1. 事實 槪要 피상속인 F(亡父)는 1962년 M(X, Y1·Y2·Y3의 生母)과 혼인하여 2남2녀(상대방; Y1·Y2·Y3와 청구인 X)를 두었는데 1983년 M과 협의 이혼하고, 1996. 7. 30. 사망하였다. 그런데 F가 1983년 M과 이혼하자 맏딸인 X는 남편(H)과 함께 F의 집으로 들어가 F로부터 생활비를 받아 M을 대신하여 집안 살림을 전담하면서 헌신적으로 F를 봉양하고 동생인 상대방들(Y1:당시 23세·Y2:당시 20세·Y3:당시 18세)을 뒷바라지하여 왔다. F는 1990년경부터 당뇨·고혈압·협심증·신부전증 등의 지병으로 여섯 차례나 입원하는 등 투병 생활을 하다가 1996년 사망하였는데 X는 H와 함께 F의 사망시까지 그 병원 수속 및 간병 등을 도맡아 하였다. X는 이와 같은 寄與를 기초로하여 F의 相續財産(가액 금 12억4200만원)의 40%에 해당하는 扶養寄與分을 주장하였으나, 상대방들이 協議(합의)하여 주지 않고 평등 분배를 주장하게 되자 扶養寄與分 및 相續財産 分割의 청구의 訴를 제기하기에 이르렀다. 2. 判決 要旨 3-(1) 「청구인은 비록 이 사건 상속재산을 형성하는데 직접적으로 기여한 바는 없으나 출가한 후에 위 F와 M이 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 위 M을 대신하여 13년동안 집안 살림을 돌보고 위 망인과 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 위 망인이 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병함으로써 통상 기대되는 수준 이상의 특별한 부양·간호를 하였다고 할 것이다. (2) 나아가 그 기여분의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 상속재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 위 망인의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 민법상 피상속인의 배우자의 법정상속분은 직계비속의 상속분의 5할을 가산하도록 규정되어 있는 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 금1억5천만원으로 정함이 상당하다.」 4. 「상속 개시 당시 분할 대상이 되는 상속 재산의 가액은 금 1,242,198,230원(상속 적극재산의 합계 금 1,292,198,230원-상속 소극재산의 합계금 50,000,000원)이 되고 청구인과 상대방들이 증여 또는 사인 증여받은 특별 수익재산의 가액은 금 551,630,831원이 되며 청구인의 기여분 금액은 금 150,000,000원이다. 따라서 청구인과 상대방들의 구체적 상속분은 X는 510,915,998원, Y1은 360,900,461원, Y2은 106,419,960원, Y3은 263,961,810원이다.」 <判例評釋> - 이 審判의 結論에 찬성한다. I. 머리말 1. 이 判決은 老親扶養에 있어서의 특별한 扶養寄與를 相續法的 관점에서 인정한 최초의 判決로서 매우 타당한 判示라고 이해된다. 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主 相續人의 相續 加給分 制度(舊民§1009 I 단서)가 삭제되면서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 문제가 되는 것은 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진하는 역할·기능을 실효성○○○○○○다. 2. 被相續人에 대한 ① 「특별한 扶養」의 의미와 ② 扶養寄與分額산정의 基準과 그 分割의 對象인 相續財産의 評價算定, ③ 相續消極財産의 공제 여부 그리고 ④ 共同相續人의 協議로 정하는 扶養寄與分 制度의 實效性 즉 ⑤ 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시킬수 있느냐 하는점이 문제된다. 3. 따라서 本稿는 扶養寄與分制度의 운영상의 문제점과 특히 扶養寄與分 制度가 老親扶養 義務 履行의 유발·촉진면에서의 實效性 여부를 검토하고 그 補完立法의 必要性을 제기하는 것을 목적으로 한다. II. 扶養 問題의 相續法的 接近과 扶養寄與分 制度1. 扶養의 相續法的 接近 (1) 老親扶養의 法理와 問題點 家族法은 老親扶養 問題의 解決을 위하여 「私的 扶養」이외에 다양한 相續法的 접근 방법을 모색하여 法制化하고 있다. 우선 人間다운 生活權은 私的扶養 優先 原則에 의하여 1차적으로 「民法上의 扶養」에 의하여 보장되도록 규정되어 있다. 그렇지만 전통적인 私的扶養은 2原型論에서는 老親扶養을 2차적인 扶養으로 취급하고, 1990년 戶主 相續人의 相續加給分(이른바 扶養分)이 삭제됨으로써 老親扶養 意識이 분산·퇴조하게 되어 老親扶養 問題가 사회문제로 제기되고 있다. 또한 生活保護法上의 公的扶助의 대상도 65세 이상을 대상으로 하고 있어서 55세의 停年후 10년 간의 保護의 공백이 있다는 등의 문제점이 있다. 그래서 扶養 問題를 相續法的으로 접근하는 方案이 필요하게 되었다. (2) 相續法의 家族保護法的 機能 扶養義務者의 財産은 扶養을 필요로 하는 者의 生活 保障의 담보 역할을 수행하는 것이라고 이해할 수 있고 따라서 「相續制度」는 扶養義務者의 사망 후 그 유가족의 生活保障的 機能을 수행한다고 할 수 있다. 이와같이 相續은 生前 扶養의 연장이라고 ○○○○○相續法은 家族財産法인 동시에 「家族保護法」이라고 할 수 있다. 따라서 相續財産의 性格은 家族의 生活을 보장하여야 할 原資로 이해할 수 있게 되었다. (3) 私的扶養의 相續法的 接近과 實效性 (a) 私的扶養은 人倫的 扶養으로서 人倫·道義를 기초로 하여 이루어지는 것이다. 이러한 人倫的·扶養은 法定 相續과 遺留分制度에 의하여 促求되는 한편, 외국에서는 扶養 義務를 이행하지 않는 경우에는 相續缺格(中相§7 III·北家§48)과 相續 廢除(獨民§1938·日民§892·§893, 臺民§1145 I, V) 制度에 의하여 그 回避의 抑制를 추구하고 있다. (b) 이러한 人倫的 扶養은 家族法상의 扶養의 權利·義務로 明文化함과 동시에 遺言 贈與(民§1078·§1073 II 참조)와 扶養相續人에게 扶養分을 더 배분할 수 있는 協議 分割(民§1013)가 扶養寄與分(民§1008의2) 制度 등의 方案을 활용하여 自律的인 扶養을 기대하고 유발할 수 있게하고 있다. (c) 그런데 遺言 贈與 내지 停止條件附 遺贈의 方案은 遺言의 활용도가 낮은 우리 實情 때문에 그 實效性이 의문시된다. 協議分割의 方案은 장남의 獨占 相續意識의 잔존과 扶養한 相續人의 寄與度를 평가 확정하는 과정에서 共同相續人의 合意導出이 쉽지 않으며 審判에 의한 확정에는 장기간이 소요된다. 이러한 이유에서 이들 扶養을 위한 相續法的接近 方案들이 老親扶養 義務의 履行의 촉구·유발이란 기능적 측면에서는 그 實效性이 의문시된다는 方案의 하나로서 1990년 신설된 扶養寄與分 制度(民§1008의2)는 老親扶養 義務를 自發的으로 유발·이행하는데 實效性이 있는 것인가. 2. 扶養寄與分 制度 (1) 扶養寄與分 制度의 意義와 要件 (a) 扶養寄與分 制度란 공동 상속인 중에서 被相續人의 財産의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 寄與하였거나 被相續人을 특별히 扶養한 사람이 있는 경우에 協議 또는 審判에 의하여 정한 寄與分을 相續 財産의 價額에서 공제한 것을 相續財産으로 보고 算定된 相續分에 寄與分을 가산한 액을 寄與 相續人의 相續分으로 하는 것이다(民§1008의2). (b) 그 寄與分의 요건으로는 ① 寄與를 한 共同 相續人(즉 有資格者)이 존재하여야 한다. ② 寄與를 한 行爲 즉 被相續人의 財産의 유지 또는 증가를 위한 勞務 提供이나 피상속인을 특별히 扶養한 行爲등이 존재하여야 한다. ③ 위와 같은 寄與와 특별한 扶養으로 인하여 피상속인의 財産의 유지·증가를 가져와야 한다. (2) 扶養寄與分 制度의 運營과 機能 (a) 寄與分은 共同 相續人의 協議 또는 家庭法院의 審判에 의하여 결정된다. 協議는 공동 상속인이 相續財産 分割시 또는 그 이전까지는 언제라도 할 수 있다. 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 寄與者의 청구에 의하여 家庭法院이 寄與分을 정하게 된다. 이러한 寄與分의 決定은 보통은 被相續人의 사망 후에 이루어지는 것이지만, 특히 老親扶養 義務를 자발적으로 履行할 수 있게 하려면 이 制度의 行爲 規範性을 간파하여 扶養 開始 이전 또는 扶養 開始와 더불어 協議가 이루어지는 것이 立法 趣旨에 부합하는 결과를 가져올 수 있을 것이다. (b) 그렇지 않으면 扶養義務 履行 중에라도 協議가 이루어지는 것이 바람직하다. 그렇지 않고 被扶養者의 사망으로 相續이 개시된 후에도 協議가 이루어지지않고 法院의 審判으로 이행하거나 그 심판 확정이 장기화 된다면 老親扶養 義務 履行의 촉진·유발이란 이 制度에 기대되는 역할·기능은 그만큼 달성되기 어려울 것이다. 本 判決의 評釋을 통하여 이 점을 아울러 검토하여 보기로 한다. III. 本 判決의 評釋1. 扶養寄與分 制度 運營上의 論議點 (1) 피상속인에 대한 「특별한 扶養」의 의미 「특별한 扶養」이란 扶養의 餘力 있는 공동상속인 중 특정인이 자기의 法律上의 義務를 초과하여(서울家審, 1994. 10. 20. 93느7142) 扶養費를 지출하는 등 扶養責任을 이행한 경우를 의미한다. 