-서울중앙지방법원 2015. 10. 16. 선고 2014가합38116 판결 (구글에 대한 개인정보제공내역 요청 사건) - 1. 이 사건의 배경 인터넷의 역사는 스노든의 폭로 전후로 극명하게 나뉜다. 미국?IT기업들의 서버에 쌓인 전 세계 이용자의 이메일과 사생활 데이터가 미국 정부의 감시에 사용되었다는 사실은 큰 충격이었고 '개방성'과 '중립성'을 근간으로 한 인터넷 체제에 대한 불신을 키웠다. 이에 각국은 자국민 보호를 위해 데이터 분권화, 정보주권주의 강화로 나아가고 있다. 예컨대 유럽의회 시민자유위원회가 추진하는 '데이터 보호 규약' 개정안을 통해 자국 데이터의 월경을 막는 데이터 블록화 움직임이 가시화됐고, 미국-EU 세이프하버협정 무효화도 같은 맥락으로 볼 수 있다. 즉 국외이전된 개인정보의 이용ㆍ제공에 대한 의문과 불신, 정보영역에서의 '자국민 보호' 경향은 국제사회의 큰 흐름인바, 본 사건의 배경에는 이러한 흐름이 있다. 2. 사실관계 원고들은 피고 구글본사(이하 '구글본사')가 제공하는 지메일 등 구글서비스의 이용자들 또는 구글본사가 제공하는 기업메일 서비스의 이용자들이다. 원고들은 구글본사 및 한국법인인 피고 구글코리아(이하 '구글코리아')를 상대로 개인정보의 제3자 제공내역을 요청했으나 이는 받아들여지지 않았다. 이에 원고들은 구글본사 및 구글코리아를 상대로, 개인정보 및 서비스이용내역의 제3자 제공현황을 공개하고, 거부를 이유로 한 재산적ㆍ정신적 손해배상 50만원을 지급하라는 소를 제기했다. 참고로 구글 서비스 약관에는, 구글 서비스와 관련한 모든 소송은 캘리포니아주 산타클라라 카운티의 연방 또는 주법원이 전속적인 관할을 가진다는 전속적 국제재판관할 합의, 구글 서비스와 관련하여 발생되는 분쟁에 대하여 캘리포니아주 법률에 따르기로 하는 준거법 합의가 존재했다. 3. 이 사건의 쟁점 및 법원의 판시내용 이 사건의 쟁점은 아래와 같다. 1) 구글본사에 대한 한국법원에의 소제기가 전속적 국제재판관할합의 위반인지 여부 2) 원고들의 청구는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법') 제30조 제2항, 제4항에 근거하는바, 준거법 합의에 반하는지 여부 3) 구글본사의 비공개로 인한 정신적ㆍ재산적 손해의 인정 여부 4) 구글코리아가 구글 서비스의 제공 주체로서 정보통신서비스제공자인지 여부 이에 대한 법원의 판단은 아래와 같다. 1) 국내 소비자가 구글 서비스를 이용하는 거래관계는 국제사법 제27조의 소비자계약에 해당하므로, 당사자간 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하는 합의는 같은 조 제6항에 위반하여 효력이 없다. 결국 국내 소비자는 같은 조 제4항에 따라 대한민국 법원에 소제기할 수 있다. (소비자계약이 아닌 기업메일 서비스의 이용자는 제외) 2) 정보통신망법 제30조의 권리는, 소비자를 보호하기 위한 것으로서 국제사법 제27조 제1항의 '준거법 선택에 의하더라도 박탈할 수 없는 소비자에게 부여되는 보호에 관한 강행규정'에 해당한다. 따라서 준거법 합의에도 불구하고 정보통신망법 제30조는 적용된다. 3) 구글본사는 18 U.S.C §2709(c)(1), 18 U.S Code §1861(d) 등 비공개 의무가 부과된 경우 외에는 개인정보 제3자 제공 내역을 공개할 의무가 있다. 하지만 구글본사의 미조치로 재산적 손해가 발생했다고 보기 어렵고 정신적 고통은 해당정보의 공개로 회복할 수 있으므로 손해배상청구는 이유 없다. 4) 구글 서비스의 제공 주체는 구글본사이므로 구글코리아는 정보통신서비스제공자에 해당하지 않는다. 5) 기업메일 사용자의 구글본사에 대한 소는 각하, 나머지 원고의 구글본사에 대한 공개청구 인용ㆍ손해배상청구 기각, 전체 원고의 구글코리아에 대한 청구는 기각 4. 판례해설 인터넷에서는 국경과 무관하게 이용자의 정보가 해외 서버에 저장되고 해외 사업자의 정보가 이용자에게 도달한다. 때문에 주권과 국경을 전제한 전통 법체제로 인터넷 체제를 규율하는 것은 쉽지 않고 이용자의 권리 행사도 어렵다. 특히 글로벌 사업자는 인터넷의 개방성을 이용해 전 세계에서 막대한 부를 유입ㆍ축적하지만, 이용자의 불만이나 요구, 이용자가 소속된 국가의 정부당국의 요구에 대해서는 국경의 커튼 뒤에 숨는 경향이 강하다. 국경 커튼의 또다른 악용사례는 바로 스노든이 폭로한 글로벌 IT 기업을 활용한 전세계인의 감시였다. 스노든의 폭로는 인터넷의 개방성과 자유가 더 이상 불변의 가치가 아니라는 교훈을 주었으며, 글로벌 사업자의 의무도 국경의 커튼에 숨기 어려운 분위기를 만들었다. 이처럼 세계적 트렌드는 인터넷 영역에서의 자국민 보호이며, 다만 인터넷의 경제성이 침식되지 않는 보완으로 규범의 상호운용성(interoperability) 증진 노력이 이뤄지고 있다. 참고로 글로벌 사업자의 의무는 이용자의 해당 정부당국에 대한 의무도 있는데, 이는 정부당국이 글로벌 사업자에게 행정제재를 하는 경우로서 본 사안과 구별된다. 예컨대 방송통신위원회는 2014. 2. '스트리트 뷰' 사건에서 구글 본사에 행정제재를 한 바 있다. 본 사건은 글로벌 사업자의 우리나라 이용자에 대한 의무에 관한 사건인바, 구글본사는 국제재판관할권 위반 항변과 준거법합의를 전제로 한 정보통신망법 비적용 항변을 통해 전통적인 '국경과 주권' 개념으로써 의무를 부정하였으나, 법원은 국제사법 제27조를 근거로 각 항변을 배척하였다. 하지만 법원은 개인정보 열람권의 범위에 관하여는 제한적 해석을 하였다. 정보통신망법 제30조 제4항은 정보통신서비스제공자가 제2항의 요구를 받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있으므로, 어떤 경우이든지 예외 없이 개인정보 제3자 제공내역을 공개하도록 하는 의무를 부담시키고 있다고 보기 어렵고, 정당한 사유가 있으면 개인정보의 제3자 제공여부 및 내용을 공개하지 않아도 되는바, 미국의 공개금지규정이 미공개의 정당한 사유가 된다는 것이다. 즉 '미국 국가안보에 대한 위협, 범죄, 대테러, 방첩 수사 또는 외교관계의 방해, 개인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위협'의 결과로 이어질 수 있음을 FBI가 증명하는 경우, 국가안보명령서를 수신한 자, 해외 정보 감시법(FISA) 관련 요청이 있는 경우는 개인정보의 제3자 제공내역을 공개하지 않아도 되는 것이다. 하지만 이에 대하여는 의문이 있다. 첫째, 정보통신망법 제30조 제2항에는 사업자가 정당한 사유를 내세워 열람을 거부할 수 있는 문언적 근거가 없다. 정보통신망법 제30조 제2항과 개인정보보호법 제35조는 동일한 개인정보열람권을 규정하는데, 개인정보보호법 제35조는 제4항에 명시적인 열람 거부사유가 규정된 반면, 정보통신망법 제30조 제2항은 이러한 규정이 없다. 그럼에도 '필요한 조치'를 확장해석하여 거부사유를 인정함은 문언에 반할 소지가 있다. 둘째, 우리나라 법령이 아닌 다른 나라의 법령을 근거로 열람 거부사유를 인정할 수 있는지가 의문이다. 게다가 미국의 공개금지규정이 공익적 목적이 있다고 보았는데, 스노든 사태를 고려하면 미국의 공익과 우리 국민의 공익은 다름에도 불구하고 쉽사리 공익을 단정한 점이 있다. 셋째, 국제적 사법 트렌드와도 맞지 않는다. 2015. 10. 유럽사법재판소는 EU 회원국 국민의 개인정보가 미국에서 어떻게 사용되는지를 신뢰할 수 없다며 미국-EU 세이프하버 협정을 무효화했고, 2014. 11. EU 작업반은 유럽사법재판소가 인정한 잊혀질 권리의 집행 범위는 구글 본사에도 미친다는 가이드라인을 발표했다. 미국 법원도 2014. 7. MS의 이메일 서버가 있는 아일랜드의 더블린에 압수수색 영장의 효력이 미친다고 판결했다. 즉 각국 법원은 자국민 보호를 위해 국경에 무관하게 사법권을 확장해 가는 추세인데 우리 법원은 사법권을 축소하는 판시를 한 것이다. 넷째, 국내사업자들은 규제의 '역차별'을 주장해 왔다. 법령이 국내사업자에게만 적용되는 바람에 특정 규제가 국내사업자에게 불리하게 적용되고 글로벌 사업자에게 기회가 된다는 것이다. 본 판결도 글로벌 사업자의 의무를 우리 사업자의 의무보다 축소시켜 역차별 소지가 있다. 결국 미국 법률의 공개금지규정이 개인정보 제3자 제공내역 공개 거부의 정당한 사유가 된다는 판시는 재고할 필요가 있다. 5. 이 판결의 의의 및 향후 과제 그간 글로벌 사업자들은 인터넷의 개방성으로 막대한 수익을 올리면서도 국경과 주권이라는 커튼 뒤에서 의무를 회피하였는바, 이 판결은 미국 법률로써 우리 법문언을 축소했다는 한계가 있지만 국경이 만능 커튼이 될 수 없다는 점을 밝힌 데 의의가 있다. 한편 위와 같은 한계는 인터넷을 매개로 발생하는 섭외사건에 법원이 어떻게 접근해야 하는가에 대한 과제이기도 하다. 세계적 트렌드를 반영하면서 '자국민 보호'와 '프라이버시권 보호' 같은 헌법적 가치나 사회적 합의에 바탕을 둔 사법정책도 고민해야 할 때가 된 것이다. 자국민 보호가 여의치 않은 인터넷 환경에서 어떻게 사법권의 영역을 전개시켜 헌법가치를 실현할 수 있는지, 법원의 근본적인 정책적 검토가 있었으면 하는 바람이다.

