1. 위 사건의 개요 개발제한구역 내에 위치한 의정부시 소재 대지 1,107㎡는 제조공장의 부지로 이용되고 있었는데, 그 중 일부(356㎡)가 서울외곽순환도로의 사업부지로 편입되어 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따라 2001. 3. 15. 협의매수 되었다. 청구인은 레미콘공장을 신축하기 위하여 위 협의매수된 대지 356㎡에 대한 이축권(移築權)과 함께 나머지 토지 및 그 지상 공장건물을 포괄적으로 매수하였다. 그리고 주변 토지를 추가 매입하여 위 토지 중 355㎡를 포함한 합계 2,653㎡에 대하여 공장업종을 레미콘제조업으로, 공장면적을 2,653㎡로 변경하는 공장등록변경승인신청을 하였다. 나아가 위 토지 상에 레미콘공장 및 공장사무실을 건축하기 위한 건축허가신청과 함께 이축권에 근거하여 위 답 355㎡에 대하여 공장부지로 토지형질을 변경하기 위한 토지형질변경허가신청을 하여, 2002. 12. 30. 의정부시장으로부터 위 신청내용대로 개발제한구역 내 건축허가 및 토지형질변경허가를 받았다. 한편 의정부시장이 2005. 1. 4. 위 답 355㎡가 개발제한구역 내 토지라는 이유로 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제20조 내지 제24조에 근거하여 청구인에게 개발제한구역훼손부담금 96,870,080원을 부과하자, 청구인은 이에 불복하여 의정부지방법원에 위 부담금부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기(2005구합1034)함과 동시에 위 부담금부과처분의 근거가 된 위 특별조치법 제20조 제1항, 제22조, 제23조에 대하여 위헌제청신청을 하였다. 그러나 위 법원은 2005. 5. 4. 청구인의 위헌제청신청을 기각하였고(2005아48), 청구인은 같은 해 6. 9. 위 특별조치법 제22조, 제23조 제1항 및 위 특별조치법 시행령 제34조, 제35조가 자신의 재산권 등 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 헌법재판소 결정 요지 [1] 훼손부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내로의 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 데 그 목적이 있으므로 정책실현목적 부담금의 성격을 갖는다. [2] 개발제한구역 내에서 토지형질변경 또는 이를 수반하는 행위허가를 받은 훼손부담금의 납부의무자 집단은 개발제한구역의 훼손억제와 그 관리라는 특수한 공적 과제에 대하여 객관적이고 밀접한 관련성을 가질 뿐 아니라, 이로써 개발제한구역의 관리를 위한 특별한 재정책임을 부담하고 있다. 따라서 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 수반하는 행위허가를 받은 사람에게 훼손부담금을 부과하는 것은 평등원칙에 위배되지 아니한다. [3] 훼손부담금제도 역시 주민의 생존 또는 공공의 이익을 위하여 탄력적으로 운영되어야 하므로 개발제한구역 내라도 ‘주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설의 설치 및 영농’ 또는 ‘국가안보상 필요한 시설 등 국가·지방자치단체가 직접 행하는 공공용시설 및 공용시설’의 건축을 위한 토지형질변경의 경우에는 이를 감면할 수 있게 하여야 한다. 따라서 같은 이축권에 기한 행위허가라고 하더라도 주택이나 근린생활시설의 경우 훼손부담금을 감면해 주는 것과 달리 공장의 경우 이를 전액 부과하는 것은 합리적 이유 있는 차별에 해당하므로, 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. [4] 개발제한구역 내의 입지선호가 주로 개발제한구역 내의 저렴한 토지가격에서 비롯되므로 구역 내·외의 지가차액을 기준으로 부담금을 산정하는 것은 청구인의 재산권을 과잉금지원칙에 위반하여 침해하지 아니하고, 나아가 청구인 등 납부의무자의 직업선택의 자유나 거주이전의 자유를 침해하지도 아니한다. [ 심판대상조문 : 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제22조, 제23조 제1항, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2001. 9. 6. 대통령령 제17353호로 개정되고, 2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제35조 ] 3. 개발이익 및 개발훼손부담금 제도의 의의 개발이익이란 개발사업을 시행함으로써 정상 지가상승분을 초과하여 개발사업시행자에 귀속되는 토지가액의 증가분과 공공사업의 시행, 토지이용계획의 변경 기타 사회·경제적 요인에 의하여 정상 지가상승분을 초과하여 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 지칭한다. (석종현 신토지공법, 부산지방변호사회 1997년 제14호 회지) 그런데, 개발사업의 시행은 국민의 조세부담으로 시행하면서도 그 개발의 결과인 개발이익은 토지소유자 등이 독점하도록 한 현행 손실보상제도는 형평성 및 공평부담의 원칙에 적합하지 못하다는 점에서 비판되었으며, 그런 연유로 개발이익의 사회 환원의 필요성이 제기되었다. 개발훼손부담금은 위 개발이익 중 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제20조 제1항 등에 의거하여 국가가 부과·징수하는 금액을 말한다. 이러한 개발훼손부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 건축물의 건축 등 행위에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격의 차액에 상당하는 경제적 부담을 행위자에게 부과함으로써 구역 내 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 억제하고, 이를 통하여 개발제한구역의 관리를 위한 재원을 마련하고자 만들어진 제도인 것이다. 4. 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 법적 성격 개발부담금 또는 개발훼손부담금의 법적성격과 관련하여 위 부담금은 개발제한구역 내에 입지하는 시설 등의 설치에 따른 토지형질변경에 대하여 구역 내·외의 토지가격 차액에 상당하는 경제적 부담을 부과함으로써 구역 내 입지선호를 제거함과 동시에 불가피한 경우로 입지를 제한하여 개발제한구역의 훼손을 최대한 억제하는 한편 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원의 확보에 그 주된 목적이 있으므로, 내용상으로는 개발제한구역 훼손의 원인을 제공한 자에게 부과하는 원인자 부담금 또는 개발제한구역의 지정 및 관리를 통한 쾌적한 생활공간의 확보에서 발생하는 유·무형적 수익에 대한 수익자 부담금으로서의 성격을 가지고, 기능상으로는 개발제한구역 내에서 토지형질변경을 초래하는 건축물의 건축 등 행위를 직접적으로 금지하는 대신 행위자에게 일정한 금전적 부담을 지움으로써 위와 같은 행위를 간접적·경제적으로 규제하고 억제하려는 정책실현목적 부담금으로서의 성격을 갖는다고 보는 견해(이는 헌법재판소의 판시 내용과도 일맥상통한다. -건설교통부 도시국 도시관리과 “개발부담금의 산정 및 부과 절차”, 정병윤, “개발이익환수에 관한 법률개요”)와 개발부담금은 토지로부터 발생되는 개발이익을 환수하고, 이를 적정하게 배분함으로써 토지에 대한 투기를 방지하고 토지의 효율적인 이용을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위한 규제수단의 하나로 등장되었으므로 전통적인 공용부담 법리론에 따른 인적공용부담으로 보기 어렵고, 투기방지와 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하기 위한 개입수단을 의미한다는 점에서 오히려 투기방지를 위한 법령상의 부작위의무의 이행을 확보하기 위한 것으로 새로운 형태의 의무이행 확보수단의 성질을 가지는 것으로 보는 것이 타당하다는 견해가 있다(석종현, “개발이익과 개발부담금”). 필자의 사견으로는 헌법재판소가 설시한 이른바, ‘정책실현목적부담금’이 지닌 의미 속에는 위 석종현 교수가 주창한 의무이행 확보수단으로서 새로운 형태의 부담금의 성격까지 모두 함축하고 있다고 봄이 상당하다고 본다. 그러므로 개발훼손부담금의 법적 성격은 위 헌법재판소가 설시한 개발제한구역의 훼손을 억제하는 한편, 개발제한구역의 지정·관리를 위한 재원을 확보하는 정책실현목적 부담금으로서의 성격은 물론, 개발이익에 관한 사회적 갈등을 조정하고, 부동산 투기방지를 위한 국민적 의무의 이행을 확보하기 위한 새로운 형태의 의무이행 확보수단으로서의 성질을 모두 가진다고 하겠다. 5. 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 부과가 헌법에 위배되는지를 결정하는 헌법재판소의 판단 기준 위 헌재판례에서 헌법재판소는 “모든 국민의 재산권은 헌법상 보장되므로(헌법 제23조 제1항) 국민에게 조세 외의 재산상의 부담을 부과할 경우 이에 대한 헌법적 근거가 필요하다고 할 것인데, 우리 헌법은 국가의 특별한 공익사업의 수행을 위하여 필요한 입법권한을 입법자에게 포괄적으로 부여하고 있을 뿐 아니라(헌법 제40조, 제119조, 제120조, 제122조 등), 기본권에 관한 일반적 유보조항을 두고 있으므로(헌법 제37조 제2항) 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있으며, 이는 부담금 부과에 의한 재산권의 제한에도 적용된다 할 것이다. 따라서 법률에 의한 부담금제도의 설정은 헌법이 허용하는 기본권 제한의 범주에 포함된다고 할 것이지만, 위와 같은 헌법적 근거에 의하여 부담금제도의 설정이 허용된다고 하더라도 부담금의 종류에 따라 구체적인 사정이 고려되어야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 301-302 참조). 정책 실현목적 부담금은 개별행위에 대한 명령·금지와 같은 직접적인 규제수단을 사용하는 대신 부담금이라는 금전적 부담의 부과를 통하여 간접적으로 국민의 행위를 유도하고 조정함으로써 사회적·경제적 정책목적을 달성하고자 하는 것이고, 이를 이용하는 것이 보다 효과적인 경우가 많기 때문에 부담금을 사회적·경제적 정책을 실현하는 수단으로 이용하는 것 자체가 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830). 그러나 적어도 정책실현목적의 부담금이 사회적·정책적 목적을 실현하는 데 적절한 수단이 되어야 함은 물론이고 법 앞의 평등원칙에서 파생되는 공과금 부담의 형평성을 벗어나서도 안 될 것이다.”라고 설시하고 있는바, 생각건대, 개발부담금 내지 개발훼손부담금의 부과의 경우에도, 헌법상 일반 기본권제한 및 그 한계와 관련된 심사원칙이 일응 적용된다고 보되 다만, 위 부담금의 부과목적이 특수 공익실현에 있다는 점에서 그 심사기준을 다른 기본권제한 및 침해의 경우보다 다소 완화하여 심사하고 있는 것으로 보여진다. 6. 개발(훼손)부담금 제도에 관한 몇 가지 제언 지가급등에 따른 토지문제를 해결하고자 도입한 개발부담금 및 훼손부담금제도가 시행이 되면서 정부가 의도했던 부동산투기는 어느 정도 근절되었다고 보여지나, 헌법상 마땅히 보호받아야 할 국민의 재산권이 심각하게 침해되는 등 새로운 문제가 대두되면서 개발사업시행자를 포함한 관련 국민들의 반발이 끊이지 않고 있다. 이러한 개발부담금제도가 당면한 문제 및 향후 방향을 소개하면 다음과 같다.(개발부담금제도의 평가와 향후 개선방향, 서희열, 김상철 공저) 첫째, 개발부담금의 산정방식과 관련하여 착수 및 완료시점의 지가산정에 있어서 평가의 오류가 크다는 것이 전문가들의 견해인바 이에 대한 시정이 필요하다. 둘째, 개발사업으로 발생하는 개발이익은 토지소유자, 개발사업자, APT 분양당첨자 정부 등 여러 계층의 경제주체들에게 귀속되고 있음에도 개발사업시행자들에게만 개발부담금을 부과함으로서 발생하는 불공정성은 개발이익 향유자와 개발부담금 납부자간의 불공평 문제로 확대되는바 이에 대한 시정이 필요하다. 셋째, 현대의 개발사업은 점선적 개발에서 면적개발로 광범위하게 이행됨에 따라 개발이익과 개발손실이 동시에 발생하고 있는 점에 비추어 개발손실에 따른 보상 도입 등이 필요하다. 넷째, 공시지가제도 등 개발부담금제도를 지원하는 기술적인 문제들의 보완이 필요하다. 우리나라에서는 그 동안 토지문제를 해결하기 위해 양도소득세제의 보완 및 강화와 종합토지세, 종합부동산세 및 토지관련 각종 공개념제도를 도입하여 시행하고 있으나 문제가 해결되기 보다는 새로운 문제들이 파생되고 있으며, 앞으로 더욱 심화될 전망이다. 이는 정부가 바뀔 때마다 의욕과 눈앞의 성과를 앞세워 제도의 신설이나 법률의 제정을 통해서만 그 해결방법을 찾으려고 하는데 그 원인이 있었다. 앞으로 형평의 원리가 중요시되면서도 민간의 자율이 존중되는 가운데 좁은 우리국토를 효율적으로 활용할 수 있는 최선의 방향이 무엇인지를 좀 더 깊이 고민하는 이가 많아지기를 기대해 본다.