그러므로 「청구인이 출가한 후에 亡父와 생모가 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 이혼한 생모를 대신하여 13년 동안 집안살림을 돌보고 亡父와 세 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 亡父가 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병한 점」에 대하여 통상 기대되는 수준 이상의 特別한 扶養으로 判示한 것은 타당하다. (2) 扶養寄與分額 算定 基準과 相續財産의 評價 寄與分을 정함에 있어서는 寄與의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타 사정을 참작하도록 규정되어 있다. 이 점에 비추어 볼 때 「寄與分의 액수에 관하여 상속 재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 亡人의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 배우자의 法定相續分은 직계비속의 상속분의 5할을 가산한 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 1억5천만원으로 정함이 적합하다」는 判示는 상속재산의 가액이 12억4219만원인 점에 비추어 볼 때 타당한 判示라고 본다. 相續債務중 차용금과 같은 可分 債務는 상속 개시와 동시에 法定相續分率에 따라 당연히 분할되어 승계되는 것이고, 임대차 보증금 반환 채무 등 不可分 債務는 相續財産 分割의 대상이 되는 것이다(서울家審, 1995. 9. 7. 94느2926). 그런데 본 判示는 「상속 개시 당시 분할대상이 되는 相續財産의 가액은 相續積極財産의 합계금(12억 9219만원)에서 임대차 보증금 반환 채무인 相續消極財産의 합계금(5,000만원)을 공제한 12억 4,219만원이 된다」고 判示하고 있다. 이러한 判示는 「寄與分은 相續이 개시된 때의 피상속인의 財産 價額에서 遺贈의 가액을 공제한 額을 넘지 못한다」(民§1008의2 III 참조)는 規定이나 그 공제 대상이 不可分 債務인 점에 비추어 보아 타당한 判示라고 이해된다. 2. 扶養寄與分 制度의 老親扶養 誘發 機能의 實效性 (1) 扶養寄與分 制度의 機能과 問題의 所在 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主의 相續加給分이 삭제됨에 따라 주로 老親扶養 問題의 대책의 하나로서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 그런데 이 制度가 과연 老親扶養 義務의 자율적인 이행을 유발·촉진시킬 수 있도록 그 역할을 다하고 있느냐가 문제시 되고 있다. 1차적으로는 공동상속인들의 「協議」에 의하여 寄與分이 정해지는 것이 바람직한 양태인데 그 實狀은 파악하기 매우 어려운 실정이다. (2) 判例에 나타난 實態 (a) 法院이 寄與分을 정하는 審判에 소요되는 期間을 음미하여 이 制度가 그 역할과 기능을 다하고 있느냐 하는 점을 검토하여 본다. (b) 서울家法, 1994. 7. 13.(93느2376) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1992. 12. 23.) 후, 妻의 扶養寄與分 결정 청구의 訴가 기각되고 상속재산 분할의 審判이 선고(1994. 7. 13.)되는데 1년 7개월이 소요되었다. (c) 서울家法, 1994. 10. 20.(93느7142) 심판은 피상속인인 父가 사망한(1993. 4. 29) 후, 장남의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1994. 10. 20.)이 선고되는데 1년 6개월, 2심판결(1995. 6. 8.)이 선고되는데 피상속인의 사망 후 2년 2개월이 소요되었다(다만 扶養寄與分 결정 청구 부분은 기각됨). (d) 서울家法, 1995. 9. 7. (94느2926) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1993. 3. 27.) 후, 妻의 特別한 寄與(노무제공)分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1995. 9. 7.)이 선고되는데 2년6개월이 소요되었다. (e) 위와 같이 扶養寄與分이 「協議」에 의하여 결정되지 않고 「審判」에 의하여 선고되는 기간은 피부양자가 사망한 후 1심 판결이 선고되는 데에만 1년 6개월에서 2년 6개월이란 장기간이 소요되고 있는 실정이다. (3) 本 判決에서도 피상속인이 사망한(1996. 7. 30.) 후 장녀의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결이 선고되는데(1998. 9. 24.) 2년 2개월 이라는 장기간이 소요되었음을 알 수 있다. 이와 같이 扶養寄與分 決定의 審判에 장기간이 소요되고 있는 實情에 비추어 볼 때 現行 扶養寄與分 制度로서는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시키는데에는 그 實效性에 限界가 있다고 할 수 있다. 따라서 扶養義務의 自進 履行에 관한 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 필요하다고 본다. IV. 맺는말 1. 本 判決은 장녀의 扶養寄與分을 亡父의 배우자 역할에 준하여 장녀의 고유의 法定相續分의 5할 정도를 인정한 점에서 타당한 判示라고 이해된다. 2. 다만 이 判決은 1심 판결이 선고되는데 2년 2개월이란 장기간이 소요된 점에 비추어 보아, 扶養寄與分이 協議에 의하여 결정되지 않고 判決에 의하여 결정된다고 상정할 때 현행 扶養寄與分 制度로는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務의 자발적인 이행을 유발·촉진하는 역할·기능에는 거의 實效性이 의문이고 따라서 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 불가피하다고 사료된다.

【사실의 개요】 서진무역을 경영하던 제1심 공동피고 고용국은 1992.12경 홍콩에 소재한 소외 모글림 엔터프라이즈 컴퍼니(Mogleam Enterprise Co., 이하 모글림이라고만한다)와 사이에, 휴대용 가스버너13,000개(이하 이 사건 화물이라고한다)를 대금 159,500달러에 홍콩으로 수출하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하면서 수출대금은 신용장에 의해 결제받기로 약정하였다. 모글림은 위수입계약의 대금결제를 위하여, 오스트레일리아 시드니시 소재 냇웨스트 오스트레일리아 뱅크리미티드(Natwest Australia Bank Limited, 이하 소외 은행이라고 한다)에 신용장 개설을 의뢰하였고, 이에 따라 소외 은행은 위 서진무역을 수익자로 한 취소불능화한신용장을 개설하였다. 위 수출계약에 따라, 고용국은 1993. 6. 28 피고회사 월드프레이트와 사이에 이 사건 화물에 대한 해상운송계약을 체결한 다음 부산항에서 피고회사에게 위 화물을 인도하였고, 이에 피고회사는 위 화물을 선박 「프레스 타일러(Pres Tyler) V-133W」호에 선적한 다음 송하인을 위 서진무역으로, 수하인을 단순지시식으로, 통지처를 위 모글림으로 하는 선하증권(이하 이 사건 선하증권이라고 한다)을 작성하여 고용국에게 교부하였다. 원고 중소기업은행은 고용국과 사이의 수출거래약정에 따라 같은 날 위 신용장을 화환어음 및 이 사건 선하증권 등 선적서류와 함께 매입하면서, 고용국에게 이 사건 화물의 수출대금 미화 159,500달러를 당시의 전신환매입율로 환산한 금 127,552,150원을 지급하였다. 원고가 소외은행에 위 신용장을 이 사건 선하증권등 선적서류와 함께 송부하면서 신용장대금의 지급을 요구하자, 소외 은행은 같은 해 7. 5. 제시된 서류가 신용장의 조건과 불일치하고, 신용장 개설의뢰인이 선적서류의 인수를 거절한다는 이유로 신용장대금의 지급을 거절하였고, 같은 달 26.경 위 선하증권 등 선적서류를 원고에게 반송하였다. 한편 피고회사는 이 사건 화물을 해상운송하여 1993. 7초경 홍콩에 도착시킨 후 양륙하였고, 피고회사의 홍콩내 선박대리점인 소외 프레이트 링크스 익스프레스사에게 위 화물을 보관하게 하였다. 그런데 위 프레이트 링크스는 1993. 7. 10경 이 사건 화물을 선하증권을 교부받지 않고서 위 모글림에게 위 화물을 인도하였다. 【소송의 경과】 원심(서울고등법원 1996. 8. 27. 선고 96나14694 판결) 원심은 원고가 이 사건 선하증권의 소지인으로서 운송인인 피고에 대하여 운송물의 멸실 등 불법행위로 인하 손해배상을 청구하고 있는 이 사건 소는, 이 사건 화물이 인도되어야 할 날 즉 운송물이 목적항에 도착한 후 선하증권 소지인이 증권을 제시하면 통상 운송물을 수령할 수 있었던 날인 1993. 7. 10. 경부터 상법 제811조 소정의 제척기간인 1년이 경과한 후인 1995. 4. 29.에 제기되었으므로 부적합하다고 판단하였다. 【판결요지】 상법 제811조은「운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다」라고 규정하고 잇는 바, 해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에 그 선하증권의 정당한 소지인은 상법 제811조 소정의 수하인에 해당한다고 보아야한다. 원고는 피고가 서진무역을 송하인으로하여 단순지시식으로 발행한 이 사건 선하증권을 소지하고 있고, 그 이면에는 위 서진무역의 대표자인 고용국의 서명이 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 선하증권 이면에 기재된 서진무역의 서명은 민법 제513조제1항 소정의 약식배서로서 유효한 것이므로, 위와같은 약식배서에 의하여 이 사건 선하증권을 취득한 원고는 그 정당한 소지인으로 추정되어 상법 제811조 소정의 「수하인」에 해당한다고 할 것이다. 