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다116260판결 1. 사실관계 ① 소외 1이 2007. 3. 21. 자신을 피공탁자로 하여 공탁된 3억5731만5009원 중 3억5706만8360원에 대한 공탁금출급청구권(이하 '이 사건 채권'이라고 한다)을 소외 2에게 양도하고(이하 '이 사건 채권양도'라고 한다) 2007. 3. 27. 채권양도통지를 하였다, ② 피고가 2009. 11. 18. 채무자를 소외 2, 제3채무자를 대한민국으로 하고 '채권자취소권에 기한 채권양도계약의 취소권 및 원상회복청구권'을 피보전권리로 하여 이 사건 채권에 대한 처분금지가처분을 신청하여 2009. 11. 26. 이를 인용하는 가처분결정이 내려지고 2009. 12. 1. 그 가처분결정이 위 제3채무자에게 송달되었다(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다). ③ 피고가 2011. 10. 4. 소외 2를 상대로 이 사건 채권양도는 사해행위로서 취소되어야 한다고 주장하면서 사해행위취소소송을 제기하여 2011. 12. 14. 피고 승소판결이 선고되고 2012. 1. 3. 그 판결이 확정되었다. ④ 소외 2가 2008년 귀속 양도소득세 5억5504만2860원을 체납하자 원고가 2011. 10. 4. 그 양도소득세 채권을 보전하기 위하여 소외 2가 양수받은 이 사건 채권을 압류하고(이하 '이 사건 압류'라고 한다) 2011. 10. 5. 압류통지를 하였다. 2. 원심판결의 요지 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분은 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 가처분과 관계없는 제3자에 대하여는 우선적 효력을 주장할 수 없다. 따라서 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 압류는 가처분채권자와 사이의 관계에서도 유효하고, 이는 체납처분에 의한 채권 압류의 경우에도 마찬가지이다 3. 대법원판결의 요지 채권자가 채무자의 금전채권에 대하여 가처분결정을 받아 그 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 그 후 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 그 가처분의 처분금지 효력에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다 피고가 이 사건 채권에 대하여 처분금지가처분을 신청하여 이를 인용하는 이 사건 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 본안소송에서도 승소하여 그 판결이 확정된 이상, 이 사건 가처분결정 송달 이후에 실시된 이 사건 압류는 가처분의 처분금지 효력에 반하므로 그 압류권자인 원고는 가처분권자인 피고에게 대항할 수 없다. 4. 대상판결에 대한 평석 가. 문제점 금전채권에 관한 가압류·가처분결정이 내려지면 그 결정을 한 법원은 직권으로 제3채무자와 채무자에게 결정서 정본을 송달하게 되는데, 가압류·가처분은 그 결정 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다(민사집행법 제227조 제3항). 그런데 결정 정본이 제3채무자에게 송달 될 뿐 가압류나 가처분에 대하여 부동산과 같이 등기부에 그 사실이 공시되지 않아 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달된다 하더라도 채무자의 채권자는 이를 알지 못한 채 그 채권을 가압류(또는 압류)하는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 어느 것의 효력이 우선하는지 문제된다. 나. 금전채권에 관한 가처분과 가압류가 경합하는 경우 우열관계 (1) 견해의 대립 (가) 평등설 가압류나 가처분의 집행을 제3자에게 공시할 방법도 없으므로, 그 우열을 결정할 수 없다. 채권의 경우에는 그 공시방법이 부동산의 경우처럼 확실하지 않고, 그 처분금지의 효력이 모순되지 않으므로, 일응 가압류 및 가처분이 그 도달 선후와 상관없이 유지되다가, 먼저 본집행을 실행하면 우선하게 된다고 볼 수 있다. 제3자에 대한 송달은 공시방법으로 일부 기능하는 것은 사실이나, 이는 부동산등기부처럼 처분행위를 금지하는 내용을 제3자에 대하여 공시하는 것이 아니라, 특정인인 제3채무자의 채무자에 대한 임의변제 등의 처분행위만을 금지하는 것이므로, 제3채무자가 이에 반하는 행위를 할 경우 채권자에 대하여 손해배상책임을 지게 하는 것에 불과하다. (나) 선집행우선설 채권의 양도나 압류·가압류의 경우 이를 제3자에게 공시하는 방법이 없음에도 불구하고, 양수인들 사이에서는 확정일자 있는 통지나 승낙의 선후에 의하여 그 우열을 결정하고, 양수인과 압류 가압류권자 사이에서는 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하도록 하고 있다. 가압류와 가처분 어느 쪽도 보전목적을 실현할 수 없는 상태가 방치될 수밖에 없다고 해석하여서는 안 되고 분쟁의 해결기준을 마련해 주어야 할 것인데, 집행의 시점에 의하여 우열을 결정하는 것은 그 기준이 명확할 뿐만 아니라 당사자가 승복할 수 있는 기준이 될 수 있다. 채권에 대한 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면, 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 되므로, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 다만, 그 전까지는 위 가처분은 잠정적이므로 제3채무자는 변제의무를 면하기 위하여 피공탁자를 채권자 상대적 불확지로 한 공탁을 할 수 있다. 이 경우 선행 가처분채권자는 채무자만을 피고로 하여 채권존재확인을 구하거나 또는 채무자를 피고로 하여 제3채무자(소외인)에 대하여 채권양도의 의사표시를 하라는 본안소송을 제기하면 되므로 후행 가압류결정의 존재에도 불구하고 가압류해제조건부가 아닌 무조건부 본안판결을 얻을 수 있다. (2) 관련판례 대법원은 이전에 골프회원권에 관한 사안에서 "골프회원권의 양수인이 양도인에 대하여 가지는 골프회원권 명의변경청구권 등에 기하여 하는 골프회원권 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달되고, 그 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 가처분의 처분금지효에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다"고 판시하였고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다10884판결), 대상판결에서도 위 판결의 법리를 인용하고 있다. 두 판결 모두 원심을 파기한데 공통점이 있다. 참고로 일본에서는 전화가입권에 관한 사안에서, '처분금지가처분명령이 있는 경우 그에 위반하여 이루어진 처분은 절대 무효는 아니고, 가처분채권자에 대항할 수 없다'고 판시한 바 있다. (3) 검토 채권에 관한 가처분이나 가압류결정은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생한다(민사집행법 제291조, 제227조 제3항). 제3채무자에 대한 송달은 지명채권양도의 대항요건인 채무자에 대한 통지와 유사성을 보인다. 채무자에 대한 양도통지는 권리를 공시하기 위한 방법으로 이해되고 있고 제3채무자에 대한 송달도 채권에 대한 강제집행이나 보전처분의 내용을 대외적으로 알리는 기능을 가지고 있어 별다른 차이점을 찾을 수 없다. 이 점에 있어 금전채권에 관한 처분금지가처분과 가압류가 경합하는 경우 그 우열관계를 채권양도와 가압류가 경합하는 경우의 우열관계와 달리 볼 이유는 없다. 그렇다면 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 보아야 하고, 채권자가 제3채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 비록 채권의 양도에 관하여 제3채무자의 승인을 받지 못하였다고 하더라도 양도인이 채권양도를 확정일자 있는 증서로써 통지하였다면 가압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 하고, 가처분결정 정본이 제3채무자에 송달되었다면 이 역시 확정일자 있는 채권양도의 통지로 보아 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 보아야 한다. 다. 소유권이전등기청구권에 관한 판례와의 관계문제 대법원은 종래 "소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 '채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니된다'라는 가처분이 있었다 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 가압류는 가처분채권자와의 관계에서도 유효하다"고 판시한 바 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104판결). 그러나 소유권이전등기청구권은 성질상 양도가 제한되는 점(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 참조), 채무자(보관인) 명의로 등기된 후 양도·현금화한다는 점(민사집행법 제244조 제2항)을 고려한다면 위 판례를 일반적인 지명채권의 경우에까지 일반화시키기에는 적절하지 아니하다.

Ⅰ. 사안과 경과 울산광역시장이 그 관내에 다른 조합이 이미 존재하여 원고의 설립을 인가할 경우 복수 조합으로 인한 위탁업무의 혼선, 사업자 간 분열과 갈등 등으로 자동차관리법상 사업자단체의 목적을 저해할 우려가 있는 점, 원고의 재정적 기초가 확립되어 있다고 보기 어렵고 법인의 목적과 사업의 실현가능성도 낮은 점 등을 들어 조합설립인가신청을 거부하는 내용의 처분을 하였다. 이 거부처분에 대한 취소소송에서 원심(부산고법 2012.12.12. 선고 2012누1143판결)과 원심이 인용한 제1심은 ① 원고는 그 목적이나 조직 등 측면에서 헌법상 결사의 자유 및 직업의 자유 등의 주체가 되는 사법인에 해당하므로, 이 사건 처분은 원고 및 그 구성원인 자동차정비사업자들의 헌법상 기본권에 대한 본질적 침해에 해당하는 점, ② 그런데 자동차관리법 제67조 제3항에 정한 설립요건의 해석상 특정 지역에 복수의 조합을 결성하는 것 자체가 법률상 금지된다고 볼 수는 없는 점, ③ 또한 시·도지사 등은 조합 등을 설립인가한 후에도 '자동차관리사업의 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 때'에는 조합 등의 설립인가를 취소하는 등의 사후적 규제수단을 가지고 있으므로, 복수 조합 설립으로 인한 업무처리의 혼선 등의 이유만으로 원고의 설립 자체를 막는 것은 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택에 해당하는 점, ④ 원고가 제출한 사업계획서 및 수지예산서 등에 따르면 원고의 재정적 기초가 확립되어 있지 않다거나 원고의 목적과 사업의 실현가능성이 낮다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익에 비하여 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 훨씬 중대하므로 비례원칙에 어긋날 뿐 아니라, 기존 조합과 신설되는 조합을 합리적 이유 없이 설립절차를 밟는 시기만을 이유로 차별하는 것이어서 평등원칙에도 위배되므로, 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다는 취지로 판단하였다. Ⅱ. 대상판결의 요지 [1] 구 자동차관리법(2012. 1. 17. 법률 제11190호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 구 자동차관리법 시행규칙(2011. 12. 15. 국토해양부령 제414호로 개정되기 전의 것) 제148조 제1항, 제2항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 자동차관리법상 자동차관리사업자로 구성하는 사업자단체인 조합 또는 협회의 설립인가처분은 국토해양부장관 또는 시·도지사가 자동차관리사업자들의 단체결성행위를 보충하여 효력을 완성시키는 처분에 해당한다. 그리고 자동차관리법이 자동차관리사업자들로 하여금 시·도지사 등의 설립인가를 거쳐 조합 등을 설립하도록 한 취지는, 자동차관리사업자들이 공통의 이익을 추구하기 위해 단체를 구성하여 활동할 수 있는 헌법상 결사의 자유를 폭넓게 보장하는 한편, 조합 등이 수행하는 업무의 특수성을 고려하여 공익적 차원에서 최소한의 사전적 규제를 하고자 함에 있다. [2] 구 자동차관리법상 자동차관리사업자로 구성하는 사업자단체인 조합 또는 협회 설립인가 제도의 입법 취지, 조합 등에 대하여 인가권자가 가지는 지도·감독 권한의 범위 등과 아울러 자동차관리법상 조합 등 설립인가에 관하여 구체적인 기준이 정하여져 있지 않은 점에 비추어 보면, 인가권자인 국토해양부장관 또는 시·도지사는 조합 등의 설립인가 신청에 대하여 자동차관리법 제67조 제3항에 정한 설립요건의 충족 여부는 물론, 나아가 조합 등의 사업내용이나 운영계획 등이 자동차관리사업의 건전한 발전과 질서 확립이라는 사업자단체 설립의 공익적 목적에 부합하는지 등을 함께 검토하여 설립인가 여부를 결정할 재량을 가진다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다. Ⅲ. 