획일적으로 전면적으로 무효화시키는 본안결정에서의 위헌결정과 결코 등가물이 될 수 없기 때문에 위헌결정된 법률의 향후무효법제에서 가처분을 인정하면 본안결정을 선취한다는 결과가 된다는 것은 가처분에서 본안결정선취금지를 명백히 오해하고 있는 것이다. 법령에 대한 헌법소원의 적법요건으로서 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한·의무의 부과·권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 154). 이러한 직접성에 대한 기본적 인식을 바탕으로 할 때 평석자의 주장은 군형법시행령 제43조 제2항 본문중 후단부분에 오인조준하여 우회적인 법원의 구제절차에 초점을 맞춘 것 같다. 그러나 이 사건에서 심판대상은 정확히 군형법시행령 제43조 제2항 본문중 전단부분이고 주문에서 군형법시행령 제43조 제2항 본문중 전단부분의 효력은 본안사건인 2002헌마193 헌법소원심판청구사건의 종국결정선고시까지 이를 정지한다고 명확하게 표현하고 있다. 나아가 평석자는 이 가처분결정의 형량판단에 대한 구체적인 논증없이 이 사건은 법령의 효력정지를 명하는 가처분신청을 인용할만한 사건이 못된다고 공허한 주장을 하고 있다. 적어도 다수의견과 소수의견에서 형량의 무게중심은 무엇이었는가가 파악되어야 한다. 그 다음 어느 쪽의 형량판단에 공감하는가는 각자의 자유로운 선택에 달려 있는 것이다. 4. 결론 헌법재판에서 가처분에 관한 이론과 헌법재판소의 실무현실 및 실정헌법재판소법 해석론에서 크게 벗어나서 헌법소원심판을 비롯한 헌법재판의 특정심판절차에서 가처분이 허용되느냐에 대해 더 이상 낭비적인 논란를 하는 것은 지양되어야 할 것이다. 그리고 헌법재판소법상 가처분 일반조항의 신설규정의 구체적 내용에 대한 건설적인 입법론의 담론이 이루어지고 이에 따라 원활한 헌법재판을 위한 헌법재판소법개정이 뒷따라야 할 것이다.

헌법재판소는 2002. 4. 25.에 선고한 2002헌사129 결정에서 軍行刑法施行令 제43조 제2항 본문 중 前段 부분의 효력을 일반적으로 정지하는 가처분결정을 하면서, “헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 執行停止規定과 민사소송법 제714조의 假處分規定에 의하면, 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판에서의 가처분은 위헌이라고 다투어지는 법령의 효력을 그대로 유지시킬 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 가처분에 의하여 임시로 그 법령의 효력을 정지시키지 아니하면 안될 필요가 있을 때에 허용된다”고 판시하였다. 이 사건은 법령에 대한 헌법소원심판에서 가처분이 가능한가 하는 헌법소송법 문제 외에도, 우리 헌법상 국민의 기본권 보호를 위한 구제절차를 담당하는 권한이 헌법재판소와 일반법원간에 어떻게 배분되어 있는가에 관한 근본적인 질문을 제기한다. 1. 事件의 槪要 이 사건 신청인들은 차기전투기 사업(F-X 사업) 시험평가단 부단장에 근무하다가 군사기밀누설 등의 혐의로 특수전사령부 유치장에 구속된 조아무개 공군대령과 그의 부인 문아무개씨이다. 신청인들은 군인의 신분이거나 군형법의 적용을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 제한하는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구한 데 이어, 이 규정의 효력을 本案事件의 결정 선고시까지 임시로 정지할 것을 구하는 假處分申請을 하였고, 헌법재판소가 이를 認容한 것이다. 심판의 대상이 된 군행형법시행령 제43조 제2항의 全文은 다음과 같다. “미결수용자의 면회횟수는 매주 2회로 하되, 참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다. 다만, 변호인과의 면회는 그 횟수를 제한하지 아니한다” 2. 憲法裁判所法上 假處分條項의 類推適用 우리 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소가 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판을 관장하도록 규정하고 있는데, 헌법재판소법은 이 모든 심판절차에 적용되는 가처분에 관한 일반조항을 두지 않고 정당해산심판과 권한쟁의심판에 대해서만 假處分規定(제57조 및 제65조)을 두고, 헌법소원심판에는 가처분에 관한 규정이 없다. 한편 법원의 제청에 의한 위헌법률심판의 경우에는 裁判停止規定(제42조), 탄핵심판의 경우에는 權限行使停止規定(제50조)을 두고 있을 뿐이다. 그런데 헌법재판소는 2000. 4. 18. 제기된 舊 司法試驗令(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 폐지된 것) 제4조 제3항 본문의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2000헌마262)을 본안으로 한 가처분신청사건(2000헌사471)에서, 2000. 12. 8. “헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용된다”고 판시하면서 위 사법시험령 조항의 효력을 본안의 終局決定 선고시까지 정지하는 가처분결정을 하였고, 이번에 또다시 군행형법시행령 조항에 대하여 효력을 정지하는 가처분결정을 한 것이다. 그러나 위 결정들은 법률에 명문의 규정이 없는 가처분을 헌법소원에 유추적용할 수 있는 논거를 구체적으로 제시하지 않아서 論理的 飛躍이 있다고 생각된다. 제도신설의 필요성을 인정하고 그에 따르는 모든 문제점을 검토한 후 최종적으로 제도를 도입하는 것은 원칙적으로 立法者가 수행하여야 할 역할이다. 필요성이 있다는 이유만으로 법률에 없는 가처분을 하는 것은 재판기관의 권한을 초월한 것이다. ‘필요’하고 굳이 ‘부정’할 이유가 없다는 것은 法官에 의한 法創造 또는 法獲得의 근거로서는 설득력이 부족하다. 3. 行政訴訟法 및 民事訴訟法 規定의 準用 이 사건 결정에서 법령에 대한 헌법소원심판에 준용한다고 한 행정소송법 제23조 제2항은 행정소송의 대상인 行政處分의 執行停止에 관한 규정이고, 민사소송법 제714조는 係爭物에 관한 가처분과 臨時의 地位를 정하는 가처분에 관한 규정이다. 이 조항들은 원래 당해 사건 당사자의 권리구제의 실효성을 확보하기 위해서 필요한 경우에 법원이 임시구제조치를 할 수 있도록 규정한 것에 불과하고, 법령의 일반적 효력정지까지 예상하고 있는 규정은 아니다. 당해 사건의 당사자를 구제하기 위한 가처분규정을 근거로 법령의 효력을 정지시킴으로써 당사자가 아닌 일반인에게까지 효력을 미치게 하는 것은 위 법률들에 규정된 假處分制度의 原趣旨를 벗어나는 것이다. 이번 결정은 행정소송법의 집행정지규정이나 민사소송법의 가처분규정에는 없는 내용(법령에 대한 효력정지)을 준용한다고 한 결과가 되어, 헌법재판소가 법률상 근거 없는 헌법소원심판에서의 법령의 효력정지 가처분제도를 창설하였다는 비판을 면하기 어렵다. 만에 하나 이러한 法創造가 가능하다고 주장하려면, 이것이 명백한 立法의 不備이고, 통상의 입법절차를 기다리지 않고 재판기관이 이를 보완하지 않으면 제도 본래의 目的을 도저히 달성할 수 없거나 제도의 實效性을 보장할 수 없는 등의 모순이 설득력 있게 제시되어야 할 것이다. 4. 違憲決定 效力의 先取效果 우리 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하면 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 원칙적으로 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 위헌법률의 효력을 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하게 할 것인가, 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하게 할 것인가의 문제는 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 결정할 입법정책의 문제라고 할 것인데, 우리 입법자는 후자의 입법정책을 채택한 것으로서 이는 헌법에 합치한다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 헌법재판소는 원칙적으로 위헌결정시부터 장래를 향하여만 법률의 효력을 상실시킬 수 있는 권한을 부여받은 것이다. 이러한 우리의 규범통제제도 하에서 헌법재판소가 법률의 위헌여부에 대한 종국결정을 하기 전에 가처분으로 당해 법률의 시행 또는 효력을 정지시킬 수 있는지 의문스럽다. 獨逸의 경우에는 위헌결정에 一般的 遡及效가 인정되므로 위헌결정 전에 기존의 법상태에 관하여도 헌법재판소가 미리 관여할 여지가 있다. 그러므로 독일연방헌법재판소법의 가처분규정(제32조, 제93조의d 제2항)에 따라 헌법소원심판절차에서 종국결정 전에 법률의 효력을 정지하는 가처분을 하더라도 제도모순의 문제를 야기하지는 않는다. 한편 우리 나라와 같이 법령의 위헌결정에 將來效만 인정하고 있는 오스트리아에서는 법령에 대한 헌법소원심판절차에서 가처분에 관한 규정을 두고 있지 않으며, 헌법재판소는 법령의 효력을 정지하는 가처분은 허용되지 않는다고 판시하였다(VfSlg 13706, 1994). 우리 나라에서는 원칙적으로 위헌결정의 소급효가 인정되지 않기 때문에 위와 같은 가처분을 허용한다면 법률의 효력상실이라는 위헌결정의 효력을 가처분이라는 별도의 제도로 선취하는 결과가 될 것인데, 이는 우리 헌법재판소법 제47조 제2항과 조화될 수 없다. 이에 대하여 헌법재판소법 제47조 제2항의 장래무효원칙에 대하여 법원의 판례로 비교적 광범위한 예외가 인정되고 있으므로 법률의 위헌결정 전에 효력을 정지하더라도 제도상 모순이 아니라는 반론이 있을 수 있다. 대법원은 “헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미친다”는 입장을 취하고 있기 때문이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 등). 그러나 이 판례를 법률의 위헌결정에 대하여 일반적인 소급효를 인정한 것으로 이해할 수 없다. 대법원 스스로 “법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바”라고 한다(1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결). 헌법재판소도 “당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다”고 밝히고 있다(위 92헌가10 결정). 요컨대 위헌결정의 소급효가 인정되는 범위는 具體的 規範統制의 實效性 보장을 위하여 이미 제소된 사건에 이를 인정할 필요가 있거나, 아직 제소기간이 渡過하지 않은 사건 중에서 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 경우에 예외적·부분적으로 인정되는 것으로서 가처분에 의한 법령효력정지의 근거가 될 수 없다. 법률의 효력정지제도를 위헌결정의 장래효 원칙에 대한 하나의 예외적 제도로 인정할 것인가 하는 점은 근본적으로 입법정책의 문제라고 할 것이며, 입법자의 명시적 수권 없이 법률의 위헌결정 전에 그 효력을 정지시키는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 5. 憲法訴願의 補充性(前審節次 履行要件) 우리 헌법재판소법은 헌법소원을 청구하기 전에 다른 법률의 구제절차를 모두 거치도록 하는 보충성의 원칙(또는 전심절차 이행요건)을 규정하고 있다(제68조 제1항 단서). 獨逸에서 보충성원칙은 헌법재판소의 업무부담경감과, 기초사실 및 일반법원의 법률적 견해의 전달이라는 두 가지 기능을 가지고 있는 것으로 이해된다. 이러한 기능은 법원이 충분한 심리를 하고 법원의 재판에 대하여 널리 헌법소원이 행해지는 것이 전제된다. 그러나 우리 헌법소원제도는 독일의 제도와는 전혀 다른 구조를 가지고 있으므로, 그 제도적 의의와 기능도 전혀 다르다. 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 우리 법제(헌법재판소법 제68조 제1항 본문)하에서 보충성원칙의 실제적인 의의는 원칙적으로 법원의 재판관할권에 속하는 사항을 헌법재판소의 헌법소원심판관할권에서 배제하는 데 있다고 보아야 할 것이다. 헌법소원의 보충성을 지나치게 강조하다 보면 법원의 不適法却下 판례가 確立된 事案만이 헌법소원의 대상이 될 것이므로 헌법소원이 空洞化할 우려가 있다. 그 반면에 보충성원칙의 예외인정범위가 바로 헌법소원의 심판범위를 확보하는 기능, 즉 법원과 헌법재판소의 권한을 배분하는 기능을 하므로 예외인정에 신중을 기할 필요가 있다. 헌법재판소는 “법령 자체에 의한 기본권침해가 문제될 때에는 일반법원에 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 訴訟物로 하여 제소하여 구제를 구할 수 있는 절차가 존재하지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 구제절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 내야 하는 제약이 따르지 않는 이른바 보충성의 예외적인 경우”라고 일관하여 판시하고 있다(88헌마1 결정 이래 확립된 판례). 그러나 법령의 위헌성을 직접 소송물로 하여 일반법원에 제소할 길이 없다는 것이 법원에 의한 권리구제가능성이 전혀 없다는 것을 의미하지는 않는다는 데 주의하여야 한다. 침해의 직접성이란 법령의 “집행행위가 없어도 직접 침해될 수 있는 경우”를 뜻하는 것이지, 당해 법령의 “집행행위가 전혀 존재하지 않는 경우”를 말하는 것이 아니다. 직접성이 있는 법령에 대하여 기본권을 침해당한 국민은, 보충성원칙의 예외가 인정된다면 바로 그 법령조항에 대하여 헌법소원을 청구할 수도 있고, 집행행위를 기다리거나 집행행위를 촉구한 후에 그 집행행위에 대하여 구제절차를 밟는 방법을 선택할 수도 있게 된다. 