그리고 가사 원고가 이 사건선하증권을 담보의 목적으로 소지하고 있다 하더라도 그 수하인으로서의 지위에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 상법 제789조의3제1항은 운송인의 책임에 관한 상법의 규정은 운송인의 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용하도록 되어 있고, 같은 법 제811조는 「그 청구원인의 여하에 불구하고」운송인의 수하인 등에 대한 채권 및 채무에 대하여 적용하도록 되어 있으므로, 운송인의 악의로 인한 불법행위채무 역시 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸 한다고 보아야 한다. 【평 석】1. 운송인의 책임과 권리의 소멸 (1) 상법 제811조의 제척기간으로의 변경 상법 제811조는 운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다고 규정하고 있다. 이는 구 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되기 전의 것) 제811조 및 제812조에서 운송인의 송하인 등에 대한 채권 및 책임에 대하여 「…1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다」라고 개정하여 제척기간으로 변경하되 당사자사이의 합의에 의하여 이를 연장할 수 있도록 한 것이다. (2) 「청구원인의 여하에 불구하고」에 대하여 또한 구상법 812조, 제146조제1항, 제2항에 의하면, 운송인 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 운송인의 책임에 관한 단기소멸시효규정인 위 구상법 제811조가 적용되지 않도록 되어 있었으나, 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되었을 뿐 아니라 현행 상법 제811조는 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 어구를 추가하여 운송인이 심지어 악의인 경우에도 그의 수하인에 대한 손해배상 책임은 1년이 지나면 모두 소멸 한다고 해석한 위와같은 대법원 판결이 나오게 된 것이다. 본 사건의 원심인 고등법원은 운송계약에 있어서는 증거의 보존이 곤란하다는 점과 각 항해의 계산관계를 신속하게 하게 종료시키기 위해 이러한 단기의 제척기간이 법정된 이유라고 한다. 2. 국제조약 및 외국의 입법 (1) 1924년 선하증권조약(헤이그 규칙) 헤이그 규칙하에 송하인이나 수하인의 운송인에 대한 소송은 1년내에 제기되어야 한다. 그 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은 손실과 훼손에 관하여 운송물의 인도 또는 운송물이 인도되었어야 할 날부터 1년내에 소송이 제기되지않으면 모든 책임을 면한다. (2) 1968년 선하증권조약 개정의정서(비스비 규칙) 새로운 비스비 규칙 제3조6항은 다음과 같다. 「…운송인과 선박은, 소송이 운송물이 인도된 날 또는 인도되었어야 할 날로부터 1년내에 소송이 제기되지 않으면 운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임을 면한다. 그러나 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다.」 3. 상법 제811조가 화물소유권 자체의 인도상의 악의의 경우에도 적용되는 지의 여부 이상과 같이 헤이그 규칙 제3조6항은 「(운송물의)손실과 훼손에 관한 모든 책임」에 관하여 운송인을 면책시킨다고 규정하므로 소송제기에 있어서의 지연이 인도상의 문서(예를 들면 선하증권)와 상환하지 않고 무권리자에게 운송물을 잘못 인도하여 준 Improper delivery와 같은 경우에 운송인을 보호하지는 않는다.(이점은 헤이그 규칙만을 채택한 미국법원의 동조해석에 있어서 일관된다.) 그러나 새로운 비스비규칙 제3조 6항은 운송인을 「운송물에 관하여 어떠한 경우에도 모든 책임에 관하여 운송인을 면책시키므로 단지 화물자체와 관련한 훼손 또는 멸실의 경우뿐만 아니라 화물인도와 관련된 책임의 경우에도 적용된다는 해석론이 제기되는 것이다. 우리 상법은 구상법상 제146조1항의 「운송물에…훼손 또는 일부멸실이 있는 경우에」와 제146조2항의 「악의인 경우에는」 운송인의 책임에 관한 1년의 소멸시효기간이 적용되지않도록 되어있었으나 현행 상법에서는 위 조항이 삭제되고 제811조에 「청구원인의 여하에 불구하고」란 문구가 삽입되어 헤이그조약상로부터 비스비조약의로의 어구변화를 그대로 채택한 것으로 보인다. 이러한 비스비조약과 같은 훨씬 더 큰 범위를 포함하는 어구상의 변화로 1년의 제척기간이 운송물자체의 인도와 불인도상의 책임에도 이제 적용된다는 논의가 있는 한편, 이러한 정도의 애매한 어구의 개정이 선하증권상의 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되지는 않는다는 해석론도 만만치 않다. 개정상법이 「청구원인의 여하에 불구하고」란 용어를 사용한 것은 구상법상 운송인의 책임이 비계약적 청구에 관하여는 적용되지 않던 것을 제789조의3에 의해 불법행위로 인한 손해배상의 책임에도 적용되도록한 것과 보조를 맞추어 계약적인 청구뿐만 아니라 비계약적 청구에도 적용된다는 의미로 「청구원인의 여하에 불구하고」라는 용어를 사용 한 것으로 보아야 하며, 운송인이 악의인 경우에도 적용된다고 하더라도 그 악의라 함은 운송인이 운송물의 일부멸실 또는 훼손사실을 알면서 이를 수하인에게 알리지 않고 인도하는 것과 같은 경우(87. 6. 23. 86 다카 2107)에 한정되어야지 선하증권과 관련한 운송물의 소유권자체와 관련된 문제에까지 적용되어야 하는가에 대해서는 그동안 의문이 제기되어왔다. 또한 상법 제811조상의 1년제척기간이 그 규정상의 당사자간의 합의라는 예외만 인정되고 그 이외의 운송인의 어떠한 악의의 경우에도 적용되어야 한다면 운송인이 음모나 사기에 의해 청구인이 잘못된 당사자에게 소송을 제기하게 하거나 제척기간이 도과하도록 유도한 경우에도 적용된다는 모순된 결과에 봉착하게 될 수도 있다. 그러나 우리상법 제811조상의 1년의 제척기간이 화물인도상의 책임에도 적용된다는 해석은 위의 대법원판결에 의해 일단 확인된 것이다. 4.결 론 이상의 대법원 판결은 운송인이 선하증권과 상환하지 않고 두권리자에게 화물을 인도한 경우에도 상법 제811조가 운송인에 대한 청구원인의 여하에 불구하고 적용된다고 하여 소가 각하되었다. 이에따라 운송인에 대한 손해배상청구상의 단기제소기간은 운송물자체의 손실 또는 멸실뿐만 아니라 인도와 관련한 본 사건의 경우에도 적용되었으나 그 조항의 해석과 관련하여서는 앞으로도 논란의 여지가 있을 것으로 보인다.

法律新聞 第2573號 法律新聞社 당구장과 노래방 姜京根 〈숭실대법대교수 법학박사〉 ============ 12면 ============ 현재 93년5월13일선고, 92헌마80결정, 96년2월29일선고, 94헌마13·94헌마213결정결정요지 당구는 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정돼 있어 당구장의 18세미만자 출입금지는 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유를 침해, 위헌이다. 그러나 노래방의 경우는 입법에서 풍속영업으로 규정, 18세미만자를 출입금지 시킨 것은 위헌아니다평석요지 헌재는 기본권의 본질적 성격에 기초해 판단않고 법이 규정한 범주내에서 그 규정에 따라 헌법적 평가, 법률의 헌법합치적 해석 아닌 헌법의 법률합치적 해석해…당구보다 노래부르기가 더 건전할 수도 있고 유사한 사회·문화적 속성 지니므로 노래방의 경우도 위헌으로 봐야1. 事件의 槪要 당구장과 노래방에 관련된 基本權침해 여부에 대하여 헌법재판소는, 첫 번째로 소위 「당구장」결정인 헌재 1993년5월13일 선고, 92헌마80결정을 내렸으며 두번째와 세 번째는 소위 「노래방」결정인 헌재 1996년2월29일선고, 94헌마13결정과 그와 같은날 선고된 94헌마213결정을 내렸다. (1) 당구장 事件의 槪要는 1992년4월2일 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제8조 및 동 시행규칙 제8조제1항의 규정에 의거, 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 「응암당구장」을 경영하는 請求人은, 위 법 시행규칙 제5조 소정 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개별기준 자. 당구장업 3)『출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다』는 규정이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4월18일 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제5권1집(1993년), 368면 참조). 이에 대하여 憲裁는, 이 규칙이 청구인의 헌법 제11조제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 違憲이라고 하였다. (2) 노래방 事件의 槪要는, 94헌마13결정에서 1993년11월25일 풍속영업의 규제에 관한 법률 제5조제1항 및 제4항의 규정에 따라 성남남부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 풍속영업신고필증을 교부받은 후 성남시에서 쌍쌍노래연습장을 경영하고 있는 請求人은, 위 법 제3조제5호, 동법시행령 제5조제6호, 동법시행규칙 제8조제1항의 풍속영업소에 대한 행정처분기준 (별표3)에 수록되어 있는 2. 