1. 머리말 대법원은 헌법재판소의 소위 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 아니하고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원사건에서 선고된 한정위헌결정은 제75조 제7항 소정의 헌법소원이 인용된 경우에 해당하지 않는다는 이유로 확정된 소송사건에 대한 재심도 허용하지 않는다고 판시한 바 있다(대법원 2001. 4. 27. 선고, 95재다14 판결). 그런데도 불구하고 헌법재판소는 지난 2003. 12. 18. 구 국민의료보험법(1999. 12. 31. 법률 제6093호로 개정된 국민건강보험법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제41조 제1항에 관한 2002헌바1 사건에서 “제41조 제1항의 ‘범죄행위’에 고의와 중과실에 의한 범죄행위 이외에 경과실에 의한 범죄행위가 포함되는 것으로 해석하는 한 이는 헌법에 위반된다” 라고 하는 한정위헌결정을 8:1로 선고하였다. 이하에서는, ① 구 국민의료보험법 제41조 제1항 소정의 “범죄행위” 부분(이하에서는, “이 사건 심판대상”이라 한다)의 위헌성 문제, ② 한정위헌결정의 기속력 문제 및 ③ 이 사건 한정위헌결정의 현실적 문제점을 검토하기로 한다. - 판 결 요 지 - "구 의료보험법 제41조 1항 '범죄행위'에 고의와 중과실에 의한 범죄 이외에 경과실에 의한 범죄행위가 포함되는 것으로 해석하는 한 이는 헌법에 위배된다"고 한정위헌 결정 2. 관련법률조항 구 국민의료보험법 제41조 ① 보험자는 보험급여를 받을 자가 자신의 범죄행위에 기인하거나 또는 고의로 사고를 발생시켰을 때에는 당해 보험급여를 하지 아니한다. 3. 사건의 경과 청구인은 1999. 11. 6. 혈중 알콜농도 0.131%의 음주상태에서 승용차를 운전하던 중 자신이 중앙선을 침범하는 사고로 치료를 받고 국민건강보험공단으로부터 보험금을 지급받았으나, 그것이 이 사건 심판대상 소정의 범죄행위에 기인한 것이므로 보험금을 지급할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 2000. 5. 4. 국민건강보험공단으로부터 보험금을 환수한다는 처분을 받았다. 이에 청구인은 일단 위 금액을 반납한 다음 자신의 행위가 고의에 의한 것임을 부인하면서 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 그 계속 중 위 처분의 근거가 된 이 사건 심판대상에 대하여 위헌심판제청을 신청하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 한편 청구인은 제1심에서 패소하여(울산지방법원 2001. 12. 19. 선고 2001구2303 판결) 항소하였으나 항소심에서도 항소기각판결을 선고받고(부산고등법원 2002. 12. 6. 선고 2002누417 판결) 상고하지 아니하여 확정되었다. - 평 석 요 지 - 과음상태에서 운전을 하다가 중앙선을 넘어 사고가 발생한 사안이므로 청구인에게 중과실이 있는 경우에 해당한다고 보여져서 청구인이 구제받을 수 없을 것으로 판단된다. 나아가 대법원은 한정위헌결정이 재심사유에 해당되지 않는다고 판시하고 있으므로 헌법재판소가 한정위헌결정을 함으로서 당사자의 권리구제를 실현시키지도 못하면서 불안정만 야기하는 결과가 되었다 4. 이 사건 심판대상의 위헌성 문제 가. 다수의견의 논거 경과실에 의한 범죄행위에 기인한 보험사고에 대하여 보험급여를 하더라도 이는 의료보험의 공공성에 위반되지 않는다. 그럼에도 불구하고 경과실에 의한 범죄행위에 기인한 보험사고에 대하여까지 보험급여를 하지 않는 것은 기본권의 제한에 있어서 준수되어야 하는 피해의 최소성 원칙 및 법익균형의 원칙에 위배하여 재산권을 과도하게 제한한 경우에 해당한다. 경과실의 범죄로 인하여 우연하게 발생한 사고를 보험사고에서 제외하는 것은 우연한 사고로 인한 위험으로부터 다수의 국민을 보호하고자 하는 사회보장제도로서의 의료보험의 본질에 반하고, 의료보험을 절실히 필요로 하는 다수 국민의 우연한 위험에 대하여 그 보호를 거절하는 것이 되어 사회보장의 증진에 노력할 국가의 책임에 역행하는 것이므로 사회적 기본권으로서의 의료보험수급권의 본질을 침해하게 된다. 나. 검토 (1) 재산권 침해여부 헌법재판소는 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 그 요소로 판시하고 있으나, 기본권의 보호정도는 그 종류와 내용에 따라서 동일하다고 할 수 없으므로 헌법 제37조 제2항을 적용함에 있어서도 기본권의 종류와 내용에 따라 과잉금지의 원칙은 탄력적으로 적용되어져야 할 것이다. 의료보험제도는 피보험자인 국민이 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 전 국민의 기본적인 의료문제를 해결하기 위한 사회보험제도이다. 의료보험수급권은 법률에 의하여 비로소 형성된 재산권으로서 사회적 기본권의 성질도 아울러 갖고 있고, 그 내용은 보험재정의 건전성 정도에 따라 달라질 수 있는 것이다. 그러므로, 그 제한에 관하여는 피해의 최소성 원칙 및 법익의 균형성 원칙을 엄격하게 적용할 것이 아니라, 이를 완화하여 적용함으로써 입법자에게 상당한 정도의 입법형성의 자유를 보장하여야 할 것이다. 이 사건 심판대상이 범죄행위로 사고가 발생한 경우에 보험급여를 제한한 것은, 의료보험급여 대상자인 자가운전자의 교통법규 위반으로 인한 대형 교통사고가 빈발하여 보험재정에 문제가 발생하였기 때문이었다. 더구나 대법원은 “자신의 범죄행위에 기인한 경우라 함은 오로지 또는 주로 자기의 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우를 말한다”라고 해석하여(대법원 1990. 2. 9. 선고 89누2295 판결; 1994. 9. 27. 선고 94누9214 판결) "범죄행위"의 범위를 좁히고 있다. 따라서 경과실에 의한 범죄행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우에도 그 책임을 묻는 이 사건 심판대상은 침해의 최소성과 법익의 균형성의 원칙에도 반하지 않는 입법형성권의 범위내에 있는 것으로서 재산권을 침해한 경우에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. (2) 사회적 기본권 침해여부 중과실에 의한 사고 역시 경과실에 의한 사고와 마찬가지로 우연한 사고에 해당하므로, 경과실에 의한 사고와 중과실에 의한 사고를 구분하여 경과실에 의한 경우에 한하여 의료보험의 본질에 반한다고 하는 것은 논리적 일관성이 없어 보인다. 또한 사회적 기본권은 국가의 재정형편과 밀접한 관련이 있고, 대법원이 "범죄행위" 부분이 적용되는 범위를 제한적으로 해석적용하고 있으므로, 국가의 사회보장증진의 책임을 들어 건전한 보험재정을 유지하기 위하여 보험공동체에 대하여 책임이 있는 자에 경과실에 의한 경우를 포함하여 그 책임을 묻는 이 사건 심판대상을 사회적 기본권인 의료보험수급권의 본질을 침해하였다고는 할 수 없을 것이다. (3) 결어 이 사건 결정의 소수의견은, 다수의견의 문제점 중의 하나로 중과실과 경과실의 경계가 모호하다는 점도 지적하고 있지만, 그 점을 고려하지 않더라도 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 심판대상은 합헌으로 보는 것이 타당하다고 하겠다. 5. 한정위헌결정의 기속력 문제 가. 견해의 대립 대법원은, 한정위헌결정에 의하여 법률이나 법률조항의 문언이 변경되는 것은 아니므로 한정위헌결정은 법률이나 법률조항의 의미?내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석에 불과하고, 법령의 해석적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서 전적으로 법원에 전속하므로, 한정위헌결정은 법원에 대하여 기속력을 갖지 않는다고 보고 있다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 참조). 이에 대하여 헌법재판소는, 한정위헌결정은 입법자의 입법형성권에 대한 존중과 헌법재판소의 사법적 자제를 위한 것이고, 헌법불합치결정에 대하여도 기속력이 인정되듯이 헌법재판소결정의 효과로서의 법률문언의 변화와 헌법재판소결정의 기속력은 상관관계가 있는 것이 아니므로, 한정위헌결정도 위헌심사의 한 유형으로서 기속력을 갖는다고 보고 있다(1997. 12. 24. 96헌마172?173 결정 참조). 이와 같은 견해 차이가 발생하는 원인은, 현행 헌법조문과 부속법령에서 추론되는 헌법제정권자의 입법의도를 중시할 것인가, 아니면 이념적으로 바람직하다고도 볼 수 있는 헌법 해석적용의 통일성을 중시할 것인가 하는 점에 기인한다고 보여진다. 나. 검토 (1) 법원과 헌법재판소의 권한분배 현행 헌법상 대법원과 헌법재판소는 모두 최고헌법기관으로서 상호 독립적이고 대등한 지위에 있다. 헌법은 법률의 위헌여부에 관련된 헌법해석권을 헌법재판소에 부여하고(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호), 법원에 계속된 사건에 따른 명령?규칙?처분의 위헌여부에 관련된 헌법해석권을 최종적으로 대법원에 부여하고 있다(헌법 제107조 제2항). 이처럼 최종적인 헌법해석권한이 양분되어 있으나, 그로 인하여 헌법해석내용이 상이한 경우 이를 해결할 수 있는 방안은 현행 헌법에 규정되어 있지 않다. 그러면 이와 같이 헌법 해석적용의 통일성을 보장하지 않으면서 헌법해석권한을 양분한 헌법제정권자의 입법의도는 무엇일까. 이는 양기관이 상호 경쟁?견제를 통하여 헌법을 보장하고 기본권을 수호하는 기능을 수행하도록 함과 아울러 헌법재판소가 종래의 심급제도를 넘어 초상고심화하여 법원의 사법권에 간섭하는 것을 방지하기 위한 것으로 이해된다. 헌법재판소법 제68조 제1항이 헌법소원의 대상에서 재판을 제외한 것도 바로 위와 같은 헌법제정권자의 입법의도를 반영한 것이라고 하겠다. (2) 법원의 법률해석권 헌법 제101조에 의하여 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 속하는 사법권의 본질은 구체적 분쟁사건을 재판함에 있어 법령의 의미와 내용 및 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 즉 법령의 해석적용 권한이다. 헌법재판소도 위헌법률심판을 하기에 앞서 당해 법률 또는 법률조항에 관하여 해석을 할 수 있지만 이는 위헌법률심판에 부수적인 것이다. 그런데 헌법재판소가 위헌법률심판의 결론에 이르는 과정에서 확인된 법률해석의 위헌성 확인에 기속력이 인정되면 이는 법원의 구체적 법률의 해석적용권한을 제한하게 되어 사법권이 헌법재판소의 통제를 받는 결과가 되므로, 그 기속력의 인정여부는 헌법정책의 문제이다. 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부”가 재판의 전제가 되는 경우에 위헌심판제청을 하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제45조도 헌법재판소는 “위헌여부”를 결정할 수 있다고 규정하고, 제47조도 “헌법재판소의 결정”이 아니라 법률의 “위헌결정”에 대한 기속력과 효력상실을 규정하고 있을 뿐이다. 이는 대법원과 헌법재판소가 대등한 지위를 갖는 우리 헌법하에서 헌법재판소의 결정에 의하여 효력이 상실된 법률만이 기속력을 갖는다고 하는 헌법정책을 확인하는 규정들이라고 할 수 있다. 헌법불합치결정은 그로 인하여 일정한 기간의 경과나 법률의 개정으로 효력의 상실, 즉 법률 문언이 변경되는 점에서 한정위헌결정과는 그 의미를 달리하기 때문에 대법원이 헌법불합치결정의 기속력을 인정하는 것으로 이해되고, 이를 굳이 잘못되었다고 할 수는 없을 것이다. 이상과 같은 이유로, 현행 헌법상 한정위헌결정은 법원에 대하여 기속력이 인정되지 않는다고 하겠다. (3) 국회의 입법형성권과 법적 안정성 문제 만약 한정위헌결정에 기속력을 인정하여 위헌으로 해석되는 부분의 제거효를 인정하게 된다면, 추후에 그 법률해석 기준이 잘못된 것으로 밝혀져도 이를 시정할 수 없을 뿐만 아니라, 시대상황이 변하여 국회가 새로운 입법을 하는 경우에도 입법정책적인 재량권이 제한되어 국회의 입법형성권이 과도하게 제한되거나 침해될 수 있고, 이는 헌법재판소가 한정위헌결정의 명분으로 내세우는 입법형성권의 존중과 사법적 자제에 오히려 역행하는 결과가 될 것이다. 6. 이 사건 한정위헌결정의 현실적 문제점 가. 법적 불안정의 야기 이 사건의 경우 청구인이 과음상태에서 운전을 하다가 중앙선을 넘어 사고가 발생한 사안이므로 청구인에게 중과실이 있는 경우에 해당한다고 보여져서 결과적으로 청구인이 구제받을 수 없을 것으로 판단된다. 나아가 대법원은 한정위헌결정이 재심사유에 해당되지 않는다고 판시하고 있으므로, 합헌으로 결정하였어야 할 이 사건에서 헌법재판소가 한정위헌결정을 함으로써 당사자의 권리구제를 실현시키지도 못하면서 법적 불안정만 야기하는 결과가 되었다. 나. 심급제도에 대한 혼란 만약 한정위헌결정도 확정된 당해사건에 대한 재심사유에 해당한다고 보게 된다면, 당사자로 하여금 통상적인 불복절차에 따라 상급심에서 교정받을 수 있는 기회를 회피하고 헌법재판소에서 법률해석에 대한 심사를 받으려는 시도를 방임하거나 조장할 수 있고, 이는 결과적으로 구체적인 사건에 있어서의 구제는 대법원을 최종심으로 하는 심급제도에 의하여 보장되는 현재의 사법체계에 심각한 혼란을 초래할 수도 있을 것이다. 다. 입법자의 입법형성권 침해 구 국민의료보험법과 의료보험법을 통합하여 2000. 7. 1.부터 시행되는 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호는 경과실에 의한 경우에는 보험급여를 받을 수 있도록 규정하고 있다. 이는 의료보험재정이 과거보다 건실해졌음을 의미한다. 그런데 의료보험재정 상태는 변경될 수 있는 것이고, 이 사건 한정위헌결정의 기속력을 인정하게 되면 장래 의료보험재정이 악화되어 의료보험수급권을 제한할 필요가 있을 경우에 입법부가 신속하게 대응하지 못하게 하여, 헌법재판소가 한정위헌결정의 명분으로 내세우는 입법형성권의 존중에 오히려 역행할 우려가 있다.