나아가 독일의 최근 판례와 같이 헌법소원의 보충성원칙을 단순히 전심절차 이행요건으로만 이해하지 않고, 기본권침해를 저지하기 위하여 청구인에게 허용되어 있는 모든 가능한 방법들을 전부 시도할 것을 요구하는 것으로 이해한다면(BVerfGE 74, 102(113) 및 기타 다수의 판결), 구제절차란 법원에 의한 권리구제이면 되지 공권력 행사를 소송물로 하여 다투는 것만을 의미하지는 않는다. 요컨대 법원에 의한 권리구제를 반드시 거치도록 요구할 것인가 아니면 직접 헌법소원심판청구를 허용할 것인가(보충성원칙의 예외 인정) 여부의 궁극적 기준은 구체적 사건의 본질이 憲法解釋에 가까운가 아니면 事實認定 및 法律解釋에 가까운가 그리고 어느 재판기관이 이를 담당하는 것이 憲法政策上 바람직한가에 달려 있다고 생각한다. 6. 結 論 법령에 대한 헌법소원심판에서 법령의 효력을 정지시키는 가처분을 하는 경우에는 그 법령의 적용이 문제된 재판이 사실상 전부 정지되는 것은 물론이고 행정부도 그 법령에 따른 행정처분을 전혀 할 수 없게 될 것이므로 재판업무와 행정이 혼란에 빠질 수도 있다. 어차피 위헌으로 결정될 법령이라면 위와 같이 법정책적·법이론적으로 많은 문제점을 지니고 있는 효력정지의 가처분을 선고하지 말고 가능한 한 빠른 시일 내에 위헌결정을 하는 편이 법적 안정성의 측면에서 바람직하다. 舊 司法試驗令 사건의 경우, 본안결정을 기다리면 한번의 응시기회를 상실하게 될 우려가 있다는 주장은 어느 정도 설득력이 있으나, 긴급한 구제의 필요성을 인정한다면 본안사건을 신속하게 심리하였으면 되었을 것이다. 2000. 4. 18. 제기된 본안사건은 젖혀두고, 2000.12.8. 효력정지 가처분신청을 인용하는 결정을 하면서 2001년 실시될 사법시험 제1차 시험 응시기회를 논하는 것은 너무나 옹색한 논리이다. 구 사법시험령 조항에 대한 일반적 효력정지가처분 후 오랜 기간이 지난 지금까지도 그 위헌여부에 관한 본안결정이 이루어지지 않고 있는 것은 규범통제제도의 정상적 운영이라고 볼 수 없다. 이 사건 심판대상인 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분은 “미결수용자의 면회횟수는 매주 2회로 하되”라고 규정하여 일견 별도의 집행행위 없이도 기본권을 직접 침해할 수 있는 것으로 보인다. 그러나 동항 본문 중 후단부분은 “참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다”고 규정하여 면회 횟수에 대한 행정청의 재량여지를 인정한다. 조문 전체의 취지로 볼 때 면회 횟수를 주 2회만으로 직접 제한하는 것이 입법자의 의도는 아닌 것으로 생각된다. 그렇다면 이 헌법소원 본안사건은 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였으므로 却下되어야 마땅하다. 설령 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분이 직접 기본권을 침해한다고 인정하여도, 이 사건 가처분 신청인(헌법소원 본안사건의 청구인)들이 먼저 면회를 신청한 후 면회거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 이 절차에서 위 군행형법시행령 조항의 위헌·위법 여부가 재판의 전제문제가 되는 경우에는 법원이 헌법 제107조 제2항에 따라 이를 심판할 수 있을 것이다. 이 헌법소원 본안사건의 본질은 청구인들의 접견교통권 보장 필요성과 군행형상의 제한필요성을 개별·구체적으로 비교형량하는 데 있으므로, 이와 같이 個別·具體的인 利益의 比較衡量이 관건인 사건에서의 권리구제는 법원이 담당하는 것이 타당하다고 생각한다. 우리 나라의 경우 보충성원칙의 예외를 인정할 때에는 법원과 헌법재판소의 機能分擔을 고려하여야 하므로, 이 사건 헌법소원은 법원의 권리구제절차를 거치지 아니하고 제기한 것으로서 不適法하다고 보아야 할 것이다. 이러한 사건에서 법령의 효력을 일반적으로 정지하는 가처분까지 한 것은 이해하기 어렵다. 결론적으로 이 사건은 법령의 효력정지를 명하는 가처분신청을 인용할 만한 사건이 못된다. 이 사건 헌법재판소 결정은 무리한 준용이론을 전개하면서 사실상 입법을 하고 있고, 법원의 관할권과 중첩되는 문제도 야기하였다. 국가권력에 의한 개인의 권리침해를 구제하여야 할 기본적 권한과 책임은 헌법재판소와 법원이 나누어서 지고 있다는 점을 명심하여야 한다. 헌법소원심판에 있어서 가처분제도를 도입할 것인가 하는 문제의 입법정책판단에 있어서도 신중을 기하여야 할 것이다. 헌법소원사건에서도 가처분이 필요한 경우가 있으리라고 추측할 수 있으나, 이 제도를 채택하면 예상하지 못한 결과가 생길 수도 있다. 특히 법령의 효력을 정지하는 가처분제도는 그 파장이 대단히 크기 때문에 신중히 검토하여 입법자가 그 채택 여부를 결정하여야 할 사항이다. 가처분에 의하여 법령의 효력을 일반적으로 정지시키는 것은 법적 안정성에 반하는 측면이 있기 때문이다. 그러한 가처분을 필요로 하는 사안이 있는지 재판경험에 비추어 충분히 검토하고, 발생할 수 있는 문제점 또한 각계의 의견을 수렴하여 충분히 검토하여야 할 것이다.

Ⅰ, 들어가는 말 1996년 10월31일, 헌법재판소는 (구) 職業安定및雇用促進에관한法律(1967.3.30. 법률 제1952호로 제정되고 1989.6.16. 법률 제4135호로 최종 개정된 것) 제10조제1항 등 違憲訴願에 관한 93헌바14의 결정에서, 「유료직업소개사업」을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다는 위 법의 조항이 『헌법에 위반되지 아니한다』고 판단하였다. 위 법상의 「職業紹介」라 함은 「구인자와 구직자간」에 「雇傭契約」의 「성립을 斡旋」하는 것이다(법 시행령 2조1항). 그러한 점에서, 1998년 2월24일 제정되어 7월1일부터 시행되고 있는 「派遣勞動者保護등에관한法律」에 따른 근로자파견 즉 「자기가 고용하는」근로자를 「타인의 지휘·명령을 받아」「타인을 위하여」「근로에 종사케 하는」파견의 개념과 똑같지는 아니하지만, 「有料」직업소개사업은 일정 대가성을 전제로 하면서 그 대상이 근로자의 노동력이며 이를 알선하는 계약이라는 점에서, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 성격이 유사하기에, 유료직업소개-근로자공급-근로자파견 간의 比較에 따른 評釋이 요구된다고 하겠다. Ⅱ, 事件의 槪要·經過 및 憲裁의 決定1, 事件의 槪要 이 사건은, 청구인들이 노동부장관의 허가를 받지 않고 유료직업소개사업을 하였다는 공소사실과 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이 법률은 1994년1월7일 법률제4733호의 「職業安定法」으로 대치되었다. 직업안정법에서도 (구)법에서와 같이 「有料」직업소개사업의 경우 「國內」유료직업소개사업이라면 시·도지사의 허가를, 「國外」인 경우에는 노동부장관의 허가를 받도록 한다, 법 19조) 제30조, 제10조제1항을 적용 법조로 각 기소되어 그 사건(92고단2411)이 서울형사지방법원에 계속중 위 법률 제10조제1항(유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다). 제2항(제1항의 규정에 의한 허가의 종류·요건·대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 (92초5384), 1993. 4. 26. 기각되자, 같은해 5. 6. 헌법재판소법 제68조제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제8권 2집(1996), 426면 참조). 2, 請求人들의 主張과 關係機關의 意見 請求人들의 주장은, 「직업안정법 제10조제1항에서 유료직업소개사업에 대한 허가제를 실시하여 국민의 기본권적인 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가하면서도 허가여부에 관한 구체적인 내용이나 한계의 설정을 예측할 수 있는 어떠한 기준도 법률에 전혀 제시하지 않은 채 법 제10조 제2항에서 허가의 종류, 요건, 대상 기타 일체사항을 대통령령에 포괄위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어 난 위헌법률이고 또한 헌법 제15조가 보호하고 있는 직업선택의 자유를 침해하여 위헌이다.」는 것이다. 法院의 違憲提請棄却理由는, 「직업소개사업은… 공익적 목적을 위한 것이긴 하나… 인권침해 등의 부작용 또한 초래될 가능성이 있다. 따라서 직업소개사업에 대한 일정한 제한은 공공복리를 위하여 필요하므로… 헌법상의 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수 없다. 또한 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정한 것만으로도 명확하고… 위임입법의 한계를 벗어 난 것이 아니다.」(헌판집 8-2, 427-428면). 勞動部長官의 意見도 대체로 법원의 이유와 같다(헌판집 8-2, 428-429면). 3, 憲法裁判所의 判斷 헌법재판소가 제시한 쟁점 내지 판시사항은, 직업안정법 제10조제1항 유료직업소개사업의 허가 규정이 직업선택의 자유 및 위임입법의 한계를 벗어 난 것인지의 여부에 대한 것이다. 헌법재판소는, 「유료직업소개업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당」하며 (헌법판례집 8-2, 430면), 직업소개업무는 성질상 사인이 영리목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자의 피해, 인권침해 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성이 매우 크므로 위 법률 제10조제1항에서 노동부장관의 허가를 받아야만 유료직업소개사업을 할 수 있도록 제한하는 것은 목적의 정당성, 방법의 정당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비치어 볼 때 합리적인 제한이고 직업선택 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로는 볼 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 432면). 또한 「유료직업소개사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복하여 주는 것이고, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다고 할 것이므로 위 법 제10조제2항에서 더욱더 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다」고 하였다(헌판집 8-2, 433-434면). 裁判官 김진우, 황도연, 이재화, 조승형은 反對意見에서, 「위 법률 제10조제2항은 기본권침해영역을 규율하면서 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것인데, 그 法文… 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 직업소개업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으므로 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다」라고 하였다. Ⅱ, 憲裁決定의 評釋 헌법재판소가 내린, 「유료직업소개사업」에 대한 「허가」를 정한 법 규정은 직업선택의 자유를 침해하지 않으며 포괄적인 위임입법도 아니어서, 헌법에 위반되지 아니한다는 논점은 모두 「유료직업소개업」의 「의의」가 법 규정상 명확하게 되어 있느냐에 따라서 가려지는 사항이므로, 이에 주목해서 평석을 행하고자 한다. 1, 有料職業紹介事業의 法制的 意味 유료직업소개사업은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업이다(구 직업안정법 시행령 2조6항). 즉 일정한 對價를 받고 행하는 직업소개이다. 이때 「직업소개」라 함은 「구인자와 구직자간에 雇傭契約의 성립을 斡旋하는 것」이다(법 시행령 2조1항). 그렇다면 「유료」직업소개사업은, 供給契約에 의하여 근로자를 타인에게 사용시키는 사업인 「勤勞者供給事業」(법 3조1항)과 그 성격이 유사 내지 같다고 하겠다. 고용계약이나 공급계약 모두 「사람의 노동력」을 대상으로 하며, 「공급계약」이란 구인자와 구직자간의 「노동력」의 성립을 알선하는 것이기 때문이다. 근로자의 공급이나 알선은 계약이기에 유료직업소개업은 민법상의 법률행위에 관한 규정의 적용을 받아, 직업안정법상 자체의 제한을 論外로 하는 한, 유료직업소개업은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지 않는 한 무효로 되지 아니하고(민법 제103조 참조), 민법상 雇傭(제655-663조)과 都給(제664-674조) 계약에 관한 규정이 적용되어 누구라도 당연히 이를 행할 수 있다. 나아가 상법(제46조제5호)에서는 「勞務의 都給의 引受」를 「營業」으로 하는 것을 상행위로 보므로 누구라도 자기명의로 그러한 행위를 영업으로 행하면 상인으로서 자유로이 행할 수 있다. 다만 유료직업소개업의 목적물은 물질적 객체가 아니라 사람의 노무 즉 勞動力이다. 때문에 그 노동력의 주체인 근로자의 권익보호라는 입장에서 이에 관하여 정한 최고의 규범인 憲法에서 인정하는 근로기본권(헌법 32조 및 33조)에 합치되는 범위 내에서의 직업소개업이 인정된다. 기본권은 그 객관적 가치질서로부터 나오는 파급효과에 의하여 사인간에도 적용되기 때문이다. 이때 유료직업소개업의 許·否 判斷의 기준이 되는 規範이 노동력을 제공하는 근로자의 입장에서 볼 때, 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진에 노력하여야…」한다는 조항이며(헌 32조1항1문, 2문전단), 공급자 즉 사업자의 입장에서는 직업의 자유이다(헌 15조). 