개별기준의 마. 노래연습장 (1)의 (다)부분의 규정에 의하면 노래연습장의 경우 18세 미만자의 출입을 금지하고 있어, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년1월24일 헌재에 이 사건 헌소청구를 하였다(헌재판례집 제8권1집(1996년), 130면 참조). 이에 憲裁는 이 규칙조항부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 却下하고, 법령조항들에 대한 심판청구는 이유없다 하여 棄却하였다. (3) 94헌마213결정의 事件의 槪要는, 1994년8월23일 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시에서 「불러」라는 노래연습장을 경영하는 請求人은, 위 풍속영업법 제2조제6호, 법시행령 제2조제5호 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 법시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 9시로부터 24시까지로 영업시간이 제한되는 바 이같이, 노래연습장을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년10월4일 이 사건 헌소청구를 한 것이다(8권1집, 150면 참조). 이에 憲裁는 위 법 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 却下하고, 같은 법률시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 棄却하였다(8권1집, 169면 참조). 2. 論議의 焦點 위의 사안을 本案에 대한 헌재 판단을 중심으로 살펴볼 때 『헌재 결정이 당구장과 노래방이 각각 지니는 사회·경제적 생활단위로서의 評價를 均衡있게 하여 각 영업자의 영업의 자유와 18세 미만자의 행복추구권 등의 기본권이 매 경우마다 그 제한에 있어서 「實際的 調和」(praktischer Konkordanz)를 이루었는가의 여부」가 문제된다. 그런데 헌재는 기본권이 지니는 본질적 성격에 기초하여 각 경우의 헌법 위배여부를 판단했다기 보다는 법이 규정한 범주내에서 그 실정법적 규정내용에 따라 각 규범의 헌법적 평가를 내림으로써, 모법 위임의 한계 일탈 여부, 직업선택의 자유 내지 행복추구권 위배여부에 대한 헌법적 판단의 當否에 대해서 헌법의 規範力(normative Kraft)이 지니는, 그 憲法實現(Verwirklichung der Verfassung)이라는 측면을 놓쳤다고 본다. 3. 判斷基準의 客觀性 缺如 (1) 당구장과 노래방 결정에서, 헌재는 그 각 개념과 그에 기초한 영업에 대한 객관적인 사회·경제 그리고 문화적인 인식에 관하여 명확한 입장을 개진하지 않고 있다. 오히려 법규범에 의하여 설정된 槪念 標識를 不可逆의 根據로 삼고 그러한 법개념적 기초하에서 문제를 바라 보는 것이다. 『문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정되어 있다는 토대위에서 구해야 할 것』(5권1집, 375면)이며 그렇게 때문에 『오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동』(위 376면)인데 『입법적(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고…현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것』(위 같은 면)으로 보기에 『당구는 운동량이 많지 않을 지라도 운동의 일종임이 「분명」한 것으로 판단』(위 377면)된다고 하는 論旨가 그것이다. (2) 물론 문제된 사안이 시행규칙에 대하여 판단을 내리는 것이라는 전제가 있겠지만, 그렇더라도 그 위헌성 여부에 대한 판단을 법률규범의 실현에 따르게 되면 이미 입법적으로 내려진 결론에 꿰어 맞추는 憲裁 論調가 되는 것이다. 즉 당구는 신체운동, 정신집중, 성격의 침착, 짧은 시간에 스트레스 해소, 기분전환, 여가선용 등의 긍정적 기능이 있다고 하면서(위 377면), 그 부정적 측면에 대해서도 『비용부담 문제는 승마장이나 골프장에 비하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다』(위 377-378면)라고 옹호하며(굳이 비교대상을 승마나 골프로 특정해야 하는 지에 대한 객관적 납득이 어려우며 과연 18세미만자의 몇 명이 승마 내지 골프를 여가선용으로 하는가? 대개는 탁구장이나 거리 농구 등을 하는 것이 아니던가), 나아가 『음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 「한해서」문제되는 것은 아닐 것이고…당구장에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 「당구장의 시설·환경과 출입자의 성분」때문이라고 보여지기 때문에…(학교와 당구장간 거리유지, 사회적 책임을 당구장 경영자에게 강조, 당구장 시설환경의 획기적 개선, 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법 모색, 학교·직장의 당구부, 청소년 전용당구장 설치 등과 같은)…적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 「입법목적에 부응」하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기 어려운 것』(위 377-378면)이라고 한다. (3) 위 (2)에서와 같은 논지는, 그렇다면 당구장의 경우와 유사한 사회·문화적인 속성을 지닌다고 보여지는 노래방의 경우에도 역시 적용되어야 사안에 대한 합리적인 해결이라고 볼 수 있다. 그러나 헌재는 노래방의 경우 입법에서 이를 풍속영업에 속하는 것으로 하고 있다는 점만을 강조하여, 처음부터 노래방을 유해한 것으로 보는 그 「입법목적에 부응」하는 해석을 행한다. (4) 예컨대 94헌마13 노래방 결정에서의 노래연습장에 대한 정의를 내리지도 않고 성급하게 그 부정적인 측면만을 강조하면서 『18세 미만자를 노래연습장에 출입하지 못하도록 한 것은… (폐쇄성, 선정성, 감수성 예민, 범죄나 비행 유발 등의)나쁜 영향을 미칠 수 있다』(8권1집, 139∼140면)고 하면서 목적의 정당성을 인정하며, 그 방법의 적정성 여부에 대해서도(위 140∼142면), 『청소년의 출입을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 하는 것』은 현재의 행정능력으로는 어려우며… 국민의 조세부담이 커지고(과연 국민의 세부담까지 이 사안에서 다루어야 하는 인과관계를 인정할 수 있는 것인지는 의문이다)… 하루 아침에 쉽게 이루어지기 어려운 점이고 (왜 이렇게까지 비관적으로 인식해야만 하는 것일까? 당구장 결정에서 보이는 위 (2)의 극히 낙관적인 자세를 볼 때 아무래도 「立法目的」이라고 하는 先認識에 의하여 헌재 재판관들의 「憲法判斷」이 영향받는다는 느낌을 지울수 없다)… 이론의 여지가 없는 것(이렇게까지 확신하여 강조할 수 있을까)이라고 하는 것이다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성 여부(위 142∼144면)역시, 사회통념, 비행 유발가능성의 존재, 역시 성인들을 주고객으로 생각하지 않을 수 없는 현실적 여건, 개선 기대의 어려움 등에 비추어 헌법에 위배되지 않는다고 하는 바, 94헌마213결정 역시(위 164-169면)노래연습장의 밀실적 구조, 비교적 선정적, 향락적인 영업실태 등 「客觀的인 統計등에 의하여 檢證」되지 아니한 채 헌재 재판관들의 情緖的 判斷에 기초하여 그 판단기준을 삼고 있다는 점에 대해서는 위 94헌마13결정과 다르지 않다. (5) 위 당구장 결정과 노래방 결정에 있어서 헌재가 그러한 결론에 이르게 된 論理의 課程은 다분히 헌법이 아닌 立法에 제시된 目的指向的이라는 평가를 아니할 수 없다. 즉 母法에서 당구장 영업을 오락이 아닌 운동으로 보고 있기 때문에 이를 제한할 수 있는 소지를 가능한 인정치 않으려는 意圖가 전체적인 흐름으로 잡히고 있는 것이라든지, 모법에서 노래방을 풍속영업으로 보고 있기 때문에 이는 가능한 제한해도 합헌적일 수 있다고 하는 논조인 것이다. 과연 이런한 헌재의 法規해석이 憲法合致的 法律解釋의 범주에 들어 간다고 볼 수 있을 것인가는 의문이다. 그것은 憲法受容的 限界를 지켜야 하기 때문이다. 당구장 영업을 그와 같이 해석하였다면 똑같은 논리구조를 노래방 결정에 있어서도 採用했어야 했던 것이 아닌가 생각된다. 즉 한쪽이 위헌이면 다른 쪽의 경우도 같은 결정을 내렸어야 헌재로서는 적어도 憲法的 立場에서 볼 때 그 판단에 있어서의 一貫性을 유지했다고 보는 것이다. 당구장과 노래방이 서로 그 차원을 달리 할 만큼 다른 성격의 「사회·문화적 특성」을 지니고 있다고는 생각되지 아니 하며, 오히려 18세 미만의 청소년들에 있어서 인식되는 그 정도는 큰 차이를 보이지 않을 것이라 思料되기 때문이다. 적어도 헌재 결정은 법률의 헌법합치적 해석을 한 것이 아니라 憲法의 法律合致的 解釋에 그치고 만 것이다. 4. 母法 委任의 限界逸脫 與否 위 결정들 모두 법과 시행령 그리고 시행규칙의 위헌 여부에 대해서 가리는 것인 만큼, 문제가 되는 법시행령이나 법시행규칙이 헌법상 위임입법의 한계를 지켰느냐의 여부에 대하여 憲裁는 당구장 결정에서, 『체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제5조에서 위임한… 기준은… 18세 미만자의 출입금지의 취지를 전혀 찾을 수 없다』(5권1집, 380∼381면)라고 하여 그 위헌성을 인정하는 바, 이는 首肯할 수 있다. 