1. 글머리에 헌법재판소는 2002. 7. 18. 공무원연금법 제64조 제3항의 위헌여부에 관한 2002헌바57 헌법소원사건에서 한정위헌결정을 내렸다. 그 결정 주문은 ‘공무원연금법 제64조 제3항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다’는 것인데, 위 결정이 갖는 특징은 대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두4514 판결에서 공무원연금법 제64조 제3항의 의미에 관하여 같은 취지의 해석이 이미 내려진 상태에서 한정위헌결정을 하였다는 점이다. 대법원은 위 판결에서 “공무원연금법 제64조 제3항에서 제1항의 규정과 달리 ‘공무원 또는 공무원이었던 자’라든가 ‘재직중의 사유로’라는 표현을 빠뜨리고 있다고 하여도 이는 제1항의 기본 규정에서 말하는 위 요건을 당연히 전제로 하는 것이라고 새겨야 할 것이므로, 같은 법 제64조 제3항은 공무원이 재직중 그에 열거된 죄를 범하고 그로 인하여 금고 이상의 형을 받아 확정된 경우에 한하여 퇴직급여를 지급하지 아니한다는 규정으로서 퇴직 후 그와 같은 죄를 범한 경우에는 금고 이상의 형을 받아 확정된다 하더라도 이에 해당되지 아니한다”고 판시하였다. 헌법재판소는 지금까지 한정위헌결정을 하더라도 대상 법률조항의 해석에 대한 대법원의 선례가 있는 경우, 그 해석을 전제로 판단하였고 대법원이 이미 내린 해석과 같은 취지를 나타내는 한정위헌결정을 한 적은 없다(대법원의 해석을 전제로 합헌이라고 한 예는 헌법재판소 1995. 5. 25. 91헌바20 결정, 2001. 1. 18. 99헌바63 결정, 2001. 12. 20. 2001헌가6 결정 등, 대법원의 해석을 전제로 그 해석이 잘못되었다고 하여 한정위헌결정을 한 예는 1994. 12. 29. 93헌바21 결정). 한정위헌이라는 결정형식의 인정 여부에 대한 논란이 없지는 않지만, 이 글에서는 대법원 판례와 동일한 취지의 한정위헌결정이 가능한지 여부에 관하여만 검토하기로 한다. 2. 관련 법률조항 공무원연금법 제64조 ① 공무원 또는 공무원이었던 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액이하로 감액할 수 없다. 1. 재직중의 사유로 금고이상의 형을 받은 때 2. 탄핵 또는 징계에 의하여 파면된 때 ② (생략) ③ 형법 제2편 제1장(내란의 죄), 제2장(외환의 죄), 군형법 제2편 제1장(반란의 죄), 제2장(이적의 죄), 국가보안법(제10조를 제외한다)에 규정된 죄를 범하여 금고이상의 형을 받은 경우에는 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액을 반환하되 급여는 지급하지 아니한다. 3. 사건의 경과 헌법소원 청구인은 공무원으로 재직하였다가 퇴직하여 퇴직연금과 퇴직수당을 지급받았는데, 퇴직후 국가보안법 위반죄로 실형을 선고받고 그 형이 확정되자 공무원연금관리공단은 청구인에 대하여 공무원연금법 제64조 제3항과 동법 제31조 제1항 제2호를 적용하여 기지급된 퇴직급여금에서 청구인에게 반환할 기여금(청구인으로부터 납부받은 기여금 및 이에 대한 민법 소정의 이율에 의한 이자)을 공제한 금원을 납부(반납)하라는 처분을 하였다. 이에 청구인은 서울행정법원에 공무원연금관리공단을 상대로 퇴직급여환수처분 취소소송을 제기하였으나 청구기각되었고, 서울고등법원에 항소하여 공무원연금법 제64조 제3항에 관하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 서울고등법원이 이를 기각하자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원을 청구하였다. 한편, 서울고등법원은 당해사건에 대한 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 청구인이 상고를 하지 않아 그 판결은 확정되었다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항은 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다고 결정하였다. 4. 검토 (1) 헌법합치적 법률해석의 원칙 헌법합치적 법률해석의 원칙이란 어느 법률규정이 한편에서는 위헌적인 해석이 가능하고 다른 한편에서는 합헌적인 해석이 가능한 경우에 그 법률규정을 위헌적인 상태대로 해석·적용하여서는 아니되고 합헌적이고 헌법합치적으로 해석하여야 하며, 이를 위헌이라고 판단하여서도 아니된다는 원칙을 말한다. 이는 모든 법률해석·적용자가 따라야 할 일반원칙으로서, 대법원은 “어떤 법률이 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치되는 것으로 볼 수 있을 때에는 헌법에 합치하는 해석방법을 택해야 할 것”이라고 판시하고 있고(대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정), 헌법재판소도 “법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면을 살려야 한다는 것이 헌법의 일반원칙이다”라고 판시하고 있다(헌법재판소 1991. 4. 1. 89헌마160 결정 등). 이 사건에서 헌법재판소는 공무원연금법 제64조 제3항의 위헌 여부에 관하여 퇴직 후의 사유를 적용하여 공무원연금법상의 급여를 제한하는 범위내에서 헌법에 위반된다고 함으로써, 대법원이 퇴직 후 소정의 사유가 발생한 경우에는 동 조항에 해당하지 않는다고 해석한 것과 실질적으로 같은 입장을 취하였다. 그런데, 이와 같이 대법원이 어떤 법률규정에 대하여 헌법합치적 해석원칙에 따라 합헌적 해석을 하였음에도 헌법재판소가 그와 다른 해석, 즉 헌법불합치적 해석을 전제로 당해 법률규정에 대하여 한정위헌결정을 하는 것은, 합헌적 해석이 가능한 경우 위헌이라고 판단하여서는 아니된다는 헌법합치적 법률해석의 원칙에 어긋나는 것이 된다. 위와 같은 한정위헌결정은 당해 법률규정에 대한 헌법합치적인 해석이 무엇인지를 다시 확인하고 합헌적 해석을 강조하는 것에 불과한 것이어서 헌법합치적 해석의 원칙에 부합하는 것이라는 반론이 있을 수 있으나, 헌법재판소는 한정위헌결정을 위헌결정의 일종으로 보고 있으므로 이러한 입장에 서는 한 위와 같은 반론은 타당하지 않다. 대법원의 합헌적 해석과 같은 취지를 나타내는 한정위헌결정을 할 수 있다는 견해를 취하면, 법원 또는 행정기관이 합헌적으로 해석·적용을 하고 있는 법률규정에 대하여도 그와 다른 해석을 전제로 하여 한정위헌결정이 가능하다는 결론에 이를 수 있고, 이는 합헌적인 해석·적용을 통하여 위헌의 소지가 제거된 법률조항에 대하여도 위헌결정을 할 수 있다는 것과 마찬가지여서 부당하다. 이 사건에서는 당해사건의 1심, 2심에서 모두 위헌적인 해석을 하였고, 그후 대법원이 다른 사건에서 동일 쟁점에 관하여 헌법합치적 해석을 한 것이어서 해당 법률규정에 대한 헌법합치적 해석이 확립된 것이라고 볼 수는 없으므로, 이러한 경우에는 대법원의 해석과 동일한 취지의 한정위헌결정을 할 수 있다는 주장도 제기될 수 있다. 그러나 대법원이 법령의 해석통일을 위한 기관이라는 점을 감안하면 대법원의 합헌적 해석을 최종적이고 확정적인 것으로 받아들여야 할 뿐만 아니라 단지 하급심의 잘못된 헌법판단을 바로잡기 위하여 한정위헌결정을 하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 또다른 문제점들을 야기하게 되므로 위와 같은 주장을 수용할 수는 없다고 생각한다. (2) 이 사건 한정위헌결정이 야기하는 문제점 ① 헌법재판소의 기능변화 공무원연금법 제64조 제3항에 대한 대법원의 해석을 그대로 수용하는 것을 전제로 하는 한, 위 조항에는 아무런 위헌적 요소가 없기 때문에 헌법재판소는 합헌선언을 할 수 있었고, 또 그렇게 함이 타당한 것으로 생각된다. 그럼에도 불구하고 이 사건에서 굳이 한정위헌결정을 한 이유는, 당해사건이 이미 확정된 상태여서 합헌결정을 하면 청구인이 구제받을 길이 없게 되자 한정위헌결정을 함으로써 재심을 통한 구제의 길을 열어주려 한 것으로 추측된다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)은 위헌법률을 심사하게 되는 계기만 다를 뿐 위헌법률심판과 동일한 성질의 것이고, 위헌법률심판이나 위헌심사형 헌법소원의 본래의 목적은 모두 위헌법률을 제거하는 규범통제에 있다고 할 것이다. 그런데 헌법에 합치하지 않는 하급심의 해석에 따라 권리보호를 받지 못하게 된 당사자를 구제하기 위하여 대법원의 합헌적 해석이 있음에도 불구하고 한정위헌결정을 내리는 것은 결국 위헌심사형 헌법소원이 구체적 권리구제를 위하여 기능하게 되는 것을 의미한다. 그 결과 위헌법률심사를 통하여 규범통제의 기능을 해야 할 헌법재판소가 구체적 권리구제기관으로 변화되는 것과 마찬가지가 된다. ② 한정위헌결정으로 인한 혼란과 갈등 대법원은 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않고 있고, 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 재심사유가 존재하는 것으로도 보지 않는다(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결). 확정된 당해사건의 결과를 번복하기 위하여서는 재심을 통할 수밖에 없는데, 구체적 사건을 담당하는 법원이 한정위헌결정을 재심사유로 보지 않는 상태에서 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 당사자에게 권리구제를 받을 수 있다는 오해를 불러 일으키고 국민들에게 혼란을 야기시키며 대법원과 헌법재판소 양 기관 사이에서 갈등을 불러 일으키게 된다. 이 사건 한정위헌결정은 실질적으로 특정 하급심에 의한 법률해석의 잘못을 지적하고 청구인의 권리가 보호되었어야 함을 지적하는 것이라고 볼 수 있는데, 헌법재판소가 이렇게 개별적인 재판의 잘못을 지적하기 위한 한정위헌결정을 내리더라도 그 실효성을 확보할 수 없는 반면 그밖의 여러 측면에서 부정적인 효과를 낳게 된다는 점을 고려하여 결론을 내리는 것이 바람직했다고 생각된다. ③ 심급제도에 대한 혼란 대법원에 의한 합헌적 해석의 선례가 있음에도 하급심에서 그 해석을 달리하여 위헌적 해석·적용을 한 경우에, 이를 시정하기 위하여 헌법재판소가 대법원의 선례와 동일한 취지의 한정위헌결정을 할 수 있다고 보면, 당사자는 불복에 의하여 교정을 받을 수 있는 하급심의 법률판단에 대하여 상소에 의하지 아니하고 막바로 헌법소원을 제기하게 되어 헌법재판이 통상의 소송절차(상소절차)를 대체하는 결과를 초래할 수 있고, 이는 헌법재판의 본질에도 맞지 않는 것이다. 이 사건과 같이 하급심 판결 당시 대법원의 선례가 없던 경우에는 당사자가 통상의 불복절차를 회피하려는 의도를 가진 것은 아니라고 볼 수도 있지만, 어떠한 법률조항에 대한 위헌 판단은 규범적 판단으로서, 당사자의 의도나 당해사건의 확정여부에 따라 결론이 달라질 수는 없으므로, 헌법소원 결정 시점에서 대법원의 합헌적 선례가 있다면 이를 전제로 위헌 여부에 대한 논리적·규범적인 판단을 하여야 할 것이지 구체적 사건에서의 당사자의 구제 여부를 먼저 생각할 것은 아니다. 이 사건 결정의 논리를 그대로 연장하면, 당사자는 법률해석이 쟁점이 된 사건에서 위헌제청신청을 하고 그것이 기각되면 1심만을 마친 다음 (심지어 그 해석에 관한 대법원 판결이 있는 경우에도) 상소를 제기하지 아니하고 1심판결을 확정시킨 후 막바로 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있게 될 것인데, 이는 현행 심급제도에 상당한 혼란을 초래하고 나아가서는 우리나라의 사법구조를 근본적으로 흔들어 놓는 결과가 될 것이다. ④ 재판소원 금지규정의 잠탈 헌법재판소가 행하는 법률에 대한 규범통제란 일차적으로 입법자에 대한 통제를 의미하는 것인데, 대법원에서 대상 법률에 대한 헌법합치적 해석을 하고 헌법재판소도 그러한 해석을 받아들이는 입장임에도, 그와 다른 입장에 선 하급심 법원의 해석이 잘못이라고 다투면서 그러한 해석에 의하는 한 동 법률조항이 위헌이라고 주장하는 헌법소원을 받아들이는 것은 재판에 대한 불복과 다름없고, 이는 재판에 대한 헌법소원 금지규정을 피하여 우회적으로 특정 재판의 당부를 다투는 것과 마찬가지의 결과가 될 것이다. 이 사건에서 당해사건에 대한 하급심 판결 당시 대법원의 선례가 없었지만, 합헌적 법률해석이 가능한 것이었으므로 청구인은 상고를 통하여 구제를 받았어야 하고, 헌법소원을 제기하였더라도 그와 별도로 불복절차를 밟아 해석을 통한 구제의 길을 열어 놓았어야만 했다. 재판에 대한 헌법소원을 인정하고 있는 독일에서도 보충성의 원칙에 따라 원칙적으로 최종심까지 불복절차를 거치도록 하고 있고, 그러한 불복절차를 거치지 않음으로 인하여 발생하는 불이익은 당사자가 감수할 수밖에 없는 것으로 보고 있는바(BVerfGE 63, 45), 이 사건에서도 상소를 하지 않음으로써 생긴 불이익은 청구인이 감수할 수밖에 없는 것이다. 5. 맺음말 어떠한 법률에 대한 헌법합치적 해석이 가능하다면, 그러한 합헌적 해석을 전제로 당해 법률이 합헌임을 선언하는 것이 원칙일 것이다. 이러한 기본원칙을 무너뜨리면 합헌적 법률에 대한 위헌선언(일부 위헌선언도 포함)도 가능한 것이 되어 법률에 대한 합헌판단과 위헌판단의 경계가 불명확해지고 헌법재판권과 일반재판권을 준별한 우리의 사법체계에도 혼란을 가져오게 된다. 물론 당해사건에서의 하급심이 합헌적 법률해석을 하지 않음으로써 당사자의 보호에 미흡하였던 것이 사실이고, 하급심에서 보다 더 적극적으로 헌법합치적 관점에서 사건을 처리하여야 한다는 반성의 계기가 되어야 겠지만, 하급심의 위와 같은 잘못은 대법원에 의하여 교정되어야 할 것이므로 이러한 기회를 놓친 당사자에게 불이익이 돌아가는 것은 불가피한 것이고, 헌법재판소가 이를 바로 잡기 위하여 헌법재판의 기본틀에 어긋나는 한정위헌결정을 내릴 것은 아니었다고 생각된다.