따라서 그와 같은 양 基本權的 價値간의 調和關係의 적절한 판단이 중요 부분이다. 노무의 도급의 인수에 관한 계약은 최대한 보장되어야 하며(헌법 10조2문), 다만 질서유지나 공공복리를 위하여 필요한 범위내에서 제한될 수 있을 뿐이고 그러한 경우에도 본질적인 내용은 보호된다(헌 37조2항 참조). 구체적으로 유료직업소개업 계약은 민법 제103조에 따라서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 함은 물론, 근로자의 고용의 증진을 위한 사회적·경제적 방법에 해당되어야 하고 나아가 근로의 권리의 보호 관점에서도 제한된다. 물론 그것은 필요한 최소한의 범위내의 제한이어야 한다. 그리하여 勤勞基準法 제8조는 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다」라고 규정하여 노동력의 중간착취의 원칙적 금지 즉 유료직업소개업 내지 근로자파견 또는 근로자공급「業」의 원칙적 금지를 정한 것이다. 이때 「타인의 就業에 介入하여」라 함은 근로관계의 당사자간에 제3자가 개재해서 근로관계의 개시 및 존속 등에 관하여 알선 또는 주선을 하는 등 그 근로관계에 관하여 어떠한 인과관계를 가지는 관여를 하는 것으로 넓게 해석되므로(日本最高裁 1956. 3. 29.), 명칭이 유료직업소개업이든지 노무의 도급의 인수이든지 근로자 공급사업이든지 또는 근로자의 파견이든지 금지된다. 다만 예외적으로 특정의 직업에 한하여 노동부장관의 허가를 받은 경우에는 할 수 있는 바, 그것이 (구) 職業安定法이므로 제10조제1항의 법 규정이 직업의 자유(노동부장관의 허가를 받은자만 사업이 가능하므로)와 포괄적 위임입법금지(기본적 사항이 법률아닌 시행령에 위임되어 있으므로), 과잉금지(명백·현존의 위험이 없음에도 노조외의 자에게는 사업을 금지하므로), 그리고 신체의 자유(그 자체의 위헌·무효인 조항에 근거한 처벌이므로)를 침해하는 위헌규정인가의 여부가 논의된다. 2, 有料職業紹介業의 槪念과 範疇設定 不明確性에 기한 違憲性 유료직업소개업은 공급사업주와 근로자간에 고용관계가 있는 근로자파견사업과 그러한 관계가 없는 근로자공급사업 등과 구별하면서 그 합법성 여부를 따져야 하는데, 이때 유료직업소개업에 대한 허가제나 신고제는 알선자와 근로자간에 고용관계가 없는 경우에만 적용되며, 일반적으로 고용관계에 있다면 누구나 그러한 소개업이 가능하다고 보아야 한다. 공급사업주와 근로자간에 ① 고용계약 관계가 없음, ② 사실상 지배관계가 있음, ③ 고용계약 관계가 있음 등의 어느 경우에 속하느냐에 따라, 허가를 받지 아니하고 행하는 유료직업소개업은 불법이 되든지 아니면 노동력 공급사업까지 포함해서 누구나가 상행위로서 행할 수 있는 서비스업이 되든지 하기 때문이다. 그런데 「유료직업소개업」에 대한 개념이 법에는 규정되지 아니하고 법 시행령에서, 「노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 구인자와 구직자간의 고용계약의 성립을 알선하는 것」으로 되어 있다(법 시행령 2조1항, 6항). 그런데 이 조항은 노동력을 제공하는 근로자에 대한 알선자와 사용자 사이의 공급계약에 대해서만 언급할 뿐, 그 알선자와 노동력을 제공하는 근로자간의 법률적 관계에 대해서는 규정하지 않는 등, 槪念設定이 不明確하게 되어 있다. 이를 명확히 할 수 있는 어떠한 범주의 설정도 동 조항이나 시행령에서는 정하지 않고 있다. 자기의 지배관계(사실상 지배관계나 고용계약관계 모두를 포함)하에 있는 근로자를 타인의 요구에 따라 사용하게 하는 것이 유료직업소개업인지, 알선자와 근로자간에 고용관계가 없을 때에도 그에 속하는지 등에 대한 명확한 개념 설정이 없는 것이다. 따라서 노동부장관의 허가를 받아야 하는 유료직업소개업에 관하여 정한 직업안정법과 동 법 시행령의 해당 조항은 불명확성을 지닌다. 결국 유료직업소개업이 지니는 근로자공급사업이나 근로자파견사업과의 한계를 확실하게 가리지 아니 하는 한, 위 법은 包括的 委任立法의 禁止라는 헌법 제75조에 위반되는 위헌규정이다. 유료직업소개업의 개념을 「사실상의」 지배관계나 계약관계가 있는 경우로 볼 경우에도, 위 법과 동 시행령에 따르면 반드시 노동부장관의 허가를 받아야 하며 이를 받지 아니 했을 때에는 형사벌을 받는 만큼, 허가를 받아야 할 사업의 의의와 범주에 대한 정의와 기본되는 사항은 중요사항으로서 최소한 법률에 규정해야 함에도 불구하고 이를 모두 시행령에 규정함은 헌법 제75조의 包括的 委任立法禁止 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 불명확한 구성요건 규정에 의하여 형사처벌을 함으로써 형벌법규의 明確成을 요구하는 罪刑法定主義(헌 12조, 13조)에 위배되며, 법률이 아닌 명령에 의한 처벌이라는 점에서도 法律없으면 범죄없다는 원리에 어긋난다. 3, 職業自由와 勤勞基本權의 規範的 不調和性에 기한 違憲性 직업안정법이 유료직업소개업을 특히 제한함은 알선된 근로자의 근로권의 보호를 위해서이며, 그러한 취지는 일견 타당하다. 그러나 이는 동시에 알선 사업주의 직업 내지 영업의 자유에 대한 피할 수 없는 제한이 된다. 따라서 직업안정법상 유료직업소개업에 대한 노동부장관의 허가는 알선 사업주의 직업의 자유와 알선된 근로자의 근로기본권이 規範的으로 調和되어야지, 알선 근로자의 근로권만이나 알선사업주의 영업의 자유만을 무한으로 보장하는, 양자택일의 利益衡量에 의한 법 규정 형식은 어느 한 기본권을 필요한 정도를 넘어 과잉으로 제한하는 것이다. 이를 고려할 때, 직업안정법에는 최소한의 본질적인 중요사항만을 정해야 함에도, 그 개념과 범주가 불명확한 유료직업소개업이라는 용어, 노동부장관의 광범위한 재량을 인정하는 허가제 등 국가영역에서의 권위적인 裁斷만 있을 뿐, 社會領域에서 어떻게 어느 범위까지 허용할 것이냐에 관한 헌법규범적 고려는 보이지 않는다. 때문에 유료직업소개업을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 합리적인 이유없이 제한되어 법앞의 평등(헌 11조)에도 위배된다. 국제노동기구(International Labour Organization)가 1933년(제34호) 유료직업소개협약(Free-Charging Employment Agencies Convention)을 개정한 1949년의 제96호 협약에서 영리목적의 유료직업소개소의 폐지 및 기타 직업소개소의 규제를 하든지 아니면 유료직업소개소의 전반적 규제를 하는 것중의 2가지 중 하나를 선택하는 방식을 규정했음을, 우리는 참작해야 한다. 이러한 국제조약은 「일반적으로 승인한 국제법규」(헌법 6조1항)로서 국내법과 같은 효력이 인정되어 위 위헌소원 사건에서의 판단에 참조될 수 있다. 결국 규범적 가치의 조화라는 측면에서 보거나 국제적 태도에서 보거나 구 직업안정법상의 유료직업소개업의 규정내용은 헌법 제37조제2항의 「필요한 경우에 한하여 법률로」 기본권을 제한할 수 있다는 한계범주를 넘었다. 즉 알선 사업자의 직업의 자유에 대한 제한 目的의 正當性은 인정될 수 있으나 제한방법에 있어서 합리적 근거없이 일절 허가를 받은 자 외에는 근로자의 노무의 도급의 인수로서의 성격이 있는 유료직업소개업을 하지 못하게 하는 등 適切性을 지니지 못한다. 그리하여 일반 국민이 받게 되는 경제적·사회적 피해가 직업의 자유의 본질뿐만 아니라 평등권을 침해할 정도의 過剩이고, 나아가 단순한 행정 질서벌인 과태료에 그치지 아니하고 형사상 처벌도 과하는 점에서 그 制限의 最小性도 지키지 못한 것이다. 결국 알선된 근로자의 근로의 권리보호와의 법익 형량에서도, 규범조화적 해석에 의한 實質的 調和의 考廬에 따른 입법이 되지 못함으로써, 균형성 역시 지키지 못하였다. 현실적으로도 유료직업소개업의 범주설정이 명확히 되어 있지 아니 하여, 필요한 단속은 하지 못하고 오히려 선량한 사업자가 사회적 방법에 의하여 행하는 근로자의 고용의 증진도 막게 되는 등, 사실상 취업하고자 하는 근로자의 권익만 보호하지 못하는 결과를 오히려 가져 올 수 있다. Ⅲ, 결 론 유료직업소개사업-근로자공급사업-근로자파견사업 등 각 제도의 한계를 「법률상」명확하게 설정하지 않은 (구) 직업안정법상의 유료직업소개사업의 허가에 대한 제10조1항과 제2항은, 직업선택의 자유, 근로 3권, 그리고 행복추구권 등에 합치하지 않는 違憲 條項으로 評價된다. 1998년 「파견근로자보호등에 관한법률」이 제정되었음은 헌법재판소의 위 합헌결정이 「立法論上으로도」타당성이 부족함을 반증하는 예이다.

1.事件槪要 청구인이 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 사건이 상고심에 계속중인 1995년11월30일에 헌법재판소는 구소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 대해 限定違憲決定(94헌바40,95헌바13병합)을 선고하였다. 그런데 대법원은 1996년4월9일 헌법재판소의 위 법령조항들에 대한 限定違憲決定에도 불구하고 위 법률조항등을 유효한 규정으로 보아 청구의 상고를 기각하였다. (95누 05) 이에 청구인은 1996년5월 일 위과세처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구함(96헌마173)과 아울러 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항과 대법원 1996년4월9일선고, 95누 405판결의 위헌선언을 구하는 헌법소원심판(96헌바172)을 청구하였다. 2.憲法裁判所決定要旨 1)헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있다고 하여 헌법소원의 본질에 부합하지 않거나 평등권과 재판청구권 등 기본권의 관점에서 입법형성권의 헌법적 한계를 넘어 위헌이라 할 수는 없다. 다만 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 (單純違憲決定은 물론 限定合憲決定, 限定違憲決定과 憲法不合致決定도 포함한다) 그 효력의 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면 위법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다. 2) 이 사건 대법원판결은 헌법재판소의 限定違憲決定에 의해 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용하여 위헌결정의 羈束力에 반하는 재판이므로 이에 대한 헌법소원이이 인정되며 또한 이 판결에 의해 청구인의 재산권이 침해되었으므로 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 마땅하다. 3)이 사건 과세처분은 헌법재판소의 위헌결정에 의해 효력을 상실한 법률조항을 적용하여 한 처분이고 헌법재판소의 위 위헌결정이 피청구인이 한 과세처분의 취소를 구하는 이 사건에 대해서도 소급하여 그 효력이 미치는 경우에 해당하고 이 사건 과세처분에 대한 심판을 위하여 달리 새로운 사실인정이나 법률해석을 할 필요성이 인정되지도 않으므로 이 사건 과세처분을 취소한다. 3.評 釋 헌법재판소의 이번 결정은 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 위헌성, 限定違憲決定의 羈束力과 이에 위배되는 판결과 원행정처분의 취소 등 우리나라 헌법재판제도 및 헌법재판소와 법원과의 관계에 관한 주요한 문제에 대한 결정을 담고 있다. 1)법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌성 헌법 제111조 제1항 제5호는 다른 관할사항과 달리 「법률이 정하는」 헌법소원에 관한 심판이라 하여 헌법소원제도의 구체적 형성을 입법자에게 위임하고 있다. 이는 헌법소원의 구체적 내용에 관해서는 우리나라의 사법체계나 기본권 상황, 그리고 제도적 폐해 등을 고려하여 입법자가 형성하도록 한 것이다. 그러나 헌법소원제도의 구체적 내용형성에 대한 입법자에의 위임이 무제한적인 것일 수는 없고 우리현실에 비추어 헌법소원제도의 본질과 취지,기능에 적합하게 헌법소원의 대상, 요건, 절차 등을 입법으로 정하라는 것이며 그런 점에서 입법자가 헌법 소원제도의 본질을 저해하거나 형해화하여 헌법소원제도를 의미 없는 것으로 하거나 사실상 기능 할 수 없게 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 본래 헌법소원은 公權力의 基本權羈速性의 확보를 통해 기본권보장의 실효성과 객관적 헌법질서의 보장을 그 취지로 하는 보충적 특별권리구제수단이므로 헌법소원제도의 구체적 내용의 형성도 이러한 방향으로 이루어져야 한다. 그렇다면 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 헌법소원의 본질에 부합하지 아니하여 이러한 입법형성의 한계를 벗어난 것인가. 먼저 외국의 입법례를 보면 독일, 스위스 등 헌법소원제도를 가지는 대부분의 국가에서 재판에 대한 헌법소원을 인정하는 것이 보통이며 독일의 경우 실제 헌법소원의 대부분이 법원의 재판에 대한 소원이라는 것은 사실이나 오스트리아헌법이나 1818년과 1919년의 독일 바이에른州憲法처럼 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 예도 있다는 점, 명령, 규칙, 처분의 위헌성여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 최종적으로 이를 심사할 권한을 가짐을 규정한 헌법 제107조 제2항의 존재, 사법작용은 심급제도, 사법권의 독립, 절차의 신중성, 공정성 등으로 상대적으로 다른 국가작용에 비해 기본권침해가능성이 적다는 점, 남소의 폐해방지 등을 고려하면 법원의 재판 모두를 반드시 헌법소원의 대상으로 할 것을 헌법이 명하고 있다고 생각하기는 어렵다. 