이에 반하여, 94헌마13 노래방 결정에서는, 『풍속영업법 제1조의 목적…에 (비추어 볼 때)… 대통령령으로 정하는 풍속영업…, 청소년은…충분히 예측할 수 있어… 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고 죄형법 ============ 13면 ============ 정주의의 명확성, 예측성의 원칙에도 위반되지 아니한다』(8권1집, 138면)고 하여 위헌이 아니라고 하는데, 이는 풍속영업법 등에서 18세 미만자의 노래방 출입을 금지하였다는 先認識을 논리 전개의 前提로 삼아 「그렇기 때문에 금지사유는 노래방출입의 허락 사유보다 입법정책적으로 보다 더 타당하다」는 정도에 그친다. 94헌마213노래방 결정에서도 마찬가지로 『…개념이 추상적이기는 하나 이 법의 입법목적… 등을 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면… 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있기에… 정당한 위임의 한계내의 규정(8권1집, 159∼160면)인 것이며… 위임의 한계를 벗어난 위헌규정이라고 볼 수 없다』(자세한 사유는 8권1집, 160∼164면 참조)고 하는 바, 이 역시 논리적 전개과정은 유사하다. 5. 結 論 憲裁는 당구장 결정에서, 『당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에』(5권1집, 383∼384면), 18세 미만자에 대한 당구 禁止는 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이라고 한다. 그러나 당구보다는 노래부르기가 보다 더 건전한 것일 수도 있으며 당구장과 노래방의 차이가 그토록 차원이 다른 특성을 지니고 있는 것이 아니라면 憲裁는, 노래방에 대한 18세 미만자에 대한 출입금지 역시 행복추구권을 침해하는 것으로 판단하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 2569호 법률신문사 國會의 立法節次의 瑕疵에 대한 司法審査 成樂寅 영남대법대교수 법학박사 ============ 14면 ============ I. 판례명 ① 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의(헌재 1995년 2월 23일, 90헌라1 헌재판례집 제7권 1집, 140면 이하), ② 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 90헌마125, 앞의 판례집, 238면 이하), ③ 입법권침해에 대한 헌법소원(헌재 1995년 2월 23일, 91헌마231, 헌재공보 제9호, 175면 이하). II. 사건의 개요 사건 ①②는 1990년 7월 14일 제150회 임시국회 본회의에서 국회부의장에 의한 소위「날치기」의사진행에 대해 야당의 원내교섭단체 대표와 국회의원들이 변칙적인 의사진행으로 인하여 헌법과 국회법에 의하여 부여받은 국회운영과 의사결정과정에 참여하여 발언하고 질의·토론하며 표결할 권한을 침해하였다고하여 국회의장을 상대로하여 권한쟁의심판을 제기하는 일방, 국회의원의 기본권침해를 이유로 한 헌법소원을 제기한 것이다. 사건 ③은 1991년 12월 18일 제156회 정기국회 마지막날 자행된「날치기사건」에 대한 야당 국회의원들이 제기한 헌법소원 사건이나, 관보에만 게재되고 헌법판례집에 게재되지 않은 것은 매우 유감스럽다. III. 헌법재판소의 결정요지 사건 ①: 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 헌법재판소가 관장하는 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판으로 한정하고 있으므로, 그에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 국가기관 내의 각급기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다. 따라서 국회의 구성원이거나 국회 내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체등이 국회내의 다른 기관인 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. 사건 ②③: 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙적으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 제기할 수 없다. 국회의원이 국회 내에서 행하는 질의권·토론권 및 표결권 등은 입법권 등 공권력을 행사하는 국가기관인 국회의 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 권리 즉 기본권으로 인정할 수 없으므로 헌법소원을 제기할 수 없다고 하여 각하결정을 내렸다. IV. 평 석 국민의 대표기관으로서 헌법상 유일한 입법기관인 국회의 입법절차상 하자가 발생하였을 경우에 현행 헌법상 사법심사가 가능할 것인가가 문제의 초점이다. 이에 대해 앞의 사건에서 헌법재판소가 보여 준 기본적인 입장은 국회의원이나 원내교섭단체는 헌법상 권한쟁의심판이나 헌법소원심판의 청구인(능력)이 될 수 없다고 보아 각하결정을 내림으로써 국회의 입법절차상의 하자에 대하여 본안판단을 하지 않았다. 헌재의 기본입장은 권한쟁의심판의 종류를 헌법에 근거하여 헌법재판소법 제62조 제1항에서 규정하고 있는 것으로 한정적으로 이해하여 그 이외의 어떠한 유형의 권한쟁의심판도 허용될 수 없다는 것이다. 따라서 현행법을 엄격하게 해석할 경우 국회의원이나 원내교섭단체는 당사자능력을 가질 수 없게 되는 것은 당연하다. 생각컨대 권한쟁의심판이란 헌법재판소가 판시한 바와 같이『국민주권의 원리와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼을 의미한다.』그러나 헌법상 헌법재판소의 권한으로서『국가기관 상호간의 권한쟁의』라고만 규정하고 있을 뿐 권한쟁의의 종류에 대한 구체적인 모습은 헌법재판소법에서 규정하고 있다. 하지만 법률에서 규정하고 있는 권한쟁의심판의 종류를 한정적으로 이해하여야만 할 필요성이 있는 것이 아니라 오히려 권한쟁의가 발생할 수 있는 각종의 사태에 부응하여 헌법재판소는 그 종류를 확대시킬 수 있는 여지가 없는지 생각해 볼 일이다. 헌재는『그밖의 기관 상호간의 권한의 존부 등에 관한 다툼이 있는 때에는 그것이 법률의 규정에 의하여 행정소송법상 기관소송의 대상이 되는 경우 그 기관소송의 방법에 의하도록 제도가 마련되어 있는 것이다.』라고 판시하고 있음에 비추어 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 행정소송법상의 기관소송으로 다툴 수 있을 것인지에 관해서는 분명한 태도표명이 없는 것으로 볼 수 있다. 만약 행정소송법상의 기관소송이 될 수 없다면, 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의는 헌법재판소법상의 권한쟁의심판 뿐만 아니라 행정소송법상의 기관소송도 제기될 수 없게 된다. 이렇게 되면 결과적으로 헌법상의 권한과 의무를 가지고 있는 헌법기관의 구성부분인 국회의원은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에도 청구인능력이 없게 된다. 따라서 사례와 같이 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의가 있을 경우에는 현행법상 이를 법적으로 심판할 수 없는 사각지대가 발생하게 된다. 따라서 차제에 헌재는 권한쟁의심판의 종류로서 열거되어 있는 헌법재판소법의 규정에 얽매일 것이 아니라 독일처럼 국회의원에게 당사자능력을 인정하는 것이 바람직하리라고 본다. 그것은 혹시 가능할지도 모를 행정소송법상의 기관소송을 통하여 대법원에서 최종적으로 국회의원과 국회의장간의 권한 다툼을 해결하는 것보다 합리적이라고 본다. 동일한 사건을 두고서 권한쟁의심판이 각하될 것을 대비하여 국회의원이 헌법소원을 제기한 것은 어떻게 하든 헌법상 보장된 절차와 방법을 통하여 입법절차상의 하자를 치유해 보려는 소수파의 노력으로 평가할 수 있다. 그러나 헌재는 헌법소원의 제기요건으로서의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었을 경우에 제기되는 헌법소원제도가「국민」의 자유와 권리를 보장하는 제도이지 국가기관의 구성원인 국회의원은 청구권자가 될 수 없음을 강조함으로써 결과적으로 헌법소원에 대한 본안판단을 회피한 것이다. 생각컨대 헌재의 논리 그 자체는 형식적 논리에 의할 경우 반드시 문제가 있는 것으로만 비판할 것은 아니지만, 이 사건에서도 헌재는 앞의 사건에서와 마찬가지로 청구권자 내지 당사자능력 문제에 집착하여 결국 본안판단을 회피함으로써 사안이 안고 있는 법적 분쟁의 본질을 외면하였다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 더구나『헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제 뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로 헌법소원에 있어서 권리보호의 이익은 일반법원의 소송사건에서 처럼 주관적 권리를 기준으로 엄격하게 해석하여서는 아니된다』(헌재 1992년 1월 28일, 91헌마111등)는 판시에 비추어 본다면 권리보호의 이익에 한정할 것이 아니라 청구인능력의 완화도 충분히 고려할 여지가 있어 보인다. 