I. 事實槪要 피고 한국외환은행은 원고 대한민국(국방부)이 프랑스의 회사로부터 무기를 수입하면서 신용장 개설을 의뢰받고, 1990. 11. 26. 취소불능신용장을 개설하였고, 원고는 그 대금의 결제에 사용할 금액을 피고에게 예치하였다. 1992. 12. 16. 피고는 통지은행인 피고의 파리지점으로부터 이 사건 신용장에 따른 선하증권등 선적서류가 첨부된 환어음을 매입하였다는 통지를 받고, 같은 달 21. 위 파리지점에 위 신용장대금을 (서류상 선적기간이 도과한 것을 이유로 지체상금을 공제하고) 수익자에게 지급하도록 지시하였고, 원고로부터 예치받은 금액으로써 신용장대금 결제를 완료하였다. 그런데 원고가 피고로부터 같은 달 29.경 송부받은 선적서류에는 선적통지, 도착항, 수하인과 관련하여 신용장조건과 문면상 불일치하는 하자가 있었다. 나중에 밝혀진 바에 의하면 선하증권은 위조된 것이며, 국방부가 주문한 물건은 전혀 선적되지 아니하였다. 그러나 원고는 선적서류를 인수한지 7-8개월이 지나서야 선적서류불일치를 이유로 피고에게 신용장대금예치금의 반환을 구하므로, 피고가 이를 거절하여 訴에 이르게 되었다. II. 大法院判決 要旨 이 사건은 우리 국방부가 무기도입과정에서 외국 회사에게 사기를 당하여 세간에 화제가 되었던 유명한 사건의 일부이다. 이 사건에 관하여 여러 건의 訴가 제기되었는데, 그 중 두 번째 대법원 판결이 바로 이 사건 판결이다. 첫번째 판결(대법원 1998. 3. 27. 선고, 97다16114 판결)에서는 원고는 대한민국으로서 같고 피고는 주택은행인데 주택은행이 승소하였고, 세번째 판결(대법원 1998. 7. 10. 선고. 97 다31304 판결)에서는 피고 상업은행이 승소하였다. 이 사건에서는 선적서류가 文面上 신용장조건과 불일치(discrepancy)하는 하자가 매우 심하여, 어느 누가 보아도 대금지급을 할 수 없는 지경이었다. 신용장은 서류의 거래이고 그 서류는 신용장 조건과 엄격히 일치하여야 한다(엄격일치의 원칙: the doctrine of strict compliance). 따라서 이 점만 본다면 이와 같은 하자를 무시하고 대금을 미리 지급한 피고의 과실이 막중하다. 그러나 원고로서도 불일치가 심각한 위 서류를 인수하고도 7-8개월간 아무런 조치를 취하지 아니하고, 오히려 서류상 선적기간이 도과한 것만을 문제삼아 遲滯償金만을 공제하고 대금을 지급하도록 피고에게 지시하였던 것이다. 이와 같이 원고가 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 선적서류와 신용장조건의 불일치라는 하자를 추인하였거나 피고은행의 상환청구를 거절할 권리를 포기하였다고 볼 수밖에 없는 것이 아닌가 문제이다. 대법원은 다음과 같은 취지로 판시하였다. ① 신용장통일규칙(1984년 제4차개정 제16조 (b)항 내지 (e)항)상 신용장 개설은행은 수익자에 대한 신속한 하자통지의무가 있고, 그 의무를 이행하지 아니하면 더 이상 클레임을 제기할 수 있는 권리를 상실한다는 규정이 있다. 그러나 원고 국방부는 신속히 하자를 발견하여 피고 은행으로 수익자인 에피코사에게 통지하도록 하여야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 원고가 스스로 권리를 포기한 것으로 볼 수 있다는 피고의 주장은 옳지 않다. 왜냐하면 개설은행의 서류조사 및 하자통지의무에 관한 위 신용장통일규칙의 규정은 신용장대금이 결제되기 전에 적용되는 규정이기 때문이다(第1論點). ② 나아가 위 신용장통일규칙 제16조 (b)항 내지 (e)항은 개설은행과 수익자 간에만 적용되는 것인데 이것을 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계에 적용시킬 근거가 없다. 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계는 개설은행과 수익자간의 신용장거래와는 본질을 달리하는 별개의 계약일 뿐 아니라 개설은행과 수익자 간의 신용장거래는 원칙적으로 개설의뢰인과 수익자 간의 원인관계로부터는 물론이고 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계로부터도 독립하여 규율되고 있는 것이므로, 위 규정을 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계에, 그것도 개설은행이 미리 신용장대금을 지급한 다음 사후에 개설의뢰인에게 선적서류를 송부한 경우에 그대로 적용할 수는 없다(第2論點). III. 硏 究1. 第1論點 위 제1논점에 대하여 본다. 대법원은 신용장통일규칙상 신용장 개설은행의 수익자에 대한 신속한 하자통지의무와 그 위반시의 권리상실에 관한 신용장통일규칙 제16조 (b)항 내지 (e)항의 규정은 신용장대금이 결제되기 전에만 적용되는 규정이라고 판단한 다음, 이 사건에서는 위 규정이 적용되지 아니한다고 하였다. 짐작컨대 대법원판결에 의하면 신용장 개설은행인 피고가 미리 선적서류상의 하자를 조사하지도 않고 미리 신용장대금을 지급한 것은 신용장 개설은행의 수익자에 대한 신속한 하자통지의무를 이미 위반한 것이고, 그 위반에 대하여 원고가 언제 다투든 상관이 없다는 것이 된다. 이 사건에서처럼 7-8개월은 물론이요, 그 의무위반이 불법행위 내지 계약불이행을 구성한다고 보면, 그로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간(3년 또는 10년)까지는 국방부는 피고의 이러한 의무위반에 대하여 이의를 제기할 수 있다는 것이 된다. 그러나 필자는 이와 같은 대법원의 견해에 찬성할 수 없다. ① 신용장 대금이 매입은행에게 미리 결제되었든 아니든 신용장 거래의 본질과 아무런 관련이 없다. 보통의 경우 신용장 대금은 현실로 지급되는 것이 아니라, 외환거래가 빈번한 은행 간에는 일종의 상호계산계좌를 가지고 있어서 계좌상 대금의 借記가 이루어진다. 또한 이들 은행간에는 신용장 개설은행이 매입은행에 대금을 지급한 후에도 어떠한 이유에서든 서류인수를 거부하면 환어음을 재매입한다는 약정을 해 두는 것이 대부분이다. 특히 이 사건에서는 매입은행은 외환은행 파리지점으로서, 본지점간에 환어음 재매입은 문제가 없다. 또한 신용장 매입은행도 선적서류를 매입(이른바 nego)하면서 즉시 수익자에게 대금을 지급하지만, 대개의 경우 서류상 하자가 발견되어 개설의뢰인이 서류인수를 거부하면 수익자로부터 예치받은 담보를 집행하여 기 지급한 신용장 대금을 환수한다. 요컨대 대금의 결제는 기술적 요청에 따라 먼저할 수도 있고 나중에 할 수도 있는 것이어서, 이것과 신용장의 본질과는 무관하다. ② 신용장 개설은행의 선적서류의 조사 및 하자통지의무는 대금지급 전에만 있는 것이 아니라, 대금지급에 臨하여(즈음하여 또는 관련하여) 존재한다. 대금을 이미 지급하였다고하여 모든 것이 종료되는 것이 아니다. 오히려 제4차개정 신용장통일규칙(이하 UCP 400이라 한다) 제16조 (d)항은 『개설은행은 (서류의 하자를 이유로 서류를 거절할 경우) 서류송부은행에 이미 상환한 금액을 그 지급일로부터 환급일까지의 이자를 붙여서 반환해 줄 것을 요구할 권리가 있다』고 규정한다 [1993년에 개정된 제5차개정 신용장통일규칙(이하 UCP 500이라 한다) 제14조 (d)항 제ⅲ호 참조]. 즉, 이미 지급이 이루어 진 후에 선적서류를 조사하고 하자를 발견하였다면, 그 시점에서 그 하자를 통지하고 이미 지급한 대금의 반환을 요구할 수 있다. ③ 신용장 개설은행이 「선적서류의 조사 및 하자통지의무」를 위반한 경우, 그에 따른 책임은 개설은행이 수익자에게 부담하는 것이다. 따라서 이 의무를 위반하고 신용장 대금을 미리 지급하였든 말았든 개설은행의 사정이다. 원고 국방부는 상당한 기간 내에 별도로 자신이 인수한 선적서류상의 하자 여부를 검토하여 하자가 발견되면 개설은행에 대하여 이의를 제기하여야 한다. 요컨대 개설은행의 「선적서류의 조사 및 하자통지의무」를 다하였는가의 여부는 개설은행과 수익자 간의 문제로서, 개설의뢰인이 관여할 사항이 아니며, 따라서 이 의무를 대금 지급 전에 이행하였는지, 아니면 대금지급 후에 이행하였는지는 신용장개설의뢰인인 원고로서는 관여할 바가 아니다. 2. 第2論點 다음, 제2논점을 본다. 개설은행의 「하자통지의무 및 권리상실」에 관한 규정은 제4차개정 신용장통일규칙 제16조 (b)항에 규정된 것이다. 그러나 이 규정이 반드시 신용장 개설은행과 서류송부은행(또는 수익자) 간에만 적용되는 것이라는 대법원의 견해는 무역관습을 무시한 견해로서 찬성할 수 없다. 이 점은 UCP 500 제14조를 참조하면 명백해진다. UCP 500 제14조는 UCP 400의 제16조를 개정한 것이다. UCP 500 제14조 (c)항은 신설된 조항으로서, 「서류가 문면상 신용장 조건과 불일치한 때에는 개설은행은 그 독자적인 판단으로 그 하자에 관한 권리포기여부를 개설의뢰인과 교섭할 수 있다. 그러나 이로 인하여 제13조 (b)항에서 언급된 기간이 연장되지는 아니한다」는 뜻을 규정하고 있다. 여기서 제13조 (b)항에서 언급된 기간 내에 신용장개설은행과 개설의뢰인이 서류의 하자에도 불구하고 이를 접수할 것인가, 아니면 대금지급을 거절할 것인가를 협의하게 되어 있다. 이것은 UCP 500 이전에도 통용되었던 전 세계적인 상관습이다. 주지하는 바와 같이 신용장통일규칙은 신용장 거래에 관한 실무계의 관행·관습을 정립한 것이다. 이와 같은 규정이 신설되기 이전부터 개설은행은 개설의뢰인과 협의하에 신용장상의 하자에 관한 권리포기를 널리 인정하여 왔었으므로, 이것이 1993년 통일규칙 개정에 즈음하여 UCP 500에서 성문화된 것에 불과하다. 따라서 이 사건에서 원고가 선적서류의 인수를 거부할 의사가 있었다면 제13조 (b)항에서 언급한 기간 내에 피고와 협의하였어야 한다. 「제13조 (b)항에서 언급된 기간」이란 제7은행영업일 내(seven banking days)를 의미한다. 이 기간은 서류심사기간이라 하는데 이 기간은 UCP 400 제16조 (c)항에 의하면 「상당한 기간」(reasonable time)으로 규정되어 있던 것이다. 이것이 UCP 500 제13조 (b)에서 「제7은행영업일 내」로 명시된 것이다. 「상당한 기간」에 대한 통설·판례는 제3은행영업일이라는 것이고, 우리 나라의 은행실무에서는 서류의 접수일로부터 대략 1주일로 보았었다. 결국 피고외환은행은 제7은행영업일 내에 서류를 심사하여 국방부와 협의, 하자보완이나 권리포기를 결정하거나 그 하자를 서류송부은행 또는(수익자가 직접 서류를 송부한 경우) 수익자에게 통지하였어야 한다. 그런데 사실관계를 보면 원고는 선적서류 인수 후 7-8개월 후에야 피고 은행에 신용장 대금을 상환하여 줄 것을 요청하였다. 이는 선적서류와 신용장조건의 불일치라는 하자를 추인하였거나 피고의 상환청구를 거절할 권리를 포기하였다고 볼 수밖에 없다. IV. 結 語 이 사건에서는 피고가 원고와 선적서류불일치에 관하여 협의하였다는 증거를 찾을 수 없었던 것이 결정적인 패인(敗因)이 되었지만, 위 대법원의 판단은 실무계의 관행 내지 관습을 무시한 것이고, 신용장통일규칙의 관계규정을 오해한 것이다. 계약법은 시장에 봉사하기 위한 것이지 질서정연하게 배열된 규칙을 추구하는 법률가의 허영심을 만족시키기 위한 것은 아니기 때문이다.(The law of contracts serves the marketplace. It does not exist to satisfy lawyers' desires for neat rules).