그런데 문제는 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외하는 것이 법원의 재판만이 아니라 보충성의 원칙과 관련하여 법원의 재판의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사까지도 헌법소원의 대상에서 배제하는 결과를 초래하고 이로 인하여 헌법소원제도를 사실상 형해화한다는 점이다. 주지하듯이 국민의 기본권침해는 법원의 재판을 통해 구제받을 수 있음이 원칙이며 법원의 재판의 대상이 되지 않는 공권력의 행사 또는 불행사는 극히 예외적이지 않을 수 없으므로 결국 최종적 기본권침해는 법원의 재판에 의한 것으로 나타나므로 보충성의 원칙과 관련하여 헌법소원은 독일의 경우처럼 재판에 대한 헌법소원이 일반적인 것이 되는 것이다. 그런데 이처럼 법원의 재판 모두를 헌법소원의 대상에서 제외시켜 결과적으로 법원의 재판뿐 아니라 그 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사를 모두 헌법소원의 대상에서 배제하는 것은 사실상 헌법소원제도를 무력화, 형해화하는 것이며 공권력의 기본권기속성을 통한 기본권보장의 실효성확보라는 취지는 중대하게 침해되었다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관해 오스트리아는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하면서도 행정처분이나 명령에 대한 헌법소원을 인정하고 있어 우리의 경우와는 다르다. 헌법재판소가 이러한 문제에 관해서는 언급함이 없이 단지 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함하지 않는다 하여 헌법소원제도의 본질에 부합하지 않는다고 할 수 없다고 한 것은 우리나라헌법소원제도의 구조적 문제를 간과 한 것이거나 대법원과의 충돌을 축소하기 위해 의도적으로 이를 회피한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 문제는 헌법재판소가 司法作用은 입법작용이나 행정작용에 비하여 기본권침해기능보다 기본권보호기능이 강하므로 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외한다 하더라도 합리적 이유가 있으므로 평등권침해는 아니라거나 재판청구권을 침해하였다 할 수 없다는 논리에도 내재해 있다. 즉 司法作用의 기본권에 관한 관계에 있어 다른 국가작용과의 차이를 인정하더라도 법원의 재판뿐 아니라 기본권침해가능성이 가장 큰 행정작용의 대부분마저도 헌법소원의 대상에서 배제하는 현행헌법소원제도하에서 이러한 논리는 유지될 수 없으며 사실상 헌법소원을 제기할 수 있는 권리를 지나치게 광범위하게 제한하여 재판청구권을 침해한다고 보아야 할 것이다. 그런 점에서 헌법재판소의 위헌결정에 위배된 법원의 재판에 의해 기본권이 침해된 경우 이에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다면 헌법재판소의 존재의의와 헌법재판의 본질 자체가 침해되고 입헌주의와 법치주의가 근본적으로 위협되며 따라서 이러한 재판에 대한 헌법소원이 인정되지 않는다면 위헌이라는 것 자체는 타당하지만 이에 한정하여 위헌결정한 것은 문제를 너무 축소하였다는 비판을 면키 어려울 뿐 아니라 대법원이 기속력을 부인하는 한정위헌결정을 함으로써 논란의 소지를 여전히 남겨 두게 되었다. 2)限定違憲決定의 羈束力과 大法院의 判決의 取消 대법원은 헌법재판소의 限定違憲決定에 대해 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 限定違憲決定은 법률해석에 불과하며 이러한 당해 법률조항에 대한 해석·적용권은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이므로 헌법재판소의 限定違憲決定은 법원에 대해 羈束力을 가질 수 없다고 한바 있다. 그러나 헌법재판소의 지적처럼 법률에 대한 違憲審査는 당연히 당해 법률이나 법률조항에 대한 해석을 전제로 하며 限定違憲決定은 법률을 구체적 사실관계에 적용함에 있어 그 법률의 의미를 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과라는 점, 法律解釋權은 司法權의 본질적 내용을 이루며 법원에 전속한다는 주장은 위헌법률심판이나 법률에 대한 헌법소원 등은 법률해석을 전제로 하며 헌법재판소도 사법기관이라고 할 수 있으므로 타당성이 없다는 점, 단순위헌결정은 그 결정이 있는 날로부터 법률이나 법률조항이 효력을 상실하므로 羈束力을 가지는 반면에 限定違憲決定은 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 않았기 때문에 羈束力이 없다는 주장도 羈束力은 헌법재판소의 결정의 존중과 실효성보장, 그리고 헌법질서의 통일성확보라는 측면에서 인정되는 것으로 한정위헌결정에도 인정되어야 하며 기속력이 반드시 除去效에 기초한 것이라 볼 수 없고 만약 기속력을 제거효의 결과라고 한다면 헌법재판소법 제47조 제2항 이외에 굳이 제1항을 두는 의미가 없으며 이는 실제 헌법불합치결정이 당해법률이나 법률조항의 문언의 변경이 없음에도 羈束力을 가지는 점에서도 발견된다는 점, 대법원의 논리는 사실상 헌법재판소의 변형결정을 부인하고 위헌적요소가 있으면 언제나 단순위헌 결정을 해야 하는 부당한 결과를 초래한다는 점 등에서 이 점에 관한 헌법재판소의 결정은 정당하다 할 것이다. 이에 따라 헌법재판소의 限定違憲決定의 羈束力에 반한 법원의 재판에 대해서는 헌법소원이 인정되고 이에 의한 기본권침해가 인정되는 이상 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소할 수 있다 할 것이다. 3)課稅處分의 취소 이 결정에서 소수의견은 행정소송을 거친 原行政處分은 헌법 제107 제2항과 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라 이 사건 처분은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 이전에 행하여 진 것이어서 헌법재판소의 羈束力에 반하는 것도 아니므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다고 하나 헌법 제107조 제2항은 대법원에 처분의 위헌 여부에 대한 전속적 권한을 인정한 것 이라기 보다 처분이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우 헌법재판소에 제청할 필요없이 대법원이 최종적으로 심판한다는 의미이며 동조 동항이 대법원의 최종적 심판권을 규정한 것은 법원 내부에서 최종적으로 심사한다는 것이지 헌법재판소와의 관계에서까지 최종적으로 심리한다는 것을 의미하지는 않는다고 보아야 할 것이고 이 사건의 경우 대법원의 판결을 취소한 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제68조 제1항을 이유로 이 사건과세처분이 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 할 수 없고 또 헌법재판소의 위헌결정 당시 이 사건과세처분에 대한 행정소송이 계속중에 있어 이 사건에 대해서도 위헌결정의 효력이 소급하여 미치는 경우에 해당하며, 이 사건과세처분에 대한 심판을 위해 새로운 사실인정이나 법률해석의 필요성이 인정되지도 않으므로 법원의 재판만을 취소하는 것보다 원래의 행정처분까지도 취소하는 것이 청구인의 권리구제에 신속, 효율적이며 기본권침해의 위헌상태를 일거에 제거할 수 있다는 점에서 타당하다 할 것이다. 4.結 語 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제1항에 대한 한정위헌결정을 한 것은 헌법재판소로서는 현실를 고려한 최소한의 선택이라는 점은 이해할 수 있다. 그러나 이는 자칫 문제의 해결이 아니라 문제의 확산을 초래할 위험도 있다. 헌법재판소와 대법원간의 일련의 갈등의 첫째원인은 헌법재판소제도와 사법심사제를 혼합하여 채택하여 헌법재판기관을 헌법재판소와 대법원으로 이원화하고 있는데다 양기관의 판단이 상이할 경우 이를 조정할 통로조차 차단하고 있으며 양기관의 갈등을 초래할 여지를 무수히 가지고 있는 현행헌법재판제도에 있고 둘째 원인은 헌법재판의 원활하고 기능적합적인 해석보다는 機關利己的 해석을 해 온 것에 있다. 그런 점에서 이러한 문제의 소지를 없애기 위한 헌법재판제도의 입법적 정비가 요망되고 또 현행제도하에서는 법원이 헌법재판에 관해서는 원칙적으로 헌법재판소의 권한과 결정을 존중하는 방향으로 나아가는 것이 헌법재판소를 둔 헌법의 취지에 맞지 않겠는가 하고 생각한다.

●판결요지 헌법재판소가 구소득세법60조가 위헌임에도 굳이 헌법불합치 결정한 것은 위헌결정의 부작용을 회피하기 위한 것으로 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구소득세법을 그대로 잠정적용하는 것을 허용하는 취지이다 ●평석요지 대법원을 비롯한 각급 법원은 국회에 의해 새로이 개정되는 개선입법내용에 의거하여 아직 확정되지 아니한 모든 사건을 처리하여야 할 것이다 Ⅰ. 事件의 經過 헌법재판소는 지난95년11월30일 구 소득세법 제60조등에 관한 위헌소원사건(헌재 95년11월30일 선고 91헌바1외 11건〈병합〉결정)에서 1979년 소득세법 제60조를 조세법률주의와 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반함을 이유로 헌법불합치로 결정하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 위 조항(1979년 소득세법 제60조)이 이미 개정되었음을 이유로 개정법률(1995년 소득세법)을 적용할 것을 명하였다. 그러나 그 조항은 1990년8월31일을 기점으로 변경된 양도소득세의 과표산정기준에 관한 경과규정을 결여하였다. 이로 인해 헌법재판소가 제시한 적용기준에 따를 경우 심판대상이 된 조항을 적용하여야 할 그 당시 법원에 계속중인 사건들의 대부분은 적용할 규정이 없어져 버리는 법의 흠결상태가 초래되었다. 이에 이러한 문제점을 인식하여 국회와 정부는 1995년12월29일 재차 소득세법과 그 시행령을 개정하여 개정법령(1996년 소득세법)을 1979년 소득세법 제60조가 적용되던 부분에 소급적용하고자 하였다. 그렇지만 이 재개정된 법령조차도 단지 1990년8월31일 이전에 취득한 토지의 취득가액을 개별공시지가로 환산하는 규정만을 두었을 뿐, 양도가액을 개별공시지가로 환산하는 방법을 규정하지 아니하였다. 이러한 과정을 거치면서 대법원은 지난 1997년3월28일 양도소득세 부과처분의 취소소송에서 헌법재판소의 이 사건 관련 헌법불합치결정의 취지는 1979년 소득세법 제60조를 잠정 계속 적용하는 것을 허용하는 것이라고 이해하여 그 결정취지를 전혀 다른 의미로 파악하였다. Ⅱ. 大法院 判決의 要旨 대법원은 이 사건을 판단하면서 양도소득세 부과처분의 근거가 된 법률인 1979년 소득세법 제60조에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 이 사건 부과처분의 적부에 미치는 영향에 관해 직권으로 검토하였다. 대법원은 판결이유에서 헌법재판소의 결정이유를 상세하게 소개하고 그 의미를 다음과 같이 파악하고 있다. 즉 『헌법재판소가 위와 같이 구 소득세법 제60조가 위헌임에도 불구하고 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 단순위헌결정을 하는 경우 그… 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임이 분명하다』고 한다. 그러면서 대법원은 헌법재판소가 불합치결정의 『이유 전단에서는 종래의 법령의 계속 적용이 가능하다고 하면서도 후단에서는 개정법률이 위헌성이 제거되었다는 이유로 이를 당해사건 등에 소급하여 적용할 것을 설시하고 있으나, 이를 소급적용할 법리상 근거도 없을 뿐만 아니라 개별공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 위 개정법률은 양도 당시의 과세표준시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있으므로 위와같은 사례에 있어서는 그 처분이 전부 취소될 수 밖에 없어 위 결정이유 전단에서 헌법불합치결정을 채택하는 근거…에 정면으로 모순되는 결과가 발생하게 된다』고 한다. 이상의 점에 의거하여 대법원은 이 사건 관련 헌법불합치결정을 『그 위헌성이 제거된 개정된 법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법 제60조를 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해해야 함』을 주장하였다. Ⅲ. 問題의 提起 이 판결, 관련된 헌법불합치결정 그리고 관련된 법령의 개정과정 등을 바탕으로 살펴 볼때, 다음과 같은 몇가지 문제를 제기할 수 있다. 첫째, 대법원은 1979년 소득세법 제60조와 관련한 사건을 처리함에 있어 헌법재판소의 결정취지와는 명백하게 다르게 구법의 잠정적인 계속적용을 허용하는 것으로 파악하여 구체적인 사건을 해결하였는데, 과연 이것이 적절한가 하는 점이다. 둘째, 헌법재판소는 헌법불합치결정을 선고하면서 이미 개정된 법률조항을 소급적용할 것을 명하고 있는데, 과연 이러한 법적 효과를 의도할 수 있는가 하는 점이다. 만약 할 수 있다면, 이미 개정된 법률조항을 소급적용함에 있어 야기될 수 있는 문제점은 없었는지에 관해 검토할 여지는 없었는가 하는 점이다. 이와 관련하여 소급적용과 무관하게 이미 개정된 법률조항과 그 시행령 자체에 법적 흠결은 없었는가 하는 점도 지적되어야 한다. 셋째, 대법원은 구법의 잠정적인 계속적용을 주장하기 위하여 그것을 위한 논리적 연결고리로서 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 것을 제시하고 있는데, 여기에 문제점은 없는가 하는 점이다. 이와 아울러 소급적용할 법리적 근거가 없다는 점과 개별공시지가로 환산하는 개정법률의 규정이 없다는 점을 불합치결정취지의 문제점으로 제시하고 있는데, 그 타당성이 인정되는가 하는 점이다. 