그러나 헌재의 입장이 비교적 확실한 만큼 다른 유사 사건에서 헌재의 입장을 바꾸리라고 기대할 수는 없는 현실이다. 이에 국회의 입법절차상의 하자를 헌법재판을 통하여 구제할 수 있는 새로운 현실적 방안의 모색이 필요하게 된다. 그것은 바로 문제의 법률로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하거나 구체적으로 입법절차상 하자있는 법률이 재판의 전제가 되었을 경우 위헌법률심판이 가능할 것이다. 이러한 가능성은 이미 헌재가 앞의 ③사건에서 비록 청구인들(국회의원)은 제주도개발특별법에 의해 형사처벌·기본권침해·자기관련성·현재성이 없다는 이유를 제시하면서 청구인능력을 부인하고 있기 때문에, 이 법으로 인하여 기본권침해의 현재성이 있는 예컨대 제주시민은 헌법소원을 제기할 수 있음을 간접적으로 시사하는 것으로도 평가할 수 있을 것이다. 실제로 헌재는『구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재 자기의 기본권이 침해받아야 하는 것을 요건으로』법률 그 자체에 대한 헌법소원은 인정한 바 있다(헌재 1990년 6월 25일, 89헌마220등). 물론 이 법의 적용으로 인하여 예컨대 형사처벌을 받게 된 당사자는 당해 법원에 이 법의 위헌법률심판제청신청을 할 수도 있을 것이다. 한편 헌재가 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원이나 위헌법률심판에 대해서 본안판단을 어느 정도 진행할 수 있을 것인가에 대하여 논란의 소지가 있다. 권력분립의 원리에 비춰 국회의 입법절차는 통치행위적 성격을 갖는다는 비판적인 견해도 있을 수 있다. 그러나 통치행위 자체가 매우 좁게 해석되고 있고 헌재는 이미 대통령의 긴급재정경제명령발동행위에 대해서도 본안판단을 한 바 있음에 비추어(헌재 1996년 2월 29일, 93헌마186), 통치행위론은 고려의 대상이 아니라고 본다. 또한 헌재는 날치기사건과는 사안의 성질이 다르긴 하지만 기본적으로 국회의 입법절차상의 하자와 관련된 헌법소원 사건에서, 비록 기각하기는 하였으나 본안판단을 한 끝에 내린 결론임에 비추어 보건대, 현행헌법 및 헌재의 판례경향에 비추어 보건대 입법절차상의 하자에 대한 헌법소원은 가능하다는 점이 분명하다고 본다(헌재 1994년 12월 29일, 94헌마201, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치에관한법률 제4조 위헌확인, 기각, 헌재판례집 제6권 2집, 510면 이하). V. 맺음말 현행헌법 및 헌법재판소법의 체계내에서 앞의 사건에서 헌법재판소의 본안판단을 받을 수 있는 방안은 권한쟁의의 경우 국회의원과 같은 헌법기관의 구성부분에 대해, 헌법소원의 경우 국회의원(소수파)에 대해 헌재가 청구인능력을 적극적으로 인정해 주어야 할 것이다. 그러나 헌재가 이를 부정하고 있다. 기존의 헌재판례에 따를 경우 당해 법률과 관련이 있는 일반국민이 헌법소원을 제기하면 적어도 본안판단을 받을 수는 있다. 물론 재판의 전제성이 충족되면 위헌법률심판도 가능할 것이다. 이 경우 헌재는 보다 적극적인 판단을 내림으로써 헌법재판의 헌법문제의 평화적 해결기능을 다하여야 할 것이며 그것은 곧 현대적인 사법적 민주주의의 경향에도 부합하는 길이기도 하다. 일반법원과는 그 구성과 기능을 달리하는 헌법재판소제도를 도입하고 있는 현대헌법의 흐름도 동시에 통찰하여 헌법재판에 임하는 지혜가 그 어느 때 보다도 요망되는 시점이다. 현행헌법 및 법률이 갖고 있는 규범통제제도의 한계가 이 사안에서 분명히 드러나고 있다. 입법정책적으로는 독일식 추상적 규범통제제도 도입과 프랑스식 사전적·예방적 규범통제제도의 도입을 통해서 법률의 하자를 널리 통제함으로써 민주주의의 또다른 이상인 소수자보호도 기할 수 있을 것이다. 그러나 그 이전에 국민의 대표기관으로서의 국회가 헌법상 부여된 입법권을 국민주권주의에 부합하여 행사함으로써 스스로 굴욕적인「사법관에 의한 통치」를 자초할 우려를 제거해 나가는 노력을 기울여야 하리라고 본다. 국민적 정당성의 직접적 견지자인 국회가 현실적인 국가경영상의 요구에 따라 설치된 사법기관에 고개를 숙이는 불행한 사태는 이제 종식되어야 한다. 

法律新聞 1644호 법률신문사 訴訟要件事實과 自白 李在性 辯護士 ============ 14면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 原告訴訟代理人의 上告理由를 본다. 가. 上告理由 第7點(訴를 却下한 1973年 1974年 兩年度 法人營業稅에 관한 部分)에 대하여, 原審判決理由에 의하면 原審은 國稅賦課處分이 違法하다 하여 그 「取消를 求하는 行政訴訟을 提起하려면 그에 앞서 國稅基本法所定의 審査請求 및 審判請求節次를 거쳐야 할 것인데 原告가 1973年과 1974年을 各課稅期間으로 한 이 事件各 法人營業稅 賦課處分取消의 訴를 提起함에 앞서 위와같은 前審節次를 거치지 아니하였음은 記錄上 明白하고(成立에 다툼이 없는 甲第11號證의 5 내지8 甲第12號證의 5, 7, 8의 各 記載內容에 의하더라도 原告가 이 事件 1973事業年度法人稅 및 1974年度法人稅의 各 賦課處分에 관한 그 各 課稅標準金額 決定을 두고 不服하였을 뿐이고 이로서 이 事件 法人營業稅 賦課處分에 대하여 不服하였다고는 보여지지 않는다) 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 위에서 본 이 事件 訴는 不適法하다하여 이를 却下하고 있다. 그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다 할 것이고, 한편 記錄을 살피건대, 1973年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號證의 5를 보면 不服의 對象인 處分內容은 別添記載와 같다고 되어있고 그 別添記載의 處分 가운데에 「油類가공買入에 相當하는 源泉 法人營業稅金 1백16만1천6백69원」이라 記載되어 있으며 또 이에 대한 審判請求書인 甲第12號證의 5에도 위 審査請求書와 같이 處分內容을 別添記載와 같다고 되어있고 그 處分內容中에 法人稅外에 關係稅金公課金 1백16만1천6백69원 이라 分明히 적혀 있다. 또한 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 그 中 包裝紙가공買入과 油類가공買入部分에 대한 審査請求書인 甲第11號證의 6을 보면 위에서 본 바와같이 不服處分中에 「包裝紙가공 買入分類에 대한 營業稅 源泉徵收額 18만원」「油類가공 買入分에 대한 源泉徵收額 金71만1천15원」이 審査請求의 對象으로 明記되어 있고 不服事由欄의 小題目으로도 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있으며 그 審査請求書인 甲第12號證의 8에도 處分內容 「油類가공買入 및 同源泉稅」라 記載되어 있음이 分明한바 審査請求書나 審判請求書에 위와같이 記載되어 있다면 이는 當該 記載의 法人營業稅 賦課處分에 대한 不服이라고 보아야 할 것이고 이를 단순히 當該 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 課稅標準金額決定에 不服한 趣旨라고만 볼수는 없다 할 것이며 이와 같은 不服의 效力은 1974事業年度의 경우에도 一個의 處分으로 課稅된 以上 그 具體的 內譯에 관계없이 나머지 全部에도 미친다 할 것이다. 結局 原審의 위에서와 같은 判示는 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이므로 論旨는 理由있다. 나. 上告理由 第1點 甲 亞鉛괴가공買入部分에 대하여 省略 2. 다음에 職權으로 判斷한다. 省略 3. 그리하여 原告訴訟代理人의 나머지 點에 대한 上告理由 및 被告訴訟遂行者의 上告理由에 대하여 더 나아가 判斷할 必要도 없이 原審判決은 그대로 維持될수 없다할 것이므로 이를 모두 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (一) 序 筆者는 1974年 여름에 司法行政誌에 行政訴訟과 自白이라는 題目의 判例評釋文을 寄稿한 일이 있었고 (拙著 判例評釋集 2권260面以下에 收錄) 數年후인 1977年 겨울에 다시 같은 題目의 判例評釋文 써서 大韓辯護士協會誌에 寄稿한 일이 있었다(拙著 判例評釋集 4권226面以下에 收錄) 本稿도 行政訴訟事件에서의 訴訟上自白의 成立 與否를 論하려고 하는 것이므로 그러한 觀點에서는 同一한 內容의 判例에 대하여 세 번째 쓰는 評釋文이 되는 셈이지만 이번에는 觀點을 바꾸어 行政訴訟事件의 訴訟要件事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가 하는 點에 焦點을 맞추어 考察하여 보고자 하는 것이다. 筆者는 또 金道昶 博士 華甲記念論文集에 「行政訴訟과 民事訴訟原理 適用限界」라는 論文을 寄稿한 일이 있었던바 거기서도 行政訴訟에서 訴訟上의 自白의 原理가 適用되는가 하는 點을 論及하였다. 원래 民事訴訟節次에서 訴訟上自白이라고 하는 것은 辯論期日 또는 準備節次期日에 當事者가 相對方이 主張하는 自己에게 不利한 事實을 認定하는 것을 말하는 것인바 그것은 當事者의 自由處分이 許容되는 事項에 限定되어야 하는 것이기 때문에 訴訟에서의 主要事實이 自白의 對象이 되는 것은 疑問의 餘地가 없으나 訴訟要件의 存在와 같이 當事者의 自由處分이 許容되지 아니하고 法院이 恒常 職權으로 알아서 判斷하여야 할 事項에 관해서는 自由의 成立을 否定하는 것이 通說이다(拙著共著 改訂版註釋民事訴訟法 下卷69面參照). 그러므로 行政訴訟事件에서 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 언제 있었던가 또는 언제 알았는가 혹은 適法하게 前審節次를 經由하였는가 하는 등의 訴訟要件의 存在와 관계되는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立되지 않는다고 하더라도 그것은 民事訴訟節次에서의 一般原則과 달라지는 것이 아니다. 