관련규정의 내용 구 자동차관리법 제67조는 자동차관리사업자는 자동차관리사업의 건전한 발전과 질서 확립을 도모하기 위하여 필요하면 국토해양부장관 또는 시·도지사의 인가를 받아 자동차관리사업자로 구성하는 사업자단체인 조합 또는 협회를 설립할 수 있다고 규정하면서(제1항), 조합 등을 설립하려면 그 조합 등의 조합원 또는 회원이 될 자격이 있는 자의 5분의 1 이상이 발기하여 창립총회에서 정관을 작성한 후 인가를 신청하여야 한다고 규정하고 있고(제3항), 조합 등은 자동차관리사업자에 대한 자율 지도, 시·도지사 등으로부터 위탁받은 업무 및 지시사항의 처리, 자동차관리사업의 육성에 필요한 업무 등을 수행한다고 규정하고 있다(제4항). Ⅳ. 문제의 제기-인가적 접근의 문제점 민법학에서는 법인설립과 관련해서 '허가주의'를 법인설립에 관하여 행정청에게 자유재량이 인정된다는 것으로, '인가주의'는 법정요건을 갖추면 당연히 법인설립을 거부할 수 없다는 것으로 본다. 그리하여 현행민법상의 법인설립허가제를 인가제로 바꾸고자 한다. 즉, 민법학에 의하면 인가의 경우 재량이 인정되지 않는 것으로 본다, 사실 행정법학에서도 명문의 특별 규정이 없는 한, 다수의 입장에 의하면 인가는 기속행위이고 수정인가는 허용되지 않는다. 따라서 인가적 접근을 강구하면서도 재량을 인정하는 대상판결은 분명 행정법학 및 민법학의 이해와는 맞지 않는다. 본안판단의 당부를 논하는 것과는 별도로 여기서의 인가의 법적 성질을 중심으로 검토하고자 한다. Ⅴ. 인가의 개념적 징표 인가란 사인간의 법률행위의 효력을 완성시켜주는 행정행위이다. 완성행위이자 보충행위라 한다. 민사법의 추인에 해당하는 인가는 대상이 되는 법률행위의 법효과를 발생시킨다는 점에서 일종의 법정조건이고, 인가로 인해 비로소 사법관계가 형성된다는 점에서 그것은 사권형성적 행정행위에 해당한다. 인가의 본질이자 인가를 다른 형성적 행정행위와 구별되게 하는 결정적인 기준은 그것의 보충행위적 성격과 완성행위적 성격이다. 전자와 관련해선, 기본행위에 대한 인가의 부종성이, 후자와 관련해선, 기본행위를 위한 법정조건성이 충족되어야 한다. 인가의 본질이 (사후적) 추인인 점에 비추어, 인가가 먼저 성립한 법률행위의 효력요건에 해당한다는 점과 인가이전의 법상태와 관련해선 법률행위의 효력이 (유동적으로) 발생하지 않은 점이 가늠잣대이다(법률행위의 효력이 처음부터　발생하지 않은(unwirksam) 경우와 법률행위가 하자가　있어서　무효인(nichtig) 경우를　엄별해야　한다. 토지거래계약허가제와 관련하여 판례가 "유동적 무효"로 기술하는 것은 문제가 있다). 법문에서 인가란 용어를 사용하더라도, 관련 규정을 통해 추인으로서의 본질적 징표가 확인되지 않으면, 인가로 보아선 아니 된다(명칭상의 인가≠ 실질적 인가). 법률행위가 효력규정위반을 이유로 무효가 되는 경우는 인가의 문제가 아니다. Ⅵ. 인가에서의 불복메커니즘의 특징 인가론의 특징은 독특한 불복메커니즘이다. 인가 자체엔 하자가 없고 단지 기본행위에만 하자가 있을 땐 기본행위의 하자를 들어 인가를 다툴 수 없다. 이 경우에는 기본행위를 민사소송을 통해서 다툴 수밖에 없다. 판례가 시종 관리처분계획의 하자를 갖고서 관리처분계획인가를 다툴 수 없다고 보는 것처럼, 판례는 소의 이익의 차원에서 이런 입장을 전개한다. 보충행위이자 완성행위로서의 인가의 위상에 따른 당연한 결과이다. 그런데 본질이 인가가 아닌 것을 인가로 설정하면 자칫 권리구제의 공백 및 도그마틱의 난맥이 발생한다. 과도한 인가론적 접근은 재고될 필요가 있다(김중권, 행정법, 379면 참조). Ⅶ. 사안의 조합설립인가의 법적 성질 조합설립인가거부의 당부의 물음에서 대상판결은 법정설립요건이외에 비법정의 공익적 관점-조합 등의 사업내용이나 운영계획 등이 자동차관리사업의 건전한 발전과 질서 확립이라는 사업자단체 설립의 공익적 목적에 부합하는지 등-을 추가하였다. 이런 법정외 거부사유를 판례는 일찍이 -일종의 예외적 승인에 해당하는- 산림훼손허가나 산림(토지)형질변경허가에서 도입하였다(대법원 1997.9.12. 선고 97누1228판결 등). 사안의 조합설립인가를 보충행위로서의 인가로 접근하는 것은 기왕의 인가론과는 분명히 상치된다. 그렇다면 여기서의 인가는 무엇인가? 그것은 조합으로서 법인격주체로서의 법적 지위를 새로이 창설시킨다는 점에서 일종의 설권적 처분(특허)라 할 수밖에 없고, 이렇게 접근해야 도그마틱적 문제점이 생기지 않는다. Ⅷ. 맺으면서-법제상의 필야정명호(必也正名呼) 신고제처럼, 이름과 본질의 불일치로 법적용에서 심각한 난맥지점이 인가제이다. 재건축조합설립인가를 설권적 처분으로 본 대법원 2009.9.24. 자 2009마168,169결정은, 필자의 주장이 반영되어, 본질이 인가가 아님에도 불구하고 명칭에 사로잡혀 인가로 보아온 전래적 입장을 혁파한 좋은 본보기이다. 이런 향상된 인식을 바탕으로 하루바삐 인가제가 그 본연에 맞춰 정립되길 기대한다.

Ⅰ. 사건의 개요 및 심판의 대상 (1) N군수는 2009. 10. 26. 골프장 및 리조트 건설을 목적으로 한 '남해 ○○클럽' 조성사업을 위하여 주식회사 A를 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 '지역균형개발법'이라 한다)의 개발촉진지구에서 시행되는 지역개발사업의 시행자로 지정?고시하였고, 2010. 6. 1. 및 2010. 10. 20. 실시계획을 승인?고시하였다. 주식회사 A는 위 개발사업에 편입된 경상남도 N군 ○○면 △△리 소재 4필지의 토지와 그 지상건물을 취득하기 위하여 그 소유자인 청구인(甲)과 보상협의를 하였으나 협의가 이루어지지 아니하자, 구 지역균형개발법 제19조 제1항에 의하여 경상남도 지방토지수용위원회에 위 토지에 대한 수용재결신청을 하였다. 이에 대해 경상남도 지방토지수용위원회는 2010. 12. 21. 수용재결을 하였다. (2) 주식회사 A는 이 사건 수용재결의 취지에 따라 보상금을 공탁한 뒤, 청구인을 상대로 부동산인도의 소를 제기하였다. 이 소송 계속 중 甲은 구 지역균형개발법 제18조 제1항, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 2011. 7. 4. 헌법소원심판을 청구하였다(2011헌바129). 한편, 甲은 경상남도 지방토지수용위원회를 상대로 이 사건 수용재결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 이 소송 계속 중에 구 지역균형개발법 제16조 제1항 제4호, 제18조 제1항, 제19조에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 각하되자, 2011. 8. 5. 헌법소원심판을 청구하였다(2011헌바172). (3) 이 사건의 심판대상은 구 지역균형개발법(2005. 11. 8. 법률 제7695호로 개정되고, 2011. 5. 30. 법률 제10762호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 '시행자' 부분 중 '제16조 제1항 제4호'에 관한 부분의 위헌 여부이다. Ⅱ. 헌법재판소 결정의 요지 (1) 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 '공공필요'는 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성으로서, '공공필요'의 개념은 '공익성'과 '필요성'이라는 요소로 구성되어 있다. '공익성'의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다. 그리고 '필요성'이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도로 공익의 우월성이 인정되어야 하며, 사업시행자가 사인인 경우에는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다. 그런데 이 사건에서 문제된 지구개발사업의 하나인 '관광휴양지 조성사업' 중에는 고급골프장, 고급리조트 등(이하 '고급골프장 등'이라 한다)의 사업과 같이 입법목적에 대한 기여도가 낮을 뿐만 아니라, 대중의 이용·접근가능성이 작아 공익성이 낮은 사업도 있다. 또한 고급골프장 등 사업은 그 특성상 사업 운영 과정에서 발생하는 지방세수 확보와 지역경제 활성화는 부수적인 공익일 뿐이고, 이 정도의 공익이 그 사업으로 인하여 강제수용 당하는 주민들의 기본권침해를 정당화할 정도로 우월하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 공익적 필요성이 인정되기 어려운 민간개발자의 지구개발사업을 위해서까지 공공수용이 허용될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다. (2) 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 위헌결정을 선고하면, 공공필요성이 있는 지구개발사업 시행을 위한 민간개발자의 공공수용까지 허용되지 않는 결과가 되어 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백과 혼란이 예상되므로, 헌법불합치결정을 하되 이 사건 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하기로 한다. Ⅲ. 평석 1. 사건의 쟁점 이 사건에서는 민간기업에 의한 공용수용의 위헌성 판단과 관련하여, 공공필요성의 개념해석이 쟁점이 되고 있다. 즉 골프장 건설을 위해 시행자인 민간개발자에게 수용권을 부여하고 있는 법률의 규정이 헌법에 위반되는지 여부가 문제가 되고 있다. 대상판결에서 헌법재판소는 종전과 달리 '공공필요성'의 개념을 엄격히 판단하고 있고, 심판대상 조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 점을 분명히 밝히고 있다. 반대의견은 종전과 대체로 동일하게 합헌 입장을 견지하고 있다. 한편, 헌법재판소는 산업입지 및 개발에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원 사건에서 민간기업이 지역경제의 발전을 위해 수용을 하는 것이 공공필요의 요건을 충족한다고 보아 합헌결정을 내린 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114). 또한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 등 위헌소원 등 사건에서 회원제 골프장의 건설을 위한 토지계획시설사업이 공공필요성의 요건을 결하거나 비례의 원칙을 위반하여 재산권을 침해한 것은 아니라고 보았으나, 같은 법 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 결정한 바 있다(헌재 2011. 6. 30. 2008헌바166 등). 대상판례는 이러한 종전의 입장과 달리 '공공필요'의 개념을 좁게 해석하고, 민간기업에 의한 공용수용의 위헌성을 인정하고 있다. 이러한 결정은 우리 수용법의 발전에 희망을 보여주었다는 점에서 매우 고무적이며, 공용수용권의 남용에 경종을 울리는 진취적인 결정이라고 평가할 수 있다. 다만, 이 사건에서 '공공필요'의 개념을 공익성과 필요성이 포함된 개념으로 이해하는 것이 타당한지 여부에 대해서는 의문이다. 이러한 개념해석은 공용수용의 요건과 한계(허용성)를 명확히 구분하지 못한 것에서 연유하고 있다. 2. 공용수용의 요건으로서 '공공필요'의 개념해석 헌법 제23조 제3항의 '공공필요'는 추상적이며, 전형적인 불확정개념에 속한다. 이러한 개념은 헌법 제37조 제2항의 '공공복리'와 동일하게 보거나 넓게 이해하는 견해도 있으나, 헌법상 재산권 보장의 본질에 비추어 일반적인 공익이나 공공복리의 개념보다는 엄격히 해석할 필요가 있다. 헌법재판소도 그러한 점을 고려하여 대상판결에서 존속보장을 위해 기본권의 일반적인 제한 사유인 '공공복리'보다는 좁게 보아야 한다고 보고 있다. 이러한 해석은 매우 전향적이고, 또한 타당하다. 그러나 이러한 개념은 개별사안에서 침해되는 사익과의 형량을 통해 구체화될 수 있을 뿐, 구체적으로 개념정의를 내리기는 쉽지 않은 것이 사실이다. 이러한 문제는 후술하는 공용수용의 한계에서 판단될 수 있다. 문제가 되는 것은 개별 법률에서 공용수용의 요건을 구체화하거나, 또는 이를 엄격히 규율하고 있지 않다는 점이다. 예컨대 독일의 건설법전(BauGB) 제87조 제1항에서는 공용수용의 허용을 위한 요건을 규정하면서, "공공복리를 위해 필요하고 수용목적이 다른 수인할 수 있는 방법으로 달성할 수 없는 경우에만 허용된다"고 명시하고 있다. 이러한 규정은 우리의 입법에 좋은 참고 사례가 된다. 앞으로 토지의 수용 및 제한에 관한 법률의 입안이나 개정을 함에 있어서도 이러한 공용수용의 요건이 보다 엄격히 규정될 수 있도록 할 필요가 있다. 3. 공용수용의 한계로서 '공익성'과 '비례성(比例性)' 헌법 제23조 제3항의 '공공필요'는 가분적(加分的) 개념이 아니며, 그 자체 독자적 의미를 고유한 개념이다. 예컨대 독일 기본법 제14조 제3항의 공공복리(Wohle der Allgemeinheit), 미연방헌법 수정 제5조의 공적 사용(public use) 등에서 보는 바와 같이, 이러한 개념은 각국의 입법례에 따라 규정된 고유한 개념이다. 공용수용의 요건이 충족되는 경우에도 수용권의 행사에는 일정한 한계가 있다. 여기에는 적법성(법률상 수권), 공익성 및 비례성이 고려되고 있다(이에 대해서는 졸저, 행정구제의 기본원리, 제1전정판, 106면 이하 참조). 특히 수용행위는 비례의 원칙을 준수해야 하며, 이를 위반한 경우에는 공용수용의 남용이 된다. 수용행위는 공익적 목적을 위해 적합하고 필요한 수단이어야 한다. 또한 공익성 여부는 침해되는 토지소유권자의 재산적 이익과의 형량을 통해 구체적으로 결정될 수 있다. 그러한 점에서 공익성과 비례성은 서로 밀접한 관련을 가지는 것이 사실이다. 그러나 양자가 중첩되거나 동일한 개념은 아니다. 따라서 대상판결에서 공공필요의 개념을 '공익적 필요성'으로 보고 엄격히 해석한 것은 매우 타당하나, 이를 '공익성'과 '필요성'을 포함한 개념으로 해석하는 것은 재고되어야 한다. 특히 '필요성' 개념은 비례원칙과 혼동될 우려도 있고, 공익성 없이 그 자체만으로 독자적 의미를 가질 수 없다.