法律新聞 2485호 법률신문사 擔保背書人에 대한 遡求權 일자:1995.9.29 번호:94다58377 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 【事實關係】 株式會社 S개발(제1심의 공동피고)은 1988년4월24일 경기도지사로부터 공유수면매립허가를 받아 인천강화군전상면초지리 산 66일대 공유수면에 대한 매립공사를 하던 중 위 매립지에 같은 리 95 국유지 지상에 H라는 상호로 횟집을 경영하고 있던 原告와 횟집철거문제를 협의하다가 1992년3월17일 原告가 횟집을 자진철거하는 대가로 原告에게 철거보상비로 금 3천만원과 새로 횟집을 건축하는 비용 및 영업피해보상비로 금 1억3천만원을 지급하고 횟집 지을 대지로 매립지 중 2백평을 주기로 原告와 합의하였다. S개발은 합의와 동시에 原告에게 위 금 1억3천만원의 지급을 위하여 액면 금 1억3천만원의 約束어음 公正證書를 작성하여 주었는데, 그 후 S개발의 공동대표이사로 있던 망 K(被告들의 被相續人)는 1992년6월19일 다시 原告에게 위 금 1억3천만원의 지급을 위하여 액면 6천만원 약속어음 1매와 액면 7천만원 약속어음 1매를 S개발 명으로 각 발행하고 망 K자신은 위 어음들의 제1배서인란에 개인명의로 背書를 하여 原告에게 교부하였다. 망 K가 회사명의로 발행한 위 2매의 약속어음에는 발행인은 S 개발, 수취인은 原告, 제1背書人은 망 K로 기재되어 있었다. 原告는 액면 6천만원의 약속어음은 지급기일인 1992년7월30일에, 액면 7천만원의 약속어음은 지급기일인 1992년8월30일에 이은 2거래일내인 같은 해 9월1일에 각 지급장소에 지급제시하였으나 모두 印鑑署名相異를 이유로 支給拒絶되었다. 한편, K는 1992년11월27일 사망하여 그의 처와 자녀들은 피고들의 공동재산상속인이 되었다. 이에 原告는 背書人인 망 K의 공동재산상속인들인 피고를 상대로 原告에게 背書에 따른 소구책임으로서 위 각 어음액면 합계 금 1억3천만원을 지급하라는 소송을 제기하였다. 原審은 위 약속어음 2매가 그 수취인란에 原告 이름이 기재되어 있어 수취인으로부터 제1背書人인 망 K를 거쳐 原告에게로 형식상 背書連續이 되어 있지 않지만 실질적으로는 그 어음상 권리가 위 망인을 거쳐 原告에게 이전되었고 또한 어음상 권리자인 原告가 각 지급기일 또는 지급기일에 이은 2거래일 내에 위 약속어음 2매를 적법히 제시하였으므로 背書人인 위 K의 공동재산상속인들인 피고들은 어음상 권리자인 原告에게 背書에 따른 소구책임으로서 위 각 어음액면 합계 금 1억3천만원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 【大法院 判旨】 原審에서 인정한 바와 같이...(中略)...이 사건 약속어음의 背書가 연속되어 있지 아니하나, 이들 어음은 S개발이 原告에게 발행한 것인데 原告의 背書없이 망 K가 그냥 담보를 위한 背書를 한 채로 原告가 취득한 사실이 인정되므로 이 사건 어음상의 권리가 수취인으로 표시된 原告로부터 제1背書人인 위 망 K에게로 이전되었다가 다시 原告에게로 승계된 것은 아니지만, 이 사건 어음의 최종소지인인 原告를 수취인으로 표시하여 발행한 어음에 소외 망인이 그냥 담보의 목적으로 背書를 한 나머지 背書가 단절된 것에 불과하므로 그 실질적 권리가 어음에 표시된 바와 같은 경로를 거쳐 이전되지 않았다 하더라도 原告가 위 어음에 관한 실질적인 권리자임은 이미 증명되었다 할 것이며, 이와 같이 原告가 어음의 실질적인 권리자임이 증명되고 위 망인의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하고 있는 이상 背書의 담보적 효력은 인정되어야 할 것이고, 그와 같은 경우에는 背書가 단절된 채로 지급제시를 하여 지급거절되었다고 하더라도 그 지급제시는 적법한 것으로 보아 어음소지인은 背書人에 대하여 溯求權을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 【評 釋】 이 判例는 어음에 擔保만을 목적으로 背書한 者의 책임을 인정한 최초의 것이라는 점에서 중요한 의미를 갖는다. 이 判例의 結論에는 찬성하나 그 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 어음에 讓渡背書를 하면 背書의 權利移轉的 效力에 의하여 어음상의 모든 권리는 被背書人에게 이전한다(어음법 14조 1항). 背書의 권리이전적 효력은 背書의 본질적 효력이라고 할 수 있다. 이 경우에 어음의 背書人은 배서에 의하여 어음관계에서 떠나게 되는 것이 아니라 被背書人 및 그 後者 全員에 대하여 인수 및 지급의 담보책임을 지게 되는데 (어음법 15조 1항) 이는 讓渡背書에는 擔保的 效力이 있기 때문이다. 이러한 背書人의 담보책임은 의사표시에 의한 것이 아니라 법률의 규정에 의한 책임인 것이다. 즉 담보적 효력은 어음의 유통보호와 대가관계를 고려하여 정책적으로 인정한 법정의 특별책임이라는 것이 통설이다. 이러한 책임은 유효한 讓渡背書를 한 경우에 背書의 본질적 효력에 종되는 제2차적인 효력에 의하여 인정되는 것이다. 이 판례에서 「위 K의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하고 있는 이상 背書의 담보적 효력은 인정되어야 할 것」이라고 한 것은 背書가 讓渡背書로서의 유효요건을 구비하고 있다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 K의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하였다고 할 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 K는 어음상으로 볼 때 背書를 할 권한이 없다고 할 수 있기 때문이다. 즉 背書를 할 수 없는 자가 한 背書를 背書의 유효요건을 구비하였다고 본 것은 문제가 있다고 할 것이다. 그러므로 이 판례의 경우 K의 책임은 K의 背書가 背書로서의 유효요건을 구비하고 있기 때문이 아니라 K가 담보를 목적으로 한 법률행위를 하였기 때문에 그 의사표시에 의하여 책임을 지는 것이라고 할 것이다. 이러한 책임은 讓渡背書를 한 경우에 背書人이 지는 法定의 特別責任과 다르다. 또한 수표법에 의하여 소지인출급식수표의 경우에 권리의 이전을 위하여 背書는 필요가 없으나 소지인출급식수표에 背書를 한 자는 법정의 담보책임을 지는 것(제20조)과도 다르다. 어음의 인수지급의 담보책임만을 지기 위하여 하는 背書를 독일에서는 순수한 擔保背書(reine Garantieindossament)라고 하며 이러한 背書에 의한 擔保責任을 인정하는 것이 判例와 學說의 입장이다(BGH 13, 87; BGH WM(1977), 839 / 840; Jacobi, § 77, S,692f; Reinicke, BB(1956), 387/388; Liesecke, WM(1967), 946; Baumbach-Hefermehl, § 15, Rdn 3). 그 이유는 어음상의 權利의 이전이 擔保責任의 발생을 위하여 반드시 그 전제가 되어야 한다는 타당한 근거를 찾을 수 없기 때문이라고 한다(Hueck-canaris, Recht der Wertpapiere, 12 Aufl, S.92). 순수한 擔保背書를 한 자는 어음의 인수 또는 지급이 거절된 경우에 擔保責任을 진다는 점에서 擔保背書는 보증과 같은 기능을 한다고 할 수도 있다. 그리하여 종래에는 순수한 擔保背書의 효력을 부정하고 保證의 의미만 있다고 하는 설도 있었다(Hirsch, NJW(1954), 1568 f). 그러나 보증은 어음법 제31조 2항과 3항에 의하면 어음의 이면에 한 단순한 기명날인이 있는 경우에는 이를 보증으로 볼 수 없고 보증은 被保證人의 표시가 없는 때에는 發行人을 위한 보증으로 보기 때문에 전의 背書人들에 대하여 그 효력이 미칠 수 있으나(어음법 32조 1항, 31조 4항 2문) 擔保背書에는 자기의 후자에 대해서만 책임을 진다는 점에서 양자는 다르다. 어음단체에 속하지 않는 자가 어음의 이면에 한 단순한 署名은 어음상의 의무를 지는 背書로 볼 수 없다는 설(Stranz, NJW(1954), 1917; Reinic-ke, BB(1956), 387)과 다만 보증의 의미가 있다는 설(Hirsch, NJW(1954), 1958; Kniestedt, BB(1962), 695, 696)의 근거는 背書는 이미 어음단체에 속하는 자만이 할 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 최근의 判例와 多數說은 단순히 담보의 효력만이 있는 서명을 인정하고 있다. 이 경우에 署名은 서명자가 어음상의 의무를 짐으로써 어음상의 의무자를 증가시키려는 의사로 한 것으로 본다. 즉 署名의 목적은 어음의 流通性을 제고하여 어음의 換價性을 높이는 데 있다고 한다. 이 判例에서 背書人 K에 대하여 어음所持人은 溯求權을 행사할 수 있다고 한 것은 K의 의사표시에 의한 책임을 인정한 것인지 법률의 규정에 의한 책임을 진다는 것인지는 분명하지 않다. 다만 K의 背書가 배서의 有效要件을 구비하고 있는 이상 背書의 擔保的 效力은 인정되어야 한다고 한 점에서 보아 後者의 책임으로 보는 입장으로 짐작될 뿐이다. 그러나 K가 담보의 목적으로 배서를 하였으므로 擔保責任이 있다고 한다면 이는 意思表示에 의한 책임으로 보는 것이 타당하다고 본다. 일본에서는 점차 讓渡背書의 경우에 배서인의 책임도 意思表示에 의한 책임이라는 설이 유력하고(鈴木竹雄; 前田 庸; 小橋一郞)이는 獨逸의 通說이기도 하다. 이 판례의 경우 K가 담보책임을 지는 것은 의사표시에 의한 것이고 유효한 양도배서를 한 결과라고 할 수는 없다고 본다. 왜냐하면 K는 어음단체에 속하지 않는 제3자이므로 유효한 양도배서를 할 수 없는 자이기 때문이다. 앞으로 양도배서의 형식에 의하지 않고 단순히 어음의 이면에 제3자가 記名捺印 또는 署名한 때에 행위자의 담보책임을 인정할 것인지는 알 수 없다. 왜냐하면 이 判例는 K의 배서가 배서로서의 유효요건을 갖추고 있다는 것을 전제로 하고 있기 때문이다. 그러나 어음단체에 속하지 않는 제3자가 담보의 목적으로 한 행위가 배서의 요건을 구비하였는가 하는 것보다 擔保의 意思가 있었는가 하는 것이 더 중요한 요건이라고 하면 어음의 이면에 단순한 記名捺印 또는 署名을 한 자의 擔保責任을 부정할 필요는 없다고 본다. 다음에 문제가 되는 것은 擔保만을 위하여 背書를 한 背書人도 담보책임을 이행한 경우에 前者에 대하여 어음법 제47조 3항, 제49조에 의한 소구권이 있는가 하는 점이다. 이는 어음보증인과 참가지급인의 溯求權을 인정하는 어음법 제32조 3항이나 제63조 1항의 유추적용에 의하여 인정된다고 본다(Hueck-Canaris, S.93; Reinicke, BB(1956), 388). 擔保背書人의 溯求權을 부정하는 설에 의하면 (BGH 13, 87; Zollner, S 117) 이 경우에 背書人은 어음법 제49조에서 말하는 前者가 아니라고 한다. 그러나 여기에서 前者는 반드시 전에 어음상의 권리를 취득하였던 자라고 볼 필요는 없고 어음을 환수한 자의 전자로서 어음에 기재된 자를 말하는 것으로 해석되어야 할 것이다. 어음보증인이나 참가지급인도 결코 전에는 어음상의 권리자가 아니였다는 점에서 擔保背書人과 다를 바 없으므로 어음법 제32조 3항이나 제63조 1항의 유추적용은 무리가 없다고 할 것이다.