넷째, 헌법재판소의 결정취지와 소급적용하여야 할 법령상의 흠결을 이유로 입법자는 재차 1996년 소득세법으로 개정하였었는데, 이것을 적용하여 대법원은 구체적인 사건을 해결할 수는 없었는가 하는 점이다. 물론 이와 더불어 재차 개정된 법률(1996년 소득세법)을 적용하여 관련사건을 해결하는데 문제의 소지는 없는가도 지적되어야 한다. 다섯째, 현재 대법원은 1979년 소득세법 제60조에 관한 헌법불합치결정과 관련하여 구법의 잠정적인 계속적용을 제시하여 유사사건에 대해 일종의 지침적인 판결을 선고한 것으로 보여지는데, 이를 바탕으로 현재 대법원을 비롯한 각급 법원에 계속중인 사건이 처리되도록 방치하는 것이 과연 타당한가 하는 점이다. 만약 타당치 않다면, 누가 어떠한 방법으로 이것을 해결할 것인가도 지적되어야 한다. Ⅳ. 評 釋1. 憲法裁判所 決定趣旨의 恣意的인 理解 대법원은 1979년 소득세법 제60조와 관련한 사건을 처리함에 있어 헌법재판소의 결정취지와는 명백하게 다르게 구법의 잠정적인 계속적용을 허용하는 것으로 파악하여 구체적인 사건들을 처리하였다. 과연 이것이 적절한 가 하는 점을 검토하기로 한다. 우선, 대법원은 헌법재판소가 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 위헌결정의 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것임을 전제로 하고 있다. 그렇다면 이러한 주장은 불합치결정된 법률에 근거한 행정처분은 근거법률이 비록 불합치결정되었다 할지라도 아무런 영향을 받지 않음을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것인데, 과연 그런가 하는 점이다. 이에 대한 구체적인 판단없이 단정적으로 『종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다』고 주장하는 것은 예정된 결론을 도출하기 위한 논리의 왜곡으로 비추어지지 않을까 의문이다. 다음, 전술한 「종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단」과 소급적용할 법리적 근거의 결여와 개별공시지가 환산규정의 불비로 인해 1979년 소득세법하에 이루어진 「처분이 전부 취소될 수밖에 없다」는 주장은 서로 모순되는 것이 아닌가 하는 점이다. 셋째, 헌법재판소의 결정의견은 불합치결정에 있어 법적 효과로 예정되는 방안으로 구법의 잠정적인 계속적용과 개선입법의 소급적용이라는 두가지 방안을 제시하고 그중 명백히 후자를 선택하였다. 이에 대해 대법원은 마치 헌법재판소가 일관되지 못하게 위의 두가지 방안을 제시하고 있는 것처럼 이해함과 아울러 후자를 적용함에 따른 문제점을 적시하면서 전자를 선택하지 않을 수 없는 당위성을 제시하려고 하였다는 점이 지적되어야 한다. 넷째, 대법원은 개정법률을 소급적용하는 경우 1995년 소득세법은 양도 당시의 과세시가 표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있기 때문에 개별공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 그 처분이 모두 취소될 수밖에 없음을 지적한다. 그러나 환산규정의 결여로 인해 해결하기 어려운 사건이 야기되는 것은 비단 헌법불합치결정으로 인한 것도 있겠지만, 그러한 결정이 없었다 할지라도 입법상 불비 그 자체로 인해 초래될 수 있었음을 부정해서는 안된다. 그렇다면 그러한 문제가 야기된 요인을 전적으로 불합치결정의 탓으로 돌리거나 그러한 연유로 헌법재판소의 결정취지를 전혀 다른 의미로 파악하는 태도는 결코 바람직한 것이 아니다. 다섯째, 이 사건 판결의 내용을 검토할 때, 취득시점은 1983년12월14일이고 양도시점은 1992년9월29일이다. 따라서 이 사건은 개별공시지가 「시행 이후에」양도가 이루어진 사건에 해당한다. 그런데도 불구하고 대법원은 헌법재판소가 제시한 개정법률의 소급적용을 받아 들일 수 없는 사유중의 하나로 『개별공시지가 「시행 이전에」이미 양도가 이루어진 사건에 있어서는 위 개정법률은 양도 당시의 과세표준시가표준액 등에 의한 기준시가를 위 개정법률이 정하고 있는 개별공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있다』는 점을 적시하고 있다. 그렇다면 대법원은 헌법불합치결정이 이 사건 부과처분의 적부에 미치는 영향에 관한 판단을 직권으로 수행함에 있어 전혀 부적절한 논거를 제시한 것으로 밖에는 이해되지 않는다 하겠다. 2. 從來의 處分維持의 타당여부 대법원은 헌법재판소가 굳이 헌법불합치결정을 한 취지는 위헌결정으로 인한 부작용을 회피하기 위한 것으로 개정법령의 시행일 이전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지함이 옳다는 판단에서 나온 것이 분명하였다고 한다. 이러한 주장은 필자가 보기에는, 불합치결정된 법률에 근거한 부과처분은, 비록 그 근거법률에 대해 헌법불합치결정이 이루어진다 하더라도, 그대로 유지함이 옳다고 헌법재판소가 판단하는 것으로 대법원이 파악하는 것으로 이해된다. 그러면 과연 불합치결정된 법률에 근거한 부과처분은 불합치결정 이후에도 그대로 유지함이 옳다는 판단을 대법원이 도출할 수 있는 것이며 또 그렇게 파악하는 것이 적절한가 하는 점이 검토되어야 한다. 먼저, 전자를 살펴 보면, 종래 헌법재판소는 재판의 전제성문제와 관련하여 위헌결정된 법률에 근거한 행정처분의 성격에 관해 하자의 중대명백설과 법익형량이론을 적용하여 원칙적으로는 취소사유로 파악하고 단지 예외적으로만 무효사유로 파악하였다. 그렇지만 불합치결정된 법률에 근거한 처분의 법적 성격에 관해 헌법재판소가 직접적으로 언급을 한 적은 없는 것으로 알고 있다. 그렇다면 대법원은 헌법재판소가 전혀 개념정립을 시도하지 아니하였던 것을 종래의 부과처분의 유지라고 단정하여 파악한 것이라고 하겠다. 이것은 자신이 전개하는 논리의 수월성을 확보하기 위해 다른 국가기관이 고유하게 제시한 바도 없는 견해를 자의적으로 대법원 스스로 창설한 것으로 밖에는 달리 이해할 방법이 없다고 할 것이다. 다음, 불합치결정된 법률에 근거한 행정처분은 근거법률이 불합치결정되었다고 해서 그 처분성이 그대로 유지되는 것인가 하는 점이다. 만약 헌법재판소가 불합치법률의 잠정적인 계속적용을 요구하였다면, 이러한 주장의 타당성은 인정된다. 그러나 헌법재판소는 그것을 주장한 것이 아니라 개선입법의 소급적용을 결정의견으로 명확히 제시하였다. 그렇다면 여기서 이미 개정된 법률의 소급적용이라는 법적 효과가 의도되어 불합치결정이 이루어진 법률에 근거한 처분의 성격을 어떻게 파악할 것인가가 문제된다. 그렇지만 그것이 반드시 종래의 처분의 유지라고 이해하는 것은 적절치 않다고 보여진다. 불합치결정된 법률에 근거한 처분의 효력에 관해서는 위헌결정된 법률에 근거한 처분의 효력과는 다른 차원에서 접근하지 않으면 안된다. 헌법불합치결정은 당해 법률을 위헌으로 확인하는 결정이 아니다. 따라서 법률이 헌법불합치로 결정되었다고 해서 불합치결정된 법률에 근거한 처분에 하자가 있다고 단정할 수는 없다고 보아야 한다. 법률의 개정 또는 폐지로 인해 당해 처분의 법적 근거가 변경 또는 소멸된 것으로 이해함이 타당하다고 할 것이다. 3. 不合致決定의 法理的 根據의 缺如여부 법률에 관한 헌법불합치결정은 그 법적 효과에 있어 위헌결정의 경우와 다르다. 불합치결정의 경우 입법자에 대해서는 신속한 개선입법의 촉구로 작용하고, 법적용자에 대해서는 그 효과가 두가지 형태로 나타난다. 즉 법적용자에 대해서는 원칙적으로 불합치법률의 적용절차의 정지와 촉구된 개선입법에 의한 처리로, 그리고 예외적으로는 불합치법률의 잠정적인 계속적용으로 작용한다. 그런데 헌법재판소는 구법이 결정 당시 이미 개선입법되었다는 이유로 구법의 적용사안에 관해 개선입법을 소급적용하도록 하였다. 개정법률의 소급적용문제를 다른 시각에서 접근하면, 헌법재판소는 불합치결정을 선고함에 있어 반드시 입법자에 대한 개선입법의 촉구를 기본적인 전제로 하는가 하는 점이다. 불합치결정을 위헌결정의 법적 효과에 대해 일정한 제약을 의미하는 것으로 파악할 때, 반드시 입법자에 대한 개선입법의 촉구를 전제로 하여야 하는 것도 아니고, 또 이미 개선입법되었다면 그 법률을 소급적용할 것을 법적용자에게 명하는 것도 문제되지 않는다고 보여진다. 따라서 1979년 소득세법에 관한 사건에서 이미 개정된 법률을 소급적용하라고 하는 것이 헌법재판소법 제47조제2항의 적용범위를 일탈한 것은 아니라고 보여진다. 그렇다면 헌법재판소가 이미 개정된 법률을 법적용자로 하여금 소급적용하도록 요구하는 것은 헌법재판소가 자유로이 선택한 결정유형에 해당한다고 하겠다. 그리고 이러한 방법은 헌법재판소가 규범외부적인 법형성을 수행한 것으로 파악할 수 있다고 하겠다. 따라서 대법원이 이 사건 판결에서 소급적용할 법리적 근거가 없다는 주장은 타당치 않다고 할 것이다. 4. 遡及適用 對象法律의 法的 欠缺과 그에 대한 檢討責任 1995년1월1일 시행된 소득세법(1994년12월22일 법률 제4803호)은 1979년 소득세법과 그 시행령을 전면개정하면서 제99조제1항에 토지에 관한 양도소득세를 산정함에 있어서의 기준시가를 공시지가로 규정하였다. 그런데 문제는 1990년8월31일을 기준으로 양도차익을 산정하는 기준시가가 과세시가표준액에서 공시지가로 변경되었음에 따라 그 시점 이전에 취득한 토지의 취득가액을 공시지가로 환산하는 규정을 1995년 소득세법에 명시적으로 두어야 했으나, 이를 흠결하였다는 점이다. 이와 관련하여 헌법재판소는 1979년 소득세법을 헌법불합치로 결정하면서 결정당시 이미 개정되어 시행된 1995년 소득세법을 「아직 확정되지 아니한 모든 사건과 앞으로 행할 양도소득세 부과처분 모두」에 대해 소급하여 적용하도록 하였다. 그런데 여기서 헌법재판소는 1995년 소득세법 자체에 위헌적인 요소가 없었는가 하는 점과 1995년 소득세법을 1979년 소득세법이 적용되어야 할 사건에 소급적용시킬 경우 그로 인해 야기될 문제점은 없었는지에 관해 직권으로 판단하였어야 하겠다. 그리고 이미 개정된 법률의 소급적용이라는 결정취지는 종래 불합치주문을 제시하면서 개선입법의 촉구를 하는 경우와는 성격이 전혀 다르다고 할 것이다. 헌법재판소가 불합치결정을 선고하면서 결정취지를 반영하는 개선입법을 하도록 입법자에게 촉구하는 경우 개선입법의 책임여하는 입법자에 전적으로 귀속되고, 개선입법의 구체적인 적용문제는 법적용자에게로 귀착된다. 그러나 이번처럼 이미 개선입법이 이루어진 것을 소급적용토록 하는 경우에는 그렇게 할 경우 야기될 수 있는 제반 문제점을 헌법재판소가 스스로 검토하여야만 하였다. 그러나 헌법재판소는 이러한 점을 소홀히 다루었던 것은 아닌가 한다. 5. 1996년 소득세법에 의한 公示地價의 換算가능여부 대법원이 이번에 판결을 선고한 사건에 있어, 만약 1996년 소득세법을 적용하였을 경우 헌법재판소의 결정취지를 충분하게 반영할 수 있었다고 보여진다. 물론 1996년 소득세법이 1990년8월31일 이전에 양도된 토지의 양도가액을 공시지가로 환산하는 방법을 규정하지 않음으로 인해 「공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건」에 대해서는 판단이 불가능함은 부인할 수 없다. 그렇지만 대법원의 재판에는 헌법재판소의 결정에 인정되는 일반적 효력이 인정되지 않고, 단지 구체적인 사건을 해결하는 개별적 효력을 가짐에 지나지 않는다는 속성을 감안할 때, 대법원은 이 사건의 판결에서 개선입법의 취지를 반영하는 내용으로 판단하였음이 타당하였다고 보여진다. 그와 아울러 아직 해결할 수 없는, 공시지가 시행 이전에 이미 양도가 이루어진 사건에 대해서는 방론으로 그러한 사건에 있어서의 문제점을 적시함이 바람직하지 않을까 생각한다. 그리고 여기서 지적하여야 할 것은 헌법재판소의 결정취지는 명백히 1995년 소득세법의 소급적용이었다는 점이다. 그런데 대법원은 이 사건의 판결에서 구태여 구법의 잠정적인 계속적용이라는 논리를 어렵게 도출할 것이 아니었고, 오히려 1996년 소득세법을 소급적용하여 해결함이 도저히 불가능한 것인가의 시각에서 접근하였어야 함이 타당했을 것이다. 이 사건에서 대법원이 1996년 소득세법을 소급적용하는 취지로 접근하였다면, 1996년 소득세법으로 개정한 입법자의 취지와 헌법재판소의 불합치결정취지를 모두 반영할 수 있었다고 보여진다. Ⅴ. 問題의 解決方案 문제해결의 가장 용이한 방안은 국회에 의한 새로운 소득세법으로서의 개정이라고 본다. 입법자는 개정시에 두가지 사안을 명시적으로 규정하여야 한다. 즉 그 하나는 공시지가 시행이전에 이미 양도가 이루어진 사건과 관련하여 1990년8월31일 이전에 양도된 토지의 양도가액을 공시지가로 환산하는 방법에 관한 것이다. 다른 하나는 부칙의 경과규정에서는 새로이 개정되는 법률이 1979년 소득세법이 적용되는 사건에 소급적용됨을 명시하는 것이다. 이 방안이 현재 제기된 문제를 해결하는 첩경으로 보여진다. 헌법재판소가 결정 당시 이미 개정되어 시행된 1995년 소득세법을 소급적용하라고 한 취지는 궁극적으로 1995년 소득세법이 합헌임을 전제로 한 것으로 보여지므로, 국회가 위에 제시한 형태의 개선입법을 한다 할지라도, 헌법재판소의 결정취지에 반하는 것이 아니다. 대법원을 비롯한 각급법원은 새로운 개선입법 내용에 의거하여 아직 확정되지 아니한 모든 사건을 처리하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 판결은 이미 확정되었음에 따라 결국 이 사건 판결취지와 앞에 제시한 방안과의 상충문제가 야기된다. 그렇지만 입법자가 제시한 방안에 따른다 할지라도, 이미 납부된 양도소득세를 전부 반환하여야 하는 것은 아니므로, 법적불안정성의 초래문제는 그리 크게 야기되지는 않을 것이다. 다만 대법원의 확정판결이 재심청구의 대상이 된다는 점이 아직 남아 있긴 하지만, 이 부분은 대법원이 스스로 선택한 부담으로 파악하여야 한다고 본다.