1. 서론 관세소송에는 몇 가지 유형이 있는데, 품목분류가 적절한지 여부가 쟁점이 되는 사건도 있다. 산업기술의 발달로 기존에 존재하지 않던 새로운 유형의 물품이 수입되는 경우가 많지만, 해당 물품을 품목분류표상 어느 항목으로 분류할지가 소송으로 다투어지는 경우는 그리 많지 않다. 더구나 소송과정에서 처분청이 당초 주장하였던 품목분류 번호를 변경하거나, 다른 품목번호를 추가하는 경우는 흔치 않다. 최근 이 쟁점에 대한 판결이 선고되었는바, 소송 진행 중에 처분청이 다른 품목번호를 처분사유로 추가·변경하는 것이 가능한지 여부를 살펴본다. 2. 대상 판결의 요지 대법원은 이 사건 소송의 대상 물품인 유기금속화학증착장비(MOCVD: Metal Organic Vaper Deposition)에 사용되는 서셉터(Susceptor)에 대하여, 관세율표 품목분류 제6909.19호에 해당한다고 판단하였다. 또한 원고가 상고이유로 주장한 처분사유의 추가·변경 법리 위반의 점에 대하여는, 상고심에 이르러 비로소 주장된 것이라는 이유로 적법한 상고이유가 될 수 없다고 판단하였다. 그런데 원심(광주고등법원 2013. 7. 25. 선고 2012누1739 판결)은 "이 사건에서 피고가 이 사건 물품이 관세율표 중 6903.10-3000호(기타 내화성의 도자제품 중 반응그릇)에 해당함을 전제로 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 그 후 소송 과정에서 피고가 이 사건 물품이 관세율표의 다른 호에 해당한다고 주장하는 것은 그 변경 전후에 있어서 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리 하는 것일 뿐 기본적 사실관계를 같이 하는 것으로서 공격방어방법을 추가한 것에 불과하여 허용된다"고 판단하였다. 품목번호의 변경이 처분사유의 추가·변경으로 허용되는지에 대하여, 대법원 판단이 없는 것은 아쉬우나, 이 사건을 계기로 이 쟁점에 대해 검토한다. 3. 평석 (1) 품목분류의 의미와 법률상 효력 수입물품에 대한 품목분류는 국내로 수입하는 물품에 대하여 관세율을 결정하기 위해 적용하는 세관절차이다. 세계관세기구(World Customs Organization)에서 정한 '통일상품명 및 부호체계에 관한 국제협약'(The International Convention on the Harmonized commodity and coding System, 약칭 HS협약)에 따라 품목분류 번호가 결정된다. 세계관세기구는 HS 품목분류의 통일성을 확보하기 위해서 정기 또는 수시로 HS 관세율표해설서를 발행하고 있고, 세계관세기구 회원국들은 이들 간행물 전부 또는 일부를 국내법으로 수용하여 품목분류의 실무지침으로 활용하고 있다. HS 관세율표해설서는 세계관세기구가 승인한 HS 품목분류에 관한 공식 해설서이다. 우리나라에서는 구 관세법 제85조 제1항, 시행령 제99조 제1항에 따라 '품목분류 적용기준에 관한 고시'(관세청 고시)를 마련하여 위 HS 관세율표 해설서를 그대로 인용하여 같은 내용의 해설서를 두고 있다. 따라서 '품목분류 적용기준에 관한 고시'는 상위법령으로부터 관세율표상 품목분류의 적용기준에 관한 위임을 받아 품목분류의 세부적인 기준을 정하기 위하여 마련된 규정으로서 상위법령의 내용과 결합하여 대외적인 효력을 가지게 되는 법규명령이고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두1592 판결), 위 고시 제3조 [별표]에 규정된 관세율표해설서도 법규명령으로 효력이 있다. (2) 처분사유의 추가 변경에 대한 법리 처분사유의 추가·변경은 행정청이 처분 이후 처분의 법률적 근거와 사실적 근거를 추가겢允펯변경 또는 보완하는 것을 의미한다. 이 문제는 절차경제의 관점과 국민의 권리보호의 관점이 충돌한다. 판례는 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것을 말한다는 입장이다(대법원 2006두4899 판결). 따라서 기본적 사실관계와 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장하는 것은 허용되지 않는다. 판례상 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않은 사례로는, 의료보험요양기관 지정취소처분에서, 당초의 처분사유인 본인부담금 수납대장을 비치하지 아니한 사실과 새로 주장한 관계서류 제출명령에 위반하였다는 사실(대법원 99두6392 판결), 거부처분 당시의 처분사유인 배치계획이 수립되어 있지 않다는 사유와 새로 추가한 개발제한구역 지정 당시 거주하였다고 볼 수 없다는 사유(대법원 2007두9365판결)등이 있다. 원심법원은 품목번호 변경은 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이 아니라고 판단하였다. 그런데 당초처분사유인 '내화성의 도자제품 중 반응그릇'과 추가된 처분사유인 '실험실용·화학용이나 기타의 공업용 도자제품' 또는 '석제품 또는 기타 광물성 재료의 제품'은 법률적 평가만 달리 하는 것이 아니다. 이들 제품은 품목분류표상 완전히 다른 물품이다. 만일 원심과 같은 논리라면, 수입된 물품은 특정되어 있으므로 품목번호는 이것 아니면 저것 이라는 주장을 끝도 없이 이어갈 수 있다. 이 세상의 어떤 물건이라도 품목번호표 중 어느 한 항목에는 해당하기 때문이다. (3) 대상 판결의 사례 검토 이 사건 물품은 일응 제8486.90-2010호의 '반도체 웨이퍼 상에 막을 형성하거나 금속을 증착하는 기계 부분품 및 부속품'으로 분류될 수 있다는 점은 다툼이 없다. 그런데 관세율표 제84류의 주는 "제68류의 밀스톤 등 물품과 제69류의 도자제의 기계류와 도자제 부분품은 제84류에서 제외한다."고 규정하고 있다. 이 사건 재판과정에서는 이 사건 물품의 제조과정, 물품의 특성, 제84류와 제68류 내지 제69류의 차이점 등에 대한 심리가 이루어졌고, 도자제품이 무엇인지에 대하여 증인신문과 전문가 진술서가 제출되었다. 하급심의 판단은 서로 엇갈렸다. 1심은 관세율표 제6903호의 도자제품(내화제품)에 해당하기 위해서는 우선 성형된 고형물을 만든 후, 그 고형물의 입자 상호간에 화학적 변이, 부분적 융용의 결과로 밀접하게 결합하여 모양이 고정(경화)되는 과정이 있어야 한다. 그런데 이 사건 물품의 제조과정은 이미 소성·가공과정을 거쳐 모양이 고정된 인조흑연 기판의 표면에 탄화규소의 막을 형성할 뿐이므로 소성에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 제6903호에 해당하지 않는다고 판단하고, 이 사건 처분을 취소하였다. 원심 재판과정에서 처분청은 이 사건 물품은 제6903호이나, 만일 이 번호가 아니라면 제6909호(실험실용·화학용이나 기타의 공업용 도자제품) 또는 제6815호(석제품 또는 기타 광물성 재료의 제품)에 해당한다는 주장을 추가하였다. 원심 법원은 당초의 처분사유인 제6903호에 해당하지 않지만, 추가된 처분사유인 제6909호나 제6815호에 해당한다고 판단하였다. 그런데 제6903호와 제6909호 및 제6815호는 물품의 특성이 서로 다르다. 특히 품목분류를 통해 관세율표상 세율이 정해지는 점, 이러한 품목분류가 과세요건이 되는 점, 과세요건의 증명책임은 처분청에 있는 점, 처분사유의 추가·변경은 납세의무자의 절차적 권리보장과 관련되는 점 등의 사정을 고려하면, 품목번호의 변경은 신중히 취급해야 할 것이다. 더구나 처분청이 이것 아니면 저것이라고 처분사유를 여러 가지로 주장하는 것은 문제가 있다. 관세부과처분은 국민에게 의무를 부과하는 것이므로 법령에 근거하여 신중히 행해져야 한다. 만일 부과처분이 잘못되었다면, 설령 절차적 잘못이라도 취소되어야 한다. 법원은 납세의무자의 권리구제기관이지 행정청의 잘못된 처분을 추인해 주는 곳이 아니다. 4. 결론 이 사건 재판에서, 처분청이 부과근거로 삼은 품목번호가 잘못되었다는 점이 밝혀졌음에도 원고의 청구가 기각되었다. 처분청이 심리 과정에서 당초의 품목번호 A가 잘못되었다면, 또 다른 품목번호인 B 또는 C 라고 주장하였는데, 법원은 처분청이 추가로 주장한 또 다른 품목번호에 해당한다는 이유로 원고청구를 기각한 것이다. 이런 논리는 상식에도 맞지 않고, 처분사유의 추가 변경에 관한 법리에도 위배된다. 원심법원은 조세소송의 소송물은 정당한 세액이라는 논리에 기대어, 관세소송에서도 부과금액을 변경하지 않는 한 처분사유는 얼마든지 추가할 수 있다는 취지의 판단을 하였다. 이러한 법원의 판단은 결과중심적인 사고거나 행정편의적인 태도다. 당초 품목번호가 잘못되었다면 부과처분은 취소되어야 한다. 만일 처분청이 다른 품목번호에 해당한다고 견해를 바꾼다면, 당초 처분을 취소하고 다시 과세할 것이지, 재판과정에서 처분사유의 추가를 허용할 것은 아니다.