法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 2118호 법률신문사 發行地의 어음要件性 일자:1991.4.23 번호:90다카7958 崔基元 서울大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 被告 乙은 1987년10월5일 A會社에게 어음金 6백만원, 支給期日 동년 11월28일, 支給地 서울特別市, 支給場所 ○○은행무교지점, 發行日 및 發行地는 백지로 된 約束어음 한 장을 발행하고, A會社는 동년 10월경 원고 甲에게 이 約束어음을 被背書人을 백지로 하여 背書讓渡하고, 甲은 동년 10월경 어음의 被背書人을 甲의 代表理事로 기재한 다음 이를 B에게 背書讓渡하였다. B가 만기(1987년11월28일)에 어음의 發行日만을 1989년8월29일로 보충기재하고 發行地는 보충하지 아니한 채 支給場所에서 어음을 支給提示하였으나 被詐取로 支給拒絶되자 그후 甲이 1988년12월경 B에게 이 어음金을 지급하고 어음을 환수하여 어음의 發行人 乙에게 어음金의 지급을 청구하는 訴를 제기하였다. 原審(서울民事地方法院 합의부 1990년1월17일 宣告, 89나21776判決)은 어음의 背書人은 적법하게 자신의 遡求義務를 이행하고 所持人으로부터 約束어음을 환수한때에만 어음所持人으로서 發行人에 대하여 어음상의 權利를 행사할수 있는 것이고 遡求義務를 부담하지 않는데도 所持人의 償還요구에 응하여 어음金을 지급하고 어음을 취득한 경우에는 어음所持人으로서 어음상의 權利를 행사할 수 없다할 것이므로 甲은 乙에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 없다고 하였다. 【大法院判決要旨】 B가 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(당원 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決 참조) 甲은 위 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 아니하고 따라서 甲은 위 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 하여도 그 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 할 것이다. 그러나 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적, 최종적으로 支給責任을 진다고 할 것이고 또 위와 같이 어음의 發行人에 대하여 어음金을 청구할 수 있다고 할 것인데 이 사건에서 原審認定과 같이 甲은 위 B에 대하여 어음金을 지급하고 어음을 환수한 것이 讓渡人, 讓受人간의 意思의 합치에 따라 이루어진 것이라면 甲은 어음상의 정당한 權利者라 할 것이며 따라서 約束어음의 發行人인 乙에 대하여 그 어음金의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 어음의 要式證券性 어음의 要式證券性은 運送證券이나 株券에 비하여 엄격하다. 그 이유는 어음에 의하여 不特定多數人간에 權利유통의 안전을 도모하려면 어음에 대한 신뢰의 강화를 위하여 定型的 外觀이 필요하고, 또 어음의 抽象性에서 볼 때 그 權利關係는 證券자체에서 완전하게 확정되어야 하기 때문이다. 어음要件중에 그 기재가 흠결된 경우에 그 救濟規定(어 2조2항∼4항)이 있는 記載事項이라고 하여 그것을 임의적 記載事項이라고 할 수 없다. 왜냐하면 救濟規定이 있는 事項이라도 그것을 違法하게 기재한때에는 그 記載事項뿐만 아니라 어음자체도 무효가 되기 때문이다. 어음要件의 흠결이 있으면 어음은 어음法 제2조1항에 의하여 무효가 된다. 다만 어음法 제2조2항 내지 4항의 救濟規定에 해당하는 경우는 예외이다. 2. 發行地의 어음要件性 어음이 發行된 곳으로서 어음면에 기재된 지역을 發行地라 한다. 發行地는 사실상 어음이 發行된 곳과 일치하지 않아도 된다. 그러나 실제로 존재하는 지역이어야 한다. 發行地는 準據法의 결정(涉私 36조1항, 37조2항, 383조)에 있어서 기준이 되지만 실제로 그 기준이 되는 것은 사실상 發行된 지역이므로 어음상 기재된 發行地는 다만 推定力이 인정될 뿐이다. 또한 發行地는 準據歲曆과 支給通貨의 결정의 경우에 문제가 되지만 이 경우에도 支給地를 중심으로 결정되므로 發行地의 기재는 별다른 의미를 갖지 못한다(어 37조, 41조4항). 發行地의 기재가 없는 때에는 發行人의 명칭에 부기한 地를 發行地로 본다(어 76조4항). 왜냐하면 發行人의 명칭에 부기한 地는 發行人이 그곳에 살고 있으며 그곳에서 발행하였다는 것을 짐작케하기 때문이다. 그러나 支給地나 지급장소등 기타의 기재에 의하여 구제되지 않는다. 發行地의 기재는 위에서 본바와 같이 그 기재의 실질적 意義가 적기 때문에 엄격히 해석할 필요가 없으므로, 支給地의 기재가 있는 경우에 發行地는 최소독립행정구역보다 넓은 지역을 표시하여도 準據法의 단일성을 해하지 않는 한 무방하다고 본다(서울 또는 한국). 또한 發行地가 重疊的으로 표시된 경우도 準據法의 동일성이 인정되는 한 유효한 것이다. 3. 立法論의 問題點 최근에 어음·手票의 경우 특히 發行地는 어음·手票要件에서 배제하는 立法措置가 시급하게 요청된다는 주장이 강력하게 제기되고 있다(朴鍾衍, 「發行地·受取人등의 記載가 누락된 경우 約束어음·手票所持者의 救濟方案(上), (下)」(法律新聞, 1991년9월16일: 9월19일). 이전에도 이러한 주장이 없었던 것은 아니나 특히 朴판사는 어음·手票要件을 직접 담당하는 입장에서 問題點을 현장감 있게 분석하고 그 해결방안을 제시한 점에서 주목된다. 問題의 해결방법으로서 法律의 改正은 가장 편리하고 명백한 방법이기는 하나 法律의 改正은 해석론이나 裁判의 운용상의 묘에 의하여 또는 金融業務의 지도에 의해서도 그 해결이 어려운 경우에 최종적으로 고려되어야 한다고 생각한다. 어음·手票法의 규정 중에서 국내에서만 사용되는 約束어음과 手票에 한하여 發行地만을 그 要件에서 제외시키는 것이라면 굳이 改正을 못할 특별한 이유는 없다고 할 수도 있다. 그러나 朴판사는 이밖에도 受取人의 기재가 없는 경우에는 第一背書人 또는 所持人을 受取人으로 보는 규정을 둔다든가, 手票의 支給提示期間을 연장한다든가 하는 立法論을 주장하고 있다. 또한 確定日出給어음의 경우에 發行日은 어음要件에서 제외되어야 한다는 것이 자주 거론된다. 그리고 어음文句와 지급約束文句중에서 하나만 있으면 된다거나, 受取人의 기재도 어음要件에서 제외시켜야 한다는 주장 있을 수 있다. 이와 같이 어음거래에서 나타나는 모든 문제를 어음法의 改正에 의해서 해결한다는 것이 불가능한 것은 아니다. 그러나 우리 나라는 1930년(어음法)과 1931년(手票法)의 제네바統一條約을 직접 비준하지는 않았다 하더라도 우리의 어음·手票法이 제네바統一法國家로 분류되는 한 그 개정은 신중하여야 한다. 手票의 지급제시기간의 연장은 유보조항이 존재하므로(제2부속서 14조) 다소의 연장은 가능하지만 留保條項도 없는 事項을 우리만이 편의적인 去來慣行에 맞추어 다수 改正을 한다면 우리法에 대한 國際的 信賴를 손상시키는 결과가 될 것이다. 그렇다고 留保條項이 없는 규정에 대한 합목적적 해석까지 할 수 없는 것은 아니다. 왜냐하면 統一法이라고 하여 그 해석도 모두 통일되어야 하는 것은 아니기 때문이다. 어음法의 改正論은 문제의 해결방법이기는 하나 統一法이란 그 성질상 어떠한 법이라도 모든 國家의 특수사정, 거래실정까지를 완벽하게 해결할 수는 없는 것이므로 각국의 특수한 사정은 條約의 합목적적 해석과 金融業務의 개선을 통하여 그 해결방법을 모색하여야 한다. 제네바統一法系에 속하는 중요한 國家인 獨逸, 프랑스, 日本등에서도 統一法이 성립된 지 60년이 경과되었어도 留保條項이 없는 규정을 改正하였다는 것은 들은바 없다. 흔히 發行地를 어음要件에서 제외한 立法例로 日本의 舊手形法을 예로 들고 있으나 日本이 統一法을 수용하면서 發行地를 어음要件에 포함시킨 것은 條約에 충실하기 위한 것이라는 점에 주목하여야 한다. 또한 國際어음條約에서 發行地가 어음要件이 아니라는 것을 예로 들기도 하지만 國際어음의 경우는 條約이 적용되어 準據法의 문제가 없기 때문이므로 이를 發行地를 어음要件에서 제외시키는 근거로 삼을 수는 없는 것이다. 세계에서 가장 많은 어음거래가 이루어지는 日本에서도 동일한 문제가 있으나 아직 이를 手形法의 改正에 의하여 해결하지는 않고 있다. 그런데 日本에서는 確定日出給어음의 경우 發行日의 어음要件性에 관한 토의는 활발하지만 發行地에 대하여는 이에 준하는 문제로 거론이 되기는 하여도 실제에 있어서 심각한 문제로 인식되지 않고 있다. 發行地問題의 해결은 金融業貿의 지도에 의해서도 사실상 그 해결이 가능하다고 본다. 朴판사가 제시한 방안들로서 金融機關의 창구지도를 통해서, 또는 당좌계정약관의 문제점을 재검토한다든가, 어음용지에 發行地등의 기재가 없으면 遡求權을 상실한다는 경고문구를 인쇄하는 방법도 그 문제해결의 길이 될 수 있다고 본다. 그러나 이러한 방법에 앞서 국내에서 거래하는 어음·手票용지에 發行地를 미리 인쇄하거나 고무인으로 표시하여 이를 사용토록 한다면 發行地의 문제는 그 해결이 가능하다고 본다. 현재도 金融機關에 따라서는 手票용지의 發行地欄에 고무인으로 發行地를 서울特別市로 찍어서 교부하는 경우가 있다. 이러한 방법에 의하면 朴판사가 지적한 바와 같은 發行地의 기재가 없는 자기앞手票는 사라지게 될 것이다. 4. 判例의 입장 發行地의 어음要件性에 관하여 判例는 최근에 約束어음의 發行地 및 支給地欄에 예컨대 「삼진기계」라는 商號만이 기재된 어음에 대하여 이는 發行地와 支給地의 장소적 개념이 표현된 것이라고 할 수 없으므로 어음의 필요적 기재를 갖추었다고 볼 수 없으나 商號表示에 동업체가 소재한 地名을 보완 기재하여 유효한 어음으로 완성하는 정도의 보충권한은 所持人에게 부여되어있다고 보는 것이 타당하다고 하였다(大判 1991년7월23일 宣告, 91다8975判決). 大法院도 가급적 發行地의 어음要件性에 관해서 융통성 있는 해석을 통하여 善意의 어음取得者를 보호하려는 입장으로 보인다. 또한 이 評釋의 대상인 判例는 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없으므로(大判 1988년8월9일 宣告, 86다카1858判決참조) 甲은 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 않고 甲이 B에게 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 해도 어음상의 遡求權을 행사할 수 없다고 하여 종래의 입장을(大判 1967년9월5일, 67다1471: 大判 1976년11월23일, 76다214: 大判 1979년8월14일, 79다1189: 大判 1985년8월13일, 85다카123) 유지하고 있다. 그러나 大法院은 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 支給提示라고 할 수 없다고 하면서도 約束어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적 최종적으로 支給責任을 지는 者이므로 어음金의 支給責任을 진다고 한 것은 모순이 아닐 수 없다. 大法院이 중요하지 않은 어음要件인 發行地가 흠결된 어음所持人을 보호하려는 의도는 이해가 가지만 그 이유는 이론적으로도 설득력이 있어야 한다. 5. 私 見 發行地의 기재가 없는 어음의 取得者들을 보호하기 위하여는 信義則이나 權利外觀理論을 적용하여 문제를 해결하는 방법이 모색되어야 한다고 생각한다. 즉 約束어음의 發行人이 主債務者이기 때문이 아니라 중요하지 않은 어음要件을 기재하지 않고 어음을 작성 유통시킨 후에 어음요건의 흠결을 이유로 지급을 거절하는 것이나, 背書人이 發行地를 보충하지 않은 채로 어음을 양도한 후 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 부정하는 것은 모두 信義則에 위반한다는 이유로 發行人이나 背書人의 責任을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 또는 信義則을 배경으로 한 權利外觀理論에 의하여 중요하지 않은 發行地의 기재가 없으나 어음상의 債務가 성립한 것과 같은 外觀을 야기하여 이를 유통시킨데 대하여 어음의 發行人과 背書人에게 責任을 인정하여 어음상의 權利가 성립한 것으로 信賴하고 어음을 취득한 善意의 제3자에 대하여는 그 책임을 면할 수 없다고 하는 것도 고려해볼 여지가 있다고 본다. 어음取得者의 보호는 형식적으로 어음상의 主債務者에게 責任을 지우는 것으로 이루어지는 것은 아니다. 왜냐하면 실질적으로 主債務者는 背書人인 경우와, 信用이 없는 發行人을 위하여 保證人이 形式的으로 背書를 하는 경우도 많기 때문이다. 그러므로 어음債務者를 主債務者와 遡求義務者로 구분하여 다르게 취급하는 것은 그 근거가 없을 뿐만 아니라 어음取得者의 보호도 기대할 수 없다고 본다. 判例의 입장대로라면 遡求義務者인 換어음의 發行人은 중요하지 않은 發行地를 기재하지 않은 채 어음을 發行·유통시켰더라도 그 어음要件의 흠결을 이유로 遡求義務를 면하게 된다고 할 것인데 이는 妥當性을 결여하고 信義則에도 위반된다고 할 것이다. 