法律新聞 2577호 법률신문사 法令整備請願으로 인한 期間徒過와 正當한 事由 일자:1996.8.29 번호:92헌마137 辛奉起 釜山外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 이 決定의 意義 지가공시및토지등의평가에관한법률(지공법)은 감정평가의 주체로서 감정평가업자를 정하여 이를 감정평가사사무소·합동사무소·감정평가법인으로 구분한 후 그 업무범위에 관하여는 시행령(지공령)에 위임하고 있는바, 최근 1996년8월29일 헌법재판소가 이들 규정의 위헌성을 다툰 사건에 대한 최종 결정을 내림으로써 일단 그 논의에 종지부를 찍었다. 그런데 위 결정은 논의의 종결이라기 보다는 오히려 위헌문제에 대한 판단회피로 보인다. 본안판단이 가능하였음에도 불구하고 단순히 청구기간의 도과를 이유로 각하결정을 하고 말았기 때문이다. 이 점에 대하여 살펴본다. II. 事件의 槪要와 決定理由의 要旨 1. 事件의 槪要 청구인들은 지공법 제19조에 의거 1991년7월 건설부장관의 설립인가를 받은 전국 12개 감정평가법인들인바, 한국감정원을 전속적 평가기관으로 규정하고 있는 자산재평가법시행령(재평가령)제3조 제2호, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법시행령(연특령) 제2조가 지공법의 시행에 따라 그 효력이 상실된 불합리한 규정들인데도 그 효력을 그대로 유지하고 있음으로 인하여 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 결과를 가져오는 위헌적 규정들이고, 또한 한국감정원을 복수평가시의 필수적인 평가기관으로 규정한 주택분양가원가연동제시행지침 제5조 제2항, 공영개발사업용지규정 제16조 제2항의 각 조항 또한 같은 이유로 헌법에 위반된다고 하여 1992년6월26일 이 사건 헌법소원을 제기하였다가, 1995년3월24일에 이르러 종래의 청구취지에 지공령 제35조 제1호를 추가하여 그것이 위헌이라는 내용의 청구취지의 확장신청을 하였다(주택분양가원가연동제시행지침과 공영개발사업용지규정 부분은 소원대상인 공권력이 아니므로 본고의 논의대상에서 제외한다). 2. 決定理由의 要旨 (1) 다수의견 ① 재평가령 제3조 제2호와 연특령 제2조에 있어서는 청구인들 감정평가법인이 설립됨으로써 그 적용을 받게 된 1991년7월1일을 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의『그 사유가 있는 날」로 보아야 할 것인바, 청구인들은 위 기준일로부터 늦어도 1백80일 이내에 위 조항들에 대한 헌법소원을 청구하였어야 할 것인데도 그로부터 1백80일이 훨씬 지난 1992년6월26일에 헌법소원청구를 하였고, 또한 지공령 제35조 제1호에 대하여는 1995년3월24일에 이르러서야 청구를 확장하였으므로, 이에 대한 헌법소원청구는 청구기간을 도과하였음이 명백하여 부적법하다. ② 입법행위의 속성상 침해행위 자체는 한 번에 끝나는 것이고 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이므로 법령에 의한 기본권침해의 경우에 침해행위의 결과가 계속 남아있다고 하여 청구기간의 제한을 배제한다는 것은 법적 안정성의 확보를 위한 청구기간의 설정취지에 반하는 것으로서 부당하다. (2) 반대의견(3인) 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 행정소송법 제20조 제2항 단서가 헌법소원심판에 준용됨에 따라『정당한 사유』가 있는 경우에는 제소기간의 도과에도 불구하고 헌법소원심판청구는 적법하다고 할 것인바,『정당한 사유』라 함은 청구기간도과의 원인 등 여러가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로, 민사소송법 제160조의『당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유』나 행정심판법 제18조 제2항의『천재·지변·전쟁·사변 그 밖에 불가항력적인 사유』보다는 넓은 개념으로 보아야 할 것이다. 이 사건에서 청구인들은 재평가령 제3조 제2호, 연특령 제2조의 규정상의 문제가 감정평가제도의 변천을 법령이 따라가지 못함으로써 발생한 것으로서 법령정비의 청원으로 해결하여야 한다고 인식하고 그에 따라 권리구제를 받기 위한 노력을 하다가 청구기간을 도과하게 된 것이므로, 이러한 경우에는 청구기간을 탄력적으로 해석·적용하여 청구기간도과에『정당한 사유』가 있다고 봄으로써 가능한 한 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 유지·보장하는 쪽으로 노력하는 것이 바람직하다. III. 評 釋 1. 請求人適格과 請求趣旨擴張申請의 適法 與否 (1) 헌법재판소 결정을 보면 대상규정들중 후자인 지공령 제35조 제1호에 대하여는 다수의견이든 반대의견이든 모두 청구기간도과라는 점에 이견이 없으나, 전2자는 청구기간의 예외를 인정해야 한다는 3인의 반대의견이 제시되고 있다. (2) 먼저 재평가령 제3조 제2호 및 연특령 제2조 부분에 대한 청구인적격의 존재여부의 점이다. 우선 전자의 경우는 그 근거가 되는 모법인 재평가법 제7조 제2항의『대통령령이 정하는 금융기관 기타기관』의 범위를 대통령령으로 정함에 있어 한국감정원이 자산재평가업무를 할 수 있도록 그 권한을 부여하는 규정으로서 모법의 위임범위를 벗어난 규정이라고 보기 어렵고, 또한 재평가령 제3조 제2호가 한국감정원을 제외한 다른 일반 감정평가법인은 전혀 그 업무를 할 수 없도록 배제한 규정으로 볼 수 있는 것도 아니다. 그리고 1989년 제정된 지공법 제20조 제1항 제3호가『자산재평가법에 의한 토지등의 감정평가』를 감정평가업자의 한 업무로 규정하고 있고, 또 한국감정원이 아닌 다른 감정평가업자가 이를 행하는 경우 그에 대한 처벌규정을 두고 있지도 않다. 그러나 일반 평가법인은 지공령 제35조 제1호의『다른 법령에 따로 규정이 있는 경우』에는 그 업무범위에서 제외되어 이를 할 수 없고 그 업무의 제한은 곧 재평가령 제3조로 인한 것이라 할 것이므로, 일반 법인은 재평가령 제3조에 의해 직접 기본권 침해를 받고 있다고 할 수 있다. 따라서 청구인들은 재평가령 제3조 제2호에 대한 청구인적격이 있다고 할 것이다. 연특법 제2조 역시 일반 평가법인에 대한 제한규정이므로 같은 이유로 적법한 청구라고 보아야 할 것이다. 다음 지공령 제35조 제1호의 부분은 청구취지확장신청에 의해 심판대상이 된 규정이므로 청구기간도과 여부의 점 외에 그 청구의 확장이 허용되는지 및 허용된다면 청구인적격이 있는지 여부도 문제이다. 먼저 청구확장신청을 보면 헌법소원의 경우 헌법재판소법 제40조 제1항에 의거 민사소송법을 준용할 수 있으므로 소의 변경에 관한 이론 역시 준용될 수 있다. 이 사건에서 청구인들은 기존의 청구취지에 사후적으로 지공령 제35조 제1호를 포함시키는 의미에서의 확장신청을 한 것이므로 그 태양상 추가적 변경의 유형에 해당할 것이고 따라서 그 신청은 적법한 것이었다고 생각된다. 그러나 헌법재판소는 이 부분에 대하여 아무런 이유설시도 하지 않았다. 나아가 청구확장신청이 적법하다고 볼때, 지공령 제35조 제1호에 대한 청구인적격의 존재 여부가 문제된다. 지공법 제20조 제2항은『감정평가업자의 종별에 따른 업무범위 또는 업무지역은 대통령령으로 정한다』라고 규정하고, 이에 근거한 지공령 제35조 제1호는『감정평가법인의 경우 다른 법령에 따로 규정이 있는 경우를 제외한 감정평가업자의 모든 업무』라고 규정함으로써 청구인들의 기본권을 과도하게 침해한 것이라는 주장이 가능하다. 즉 지공법 제20조 제1항 제3호 및 제4호에서 명백히『자산재평가법에 의한 토지등의 감정평가, 법원에 계속중인 소송 또는 경매를 위한 토지등의 감정평가』를 할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고, 동령 제35조 제1호가『다른 법령에 따로 규정이 있는 경우』에는 감정평가법인에 대하여 그 업무를 제한함으로써 결국 청구인들이 자산재평가 및 부동산의 최저경매가격평가 업무를 못하게 되고, 그 결과 재평가령 제3조 제2호 및 연특령 제2조에 따라 한국감정원이 그 업무를 독점적으로 하게 된 것이라 할 수 있다. 따라서 청구인들은 지공령 제35조 제1호의 규정에 의하여 현재 자기의 기본권을 직접 침해받았음을 주장할 수 있는 것이므로 청구인적격을 갖춘 적법한 청구였다고 볼 것이다. 2. 請求期間의 遵守 與否 (1) 狀況成熟性理論의 抛棄 헌법재판소는 최근 법령소원청구기간의 기산점에 관한 종래의 일관된 판례태도였던 이른바『상황성숙성이론』을 포기함으로써 구제의 폭을 넓혔는바(1996년3월28일 선고, 93헌마198), 다음의 점에 그 이유를 두고 있다. 즉 기본권침해가 확실히 예상되는 때부터 청구기간을 기산하면 청구기간의 기산점이 불명확할 뿐만 아니라 청구기간을 단축하는 결과가 되어 국민에게 불리하고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때에는 이미 헌법판단에 적합할 정도의 실체적 요건이 성숙한 것으로 본다는 취지의 상황성숙성이론은, 법령에 대한 헌법소원을 기본권침해를 받은 때를 기다렸다가 청구하라고만 요구하면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없는 경우가 있으므로, 헌법소원의 적법요건 중 하나인 현재성 요건과 관련하여 구체적인 기본권의 침해가 있기 전이라도 그 침해가 확실히 예상될 때에는 미리 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 국민의 기본권보장의 실효성을 높이자는 것으로서, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점과 관련하여 이를 적용할 것은 아니라는 것이다. (2) 再評價令 제3조 제2호 및 延特令 제2조 대한 請求期間 이 사건 심판청구의 경우 다수의견과 같이 원칙적 청구기간을 적용하는 경우에는 청구인들에게 너무 가혹한 결과를 가져온다. 그러므로 이 경우에는 청구인들이 소속된 전국감정평가법인 대표자협의회가 관련기관에 질의한 것에 대한 회신을 송달받은 1992년6월8일 및 6월15일에 그 사유가 발생하였다고 보는 것이 보다 타당하다. 헌법재판소가 종래의 상황성숙성이론을 포기한 마당에 청구인들이 당해 법령에 대한 헌법소원은 미처 제기하지 않았다 하더라도 관계 기관에 당해 법령의 개정청원이나 진정·건의·질의를 하는 등 나름대로 기본권구제를 위한 노력을 기울인 것이 인정되는 경우에까지 엄격한 청구기간의 준수를 요구하는 것은 과도한 것이라고 생각되기 때문이다. 이 사건에서 청구인들이 기울인 노력은 반대의견에서 상세히 밝히고 있고 그 경위가 진정 이와 같다면 청구인들이 권리구제를 위한 충분한 노력을 기울인 것으로서 원칙적 청구기간의 준수 부담을 상쇄시키기에 충분한 경우로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다. 따라서 이 사건 심판청구의 경우에도 관련기관의 회신일자를 기산점으로 하여 볼 때, 1992년6월26일 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간내에 행하여진 것으로서 적법한 청구라고 보는 것이 타당하였다고 본다(반대의견과 같이 정당한 사유를 근거로 하는 것도 동의하기 어렵다). (3) 地公令 제35조 제1호 부분에 대한 請求期間 그런데 지공령 제35조 제1호의 경우에는 그 청구기간을 계산함에 있어 의문의 여지가 있다. 즉 확장전 대상법령들은 질의 등에 대한 회신일자를 기초로 청구기간을 기산하면 되었으나, 지공령 제35조 제1호에 대하여는 청구확장신청을 통하여 사후적으로 구청구에 추가된 것이므로 이에 대한 청구기간의 기산점을 언제로 할 것인지가 문제인 것이다. 두가지로 나누어 살펴본다면 먼저 구청구와 달리 신청구가 질의 등의 절차를 거치지 않음으로 인하여 사유발생일을 특정하기 어렵다는 점이다. 그러나 이러한 이유로 질의 및 그 회신의 절차를 엄격히 요구한다면 청구인으로서는 소원절차가 계속중인 당시에라도 이러한 절차를 거쳐 보충할 수 있었을 것이다. 결국 이는 청구인으로 하여금 비경제적인 형식적 절차를 번거롭게 다시 거치도록 요구하는 것으로서 소송경제상 바람직하지 못하다. 따라서 지공령 제35조 제1호의 부분이 이미 심판계속중인 구청구에 청구취지의 확장신청이라는「추가적 변경」의 방식으로 추가된 이상, 구청구가 처음 제기될 당시의 엄격한 청구기간의 준수를 요구하는 것은 청구인에게 너무 과도한 책임을 과하는 것이다. 법령소원의 경우에는 청구인이 대세적 효력을 가지는 법령의 위헌확인을 다투는 것이고, 청구인이 위헌임을 다투는 법령은 현재로는「당해 심판대상법령」에 불과하나, 일반인이 법령에 쉽게 접근할 수 없는 현실적인 어려움 때문에『비록 심판대상은 되지 않았으나 위헌의 의심이 크거나 또는 기왕에 심판대상으로 삼았어야 할 법령』을 사후에 발견한 때에는 추가적으로 심판대상에 포함시키는 것이 오히려 합리적이고 소송경제적이라고 할 수 있다. 다만 이처럼 추가적으로 심판대상을 확장하게 되면 걷잡을 수 없을 정도로 본안심리의 대상이 확대되고 법률상의 청구기간 규정의 존재의의가 상실될 우려가 있다는 점을 이유로 이를 부정하는 입장이 있을 수 있을 것이다. 그러나 청구인이 청구당시 정확한 심판대상 법령의 규정을 특정하기 어려웠고, 그 대신 다른 규정으로도 기본권침해를 주장할 수 있었던 것으로 보여질 수 있는 상황이었으며, 헌법재판청구외에 다른 방법으로써 성실히 구제를 구하였고 헌법재판소의 심리계속중에 적법한 청구취지확장신청이 이루어지는 등 제반사정이 있는 경우 이를 합리적으로 평가하여 헌법재판소가 결정할 사항이라고 보는 것이 옳다고 생각한다. 따라서 청구확장을 긍정하는 입장에서 볼 때, 이 사건 법령소원의 경우에 새로이 추가된 부분인 지공령 제35조 제1호의 부분에 대한 청구기간의 위법성 문제는 더이상 없는 것이므로, 결국 청구확장에 의한 지공령 제35조 제1호에 대한 추가적 헌법소원은 적법한 청구기간내에 제기된 것이라고 보는 것이 타당하였다고 생각한다. IV. 結 語 행정입법의 정비가 근거법률의 변천을 신속히 따라가지 못하여 그 법령에 의해 기본권침해가 발생하였고 그 위헌적 행정입법규정에 대하여 청구인이 제기한 위헌성 제거 요청은 현행 헌법재판제도에 있어서도 충분히 반영될 수 있었던 것이 아니었나 생각된다. 그러나 헌법재판소는 청구기간에 관한 규정을 너무 엄격히 적용한 나머지 이를 모두 각하하고 만 것이다(이러한 아쉬움은 반대의견에서도 나타나고 있다). 그나마 다행한 것은 헌법재판소가 이들 위헌적 규정에 대하여 기각결정이라는 합헌적 의미의 본안판단에까지는 이르지 않았다는 점이다. 따라서 적법한 청구요건을 갖춘 자에 의하여 다시 헌법재판을 청구하는 것은 언제든 가능한 일이다(일사부재리원칙에 반하지도 않는다). 이 경우 심판대상이 될 수 있는 규정을 든다면, 지공법 제20조 제2항과 동령 제35조 제1호가 될 것이고, 특히 동법 제20조 제2항에 대하여는 위헌법률심판청구도 가능할 것이다. 그밖에 법인아닌 평가업자도 최근 새로이 개정된 동령 제35조 제2호 및 제3호에 대한 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다. 어느 경우도 위임입법의 한계 일탈 여부의 문제가 가장 중요한 쟁점이 된다. 헌법재판의 경우 과중한 업무부담을 이유로 요건심사를 엄격히 하는 것은 나름대로 타당성이 있는 일이지만, 사안의 중요성이나 비중 그리고 당사자의 기본권침해의 정도 등에 비추어 헌법재판 절차법 규정과 그 해석상 허용되는 한계 내의 것이라면 가급적 그 요건심사를 탄력적으로 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 이 사건이 단순히 청구기간도과를 이유로 각하된 것에 큰 아쉬움이 남는 것도 그러한 이유 때문이다. 