I. 사실관계 및 하급심의 판단 1. 사실관계 피고인들은 온라인 광고대행 회사(A), 그 법인의 대표이사(B), 안과의원 원장(C)이다. 피고인 B와 C는 A가 운영하는 인터넷 사이트에 라식/라섹 수술에 대한 이벤트 광고를 하기로 하고 유상 광고계약을 체결한 후, A가 운영하는 웹사이트 홈페이지에 2008년 3월 11일부터 2008년 3월 24일 까지 '라식/라섹 90만원 체험단 모집'이라는 제목으로 "응모만 해도 강남 유명 안과에서 라식/라섹 수술이 양안 90만원 OK, 응모하신 분들 중 단 1명에게는 무조건 라식/라섹 체험의 기회를 드립니다"라는 이벤트 광고를 게재하고 위 기간 동안 2회에 걸쳐 위 사이트 30만 명의 회원들에게 위와 동일한 내용의 이벤트 광고를 이메일로 각 발송하고, 응모 신청자 중 20명이 90만원에 라식·라섹수수을 받도록 하였다. 2. 하급심의 판단 제1심은 피고인들이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하였다고 판단하여 의료법 제88조, 제27조 제3항에 따라 피고인 A를 벌금 2백만원에, 피고인 B를 벌금 3백만원에, 피고인 C를 2백만원에 처하는 판결을 내렸다. 한편, 제2심은 홈페이지 광고에 대해서는 의료시장의 질서를 근본적으로 해한다고는 볼 수 없다고 판단한 반면, 불특정 다수인에게 직접 수령되는 전자메일을 발송하여 광고한 것은 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 위험과 우려가 있다고 판단하여 의료법 제88조, 제27조 제3항에 따라 피고인들을 벌금형에 처하였으나 제1심보다는 벌금액이 낮아졌다. II. 대법원 판결의 요지 의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니므로 의료광고에 대한 관계에서는 의료법 제27조 제3항이 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 따라서 의료광고행위는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 유인에 해당하지 아니한다. 나아가 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 C가 피고인 A를 통하여 이메일을 발송한 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 의료광고에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항의 환자의 유인이라고 볼 수 없고, 위와 같은 광고행위가 피고인 C의 부탁을 받은 피고인 A와 B를 통하여 이루어졌더라도 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. III. 평석 1. 영리를 목적으로 환자를 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위의 금지 현행 의료법 제27조 제3항 본문은 "누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있으며, 이는 판시대상 행위의 행위시점에 있어서도 동일하다. 의료법이 이와 같이 환자 소개·알선·유인행위 등을 금지하는 기본적인 이유는 환자 유치를 둘러싼 금품수수 등의 비리를 방지하고, 나아가 의료인 사이의 불필요한 과당경쟁에 의한 폐해를 방지하고자 하는 데에 있다. 그리고 의료인 숫자의 증가와 의료의 상품화 현상으로 인하여 의료시장에서의 경쟁이 날이 갈수록 치열해지고 그 과정에서 의료인의 과잉진료 내지 요양급여 과다청구 문제가 계속해서 제기되고 있는 점을 고려하면, 의료법 제27조 제3항 본문의 기본 취지는 현재에도 충분히 그 타당성이 인정될 수 있다고 할 것이다. 2. 유인행위의 제한적인 해석 의료법 제27조 제3항은 1981년 의료법 개정 당시에 동법 제25조 제3항으로 입법된 것으로서 당초에는 사회적 폐해를 야기하던 소위 의료브로커들의 무분별한 유인행위를 규제하고자 하던데 그 목적이 있었으나, 입법 심의과정에서 그 규제대상이 의료인에게까지 넓혀졌다. 의료브로커들의 활동이 의료인이나 의료기관의 직·간접적인 승인 하에 이루어졌던 현실을 고려하면 위와 같은 입법이 잘못되었다고 할 수는 없으나, 의료서비스를 제공하는 의료인이나 의료기관의 입장에서는 환자의 유치행위 자체가 기본적인 직업수행의 일부를 구성할 수 있는 만큼 '유인'행위를 제한적으로 해석할 필요성이 대두되는 것은 필연적이라 하겠다. 대법원이 의료법 제27조 제3항 소정의 유인행위를 "기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위"라고 판시하면서도(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126판결), 제3자가 개입되지 않고 의료인 또는 의료기관만이 관여한 환자유인행위에 대해서는 "환자유치 과정에서의 위법행위는 상당 부분 구 의료법 제46조 위반으로 처벌이 가능한 점 등에 비추어보면, 의료기관·의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항(현 의료법 제27조 제3항)의 환자의 유인이라 할 수 없다"고 판시한 것은 의료법 제27조 제3항의 입법목적이나 의료현실을 고려할 때 타당하다고 생각된다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결, 2007. 4. 12. 선고 2007도256판결, 2008. 2. 28. 선고 2007도10542판결). 3. 의료광고 규제 완화의 고려 대상판례에서 대법원이 설시하고 있는 바와 같이, 의료광고는 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 내포하고 있으므로, 환자의 소개·알선·유인행위를 금지하는 의료법 제27조 제3항은 의료광고 규제의 맥락에서 함께 살펴보아야 할 필요성이 있다. 의료법 제27조 제3항에 규정된 금지행위 중 특히 유인행위를 지나치게 엄격하게 해석·적용하는 경우 의료광고의 순기능적 성격, 즉 의료서비스 제공자인 의료인 사이의 경쟁촉진과 의료서비스 수요자인 환자의 정보접근권 내지 선택권의 보장이 저해될 수도 있으므로 의료법 제27조 제3항을 해석함에 있어서는 의료서비스 체계 전반을 아우르는 거시적인 관점에서의 비교형량이 필요하다. 의료법은 1951년에 국민의료법으로 제정된 이래 의료광고에 대해 '원칙적 금지, 예외적 허용' 방식을 취하여 왔다. 그런데 헌법재판소는 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정을 하였으며(2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정), 이에 따라 의료법은 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되어 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고만을 예외적으로 금지하기에 이르렀다. 따라서 의료법 제27조 제3항을 해석·적용함에 있어서는 의료관련 정보를 소비자에게 보다 폭 넓게 제공하도록 허용하여 의료인의 표현의 자유 및 직업수행의 자유와 함께 환자의 알권리와 합리적인 선택권이 보장될 수 있도록 의료광고 관련 의료법 조항이 개정된 점을 함께 고려하는 것이 바람직하다. 대법원이 대상판결에서의 이유 설시를 통해 이 점을 확인한 것은 의료법 개별 조항의 체계적·조화로운 해석의 측면뿐 아니라 의료시장에서 발생할 수 있는 개별 주체들 상호간의 이해상충의 문제를 거시적인 관점에서 균형 있게 해결하고자 하고자 한 것으로서 높이 평가할 수 있다고 생각한다. 4. 결론 대상판결은, 제3자가 개입되지 않은 의료인 또는 의료기관의 환자유인행위에 대해서 "의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 의료법 제25조 제3항의 환자의 유인이라 할 수 없다"라고 판시한 기존의 대법원 판례를 따른 것에서 더 나아가 "그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 않는다"고 판시하여, 현행 의료법 하에서 허용될 수 있는 제3자를 통한 광고행위의 한계를 넓혀 준 것으로 이해된다. 의료인 또는 의료기관이 직접 수행하는 광고보다는 광고대행업체를 통한 의료광고가 늘어나고, 광고수단도 종래의 오프라인 광고에서 인터넷 및 이동통신수단을 이용한 온라인 광고로 변화하고 있는 의료계 현실을 반영할 뿐 아니라, 의료소비자인 환자의 알권리 신장과 의료인 및 광고대행업자의 직업수행 자유의 보호 측면에서도 대상판결은 바람직한 판결이라고 생각된다. 다만, 대상판결은 의료법 제27조 제3항에 저촉될 수 있는 "의료시장의 질서를 현저하게 해치는" 광고행위의 구체적인 기준을 제시하고 있지는 아니하므로 향후에도 구체적인 사실관계에 따라 개별 의료광고의 의료법 제27조 제3항 위반 문제는 대두될 수 있음에 유의할 필요가 있다.