法律新聞 2070호 법률신문사 「發行地」의 記載가 欠缺된 어음 일자:1991.4.23 번호:90다카7958 鄭燦亨 高麗大 法大 副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【事實關係】 Y는 1987년10월5일 A에게 額面 金6백만원, 支給期日(滿期) 1987년11월28일, 支給地 서울특별시, 支給場所 주식회사 한일은행 무교지점, 發行日 및 發行地는 모두 白地로 된 약속어음 1장을 발행하였다. A는 1987년10월경 X에게 위 약속어음을 被背書人을 백지로 하여(背書)讓渡하고, X는 (被背書人을 보충한 후) 다시 1987년10월경 위 약속어음을 B에게 배서양도하였다. B는 支給期日(1987년11월28일)에 위 약속어음상의 발행일만을 1987년8월29일로 보충기재하고 發行地는 보충하지 아니한 채 지급장소에서 이를 支給提示하였으나 被詐取로 지급거절되었다. 그후 X는 1988년12월경 B에게 위 어음金을 지급하고 위 약속어음을 환수하여, Y에게 어음金支給請求를 하게 된 것이다. 위 事案에 대하여 원심인 서울民事地方法院 합의부(1990년1월17일선고, 89나21776판결)는, 약속어음의 背書人은 적법하게 자신의 遡求義務를 이행하고 所持人으로부터 약속어음을 환수한 때에만 어음所持人으로서 發行人에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이고 遡求義務를 부담하지 않는데도 所持人의 상환요구에 응하여 어음金을 지급하고 약속어음을 취득한 경우에는 어음소지인으로서 어음상의 권리를 행사할 수 없다는 이유로, X는 Y에게 어음상의 權利를 행사할 수 없다고 判示하였다. 【大法院判決要旨】 약속어음의 發行人은 어음金의 主債務者로서 그 어음상의 權利者에 대하여 절대적 최종적으로 支給責任을 진다고 할 것이고 또 어음의 소지인이 어음상의 遡求權을 행사할 수 없는 경우에도 그 어음상의 權利者임이 證明된 때에는 어음의 발행인에 대하여 어음금을 請求할 수 있다. 이 사건에서 B가 發行地가 보충되지 아니한 어음을 支給提示한 이상 이는 적법한 지급제시라고 할 수 없으므로 X는 B에 대하여 遡求義務를 부담하지 아니하고 따라서 X가 B에게 위와같이 어음金을 지급하고 어음을 취득하였다 하여도 그 어음상의 遡求權을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 X가 B에 대하여 어음金을 지급하고 어음을 환수한 것이 양도인과 양수인 간의 意思의 합치에 따라 이루어진 것이라면 X는 어음상의 정당한 權利者라 할 것이며 따라서 약속어음의 발행인인 Y에 대하여 그 어음金의 支給을 구할 수 있다고 할 것이다. 【評 釋】 1. 序 言 이 사건에서 X가 發行地를 보충한 후 Y에게 어음金을 지급청구하였는지 또는 發行地를 보충하지 않고 Y에게 어음金을 지급청구하였는지 여부가 判決文上 명백하게 나타나 있지 않으므로 편의상 두가지로 나누어서 고찰하겠다. (1) 만일 X가 發行地를 보충한 후 Y에게 어음金을 지급청구하였다면 아무런 문제가 발생할 여지가 없다고 본다. 왜냐하면 Y는 위 약속어음의 發行人으로서 主債務者이므로 滿期(1987년11월28일)로부처 3년(時效期間)까지 어음債務를 부담하기 때문이다. 따라서 X가 발행지를 보충하지 않고 Y에게 支給提示하여 Y가 要件欠缺을 이유로 지급거절을 하면 X는 時效期間內에 발행지를 보충한후 다시 지급제시하여 지급받을 수 있다(同旨: 大判 1971년7월20일, 71다1070). 다만 Y는 지급제시일의 익일부터 遲滯責任을 부담하며(大判 1960년6월9일, 4292民上778外), X가 어음금의 지급을 裁判上 請求하는 경우에는 「訴狀이 Y에게 送達된 때」에 지급제시와 동일한 效力이 있다(大判 1959년2월19일, 4290民上588). (2) 만일 X가 發行地를 보충하지 않고 Y에게 어음금을 支給請求하였다면 Y는 어음債務를 부담하는가? 만일 大法院이 이 경우에 Y의 어음債務를 인정하였다면 主債務者에 대한 권리행사에 있어서 발행지를 어음요건으로 보지 않은 判決을 한 것으로 매우 획기적인 판결이며 또한 遡求權에 관해서는 發行地를 어음요건으로 보면서 主債務者에 대한 權利行使에는 發行地를 어음요건으로 보지 않은 것으로 그 자체 모순된 판결을 한 것으로 볼 수 있다. 그 구체적 사실관계가 어떠하든 이러한 판결을 통하여 어음(手票) 要件으로서의 發行地의 의미를 재음미하여 보고자 한다. 이 문제는 또한 이 사건에서 B가 지급기일에 단지 발행지만을 보충하지 않고 Y에게 지급제시한 것을 적법한 지급제시가 없었다고 하여 X가 B에게 어음金을 支給한 것이 無權利者(遡求權이 없는 者)에게 지급한 것과 동일하게 볼 수 있을 것인가의 문제와도 관련된다. 따라서 이하에서는 발행지의 기재가 欠缺된 어음의 소지인의 地位에 초점을 맞추어 설명하겠다. 필자는 이미 어음(手票) 要件으로서 「發行地」를 재검토할 필요성을 역설하고 그 이유를 상세하게 피력한 바 있었는데(拙稿, 『어음·手票要件으로서의 「發行地」의 再檢討』, 「民事判例硏究(VII)」, 民事判例硏究會編(經文社刊), 1985, 118∼148면: 同, 「事例硏究 어음·手票法」, 法文社, 1987, 213∼222면), 이번에 서울南部支院의 朴鍾衍판사가 필자와 同旨의 내용으로 法律新聞(제2061호(91년9월16일) 및 제2062호(91년9월19일))에 『發行地·受取人 등의 기재가 누락된 경우 약속어음·手票所持者의 救濟方案』에 대하여 쓴 글을 읽고 매우 공감하고 있으며 앞으로 더욱 활발하게 이 문제가 論議되기를 바란다. 2. 「發行地」의 機能 (1) 發行地(發行人의 명칭에 附記한 地를 포함)의 기능은 한마디로 어음상의 權利와는 거의 관련이 없고 다만 準據法을 정하는데 있어서 일응 推定力을 가지는데 불과하다고 볼 수 있다. 어음法과 手票法상에 몇군데에서 發行地의 기능에 대하여 규정하고 있으나 대체로 발행지와 지급지의 국가가 다른 경우에 의미가 있는 규정이다(어음法 제37조, 제41조4항, 手票法 제29조, 제30조, 제36조4항, 제48조, 제65조등). (2) 따라서 우리나라의 通說은 발행지의 표시방법에 대하여 「準據法의 단일성을 害하지 않는한 발행지의 單一·確定性은 요구되지 않고 어떠한 기재도 무방한 것으로, 넓게는 韓國이라는 기재도 적법하다」고 한다. 이렇게 보면 어음(手票)의 전체로 보아 國內어음(手票)이 틀림없는 경우에는 발행지의 기능은 아무런 의미가 없게된다. 우리 大法院도 이와 同旨로 「手票法 제1조에 규정된 手票要件중 발행지는 국내수표의 경우에 실제적 의의가 없는 요건으로서 그 기재의 有無는 手票의 流通證券으로서의 실제적 기능에 아무런 영향이 없다」고 판시하고 있다(大判 1983년5월10일, 83도340). 3. 「發行地」에 관한 立法例 (1) 제네바 統一法系에 속하는 국가의 어음(手票)法에서는 발행지를 어음(手票) 要件으로 규정하고 있으나, 英美法系에 속하는 국가의 어음(手票)法에서는 이를 어음(手票) 要件으로 규정하고 있지 않다. 즉 영국의 換어음法은 발행지를 어음(수표) 요건으로 규정하고 있지 않음은 물론, 오히려 「發行地의 기재가 없음을 이유로 換어음이 無效가 되는 것은 아니다」라는 明文規定을 두고 있다(B.E.A. §4(a)(c)). 美國의 統一商法典 제3장도 발행지를 어음(수표) 요건으로 규정하고 있지 않음은 물론, 오히려 발행지의 기재가 없는 어음(수표)의 경우에도 그 證券의 流通性에 아무런 영향을 미치지 않는다는 明文規定을 두고 있다(U.C.C. §3-112(1)(a), §3-114(1)). (2) 英美法系 국가의 立法 이외에도 1988년에 제정된 國際換어음 및 國際約束어음에 관한 유엔協約에서도 「發行地」를 어음요건으로 규정하고 있지 않다(同協約 제3조 1항 및 2항 참조). (3) 日本의 舊商法(어음編)에서도 換어음 및 手票의 「發行地」를 어음(수표) 요건으로 규정하지 않았으나, 統一法을 채택한 후에는 어음(수표) 요건으로 규정하고 있다. 제네바統一法의 제정시에도 「發行地」를 어음(수표) 요건으로 규정함에 반대하는 견해가 있었다. 4. 어음(수표) 요건으로서의 「發行地」의 해석 (1) 發行地에 관한 기능 및 立法例가 위와같을진대, 본의아니게 발행지만이 누락된 어음을 어음法 및 手票法의 條文에만 구속되어 기계적으로 無效로 보거나 또는 同어음에 의한 權利行使를 無效로 보는 것은 아무래도 당사자의 본래의 의사에도 反하고 또한 구체적 타당성에도 反한다고 본다. 실제 거래실무에서도 발행지가 欠缺된 어음(수표)이 無效라는 사실을 아는 사람은 거의 전무하고 대개는 訴訟을 제기하였다가 敗訴를 당하고서야 이 사실을 알게 되는 경우가 허다하며, 심지어는 은행이 발행하는 자기앞수표조차도 發行地가 欠缺된 경우가 종종 있다는 것이다(朴鍾衍, 前揭法律新聞, 제2061호, 14면). 더욱이 발행지를 보충하지 않고 支給提示를 하는 어음소지인은 변호사의 도움을 받을, 경제적 능력이 없는 者이거나 또는 어음의 기재사항에 손을 대면 안된다는 것으로 아는 아주 정직한 者들이라는 것이다(朴鍾衍, 前揭法律新聞, 제2062호, 10면). 어음法이 이러한 者를 보호하지는 못할망정 오히려 이러한 선량한 시민을 희생하고 어음債務를 면탈하고자 어음의 要式性을 악용하여 고의로 發行地를 기재누락시켜 어음을 발행한 者를 보호하는 근거법으로 해석하는 것은 아무래도 구체적 타당성을 심히 결하는 것으로 생각된다. 따라서 解釋論으로는 국내어음의 경우 어음上의 權利에 아무런 영향이 없는 發行地만의 기재가 없는 어음을(白地어음으로 推定할 필요없이) 과감히 有效어음으로 해석하여야 할 것으로 본다. 그 근거에 대하여는 ① 어음面上 發行地의 기재의 해석을 아주 완화하여 해석할 수도 있고 ② 어음法 제76조 3항(手票法 제2조 3항)을 類推適用하여 支給地(또는 支給場所)가 발행지를 보충하는 것으로 해석할 수도 있고(大判 1968년9월24일, 68다1516은 이에 대하여 반대하는 취지로 명백하게 判示하고 있는데 왜 그렇게 엄격하게 해석하지 않으면 안되는지에 대하여 이해할 수 없다) ③ 위 ① 또는 ②에 해당되지 않는 경우라도 發行地가 어음行爲의 準據法을 정하는 표준으로서 당사자에게 명백한 경우에는 이러한 發行地의 기재의 立法目的에서 보거나 어음行爲有效解釋의 原則에서 보거나 구체적인 발행지의 기재가 없어도 有效한 어음으로 해석할 수 있다고 본다. 우리 大法院에서도 發行地가 記載欠缺된 手票에 대하여 종래의 判例를 변경하여 「發行地 기재요건이 欠缺된 수표라도 유통되고 있는 이상, 手票法上 有效한 手票는 아니나, 不正手票團束法 제2조 제2항의 적용대상의 부정수표에 해당한다」고 判示한바 있는데(大判 1983년5월10일, 83도340), 이는 부정수표의 의미에 관한 것이기는 하나 수표요건의 하나인 발행지의 의미에 대하여 종래와는 달리 평가하고 있는 점은 분명하다. (2) 立法論上은 어음(수표) 要件에서 「發行地」가 마땅히 삭제되어야 할 것이다. 따라서 이에 관한 어음(수표)법의 관계조문은 조속히 개정되어야 할 것으로 본다. 이러한 내용의 개정은 경제현실과도 일치시키는 것이며 또한(적어도 국내 어음·수표의 경우) 法理論的인 면에서나 不作用의 우려의 면에서나 문제가 없기 때문에 조속히 개정하여 하루빨리 부당한 被害者의 양산을 방지해야 한다고 한다(朴鍾衍, 前揭法律新聞, 제2062호, 10면). 5. 結 語 (1) 위에서 본 바와 같이 發行地를 어음요건으로 보지않으면 B가 支給期日에 발행지만을 보충하지 않고 Y에게 지급제시한 것은 지급제시기간내의 적법한 지급제시가 된다. 따라서 이때 X가 B에 대하여 遡求義務를 이행한 것은 적법한 것이 되며, X는 (발행지를 보충하지 않고도) 자기의 前背書人에 대하여 再遡求權을 행사할 수 있음은 물론 主債務者인 Y에게 당연히 어음상의 權利를 행사할 수 있다. (2) 發行地를 어음要件으로 보더라도 이 사건에서 X는 滿期로부터 3년까지 발행지를 보충하여 主債務者인 Y에게 어음상의 권리를 행사할 수 있다. 만일 이 사건에서 발행지를 어음요건으로 본 것을 전제로 X는 再遡求權을 행사할 수 없다고 하면서, 발행지를 보충하지 않고 Y에게 同어음을 지급제시한 것은 적법하다고 하였다면 이는 다시 發行地를 어음要件으로 보지 않은 것으로서 論理에 있어서 그 자체 모순이 있다 할 것이다. 