法律新聞 2569호 법률신문사 國會의 立法節次의 瑕疵에 대한 司法審査 成樂寅 영남대법대교수 법학박사 ============ 14면 ============ I. 판례명 ① 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의(헌재 1995년 2월 23일, 90헌라1 헌재판례집 제7권 1집, 140면 이하), ② 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 90헌마125, 앞의 판례집, 238면 이하), ③ 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 91헌마231, 헌재공보 제9호, 175면 이하). II. 사건의 개요 사건 ①②는 1990년 7월 14일 제150회 임시국회 본회의에서 국회부의장에 의한 소위「날치기」의사진행에 대해 야당의 원내교섭단체 대표와 국회의원들이 변칙적인 의사진행으로 인하여 헌법과 국회법에 의하여 부여받은 국회운영과 의사결정과정에 참여하여 발언하고 질의·토론하며 표결할 권한을 침해하였다고하여 국회의장을 상대로하여 권한쟁의심판을 제기하는 일방, 국회의원의 기본권침해를 이유로 한 헌법소원을 제기한 것이다. 사건 ③은 1991년 12월 18일 제156회 정기국회 마지막날 자행된「날치기사건」에 대한 야당 국회의원들이 제기한 헌법소원 사건이나, 관보에만 게재되고 헌법판례집에 게재되지 않은 것은 매우 유감스럽다. III. 헌법재판소의 결정요지 사건 ①: 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 헌법재판소가 관장하는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판으로 한정하고 있으므로, 그에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 국가기관 내의 각급기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다. 따라서 국회의 구성원이거나 국회 내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체등이 국회내의 다른 기관인 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. 사건 ②③: 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙적으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 제기할 수 없다. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권으로 인정할 수 없으므로 헌법소원을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. IV. 평 석 국민의 대표기관으로서 헌법상 유일한 입법기관인 국회의 입법절차상 하자가 발생하였을 경우에 현행 헌법상 사법심사가 가능할 것인가가 문제의 초점이다. 이에 대해 앞의 사건에서 헌법재판소가 보여 준 기본적인 입장은 국회의원이나 원내교섭단체는 헌법상 권한쟁의심판이나 헌법소원심판의 청구인(능력)이 될 수 없다고 보아 각하결정을 내림으로써 국회의 입법절차상의 하자에 대하여 본안판단을 하지 않았다. 헌재의 기본입장은 권한쟁의심판의 종류를 헌법에 근거하여 헌법재판소법 제62조 제1항에서 규정하고 있는 것으로 한정적으로 이해하여 그 이외의 어떠한 유형의 권한쟁의심판도 허용될 수 없다는 것이다. 따라서 현행법을 엄격하게 해석할 경우 국회의원이나 원내교섭단체는 당사자능력을 가질 수 없게 되는 것은 당연하다. 생각컨대 권한쟁의심판이란 헌법재판소가 판시한 바와 같이『국민주권의 원리와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다.』그러나 헌법상 헌법재판소의 권한으로서『국가기관 상호간의 권한쟁의』라고만 규정하고 있을 뿐 권한쟁의의 종류에 대한 구체적인 모습은 헌법재판소법에서 규정하고 있다. 하지만 법률에서 규정하고 있는 권한쟁의심판의 종류를 한정적으로 이해하여야만 할 필요성이 있는 것이 아니라 오히려 권한쟁의가 발생할 수 있는 각종의 사태에 부응하여 헌법재판소는 그 종류를 확대시킬 수 있는 여지가 없는지 생각해 볼 일이다. 헌재는『그밖의 기관 상호간의 권한의 존부 등에 관한 다툼이 있는 때에는 그것이 법률의 규정에 의하여 행정소송법상 기관소송의 대상이 되는 경우 그 기관소송의 방법에 의하도록 제도가 마련되어 있는 것이다.』라고 판시하고 있음에 비추어 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 행정소송법상의 기관소송으로 다툴 수 있을 것인지에 관해서는 분명한 태도표명이 없는 것으로 볼 수 있다. 만약 행정소송법상의 기관소송이 될 수 없다면, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 헌법재판소법상의 권한쟁의심판 뿐만 아니라 행정소송법상의 기관소송도 제기될 수 없게 된다. 이렇게 되면 결과적으로 헌법상의 권한과 의무를 가지고 있는 헌법기관의 구성부분인 국회의원은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에도 청구인능력이 없게 된다. 따라서 사례와 같이 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의가 있을 경우에는 현행법상 이를 법적으로 심판할 수 없는 사각지대가 발생하게 된다. 따라서 차제에 헌재는 권한쟁의심판의 종류로서 열거되어 있는 헌법재판소법의 규정에 얽매일 것이 아니라 독일처럼 국회의원에게 당사자능력을 인정하는 것이 바람직하리라고 본다. 그것은 혹시 가능할지도 모를 행정소송법상의 기관소송을 통하여 대법원에서 최종적으로 국회의원과 국회의장간의 권한 다툼을 해결하는 것보다 합리적이라고 본다. 동일한 사건을 두고서 권한쟁의심판이 각하될 것을 대비하여 국회의원이 헌법소원을 제기한 것은 어떻게 하든 헌법상 보장된 절차와 방법을 통하여 입법절차상의 하자를 치유해 보려는 소수파의 노력으로 평가할 수 있다. 그러나 헌재는 헌법소원의 제기요건으로서의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었을 경우에 제기되는 헌법소원제도가「국민」의 자유와 권리를 보장하는 제도이지 국가기관의 구성원인 국회의원은 청구권자가 될 수 없음을 강조함으로써 결과적으로 헌법소원에 대한 본안판단을 회피한 것이다. 생각컨대 헌재의 논리 그 자체는 형식적 논리에 의할 경우 반드시 문제가 있는 것으로만 비판할 것은 아니지만, 이 사건에서도 헌재는 앞의 사건에서와 마찬가지로 청구권자 내지 당사자능력 문제에 집착하여 결국 본안판단을 회피함으로써 사안이 안고 있는 법적 분쟁의 본질을 외면하였다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 더구나『헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로 헌법소원에 있어서 권리보호의 이익은 일반법원의 소송사건에서 처럼 주관적 권리를 기준으로 엄격하게 해석하여서는 아니된다』(헌재 1992년 1월 28일, 91헌마111등)는 판시에 비추어 본다면 권리보호의 이익에 한정할 것이 아니라 청구인능력의 완화도 충분히 고려할 여지가 있어 보인다. 그러나 헌재의 입장이 비교적 확실한 만큼 다른 유사 사건에서 헌재의 입장을 바꾸리라고 기대할 수는 없는 현실이다. 이에 국회의 입법절차상의 하자를 헌법재판을 통하여 구제할 수 있는 새로운 현실적 방안의 모색이 필요하게 된다. 그것은 바로 문제의 법률로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하거나 구체적으로 입법절차상 하자있는 법률이 재판의 전제가 되었을 경우 위헌법률심판이 가능할 것이다. 이러한 가능성은 이미 헌재가 앞의 ③사건에서 비록 청구인들(국회의원)은 제주도개발특별법에 의해 형사처벌·기본권침해·자기관련성·현재성이 없다는 이유를 제시하면서 청구인능력을 부인하고 있기 때문에, 이 법으로 인하여 기본권침해의 현재성이 있는 예컨대 제주시민은 헌법소원을 제기할 수 있음을 간접적으로 시사하는 것으로도 평가할 수 있을 것이다. 실제로 헌재는『구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재 자기의 기본권이 침해받아야 하는 것을 요건으로』법률 그 자체에 대한 헌법소원은 인정한 바 있다(헌재 1990년 6월 25일, 89헌마220등). 물론 이 법의 적용으로 인하여 예컨대 형사처벌을 받게 된 당사자는 당해 법원에 이 법의 위헌법률심판제청신청을 할 수도 있을 것이다. 한편 헌재가 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원이나 위헌법률심판에 대해서 본안판단을 어느 정도 진행할 수 있을 것인가에 대하여 논란의 소지가 있다. 권력분립의 원리에 비춰 국회의 입법절차는 통치행위적 성격을 갖는다는 비판적인 견해도 있을 수 있다. 그러나 통치행위 자체가 매우 좁게 해석되고 있고 헌재는 이미 대통령의 긴급재정경제명령발동행위에 대해서도 본안판단을 한 바 있음에 비추어(헌재 1996년 2월 29일, 93헌마186), 통치행위론은 고려의 대상이 아니라고 본다. 또한 헌재는 날치기사건과는 사안의 성질이 다르긴 하지만 기본적으로 국회의 입법절차상의 하자와 관련된 헌법소원 사건에서, 비록 기각하기는 하였으나 본안판단을 한 끝에 내린 결론임에 비추어 보건대, 현행헌법 및 헌재의 판례경향에 비추어 보건대 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원은 가능하다는 점이 분명하다고 본다(헌재 1994년 12월 29일, 94헌마201, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치에관한법률 제4조 위헌확인, 기각, 헌재판례집 제6권 2집, 510면 이하). V. 맺음말 현행헌법 및 헌법재판소법의 체계내에서 앞의 사건에서 헌법재판소의 본안판단을 받을 수 있는 방안은 권한쟁의의 경우 국회의원과 같은 헌법기관의 구성부분에 대해, 헌법소원의 경우 국회의원(소수파)에 대해 헌재가 청구인능력을 적극적으로 인정해 주어야 할 것이다. 그러나 헌재가 이를 부정하고 있다. 기존의 헌재판례에 따를 경우 당해 법률과 관련이 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하면 적어도 본안판단을 받을 수는 있다. 물론 재판의 전제성이 충족되면 위헌법률심판도 가능할 것이다. 이 경우 헌재는 보다 적극적인 판단을 내림으로써 헌법재판의 헌법문제의 평화적 해결기능을 다하여야 할 것이며 그것은 곧 현대적인 사법적 민주주의의 경향에도 부합하는 길이기도 하다. 일반법원과는 그 구성과 기능을 달리하는 헌법재판소제도를 도입하고 있는 현대헌법의 흐름도 동시에 통찰하여 헌법재판에 임하는 지혜가 그 어느 때 보다도 요망되는 시점이다. 현행헌법 및 법률이 갖고 있는 규범통제제도의 한계가 이 사안에서 분명히 드러나고 있다. 입법정책적으로는 독일식 추상적 규범통제제도 도입과 프랑스식 사전적·예방적 규범통제제도의 도입을 통해서 법률의 하자를 널리 통제함으로써 민주주의의 또다른 이상인 소수자보호도 기할 수 있을 것이다. 그러나 그 이전에 국민의 대표기관으로서의 국회가 헌법상 부여된 입법권을 국민주권주의에 부합하여 행사함으로써 스스로 굴욕적인「사법관에 의한 통치」를 자초할 우려를 제거해 나가는 노력을 기울여야 하리라고 본다. 국민적 정당성의 직접적 견지자인 국회가 현실적인 국가경영상의 요구에 따라 설치된 사법기관에 고개를 숙이는 불행한 사태는 이제 종식되어야 한다. 