I. 들어가는 말 1. 엔화스왑예금거래를 둘러싼 다툼 엔화스왑예금거래는 ① 원화를 엔화로 환전하는 현물환계약 ② 엔화정기예금계약 ③ 선물환계약(만기일에 엔화의 안정적인 원화 환전 보장) 등 3개의 거래로 이루어져 있는데, 은행은 엔화정기예금의 이자만 소득세를 원천징수하고 선물환거래에 따른 이익은 소득세를 원천징수하지 않았다. 이에 대하여 과세관청은, 선물환거래이익이 은행에 맡긴 원화 대가의 일부로서, 그 이익을 확정적으로 보장받았다는 점에서, 금전사용의 대가에 따른 성격이 있다고 보아 소득세법 제16조 제1항 제13호(이하 '제13호'라고 하며, 같은 항 제3호, 제9호를 각각 '제3호', '제9호'라고 한다)를 적용하여 소득세를 매겼다. 그런데 2년 여 간의 고민 끝에 나온 대법원 판결(2011. 5. 13. 선고 2010두3916)은 '법률관계를 부인하려면 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 한다'는 법리를 답습하면서 납세의무자의 주장을 받아 준 원심판결을 그대로 인용하는 판결을 선고하였고, 이를 지지하는 평석(2011. 6. 13.자 법률신문)이 나온바 있다. 이 글은 앞 평석에 반대되는 입장에서 위 대법원 판결에 아쉬움을 토로하고 향후 발전적인 논의를 위한 것이다. 2. 대법원 판결(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두3961 판결)의 요지 가. 납세의무자가 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 세금부담을 회피하는 행위라도 가장행위 등 특별한 사정이 없는 이상 유효하며, 실질과세의 원칙으로 그 거래행위의 효력을 부인하려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다. 나. 이 사건 선물환계약은 엔화정기예금계약과 구별되는 별개의 계약이고, 가장행위이거나 엔화정기예금계약과 일체라고 보기 어려우므로, 고객이 얻은 선물환차익은 외환매매이익에 불과할 뿐 제3호의 예금이자 또는 이에 유사한 것으로서 제13호의 과세대상에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 제9호는 환매조건부 매매차익을 이자소득으로 보아 과세하는 것인데, 이 사건 선물환차익이 여기에 해당하거나 유사한 것으로 보기 어렵고, 유사하다고 하더라도 환매조건부 매매차익은 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하는데 제13호에 따라 외국통화의 매도차익에 대하여도 확대하는 것은 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용할 수 없다. II. 평석 1.이 사건의 쟁점 : 유형별 포괄주의에 관한 제13호 해당 여부 이 사건의 쟁점은 엔화스왑예금거래에 따른 선물환차익의 소득세법상 평가에 관한 문제로서, 제13호 적용여부가 문제되었으므로 그 법률문언대로 '① 제1호 내지 제12호에 열거된 소득과 유사한지, ② 금전의 사용대가로서의 성격이 있는지'를 판단하여 과세여부를 결정하면 된다. 13. 제1호부터 제12호까지의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것 즉, 외환매매이익은 소득세법상 과세대상으로 열거하고 있지 않아 원칙적으로는 과세대상이 아니지만, 그 실질이 다른 이자소득의 유형과 비슷하고, (원본반환이 확실하게 보장되고 그에 더하여 일정한 이익이 지급되는 등) 금전사용대가로서의 성격이 인정된다면 제13호에 따라 과세대상이 되어야 한다(제13호에 대한 국회보고서는 이자유사 소득으로 금전사용대가의 성격이 있는 것은 열거되지 않아도 과세함으로써 신종소득을 법 개정 없이 포착하여 과세함으로써 과세의 기반을 확대하고 과세의 공평을 제고하고자 함에 그 입법취지가 있음을 분명히 하고 있다). 2. 대법원은 소득의 평가가 아닌 법률관계부인의 문제로 접근하면서 제13호 해당 여부에 대한 아무런 판단을 하지 아니함 대법원은 이 사건을 당사자가 형성한 법률관계의 형식을 부인하는 문제로 접근하여 이 사건 소득이 제13호에 따른 이자유사소득의 실질 또는 금전의 사용대가로서의 성격이 있는지 등 법조항의 요건에 관하여는 아무런 판단을 하지 않고, "외환매매이익에 불과할 뿐 제3호 소정의 예금의 이자 또는 이와 유사한 소득으로 볼 수 없어" 제13호의 과세대상에 해당하지 않는다고만 하였다. 그런데 이 사건 과세는 엔화스왑예금거래와 결합된 선물환거래차익이 제3호의 이자소득이라고 본 것이 아니라, 그와 유사하고 금전사용대가의 성격이 있으므로 제13호의 과세대상이라고 본 것이다. 대법원 판결은 제3호의 이자 또는 그와 유사한 소득으로 볼 수 없다고 단정하기만 하고 "왜 유사하다고 볼 수 없는지", "금전사용대가의 성격"이 있는지에 대하여는 아무런 언급이 없다. 만일 이 사건 과세가 제3호를 직접 근거한 것이라면, 대법원 판결은 그간의 일관된 법리를 따른 것이므로 나무랄 데가 없다. 그러나 이 사건 과세는 제13호에 근거하였으므로, 어떠한 거래행위의 형식을 부인하거나 가장행위의 법리를 원용할 필요 없이, 그 소득이 다른 이자소득의 유형과 유사하고 금전사용의 대가로서의 성격이 있는지만 따지면 된다. 대법원이 전제한 "거래행위의 효력을 부인하려면 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야"한다는 법리에 따르더라도, 제13호는 열거된 유형의 이자소득이 아니어도 그들과 유사하고 금전사용대가로서의 성격이 있는 소득에 대한 과세의 직접근거가 되므로, 법률상 근거가 없다고 할 수는 없다. 3.제3호 또는 제9호의 소득과 유사한 소득의 뜻풀이 예컨대 1억 원을 하나의 원화정기예금으로 맡기지 않고 엔화로 바꾼 다음 엔화정기예금으로 맡길 수 있는데, 이렇게 해서 우연히 환차익을 얻었다면 과세가 되지 않음은 당연하다. 그러나 이 사건 거래에서 엔화정기예금과 동시에 선물환계약을 체결하고 각 계약을 결합시켰으므로, 고객은 어떠한 환위험도 없이 원화정기예금과 똑같은 이익을 얻을 수 있다(그렇게 설계되었다). 그렇기 때문에 이 사건 소득은 제3호의 이자소득은 아니지만 그와 유사한 소득으로 충분히 볼 수 있다. 이것이 유사하지 않다면 도대체 "제3호의 소득과 유사하다"는 것은 무엇을 말하는 것일까? "유사하다"는 말은 "두 개의 대상이 크기, 모양, 상태, 성질 따위가 똑같지는 아니하지만 전체적 또는 부분적으로 일치하는 점이 많은 상태에 있다"는 뜻(국립국어원)이므로, 결국 "제3호의 소득과 유사하다"는 것은 제3호의 이자소득과 외관이나 형식이 똑같지 않음을 당연한 전제로 하고 있다. 따라서 외관이나 형식이 다르기 때문에 유사하다고 볼 수 없다는 판단은 법리를 떠나 문법에 어긋난다.또한, 대법원은 "제9호에 따른 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 그와 "유사한 것으로 보기 어렵고", "설령 그와 유사하다고 하더라도" 제9호는 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하므로? 제13호를 근거로 외국통화의 매도차익인 이 사건 소득을 과세대상이라고 볼 수 없다고 하였다. "유사한 것으로 보기 어렵고"에 대한 판단은 제3호와 같은 비판이 가능하다. 문제는 그 다음 판시내용이다. "설령 유사하다고 하더라도"라는 가정은, 이 사건 외환매매이익이 채권 또는 증권의 매매차익과 유사함을 전제하므로, 그 다음에는 제13호의 요건 중 '금전사용대가'로서의 성격이 있는지를 판단하여야 한다. 그런데 대법원 판결은 "유사하다고 하더라도 제9호는 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하므로" 이 사건 소득을 과세대상으로 하면 허용되지 않는 확대해석이라는 결론을 내리고 있다. 요컨대 "A와 비슷하고 금전사용대가성격이 있으면 과세할 수 있다"는 법률을 적용하면서, "A와 비슷하기는 하지만, A가 아니므로 과세할 수 없다"라고 판단함으로써, 스스로 설정한 전제를 부인한 것이다. 대법원이 그와 같은 결론을 내리려면 마땅히 "이 사건 선물환차익이 채권 또는 증권매매차익과 유사하기는 하지만, 금전사용대가로서의 성격이 있다고 보기는 어려우므로 제13호를 적용할 수 없다"라고 했어야 하지 않을까? 4.제13호의 입법취지 및 담세력을 근거로 예금이자 아닌 것을 예금이자와 유사하다고 보아 과세처분을 인정한 다른 대법원 판결 이보다 먼저 선고된 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007두18284 판결은 평석대상판결과 전혀 정반대라는 점에서 눈길을 끈다. 이 사건에서는 한국교직원공제회가 회원에게 지급하는 부가금이 이자유사소득으로서 과세대상에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원은 제13호의 입법취지를 상세히 밝히고, 제13호의 과세대상이 된다고 보았다. 구체적으로, 교직원공제회의 자본금은 회원(전·현직 교육공무원)이 예치한 부담금 등으로 이루어지는데, 부가금은 급여의 일부분으로, 장기저축급여(회원의 퇴직, 탈퇴시)의 경우 부담금(원본)에 일정한 부가율(은행의 1년 만기 정기예금의 평균 이자율)에 따라 지급한다. 교직원공제회는 부가금을 열거된 이자소득에 해당하지 않는다고 보아 원천징수를 하지 않았고, 과세관청은 이자유사소득에 해당한다고 보아 과세하였다. 대법원 판결은 제13호의 입법취지가 "제1호 내지 제12호의 과세대상으로 열거된 이자소득의 범위에 포함되지 않더라도 그와 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있다면 이를 이자소득세의 과세대상에 포함시킴으로써 과세대상 소득에 관한 종래의 열거주의 방식이 갖는 단점을 일정한 정도 보완하여 공평과세의 원칙을 실현하고자 하는 데 있음"을 명시적으로 확인하고, 외관상 예금의 이자로 볼 수 없는 '부가금'에 대하여 "열거된 소득이 아니라고 하더라도 그와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있다"고 하면서 제13호에 따른 과세가 정당하다고 판시하였다. 위 대법원 판결은 부가금을 제3호의 이자소득에 해당하는지를 둘러싼 하급심 판결(제1심은 실질적인 예금이자로 보고, 제2심은 예금이자소득으로 보지 않음)의 잘못을 지적하고, 우아하고 세련된 법리를 제시하면서 문제되는 소득의 실질을 꿰뚫어 제13호의 입법취지는 물론 담세력을 근간으로 한 조세공평과 조세정의의 원칙을 반영한 보기 드문 판결이다. III. 맺는말 평석대상판결은 거래행위의 효력부인이라는 시각에서 신종금융소득을 바라봄으로써 새롭게 나타날 금융소득에 대한 과세가 문제될 때 어떠한 이정표가 되지 못하고, 제13호의 입법취지를 분명히 밝힌 선행 대법원 2007두18284 판결과 정반대의 입장에 서면서 왜 그런지 아무런 해명도 하지 않아 많은 아쉬움이 남는다. 이 사건 과세는 각종 금융기법(현물환, 선물환, 스왑계약 등)을 활용하여 고수익을 추구하는 신종금융상품에 대한 과세를 직접 목적으로, 2001. 12. 신설된 제13호에 직접 근거한 것이므로 납세의무자의 법적안정성이나 예측가능성을 침해한 바가 전혀 없다. 오히려 대법원 판결에 따르면 다른 유형의 이자소득과 아무리 유사하고 금전사용의 대가로서의 성격이 인정되어도 제13호를 적용하여 과세할 수 있는지 알 수 없어 혼란스럽기만 하다. 더욱이 엔화스왑예금거래는 최소 예금이 억대로 이루어져 소수의 고액예금자를 유치하기 위한 상품이었고, 여기에 가입한 사람들은 이른바 부유층으로서 담세력이 충분한데, 이들의 작은 이익을 다수의 선량한 납세자가 부담한 세금으로 보장하여 준 결과 공평과세는 물론 조세정의에도 어긋난다는 지적을 피할 수 없을 것이다. 앞으로 나타날 유사사례에서는 위 선행판결에서 보여준 우아하고 세련된 법리를 기대한다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 원고(서석복지재단)는 2007. 5. 7. 광주광역시장으로부터 법인설립허가를 받으면서 원고의 대표자인 소외 3 및 그 남편 등이 원고를 설립하면서 출연한 보통재산인 나주시 대 903.4㎡ 등 부동산을 6월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 하고, 이를 이행하지 아니할 때에는 설립허가가 취소될 수 있다는 조건부 허가를 받았다. (2) 원고는 2008. 5. 1. 광주광역시장으로부터 위 허가조건을 이행하지 않을 경우 설립허가취소 등의 행정처분을 받을 수 있다는 내용의 처분촉구공문을 받게 되자, 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 및 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. (3) 광주지방검찰청은 소외 3, 4를 [부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률](이하 '부동산실명법'이라 한다) 제3조를 위반하여 이 사건 부동산을 명의신탁 하였다는 범죄사실로 기소하면서, 같은 해 11. 21.경 피고(나주시장)에게 부동산실명법 위반사범 통보를 하였다. (4) 이에 피고는 2009. 3. 19. 