法律新聞 2012호 법률신문사 어음의 再遡求權과 背書의 抹消權 일자:1990.10.26 번호:90다카9435 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 原告 甲은 訴外 A가 1987년6월22일에 訴外 B에게 額面9백80만원, 지급기일1987년10월10일, 發行地 및 支給地 서울, 지급장소 株式會社 제일은행 신림동 지점으로 된 약속어음 1장을 발행하고, B는 同年6월23일에 C에게, C는同月 24일 被告 乙에게 각 支給拒絶證書의 작성을 면제하여 어음을 背書讓渡하고 被告 乙은 同月 25일에 原告 甲에게, 甲은 同日 訴外 E物産株式會社에게 거절증서의 작성을 면제하지 않고 이를 배서양도하였던바 위 會社가 滿期에 지급장소에서 위 어음을 提示하였으나 지급이 거절되자 그에따라 原告甲은 1988년3월4일에 會社에게 어음금을 償還하고 어음을 환수하여 被告 乙에게 어음金9백80만원 및 그지연손해금액의 지급을청구한 사건이다. 二. 原審의 判決要旨 原審인 서울民事地方法院은 다음과같은 이유로 原告의 청구를 棄却하였다. 被告 乙은 原告 甲에게 지급거절증서작성을 면제하여 이를 배서양도하였는데 原告甲은 이 어음을 소외회사에게 지급거절증서를 면제하지 아니한채 이를 배서양도한 사실을 인정할수 있으므로 原告 甲은 위 어음의최후소지인인 소외회사가 지급거절증서를 작성하여 그 지급거절한 사실을 증명한 경우에만 訴外會社에 대하여 遡求義務를 부담한다할것인데 소외회사가 지급거절증서를 작성하였음에 관하여 原告 甲의 아무런 주장, 立證이없는 바이니 결국 原告 甲은 소외회사 어음金을 지급하고 위 어음을 취득하였다고 하더라도 前背書人인 被告 乙에 대하여 再遡求할수 없다. 三, 大法院의 判決要旨 被告가 原告에게 지급거절증서 작성의무를 면제하고 배서양도한 것이라면 被告로서는 어음소지인의 遡求에 대하여 거절증서 작성이 없다는 이유로 請求를 거절할수 없을 것이며 위 原審認定 의 事實關係에서 原告가 어음의 최후소지인 訴外會社에 대하여 거절증서의 작성유무를 확인하지 아니하고 그 遡求請求에 응하였다고 하더라도 거절증서 작성의무를 면제하고 배서한 被告로서는 그점을 탓할수없을 것이다. 만일 그어음의 최종소지인인 소외회사가 거절증서를 작성함이 없이 직접 피고에게 遡求하여올 경우 피고는 거절증서작성의무를 면제한 배서인이므로 거절증서작성이 없다는 이유로 그 遡求를 거절할수없다고 보아야 할것이고어음의 배서인은 어음소지인의 遡求에 응하였거나 기타의 事由로어음을 회수한경우에 자기의 배서를 말소할수 있고 그렇게되면 그배서는 배서의 연속에관한한 없는 것으로 보게되어 있으므로 訴外會社가 적기에 거절증서를 작성하지 아니하였다 하여 피고의 원고에 대한 遡求義務에 어떠한 영향이 미친다고 할수없다. 四, 評 釋 1, 序 說 背書人은 어음을 背書하여 양도하였더라도 어음이 만기에 지급이 거절된때나 만기전이라도 지급이 불확실하다고 판단되는 일정한 法定事由(어77조1항4호, 43조2호)의 발생으로 인하여 그 被背書人과 그후의 어음취득자가 償還請求를 하는 경우에 遡求金額(어77조1항4호, 48조, 49조)을 지급하지 않으면 안된다. 즉 背書人은 담보책임을 진다. 2, 遡求權의 行使 어음소지인이 遡求義務者에 대하여 遡求權을 행사하려면 실질적 요건으로써 어음을 지급제시기간내에 지급을 위한 제시를 하였음에도 불구하고 그 지급이 거절되었어야 하고 형식적 요건으로는 지급제시기간내에 지급거절증서를 작성하였어야한다(어77조1항4호, 44조1항). 그러므로 지급거절증서의 작성이 면제된경우가 아닌한 지급거절증서의 작성기간내에지급거절증서를 작성하지 않은때에는 어음소지인은 遡求權도 상실하게 된다. 遡求義務者는 거절증서의 작성을 면제할수 있는데 (어77조1항4호, 46조) 우리나라의 경우 어음용지에 거절증서의 작성면제문구가 인쇄되어 있어서 거절증서를 작성하는 경우는 드물다. 拒絶證書作成免除의 效力은 기재자가 발행인인 때에는 모든 遡求義務者에 대하여 그효력이 있으나 (어77조1항4호, 46조3항), 背書人이 면제의 文言을 기재한 때에는 그 기재를 한 배서인에 대해서만 효력이있고 다른 遡求義務者에 대한 償還請求를 위하여는 拒絶證書를 작성하여야한다. 거절증서의 작성을 면제한 어음은 法定期間內에 제시가 있는 것으로 추정되기때문에(大判1962년6월14일62다171) 그 不遵守를 주장하는측에서 立證書任을 진다(어77조1항4호, 46조2항 후단). 이 判例의 경우 A는 B에게 배서를 함에 있어서 거절증서의 작성을 면제하였으나B는 C에게 배서함에있어서 거절증서의 작성을 면제하지 않은 경우로 보인다. 그 결과 B는 A에대하여 거절증서를 작성하지 않고 遡求를 할수있으나 C는 B에대하여 거절증서를 작성함이 없이는 遡求權을 행사할수 없는 것이다. 3, 再遡求의 要件 遡求義務者가 遡求義務를 이행하고 어음을 환수하여 다시 자기의 前者에 대하여 遡求하려면 再遡求를위한 형식적 요건으로서 再遡求權者는 어음, 拒絶證書, 領受를 증명하는 計算書를 받아야 한다(어77조1항4호, 50조1항). 다만 거절증서의 작성이 면제된 때에는 거절증서의 교부를 청구할수 없음은 물론이다. 遡求義務者는 지급을 함에있어서 어느정도의 調査를 하여야 免責되는가에 대하여는 아무런 規定이 없다. 그러나 이 경우에도 어음法 제40조3항의 調査義務를 진다고 할 것이다. 그러므로 調査義務를 해태한때에는 免責이 되지않을뿐만 아니라 再遡求를 위한 어음上의 權利도 취득하지 못한다(QuassowskiAlbrecht, Wechselgesetz § 48 Anm. 8) 遡求義務를 이행하고 어음을 환수한者는 자기 또는 자기의 후자가 한 배서를 말소할 수 있다(어77조1항4호, 50조2항). 이와같이 抹消權을 인정하고 있는 것은 환수한 어음이 상실되어 善意의후자가 二重으로 지급하게 되는 위험을 방지하기 위한것이고 또한 말소권자가 다시 어음上의 權利者가 되었다는 형식적 자적을 분명히 하기위한것에 불과하다. 그렇다고 배서를 말소하여야만 형식적 자격이 인정되는 것은 아니다. 배서의 말소는 遡求義務履行者의 權利이며 義務는 아니다. 그러므로 배서를 말소하지 않았더라도 義務履行의 사실을 증명함으로써 遡求權을 행사할수 있는 것이다. 즉 遡求義務履行者는 배서를 말소하지 않고도 어음상의 기재와 계산서에 의하여 償還의 사실이 증명되면 당연히 再遡求權者로서의 자격이 인정된다 (拙著, 어음·手票法(1990), 455면). 그런데 여기서 문제가 되는 것은 거절증서작성의 해태로 遡求權을 상실한 어음소지인에게 이행하고 어음을 환수한 者도 再遡求權을 갖는가 하는점과, 배서를 말소할수 있는가 하는점이다. 이의해답을 위하여는 遡求義務履行者로서 再遡求를 할 수 있는 者는 어떠한 어음소지인을 말하는가 그리고 遡求義務履行者는 어떠한 權利를 취득하는가 하는점을 검토하여야 한다. 이에대하여는 遡求關係에 있어서 遡求義務者가 償還義務를 이행한 경우에 어음소지인의 遡求權이 遡求義務履行者로 이전되는 것인지 아니면 遡求義務履行者가 단지 전에가졌던 遡求權을 회복하게 되는지에 관하여 兩說이 존재한다. 첫째로 舊權利復活說(Wiederaufleben der alten Rechts)에 의하면 遡求義務履行者는 종전의 法的地位를 회복하여 전의 어음上의 權利를 행사할수 있게 되는것이라고 한다. 이러한 입장은 종래에 獨逸帝國法院의 입장이었고(RG 77, 187:117, 75) 또한 獨逸의 少數說이었다(Hueck, Recht der Wertpapiere, 10 Aufl, 1967, s, 53, 74). 우리나라에도 이러한 說이 존재한다. 이 說의 근거는 背書의 法的 性質을 오늘날 通說인 債權讓渡가 아니라 오늘날은 그 추종자가 없는 指示說과 請約說, 그리고 條件說에 근거를 두고있으나 이 說로서는 遡求義務履行者의 地位를 合理的으로 설명할수 없게 된다(各說에관하여는 拙著, 前揭書 452면이하 참조). 오늘날에는 遡求義務履行者의 권리취득은 法律의 규정에 의하여 어음上의 權利가 이행을 받은 遡求權者로부터 遡求義務履行者에게 이전하기 때문이라고 한다. 이러한 입장이 오늘날 獨逸의 學說과 判例의 입장이고, 또한 최근의 日本의 多數說이며 우리나라의 有力說이라고 할수있다(拙著, 前揭書, 452면이하 참조). 이 說에 의하는 경우에만 遡求義務履行者가 전에 갖지않았던 遡求權의 취득을 설명할 수 있게된다. 예컨대 換어음의 발행인이 지급인의 引受가 있기전에 어음을 배서양도하였더라도 遡求義務를 이행한 때에는 전의 배서양도 이후에 인수한 引受人에 대한 지급청구권을 취득하게 되는 것을 무리없이 설명할수 있게 된다. 또한 遡求義務履行者는 추가로 그가 지급한 금액뿐만 아니라 어음法 제49조2호와 3호의 利子와 비용에 대한 請求權도 취득하게되는데 이는 어음法의 특수성에 기인하는 것으로써 이의 근거도 舊權利復活說로는 설명이 되지 않는다. 또한 私見으로는 어음이 일부 지급이 되어 그 잔액에 대하여만 遡求義務를 이행하고 어음을 환수한 者는 前者에 대하여 舊權利를 회복하였다고 할수없다는 점등에서 債權의 法定移轉設이 타당하다. 이 判決과 관련하여 중요한 문제는 어음소지인이 保全節次의 해태로 遡求權을 상실하였음에도 불구하고 그에게 遡求義務를 이행하고 어음을 환수한 者가 再遡求權을 갖는가하는 점이다. 이는 背書人이 무담보배서를 한 배서인이 지급을 한경우에 再遡求權을 취득하는가 하는 문제와도 같다. 첫째로 舊權利復活說에 의하면 지급거절증서 작성의 해태로 소구권을 상실한 者에게 遡求義務를 이행한 배서인도 再遡求權을 취득한다고 한다(RG 77, 187). 이는 獨逸어음條例가 적용되던 때의 獨逸帝國法院의 입장이고 오늘날도 背書의 法的性質을 채권양도라고 하면서도 後者의 請求權이 民法上으로 양도되는 것이 아니라 하더라도 배서인이 어음을 양도하지 않았더라면 확보하고 있었을 담보(償還請求權)를 거절할 이유는 없다는 소수설이 없는 것은 아니다(Zollner, Wertpapierrecht, 14 Aufl. 1987, S, 118). 그러나 이는 어음法 제47조3항과 제50조의 法文에 명백하게 違背된다고 할 수 있다(Hueck-Canaris, Recht der Wertpapiere, 12 Aufl. 1986, S, 142). 왜냐하면 遡求權을 상실한 者에게 이행한 배서인은 어음법 제47조3항과, 제50조에서 말하는 「어음債務者」라고 할수없기 때문이다. 또한 의무없이 지급한 者에게 어음法제49조에 의한 再遡求金額을 청구할수 있는 특혜를 인정하는 것은 어음法의 취지에도 어긋난다. 그리고 債權의 法定移轉說에서는 舊權利復活說의 입장을 취한 獨逸帝國法院의 判例가 나온때에 현행 어음法제47조3항에 해당하는 당시의 독일어음조례 제51조는 그 法文이 전혀 달랐다는 것을 지적하고 있다. 즉 현행 어음法 제47조3항에서는 「어음債務者가 그어음을 환수한 경우에도 전항의 소지인과 동일한 權利가 있다」고 규정하고 있는데 하여, 독일어음조례 제51조에서는 「배서인이 어음을 이행하고 재취득한 때에는 前者 또는 發行人에 대하여 請求할수 있는 權利가 있다」고 규정하고 있었기 때문이다. 그러나 오늘날에는 어음法 제47조3항이나 50조는 「어음債務者」에 대해서만 적용되는 규정이다. 4. 背書의 抹消權 大法院은 판결이유에서 「어음의 배서인은 어음소지인의 遡求에 응하였거나 기타의 事由로 어음을 회수한 경우에 자기의 배서를 말소할 수 있고 그렇게되면 그 배서는 배서의 연속에 관한 한 없는 것으로 보게되어 있으므로 訴外會社가 적기에 거절증서를 작성하지 아니하였다하여 被告의 原告에 대한 遡求義務에 어떠한 영향이 미친다고 할수없다」고 하였다. 그러나 背書의 말소는 遡求義務를 이행하고 어음을 환수한 배서인만이 할 수 있는것이고(어 50조2항) 遡求權을 상실한 者에게 이행을 하고 어음을 환수한 者는 抹消權이 없는 것이다. 즉 거절증서의 작성이 면제되지 않은 경우에 이를 작성하기 전에 지급한 者는 背書의 抹消權이 없다(Baumbach-Hefermehl.§50, Rdn 6). 왜냐하면 앞서 본 근거에서 遡求義務없이 이행한 者는 再遡求權을 취득할수 없기 때문이다. 즉 義務없이 이행한 者는 말소를 하지 않고 再遡求를 할수 없을뿐만 아니라 말소도 할 수 없다. 5. 結 論 大法院은 이 判決을 함에 이쑈어서 거절증서의 작성면제에 관하여만 논하고 있을뿐이고 原告가 被告에게 請求할 수 있는 理論的 근거에 대하여는 전혀 언급하지 않고 있다. 그리하여 어떠한 이론에 근거한 판결인지는 알수 없으나 이는 獨逸帝國法院의 입장인 舊權利復活說에 입각한 것으로 볼 수 있다. 그러므로 전혀 이론적 근거가 없는것은 아니다. 그러나 債權의 法定移轉說에 의하면 이 判例는 부당한 것이 된다. 이 문제는 구태여 理論的 根據를 거론하지 않더라도 遡求權을 상실한 者에게 어음金을 지급한 배서인은 어음法 제47조3항의 「어음債務者」가 아님이 분명하므로 原告는 被告에 대한 再遡求權을 갖지 못한다고 할 것이다. 또한 大法院은 「만일 어음의 최종소지인인 訴外會社가 직접 피고에게 遡求하여올 경우 被告는 거절증서의 작성을 면제한 背書人이므로 그 遡求를 거절할 수 없다고 보아야 할 것이다」라는 가정을 이유로 들고 있으나 이또한 부당하다. 왜냐하면 遡外會社가 직접 被告에게 청구하는 경우에 被告가 대항할수 있었던 人的抗辯이 義務없이 지급한 原告에 의하여 부당하게 절단될 수 있기 때문이다.