法律新聞 第2547號 法律新聞社 公務員年金法 第64條第1項에 대한 違憲訴願 全光錫 〈한림대법학과부교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1995년7월21일 선고, 94헌바27, 29결정 Ⅰ. 이 決定의 意義 개인의 사회보장청구권을 제한하는 유형은 두가지이다. 첫째, 사회보장수급권자에게 발생한 동일한 사유로 두가지 이상의 사회보장청구권 혹은 사회보장청구권과 다른 종류의 권리를 취득할 요건을 충족시키는 경우 이들 권리들을 모두 인정한다면 과잉보장이 나타날 수 있다. 이를 방지하기 위하여 급여들을 상호「調整」하는 유형이다. 두번째는 청구권의 성립원인이 되는 사유의 발생에 청구권자 스스로의 책임이 인정되어 급여에 일정한 「制限」이 가해지는 경우이다. 前者의 예는 헌법재판소가 군인연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정에서 다룬바 있다(이에 대해서 자세히는 전광석 「국민연금법 제21조제5항에 대한 한정위헌결정」, 「판례월보」 1995년4월 8면이하 참조). 본 평석에서 다루는 사건은 後者, 즉 급여의 제한에 관한 사안이다. 여기서는 특히 연금수급권자의 재산권에 대한 제한의 가능성 및 한계, 그리고 이러한 문제의 헌법상의 다른 기본권과의 관계가 조명되어야 한다. 또 이에 관한 논의는 현재 급여의 조정과 제한의 문제에 대해서 통일적으로 규율하고 있는 입법자에게도 일정한 시사를 줄 수 있다는 점에서 중요성이 있다. Ⅱ, 事件의 槪要, 請求人의 主張, 憲法裁判所의 判斷 94헌바27사건의 청구인은 교사로 재직중 사기죄로 기소되어 징역1년의 형을 선고받고 퇴직하였다. 이에 공무원 연금관리공단은 청구인의 퇴직연금일시금 및 퇴직수당을 감액하는 처분을 하였다. 94헌바29사건의 청구인은 공직자로 재직중 징계파면을 당하였으며, 역시 퇴직수당과 퇴직연금을 감액하는 처분이 이루어졌다. 두 청구인은 모두 감액처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하고, 동시에 근거규정인 공무원연금법 제64조제1항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기하였다. 결국 이 사건에서 심판의 대상은 공무원연금법 제64조제1항이며, 이는 다음과 같다. 「공무원 또는 공무원이었던 자가 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받았거나, 공무원이 탄핵 또는 징계에 의하여 파면이 된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 급여액의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다」 청구인의 주장은 다음과 같은 세가지로 요약된다. 첫째, 퇴직급여액 감액처분은 공무원임용시 이미 발생한 급여청구권을 박탈하는 것으로 헌법상의 遡及立法禁止의 원칙에 반한다. 둘째, 후불임금의 성격을 갖고 있는 퇴직연금일시금을 제한하는 것은 공무원에게도 적용되어야 하는 근로기준법상의 임금에 관한 全額支拂의 원칙 및 違約豫定禁止의 원칙에 반한다. 세째, 해당규정에 의한 퇴직사유 및 급여제한사유가 너무 광범하다고 한다. 재직중의 사유이면 그것이 직무와 관계없는 경우에도 退職 및 給與制限事由로 되기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건에 대해서 다음과 같은 몇가지 쟁점을 제기하고 정리하면서 접근하였다. 첫째, 退職給與의 法的 性格에 대해서 헌법재판소는 다음과 같이 이중적으로 이해하였다. 즉 퇴직급여중 공무원 본인의 기여금에 해당하는 부분은 임금후불로서의 성격이 강하고, 나머지 부분은 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하다. 둘째, 법 제64조제1항에 의한 급여제한에 대해서 遡及立法的인 조치로서의 성격을 부인하였다. 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망으로 인하여 비로소 발생하기 때문이다. 세째, 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 誘道하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 따라서 결론적으로 공무원연금법 제64조제1항에 대하여 합헌결정을 하였다. Ⅲ, 評 釋＄ 필자는 헌법재판소의 판단과 같이 기본적으로 공무원연금법 제64조제1항이 위헌성을 가지고 있다고 보지는 않는다. 다만 다음과 같은 몇 가지 점에서 헌법재판소의 논증은 설득력을 결여하고 있다고 생각되어 지적하려고 한다. 1, 退職給與의 法的 性格 헌법재판소는 공무원 본인의 기여에 의하여 형성된 부분에 대해서는 재산권적 성격을 인정하고 있다. 문제는 나머지 부분, 즉 주로 국가의 부담금에 기초하여 형성된 부분에 대해서는 재직중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격이 강하며, 은혜적 급여로서의 성격을 가지고 있다는 헌법재판소의 판단이다. 사실 이와 같이 국가의 부담금을 통해서 형성된 급여의 부분을 은혜적 급여라고 파악하면 이에 대한 제한은 엄격하게 헌법적인 정당화사유를 필요로 하지 않는다. 따라서 이 문제가 중요한 심판기준이 된다. 헌법재판소의 판단과는 달리 재산권적 보호의 대상은 기여금에 기초하여 형성된 급여 뿐아니라 그밖의 부분 역시 포함한다고 하여야 한다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 社會保險의 性格 자체에서 파생되는 논리이다. 사회보험에서 보험료 및 보험급여의 산정은 근로자가 고용관계에서 취득하는 임금을 기준으로 하여 이루어진다. 근로자의 자산이나 그밖에 재산적 상황은 고려되지 않는다는 것이다. 이 점은 사회보험이 종속노동사회에서 개인이 영위하는 생활유형의 정상성을 사회적 위험이 발생한 경우에도 유지시키려는 취지에서 입안된 제도라는 역사적 맥락에서 설명될 수 있다. 그렇다면 사회보험급여는 근로자가 정상적으로 노동을 제공하는 상황에서 취득하였던 임금 혹은 그 일부를 대체하는 기능을 수행하여야 한다. 이에 상응하여 사회보험급여가 보험료에 대한 반대급여로서의 성격때문에 재산권적 보호가 이루어져야 한다면, 보호의 대상은 법률에 정해진 소득대체부분 전체가 되어야 한다. 둘째, 기여금 뿐 아니라 부담금에 의하여 형성된 급여부분 역시 적극적으로 재산권적 보호의 요건을 충족시킨다. 재산권적 보호의 요건인 自己成就性을 기준으로 하여 부담금은 제3자가 납부하는 것이기 때문에 재산권적 보호의 요건을 충족시키지 못한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 사용자가 갹출하는 부담금은 근로자에게 사회적 위험이 발생했을때 「근로자를 보호하기 위한 目的」에서 갹출되는 것이고, 또 「근로자에게 歸屬」되는 것이다. 따라서 부담금에 대해서 근로자의 自己寄與의 성격을 부인할 수 없다. 세째, 부담금의 법적 성격을 구명하는데 있어서 더욱 적극적으로는 부담금을 賃金의 일부로 볼 수도 있다. 그리고 부담금에 대해서 임금으로서의 성격을 부여하는 것은 그렇게 낯선 이론구성이 아니다. 부담금과 임금과의 차이는 임금이 현재 개인의 소비재산으로 기능하는데 비해 부담금은 사회적 위험이 발생한 후 개인의 소비재산이 된다. 그런데 이러한 시간적 차이만으로 법적 성격이 달라지는 것은 아니기 때문에 부담금을 임금의 일부로 보는 것이 타당하기 때문이다. 이러한 이론구성을 더욱 뒷받침하는 것은 退職金에 대한 학설 및 판례의 태도이다. 근로기준법상 사용자의 재원으로 의무적으로 운용하게 되어 있는 퇴직금에 대해서 학설 및 판례는 賃金後拂的인 성격을 가지고 있다고 보고 있다. 이러한 학설 및 판례의 태도를 사회보험의 부담금의 법적 성격을 구명하는데 유추적용하면 기여금 뿐 아니라 부담금 역시 임금후불적인 성격을 갖게 된다. 이러한 견해를 수용하면 부담금에 의해서 형성된 급여에 대해서도 재산권적 보호가 이루어져야 함은 물론이다. 결국 부담금에 기초하여 형성된 부분은 재산권적 보호의 대상이 아니기 때문에 제한이 가능하다는 헌법재판소의 논거는 사회보험의 특성을 충실히 반영한 논거는 아니다. 따라서 공무원연금법 제64조제1항에 따른 급여의 제한을 정당화하기 위해서는 별개의 논증을 필요로 한다. 2, 遡及立法에 의한 財産權制限인가? 법 제64조제1항에 의한 급여제한을 소급입법적인 조치라고 할 수는 없다. 헌법재판소가 적절히 지적했듯이 급여청구권은 공무원 임용시가 아니라 퇴직 또는 사망등 법률에 정해진 요건이 충족되는 경우에 한하여 비로소 발생한다. 공무원관계가 성립되면서 다만 급여기대권이 형성될 뿐이다. 물론 급여에 대한 기대권 역시 재산권적 보호의 대상이 된다. 그런데 공무원연금법은 급여제한사유를 이미 예정하고 있었기 때문에 급여제한사유가 존재함에도 불구하고 급여가 지급되리라는 피보험자의 신뢰는 존재하지 않는 것이다. 설혹 주관적으로 신뢰를 가졌더라도 헌법상 보호가치있는 신뢰가 아니다. 3, 給與의 制限事由 및 制限의 程度에 관한 問題 (1)平等의 原則 결국 이 사안에 전형적인 급여의 제한에 관한 문제로서 제한의 사유 및 정도를 헌법적인 기준을 가지고 접근하여야 한다. 제한의 사유에 관하여 헌법재판소에 따르면 공무원연금은 공무원의 재직중 성실성 및 청렴성을 유도하는 장치이기도 하기 때문에 이에 위반된 경우 급여의 일부를 제한하는 것을 타당성이 있다고 한다. 예컨대 일반 국민을 대상으로 하는 국민연금의 경우 이러한 규정이 없다는 점에서 공무원연금법상의 급여제한사유는 특별히 정당화될 필요성이 있는 규정이다. 사회적 위험에 대한 보호방 ============ 15면 ============ 법과 급여의 제한과 관련하여 國民年金과 公務員年金은 차이가있다. 국민연금은 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하는 방법을 취하고 있다. 이러한 의미에서 국민연금은 순수한 사회정책적 목적의 태도이다. 반면 공무원연금은 근무관계의 한 당사자가 다른 한 당사자의 사회보장을 담당하고 있다. 따라서 공무원연금에서는 피보험자에 대한 사회정책적 보호라는 관점외에 公務員勤務關係의 機能維持라는 관점이 함께 제도형성의 요소가 되어 있다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 국민연금과는 달리 공무원연금에서 보호의 여부 및 제한에 대한 결정에 있어서 근무관계에서의 충실성 등의 판단기준이 적용된다고 해서 平等의 原則에 반한다고 할 수 없다. 공무원은 특히 법령준수 및 충실의무가 부과되어 있기 때문에 이에 위반되는 경우 공무원연금법적 제재를 가하는 것은 가능하다고 본다. 그리고 공무원집단은 통일체로서 법령준수의무, 충실의무 등이 부과되어 있기 때문에 재직중의 업무와 관련된 위법행위에 한하여 제재를 가하여야 한다는 필연성이 있는 것이 아니다. (2)財産權에 대한 立法的 形成權 물론 어려운 문제는 제재의 정도에 있어서 헌법적인 기준이 존재하는가 하는 점이다. 제한의 정도는 입법자의 재산권에 대한 내용형성권에 포섭될 수 있는 문제라고 생각된다. 헌법적으로 보면 이 경우 헌법 제34조의(공무원의) 사회보장을 받을 권리가 침해되지 않았는가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 사회보장을 받을 권리가 반드시 공무원연금법을 통해서 실현되어야 하는 것은 아니기 때문에 이 사안에서와 같이 적어도 입법자가 기여금 및 기여금의 이자분에 대해서는 제재의 대상에서 제외했다면 여기에 헌법적 비난을 가할 수는 없을 것이다. (3)勤勞基準法의 適用與否 청구인이 주장하는 全額支拂의 원칙이나 違約豫定禁止의 원칙은 이 사안을 판단하는 적합한 기준이 될 수 없다. 우선 형식논리적으로만 보더라도 근로기준법상의 위 두 원칙은 공무원에게는 적용되지 않는다는 것이 대법원판례의 태도이다. 또 실질적으로 보면 국가에 대해서 법령준수의무를 지고 있는 공무원과 사용자와의 관계에서 그러한 의무가 존재하지 않는 일반근로자를 동일하게 취급할 수는 없으며, 따라서 위약예정금지의 원칙이 이 사안에 적용될 수는 없다. Ⅳ, 입법자에 대한 시사 우리 사회보장법에서는 대부분 급여의 調整과 制限을 구분하지 않고 통일적으로 규율하고 있다. 그러나 前者는 국민 전체의 사회보장을 위하여 개별적인 경우에 나타날 수 있는 과잉보장을 방지하기 위한 제도인 반면, 後者는 피보험자의 危害한 행위에 대한 사회보장법적 제재로서의 성격을 갖는다. 따라서 전자의 경우 훨씬 엄격한 헌법적 근거가 필요하다. 또 후자의 경우에도 일반 국민을 대상으로 하는 사회보장법과 특수직종근로자를 대상으로 사회보장법이 그 제한의 근거에 있어 구별되어야 한다. 이러한 입법적 시사를 이 사건을 통해서 얻을 수 있다.