원고가 이 사건 부동산에 관하여 부동산실명법 제3조를 위반하였다는 이유로 같은 법 제5조에 기하여 원고에 대하여 과징금 42,948,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 실정법의 관련규정 약칭 부동산실명법 제3조 제1항은 [누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다]고 규정하고, 같은 법 제5조 제1항은 [제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과한다]고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 시행령 제3조의2는 [조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다]고 규정하고 있다. Ⅲ. 원심판결(광주고법 2010.3.25, 2009누2282)의 요지 (1) 부동산실명법 및 시행령의 관련규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. (2) 부동산실명법은 부동산등기제도를 악용한 투기겾뻤펯탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는데 그 주된 목적이 있는 점, 따라서 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 있는 사람과 그러한 목적이 없는 사람을 똑같이 취급하는 것은 오히려 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 위반자에게 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 없는 경우에는 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 같은 법 시행령 별표의 기준에 따른 과징금을 감경하여야 한다고 봄이 타당하다. (3) 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고에게 조세 포탈이나 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 원고에게 부과된 4,294만8,000원의 과징금은 그 100분의 50인 2,147만4,000원(=4,294만8,000원×50/100)으로 감경되어야 하므로, 이 사건 처분 중 2,147만4,000원을 초과하는 부분은 위법하여 취소한다. Ⅴ. 상고심판결(2010두7031)의 요지 (1) 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금의 감경에 관한 부동산실명법시행령 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 그 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. (2) 원고는 법인 설립허가조건의 불이행에 따른 설립허가 취소라는 행정처분을 피할 목적으로 부동산을 명의신탁한 것이지, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없어 위 시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있음에도, 과징금 부과 관청이 과징금을 산정하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 위 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. (3) 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니어서 부동산실명법시행령 제3조의2 단서의 과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다. Ⅵ. 평 석 1. 결정재량·선택재량 및 기속행위의 구분 우리나라에서는 오랜 동안 학설과 판례가 재량행위와 기속행위를 구분하고 그 재량행위를 자유재량행위와 기속재량행위로 나누는 경향이 있었다. 그리고 그러한 전제하에, "자유재량행위에는 부관을 붙일 수 있으나, 기속재량행위에는 부관을 붙일 수 없다"고 하는 것이 판례의 경향이었다고 할 수 있다[상세는 김남진·김연태, 행정법Ⅰ, 제15판, 258면이하; 김남진, "대법원의 애매한 행정행위의 부관관", 법률신문 제3848호(2010. 6. 14) 참조]. 특히 재량을 자유재량과 기속재량으로 구분하는 것에 대하여, 필자는 "재량을 자유재량, 기속재량으로 구분하는 것은 무의미하며, 결정재량(ob에 관한 재량)과 선택재량(wie에 관한 재량)으로 구분하여야만 재량의 뜻을 정확히 파악하며, 관련문제를 올바로 판단할 수 있다"는 입장을 취하여 왔다(상세는 김남진·김연태, 전게서, 208면이하 참조). 이 사건에서 법원(원심 및 상고심)이 결정재량, 선택재량이라는 용어를 사용하고 있지는 않으나, 그 법리(과징금경감의 여부, 과징금경감의 한도)를 반영하고 있는 것으로 보여 환영하는 바이다. 2. 원심판결과 상고심판결의 차이 이 사건에서 원심은 [원고에게 부과된 4,294만8,000원의 과징금은 그 100분의 50인 2,147만4,000원(=4,294만8,000원×50/100)으로 감경되어야 하므로, 이 사건 처분 중 21,474,000원을 초과하는 부분은 위법하여 취소한다]고 판시한데 대하여, 상고심은 [과징금 감경사유가 있는 경우 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단하면서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 과징금 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다]고 판시하여 원심과의 차이를 나타내고 있는바, 이 사건에서 "과징금경감의 한도"가 "선택재량"의 성질을 가진다고 할 때, 상고심의 판단이 옳다고 생각된다. 3. 관련문제 이 사건에서 "과징금경감의 한도"가 재량(선택재량)의 성질을 가진다고 할 때, 과징금의 100분의 50을 경감할 것인가, 100분의 10 내지 40을 경감할 것인가는 피고의 재량사항이며, 따라서 그 점에 관하여는 "위법"을 논할 수 없는 것이 원칙이라고 말할 수 있다. 그러나, "부당"을 논할 수는 있다고 보아야 한다. 과징금의 100분의 10 내지 40을 경감한 것이 "부당"이라고 할 때, 처분의 상대방은 "행정소송"을 제기할 수는 없으나 "행정심판"은 제기할 수 있어야 한다고 말할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 우리의 행정심판법(제13조)이 "법률상이익이 있는 자"에게만 행정심판청구인적격을 인정하고 있는 까닭으로 행정심판을 제기할 수 없는 것이 현실이다. 필자가 행정심판법 제13조가 "입법상과오"임을 되풀이 강조하는 이유는 그 점에 있다(상세는 김남진·김연태, 전게서, 662면이하 참조).

I. 판결의 개요 1. 사실관계 원고는 2003년부터 2006년 초반까지 사이에 엔화정기예금의 이자(약 연 0.05%)는 과세대상에 포함되지만 소득세법상 선물환차익(약 연 3.6%)은 비과세되어 3개월의 정기예금으로도 이자율 연 4.31%(세전)를 확보할 수 있고 금융소득종합과세도 회피할 수 있다는 점을 내세워 주로 고액의 예금고객으로부터 원화를 받아 엔화로 환전하여('현물환거래') 엔화정기예금에 가입시키고('엔화정기예금거래') 거래 당일 예금만기와 일치하는 날의 선물환율을 적용하여 엔화를 매입하는 약정을 함으로써('엔화선도거래') 원금 및 이익금을 다시 원화로 돌려주는 방식의 현물환거래와 엔화정기예금거래 및 선물환거래가 함께 이루어지는 거래('엔화스왑예금거래')를 하였고, 예금만기에 고객에게 엔화정기예금의 이자를 지급하면서는 원천징수를 하였으나 선물환거래로 발생한 이익('선물환차익')에 대해서는 비과세소득으로 보아 원천징수를 하지 않았다. 이에 대하여 피고는 엔화스왑예금거래에 따라 원고에게는 금전의 사용기회가 제공되고 고객에게는 그 대가가 지급되었다고 보아, 선물환차익까지도 포함한 전체 이익이 소득세법 제16조 제1항 제13호 소정의 이자소득에 해당한다며 원고에게 선물환차익에 대해서는 이자소득세 원천징수처분을 하면서 동시에 금융소득 종합과세 대상 고객들에 대해서는 선물환차익을 금융소득에 합산하여 종합소득세 과세처분을 하였다. 2. 소송경과 피고 외에 다른 과세관청에서도 엔화스왑예금거래를 한 다수 은행과 고객에 대하여 동일한 논거로 과세를 하였고 이에 대해서 다수의 은행과 고객들이 불복하여 전국적으로 수 십여 건의 행정소송을 제기하였는데, 대상 판례의 사안이 선행사건으로 진행되어 제1심과 원심에서 원고 승소판결이 선고되었으나 다수의 후행사건에서는 하급심의 판단이 엇갈렸다. 3. 판결요지 대법원은 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 과중한 세금의 부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 가장행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상 유효하다고 보아야 하며, 실질과세원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다고 판시하면서 은행과 고객간의 '엔화스왑예금거래'를 구성하는 선물환계약과 엔화정기예금계약은 서로 구별되는 별개의 계약이고 선물환계약이 가장행위에 해당한다거나 엔화정기예금계약에 포함되어 일체가 되었다고 볼 수 없으므로, 선물환계약으로 인한 선물환차익은 예금의 이자 또는 이에 유사한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 이에 유사한 것으로 보기도 어려우므로, 구 소득세법(2006.12.30.법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법') 제16조 제1항 제3호나 제9호, 제13호에 의한 이자소득세의 과세대상이 될 수 없다고 본 원심 판결을 정당한 것으로 수긍하였다. II. 대상판례의 평석 1. 쟁점의 정리 우리 소득세법은 과세대상으로 규정한 소득에 대하여만 과세하는 열거주의 과세의 입장을 취하고 있어 소득세법상 열거되지 않는 선물환차익이나 외환매매이익은 비과세 소득이 된다. 한편, 소득세법 제16조 제1항은 제3호 및 제9호에서 국내에서 받는 예금의 이자와 할인액 및 대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부매매차익을 이자소득의 하나로 열거하면서 2001.12.31.부터는 이자소득의 유형별 포괄주의의 형태인 제13호('쟁점조항')를 신설하여 제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용대가의 성격이 있는 것 역시 이자소득이라고 규정하고 있다. 엔화스왑예금거래의 선물환차익에 대한 과세는 다수의 개인 고객을 대상으로 하는 파생금융상품에 대하여 시도된 최대 금액의 과세로서 2005년경부터 6년 이상 실무 및 학계에서 그 과세처분의 적법성이 주요 논쟁거리가 되어 왔다. 원심에서는 선물환거래에 대한 커버거래와 선물환거래나 엔화예금거래가 실제로 행하여졌는지가 주된 쟁점이 되었으나 상고심에서는 엔화스왑예금거래를 구성하는 개별거래의 진정성을 전제로 이 사건 선물환차익이 쟁점조항의 이자소득에 해당하는지가 주로 문제 되었다. 따라서 이 사건의 쟁점은 열거주의 원칙을 채택하고 있는 소득세법 과세체계 하에서 이자소득의 유형별 포괄주의 과세를 위하여 도입된 쟁점 조항의 법적 성격을 어떻게 파악할 것인지, 달리 말하면 이 사건 선물환차익을 쟁점 조항의 이자소득에 해당하는 것으로 볼 것인지 여부이다. 2. 소득세법상 이자소득의 범위 및 유형별 포괄주의 조항의 도입 이자란 금전을 대여하여 원본의 금액과 대여기간에 비례하여 받는 돈 또는 그 대체물이다. 소득세법 제16조 제1항은 당해 연도에 발생한 국가 또는 지방자치단체가 발행한 채권 또는 증권의 이자와 할인액(1호), 내국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자와 할인액(2호), 국내에서 받는 예금의 이자와 할인액(3호), 대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부매매차익(9호), 대통령령이 정하는 저축성 보험의 보험차익(10호) 등을 이자소득으로 구체적으로 열거하면서 나아가 이들과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것(13호)도 이자소득에 해당한다고 규정함으로써 포괄적 이자개념을 설정하고 있다. 위 제1호, 제2호 및 제3호 등은 전형적인 이자소득이나 제9호 및 제10호 등은 다른 소득의 성격도 가지고 있다. 유형별 포괄주의 조항은 2001.12.31.소득세법의 개정을 통해 유사한 소득은 동일하게 과세함으로써 과세기반을 확대하고 과세의 형평성을 도모하기 위한 취지에서 도입되었다. 쟁점조항이 도입되기 이전 판례는 보증채무의 이행으로 인한 구상권에 포함되는 법정이자가 소득세법상 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익에 해당하지 않는다고 제한적으로 해석하였고(대법원 2004.2.13.