따라서 行政訴訟事件이 職權審理主義에 의하는 것이기 때문에 當事者의 事實陳述이 訴訟上自白으로 成立하는가의 與否를 民事訴訟節次와는 다르게 하여야 하는가를 論하는 것은 行政訴訟의 本案에 관계되는 事實에 限定되어야 할 것으로 생각한다. 그런데 筆者가 1974年에 評釋한 事件(大法院 1970년 5월26일선고 69누128號判決) 은 原告가 抗告訴訟의 對象으로 삼은 行政處分이 있은 것을 안날이 언제인가 하는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題가된 事件이었고 1977年에 評釋한 事件 (大法院 1977년9월13일선고 77누123호판결)은 訴願의 適法에 관한 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點이 問題된 事件이었다. 그러므로 그러한 事實들에 대하여 訴訟上自白이 成立하는가 하는 點을 論하는데 있어서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이기 때문이라고 할 것이 없고 그러한 事實은 訴訟要件의 存在와 관계되는 것으로 法院이 職權으로 調査하여야 하는 事項에 屬하는 것이라는 觀點에서 論議하여야 할 性質의 것이었다(이 點에 관한 限 民事訴訟節次와 行政訴訟節次 사이에 差異는 없다). 그러함에도 不拘하고 筆者는 앞서의 判例評釋에서는 行政訴訟節次가 職權審理主義에 의하는 것이라는 點과 關聯시켜 自白의 成否를 論하였을 뿐 그것이 訴訟要件의 存在에 관한 것으로 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 訴訟上自白의 成立與否가 問題가 된다는 側面을 소홀히 하였던 것같다. 뒤에서 자세히 살펴보는 바와같이 筆者가 찾아본 것으로는 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決이 8件이 있었는자 그中에서 自白의 成立을 인정한 것이 2件이고 自白의 成立을 否定한 것은 6件 모두가 被告의 自白을 否定한 것이였고 原告의 自白을 否定한 것은 보이지 않았으며 自白의 成立을 認定한 2件中 하나는 原告의 自白을 認定한 것이고 하나는 被告의 自白을 認定한 것이었다. 大法院의 이번 判示는 稅務訴訟에서 前審節次를 거치지 않았다는 點에 대하여 原告의 自白을 否認한 것이라는 點에서 色다른 것이라고 생각되고 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 대하여 訴訟上自白이 成立할수 없다는 點은 疑問이 없으나 反對로 訴訟要件이 充足되지 못하였다는 事實에 대하여는 訴訟上自白을 認定하여도 無效한 것이 아닌가 하는 생각에서 評釋을 試圖하는 것이다. (二) 訴訟要件事實과 訴訟上自白 訴訟要件事實이라고 하는 것은 訴訟이 法院에 受理되어 請求의 當否에 관하여 所謂 本案判決을 받기 위하여 갖처어야 할 要件을 말하는 것이다. 그것은 訴訟의 成立要件과는 區別하여야한다. 現行의 民事訴訟節次에서는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟이 提起되었더라도 訴訟節次는 開始되며 (즉 訴訟이 成立된다) 그 節次에서 그 事件이 訴訟要件을 充足하고 있는가를 審理하도록 되어있다. 訴訟要件은 積極的訴訟要件과 消極的訴訟要件으로 나누는 것이 普通이다, 前者는 어떠한 事實의 存在가 訴訟要件으로 되는 것이며 候者는 어떠한 事實의 不存在가 訴訟要件이 되는 경우인바 候者는 訴訟障碍라고 부르기도한다. 그러나 訴訟要件은 大部分 前者에 屬한다. 訴訟要件中 主要한 것을 간추려 보면 다음과 같은 것이다. 첫째 訴를 提起하는 行爲가 適法하고 訴狀副本의 送達이 適法하여야 하는 것이다. 無能力者의 提訴나 無權代理人의 提訴가 却下되는 것은 이 때문이다. 行政訴訟에서의 提訴期間의 遵守나 前審節次의 經由등도 이에 屬하는 것이다. 그리고 訴狀이나 抗訴狀의 送達이 不可能할 경우 訴나 上訴를 却下하는것도 이 때문이다. 둘째 法院이 그 事件에 관하여 管轄權을 가지고 있어야 한다. 民事訴訟에서는 管轄權없는 法院에 提訴하더라도 訴를 却下하지 아니하고 管轄權있는 法院으로 事件을 移送하게 되지만(法 第31條) 本案判決을 拒否하는 點에서는 訴를 却下하는 경우와 같다. 셋째 被告가 우리나라의 裁判權에 服從하는 사람이어야 한다. 治外法權을 享有하는 外國人을 被告로 提訴하면 그 訴는 却下된다. 넷째 當事者 實在하고 當事者能力이 있어야 한다. 死亡한 者를 被告로하는 訴訟이 却下되고 當事者能力이 없는 團體를 被告로 하는 訴訟도 却下된다. 다섯째 原告가 訴訟費用의 擔保를 提供할 必要가 없거나 (法第107條 參照) 擔保를 提供한 것이 必要하다. 그러나 이것은 被告의 妨訴抗辯이 있는 경우에 限하여 考慮된다. 여섯째 當事者가 그 請求에 관하여 當事者 適格이 있고 또한 權利保護의 利益이 있어야 한다. 이 事件에서는 위 여섯가지중 첫째인 訴訟을 提起하는 行爲가 適法한 것이냐 아니냐하는 것이 關心의 對象이 된다. 그리하여 行政訴訟에서 原告가 行政訴訟法 第20條 所定의 提訴期間을 遵守하였느냐 또는 必要한 前審節次를 經由하였느냐 하는 것은 訴訟要件事實이 된다. 法院은 事件에 관하여 本案判決을 하기에 앞서 그 事件이 訴訟要件을 갖추었다는 點을 職權으로 調査하여 確定하여야 한다. 實務에서는 訴訟要件의 欠缺이 있다고 생각되는 경우 法院은 原告에게 그 訴訟要件이 갖추어졌다는 點을 立證하라고 促求하는 것이 보통이지만 그것은 法院이 自發的으로 促求하는 것이고 被告의 抗辯에 의한 것이 아니다. 職權調査라고 하는 것은 어떤 事實에 대하여 當事者의 申請이나 異議가 없더라도 法院이 自發的으로 그 事實을 알아 보고 必要한 措置를 取하여 하는 것을 말하는 것이다. 따라서 이러한 경우에는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없고 職權調査事項에 관한 當事者의 主張은 다른 一般의 攻擊·防禦方法에 관한 主張과는 달라서 提出時期의 制限(民事訴訟法第138條參照) 도 받지 아니한다. 職權調査事項에 관해서는 當事者의 合意나 責問權의 抛棄에 의하여 그 事實調査를 省略할 수가 없는 것이므로 거기에 訴訟上의 自白이 成立할 餘地가 없는 것은 당연하다. 따라서 行政訴訟事件에서 原告가 提訴期間을 遵守한 事實에 대하여 被告가 이를 自白하더라도 法院은 이에 기속받지 아니하고 疑心이 있으면 그 事實의 眞否를 調査 確定하여야 하는 것이다. 前述한 바와같이 行政訴訟事件에서 訴訟要件의 充足에 관계되는 事實에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하는가의 與否를 判示한 大法院判決은 8件이 있었는바 그中에서 原告가 行政處分이 있는 것을 안 日字에 관하여 訴訟上의 自白이 成立하지 않는다고 判示한 것은 大法院 1957년6월7일선고, 4290行上第14號判決과 同1977년9월13일선고77누第123號判決등 2件이고 反對고 擬制自白의 成立을 認定한 것으로 大法院 1961년7월24일선고 4291行上第89號判決이 있고 訴訟上自白을 認定한 것으로 大法院 1970년5월26일선고 69누128號判決이 있었다. 前審節次의 經由에 관하여는 擬制自白의 成立을 否定한 것으로 大法院 1956년5월8일선고 4288民上第129號判決과 同1969년4월29일선고 69누第12號判決이 있고 訴訟上自白을 否定한 것으로는 大法院 1969년12월9일선고 67누第119號判決과 同1970년2월24일선고 65누第174號判決이 있다. 結局 大法院判例는 前審節次의 經由에관하여는 訴訟上自白의 成立을 否定하는 判示로 一貫하였으나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여는 訴訟上自白을 否定한 것도 있고 認定한 것도 있어서 一貫性이 없어 보인다. 그러나 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 被告가 明白히 다투지 아니하는 경우에 擬制自白이 成立한다고 提示한 1961년7월24일 判決은 지금으로서는 25年前 것이었고 그 後에 同趣旨의 判決이 보이지 아니하므로 그것은 태도를 벗어난 異例에 屬하는 것으로 보하도 無效할 것같고 原告가 스스로 行政處分이 있음을 안日字에 관하여 不利한 陳述을 한 것을 일단 訴訟上自白으로 보고 다시 그 自白의 取消를 認定한 1970년5월26일선고 69누第128號判決도 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관한 自白이 아니고 訴訟要件이 充足되어 있지 않다는 事實에 관한 自白을 認定한 것이라는 點에서 訴訟要件이 充足되었다는 事實에 관하여 訴訟上自白을 排除하려는 一連의 大法院判例와 抵觸되는 것이 아니라고 할수 있다. (三) 이 事件 判決理由에 대한 所見 이번 事件은 原告가 1973事業年度와 1974事業年度의 法人稅賦課處分과 法人營業稅賦課處分에 대하여 管轄稅務署長을 被告로 그 取消를 請求한 것이다. 그런데 原告가 그 法人營業稅賦課處分에 대하여 國稅基本法 所定의 審査請求와 審判請求를 거쳤는가 하는 點이 問題가 된 것인데 原審法院은 原告가 그와같은 前審節次를 거치지 아니한 것이 記錄上 明白하고 原告도 스스로 이를 是認하고 있으므로 法人營業稅賦課處分取消請求의 訴는 却下한다고 判示한 것이다. 