선고 2002두5931 판결), 현행 소득세법 기본통칙 16…1, 2도 장기할부나 지급기일 연장 등에 따른 추가지급금액, 손해배상금에 대한 법정이자 등 그 경제적 기능이 이자에 유사한 경우라도, 거래 내용이 자금의 사용이 아닌 경우는 이자소득에서 배제하고 있다. 그러나 판례는 직장공제회초과반환금 중 회원의 퇴직·탈퇴 전에 지급되는 목돈급여와 종합복지급여의 부가금은 구 소득세법에서 정한 '예금의 이자'와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있으므로, 쟁점조항의 신설 이후에는 이자소득세의 과세대상이 된다(대법원 2010.2.25. 선고 2007두18284 판결)고 판시하여 쟁점조항의 성격에 대한 향후 판례의 입장이 주목되었다. 3. 평석: 유형별 포괄주의 조항의 법적 성격과 선물환차익의 소득구분 대상판례는 우선 선물환차익을 예금의 이자와 유사한 소득이 아니라고 판시하고 있다. 엔화스왑예금거래상의 현물환거래, 엔화예금거래 및 선물환거래가 동일 당사자 사이에 같은 날 동시에 체결되었더라도 엔화의 매매가 수반된다는 점에서 선물환계약은 자금의 대여거래와는 명백히 구별되므로 이를 예금의 이자소득과 유사하지 않다고 본 대상 판결의 판시는 타당하다. 직장공제회 초과반환금 중 종합복지급여의 부가금 등의 경우 자산의 매매가 없으므로 소득세법 제16조 제1항 제3호 소정의 예금의 이자와 유사하다고 본 판례와는 구별된다. 다음으로, 대상판례는 선물환차익이 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익과 유사하지 않다고 판시하고 있다. 이 사건 선물환차익은 은행이 고객에게 엔화를 매도한 다음에 90일이 경과한 시점에서 그 매도금액에 선물환차익 상당을 더한 금액으로 매수한다는 점에서 고객이 얻는 선물환차익은 환매조건부 매매이익의 성격을 가지고 있다. 그러나 소득세법 제16조 제1항이 제9호가 '채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익'으로 이자소득의 범위를 명시적으로 제한하고 있는 취지에 비추어 대상판례가 채권이나 증권이 아닌 엔화의 환매차익에 해당하는 이 사건 선물환차익을 같은 항 제9호의 '채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익'소득과 유사한 소득이 아니라고 본 것 역시 정당하다. 유형별 포괄주의의 쟁점조항을 제한적으로 해석하는 대상판례의 태도는 종전 판례의 입장과 궤를 같이 하고 있다. 즉 대법원은 조세법률주의와의 관계에서 세법에 산재하는 포괄적 과세조항을 제한적으로 해석하여 왔다. 대표적으로 대법원은 특정한 거래가 부당행위계산부인에 관한 법인세법 시행령 제1호 내지 제8호에 해당하지 않는다면 제9호를 적용하는 것을 제한하고 있다. 즉, 납세자의 거래행위가 법인세법 제20조에서 정한 부당행위계산부인과 관련하여 법인세법 시행령 제46조 제2항 각 호 소정의 부당행위유형 중 제4호와 제9호의 해당성 여부가 문제가 된 경우에서 그 거래행위가 만일 그 제4호에서 정하는 출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하거나 출자자 등에게 자산을 시가에 미달하게 양도하는 때에 해당하지 아니하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 제9호가 정하는 행위유형에도 해당하지 아니한다고 판시하였다(대법원 1996.5.10.선고 95누5301 판결). 또한 소득세법 부당행위계부인 규정에 관하여도 동일한 취지의 판시를 한바 있다(대법원 1999.11.9.선고 98두14082 판결). 소득세법 제16조는 쟁점조항에서 소득세법 제1항 제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전사용에 따른 대가로서의 성격이 있는 것이라고 규정하면서 그에 앞서 제1항 제9호에서 이자소득의 명시적 유형으로서 대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익이라고 규정하였고 소득세법 시행령 제24조는 "대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익"이라 함은 금융기관이 환매기간에 따른 사전약정이율을 적용하여 환매수 또는 환매도하는 조건으로 매매하는 채권 또는 증권의 매매차익을 말한다고 구체적으로 그 범위를 규정하고 있다. 이러한 조문의 체계와 구성과 내용에 비추어 볼 때, 환매조건부 매매차익의 경우에는 비록 경제적인 측면에서 금전의 사용대가적 성격이 있지만 채권이나 증권의 환매조건부 매매차익에 대해서만 이자소득으로 구분하겠다는 것이 입법자의 의사로 보인다. 소득세법 제16조 제1항 제10호의 경우에도 특별히 대통령령이 정하는 저축성보험의 보험차익의 경우만을 이자소득으로 보도록 명시적으로 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제25조는 "대통령령이 정하는 저축성보험의 보험차익"이란 다른 제한적인 요건과 함께 보험료의 납입일로부터 만기일까지의 기간이 10년 미만인 경우를 말한다고 제한적으로 규정하고 있다. 따라서 예컨대 만기 11년인 저축성 보험의 보험차익은 위 제10호의 이자소득에 해당하지 않으므로 이를 제10호와 유사한 소득으로 볼 수 없고, 이러한 소득은 위 제13호에도 해당하지 않는다고 보는 것이 자연스러운 해석이다. 전형적인 이자소득과는 달리 이러한 유형의 소득은 제한적으로 이자소득에 편입하여 과세하겠다는 것으로 이해된다. 만일 그와 달리 소득세법 시행령의 범위를 벗어나는 환매조건부 매매차익이나 저축성보험의 보험차익을 이자소득으로 본다면 거래의 예측가능성과 조세법률주의를 중대하게 침해하는 결과를 가져오고 이는 소득세법 시행령 문언의 의미를 현저히 반감시킬 것이다. 4. 결어 쟁점조항의 신설 이후 대법원 2007두18284 판결은 직장공제회초과반환금 중 종합복지급여의 부가금 등이 이자소득세의 과세대상이 된다고 판시하여 이자소득의 유형별 포괄주의 조항의 적용범위를 다소 넓게 해석하였으나, 그로부터 얼마 지나지 않아 대상판례는 유형별 포괄주의의 쟁점조항의 적용범위를 제한적으로 파악하는 의미 있는 판결을 하였다. 대상판례는 유형별 포괄주의 조항에 대해서도 조세법률주의에 따른 엄격해석의 입장을 견지하였고, 소득구분에 관한 사법적인 잣대에 의하여 그 범위를 제한적으로 해석하는 선례적 입장을 취하였으며 또한, 파생 금융상품의 과세문제에 대해서 중요하고도 의미있는 판시를 하였다. 대상판례의 논거와 결론에 찬동한다.

Ⅰ. 사실의 개요 1. 원고는 청주시 상당구 월오동 임야 8,752㎡ 중 500㎡(이하, '이 사건 토지'라 한다)의 지상에 건축면적과 연면적을 각 95.13㎡로 하는 1층 단독주택을 신축할 계획으로, 2006.5.19. 경 피고(청주시 상당구청장)에게 이 사건 토지를 대지로 형질변경하여 위 건축을 하겠다는 내용의 개발행위허가신청 및 건축신고를 하였다. 2. 피고는 2006.6.23. '이 사건 토지에 접하는 진입도로가 녹지를 가로지르는 바, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제43조, 도시공원 및 녹지의 점용허가에 관한 지침 규정에 의거 건축법상 진입로를 위한 완충녹지점용이 불가하므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 및 건축법 제33조의 규정에 의거 진입도로가 미확보되어 개발행위허가 및 건축신고가 불가하다'는 이유로 위 신청 등을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 1. 원고 이 사건 토지로 연결되는 진입로가 이미 개설되어 있으므로 진입로 미확보를 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 2. 피고 관련법령 및 도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침에 의하면 녹지점용허가기준에 관하여 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 녹지점용을 허가할 수 없다고 규정하고 있어 원고로서는 이 사건 진입도로를 이용하기 위한 녹지점용허가를 받을 수 없는 것이 명백하므로 이 사건 처분은 적법하다. Ⅲ. 제1심판결(청주지법 2007.7.11, 2006구합1611) 요지 피고가 이 사건 처분의 주된 근거로 삼은 도시공원·녹지의 점용허가에 대한 지침 제4조를 보더라도, 녹지를 가로지르는 진입도로에 대하여는 '건축법상 도로'로 사용하기 위한 경우나 이면도로가 개설된 경우 등을 제외하고 일정한 요건 하에 그 점용을 허가하도록 규정하고 있고, 원고는 이 사건 진입도로를 이 사건 토지에 이르는 진입로로 이용하고자 하는 것에 불과하고 도로를 개설하고자 하는 것이 아님이 명백하다. 따라서, 원고가 이 사건 진입도로에 관하여 녹지점용허가를 받아야 하는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. Ⅳ. 원심판결(대전고법 2007.12.6, 2007누1536) 요지 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. Ⅴ. 상고심판결(2008두167) 요지 1. 직권으로 본다 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 2. 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. Ⅵ. 평 석 1. 판결의 긍정적 측면 대법원은 이 사건에서 "건축신고반려행위"를 "항고소송의 대상으로서의 처분"으로 인정하였다. 만시지탄이 있으나, 올바른 판단이다(상세는 김남진, "건축신고반려조치의 법적 성질", 법률신문 2000.12.28. 등 참조). 다른 학자가 본 판례에 대해 "코페르니쿠스적 전환"으로 평한 것에 동조하는 바이다(김중권, 법률신문 2010. 12. 6. 참조). 대법원은 종래에 [건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다]는 취지의 판결(대법원 1967.9.19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995.3.14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997.4.25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998.9.22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999.10.22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000.9.5. 선고 99두8800 판결 등)을 하였던 것인데, 본 판결(2008두167 전원합의체 판결)의 견해와 저촉되는 범위에서 모두 변경되었음은 당연한 일이다. 2. 판결의 부정적 측면 본 사건에서 문제된 "건축신고반려행위"는 신고를 통해 초래된 건축금지해제의 효과를 배제하는, 혹은 거부하는 "행정청의 개별 구체적 규율"로서의 행정행위 또는 처분에 해당함이 분명하다(이에 관한 상세는 김남진/김연태, 행정법Ⅰ, 제14판, 186면이하 참조). 다른 학자가 이 사건에서의 신고반려행위를 禁止下命으로 보고 있음도 같은 취지이다(김중권, 전게 판례평석 참조). 행정소송법(및 행정심판법)은 "처분"에 대하여 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용](제2조 제1항 2호)으로 정의해 놓고 있다. 본 사건에서의 "건축신고반려행위"가 "처분"에 해당함은 위 실정법규정 및 그에 대한 설명(김남진/김연태, 전게서, 746면이하 참조)에 비추어 볼 때, 쉽게 이해할 수 있다. 그런데도, 대법원이 "건축신고반려행위의 처분성"을 설명하는데 불필요한 長廣舌을 늘어놓고 있음은 이해할 수 없는 일이다(아울러, 김남진, "대법원의 처분개념에 대한 의문", 법률신문 1999.12.13. 참조) 3. 확인적 "공법상 당사자소송"의 활용 대법원은 이 판결에서 그 "신고반려행위의 처분성"을 설명하기 위하여 [건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다]라고도 부연 설명해 놓고 있다. 그러나 그와 같은 설명은 "항고소송의 대상적격(처분성)"을 논하고 있는 것이 아니라, "확인소송에 있어서의 확인의 이익 내지 원고적격"에 관하여 논하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러기에, 이 기회에 "확인소송으로서의 공법상 당사자소송"의 활용을 다시 한번 강조하고 싶다. 행정소송과 관련하여 항고소송(특히 취소소송)에만 메달리지 말고, - 특히 처분성이 명확하지 않은 행정작용에 대하여도 - "공법상의 당사자소송(특히 확인소송)을 활용함으로써 국민의 구제의 길을 넓히자고 하는 것이다(이에 관한 상세는 김남진, "처분성확대론과 당사자소송활용론", 고시연구, 2005.3; 同人, "행정상 확인소송의 가능성과 활용범위", 고시연구, 2005.5. 참조) 아울러 이 문제에 대한 다른 학자의 보다 깊은 연구(김현준, "처분성없는 행정작용에 대한 행정소송으로서의 확인소송", 공법연구 제37집 제3호, 2009. 2)를 참조할 것을 적극 권하는 바이다.