이에 대하여 大法院은 「그러나 前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라 할 것이므로 이를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 나서 訴訟記錄에 있는 證據書類의 檢討에 드러가서 1973年을 課稅期間으로한 法人營業稅에 대하여는 그 審査請求書인 甲第11號의5와 審判請求書인 甲第12號證의5에 의하여 1974年을 課稅期間으로 한 法人營業稅에 대하여는 審査請求書인 甲第11號證의6과 審判請求書인 甲第12號證의8에 의하여 ============ 15면 ============ 各 事業年度의 法人稅賦課處分에 대한 不服만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대하여도 不服한 趣旨라고 볼수 있다고 結論짓고 나서 「結局 原審의 위에서와 같은 判示는採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다거나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示하고 있다. 原審은 甲第11號證의5, 6과 甲第12號 證의5, 8을 法人稅賦課處分에 대한 審査請求나 審判請求라고 본것이고 大法院은 그것이 法人稅賦課處分에 대한 不服뿐만이 아니고 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨도 包含되어 있다고 본 것이 서로 다르다. 그러나 筆者로서는 그 書證의 記載를 읽어본 일이 없으므로 그 點에 대한 原審의 判斷과 大法院의 判斷中 어느것이 옳으냐 하는 點은 評할 수가 없다. 그러므로 筆者로서는 大法院의 判斷이 正當한 것으로 看做하고 評釋에 들어갈 수밖에 없다. 原審法院이 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여 審査請求나 審判請求를 하지 아니하였다고 是認하였다고 한 것은 아마도 原審法院이 위 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8에는 法人營業稅賦課處分에 대한 不服의 趣旨가 包含되어 있지않다고 보고 原告에 대하여 위 書證에 의한 것 以外에 別途로 法人營業稅에 대하여 審査請求나 審判請求를 한일이 있는가를 釋明한데 대하여 原告가 別途로 한 것은 없다고 對答한 것이 그렇게 된 것이 아닌가 생각된다. 그러므로 이 事件에서는 原告가 前審節次를 거치지 아니하였다는 點을 是認한 것인가 아닌가 하는 點부터 問題가 된다고 생각한다. 그렇지만 그것도 訴訟記錄을 가져다 놓고 檢討하기 前에는 判斷할수 없는 것이므로 筆者로서는 原審法院의 判示나 大法院判示의 文言을 그대로 받아 드려 原告가 그러한 事實이 없었다고 是認하는 陳述을 하였다는 것을 前提로 하여 立論할 수밖에 없다. 大法院이 判示한 事項中 前審節次를 거친 것이 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項에 屬한다고 하는 點은 異論의 餘地가 없다. 그러나 그것은 前審節次를 거친 事實이 訴訟要件이 되는 것이므로 그 거쳤다는 事實이 職權調査事項이 될 뿐이고 그 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件의 不存在로 連結되는 事實로서 그것은 職權調査事項에 屬한 까닭이 없다는 事實을 看過하여서는 아니된다고 생각한다. 訴訟要件의 存在를 認定할수 없으면 法院은 그 訴를 却下할 수 밖에 없지만 그것은 訴訟要件의 欠缺이 證明된 때문이 아니고 訴訟要件의 充足이 證明되지 아니하였기 때문인 것이다. 즉 法院이 그 事件에 관하여 本案判決을 하기 위한 前提로서 調査·確定하여야 하는 것은 訴訟要件의 存在事實인 것이고 그 要件事實의 存在를 認定할수 없으면 訴를 却下할 수밖에 없는 것이고 訴를 却下하기 위하여 訴訟要件의 不存在를 調査·確定하는 것은 아닌 것이다. 따라서 筆者는 訴訟要件이 갖추어지지않았다는 事實은 法院의 職權調査事項이될 까닭이 없다고 생각하며 이 點에 관해서는 當事者의 訴訟上 自白을 認定하여도 無效하다고 생각하는 것이다. 그 理由는 다음과 같은 것이다. 訴訟要件의 存在가 職權調査事項으로 되는 理由는 訴訟要件을 갖추지 못한 訴訟은 法院이 正式으로 다루어줄 수 없다는 公益的要請에 의한 것인데 訴訟要件이 갖추어 지지않았다고 하면 原告가 權利의 保護를 받을 수 없게 되는데 그치는 것이고 前者와 같은 公益的要素는 없는 것이다. 訴訟要件事實中에서도 公益的要素가 적은 所謂 實體關係的訴訟要件 즉 當事者適格이라든가 權利保護의 利益에 관계되는 事實에 관하여는 法院의 職權探知가 必要없고 當事者가 主張하는 事實에 基하여 判斷만 하면 足하기 때문에 그 範圍內에서는 自白이 成立한다고 하는 것이 通說인 點(拙著共著 前揭書 參照) 으로 미루어 보아도 訴訟要件의 不存在事實을 法院의 職權調査事項으로하여 當事者의 自白을 否認하는 것은 不當하다고 생각하는 것이다. 大法院은 이 事件 判文에서 「前審節次를 거친 與否는 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라는 表現을 하고 있으나 비견으로는 그 대목을 「前審節次를 거친 事實은 行政訴訟提起의 訴訟要件으로서 職權調査事項이라고 할것」이라고 表現하여야 正確하다고 생각하는 것이다. 大法院은 위 判示에 뒤이어 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으로 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示하고 있다. 이것은 大法院이 原審法院의 判示를 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 所謂 先行自白을 한 것으로 보고 그 事實만으로도 前審節次를 거치지 아니한 事實을 認定할수 있다고 說示한 것으로 보고 原審法院으로서는 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述에 구애됨이 없이 職權으로 事實調査를 하여야 한다는 趣旨를 判示한 것이라 생각된다. 즉 大法院은 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述은 先行自白으로서의 效力이 없다고 하는 것 같다. 先行自白이라고 하는 것은 自己에게 不利한 事實을 相對方이 陳述하기 前에 먼저 陳述한 경우를 말하는 것인바 相對方이 그 陳述을 援用하면 完全한 訴訟上自白이 成立하지만 相對方이 援用하기 前이라도 法院은 그 先行自白에 의하여 그 當事者에게 不利한 事實을 認定하여도 無妨한 것이다. 그러나 비견으로는 前審節次를 거친 事實은 行政訴訟에서의 訴訟要件事實이 되어 職權調査事項에 屬하는 것이지만 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實은 訴訟要件이 되는 것이 아니기 때문에 그것은 法院의 職權調査事項에 包含되지 아니한다고 解하고자 하므로 原告訴訟代理人이 辯論에서 前審節次를 거친 일이 없다고 陳述하였다면 그것은 先行自白의 效力이 있고 法院은 그 陳述만으로 前審節次를 거치지 아니하였다는 事實을 認定하여도 無妨하다고 생각하는 것이며 大法院의, 위 判示는 不當하다고 생각한다. 大法院은 1970년5월26일선고 69누第128號判決에서 原告訴訟代理人이 原告가 行政處分이 있음을 안 日字에 관하여 自己에게 不利한 陳述을 한 것을 訴訟上自白으로 認定하고 다시 그 自白의 取消를 認定한 原審判示를 是認한 일이 있었다. 筆者는 위 判決에 대한 判例評釋(前揭1974年分)에서 「訴訟要件에 관한 事實이라도 原告가 自白한 것은 自白의 效力을 認定하여도 無妨한 것같고 被告가 自白하는 경우 즉 訴訟要件이 갖추어 졌다고 自白하는 경우에만 自白으로서의 效力을 否認하면 足할 것으로 생각한다」(拙著判例評釋集2권272面)라고 記述하였던바 그것은 原告의 自白이 訴訟要件의 不存在에 관한 事實의 陳述이라는 點을 생각지 못하여 그렇게 된 것이고 그대목은 「原告가 訴訟要件을 갖추지 못하였다고한 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이 아니므로 自白을 認定하여도 無妨하고 被告가 訴訟要件이 갖추어 졌다고 하는 陳述은 訴訟要件이 되는 事實의 陳述이므로 自白으로서의 效力을 認定하여서는 아니된다」고 고쳐야 할것같다. 大法院의 이번 判示는 위1970년5월26일 大法院判決과는 抵觸되는 것이라고 생각한다. 大法院은 判示 後段에서 證據書類를 檢討하고 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各 記載에 의하여 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 經由하였다는 事實을 直接 認定하고 있다. 원래 具體的인 事實認定은 原審法院의 專權에 屬하는 것으로 大法院이 直接 나서서 事實認定을 하는 것은 不可하지만 이 事件의 경우 原告가 前審節次를 適法히 經由하였다는 事實은 法院의 職權調査事項에 屬하는 것이기 때문에 民事訴訟法 第404條에 의하여 大法院이 直接 事實認定을 하게된 것이다. 따라서 그것이 適法함은 勿論이다. 大法院은 原審判決을 破棄하는 理由로 「原審法院의 위와같은 判示는 採證法則에 違背하나 審理를 다하지 아니한 違法이 있다」고 判示한다. 採證法則에 違背하여 事實을 誤認하였다고 하는 것은 甲第11號證의5, 6 甲第12號證의5, 8의 各記載에 의하면 原告가 法人營業稅賦課處分에 대하여도 審査請求와 審判請求를 한 事實을 認定할수 있는데 原審이 그러한 事實을 認定할수 없다고 判示한 것을 指摘한 것으로 생각되며 審理를 다하지 아니하였다고 하는 것은 原告가 原審辯論에서 法人營業稅賦課處分에 대하여 前審節次를 거치지 아니하였다고 是認한 陳述이 原告가 提出한 위 甲號證의 記載와 抵觸되는만큼 그 是認陳述의 眞意가 어디에 있는지를 釋明하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述을 額面 그대로 받아드려 事實認定의 資料로 삼은 것을 나무라는 趣旨라고 생각 되는바 大法院의 위 說示는 모두 正當한 것으로 생각된다. 大法院은 原告가 前審節次를 거치지 않았다고 한 是認陳述이 訴訟上自白으로 認定될 경우에 自白의 拘束力 때문에 法院이 證據에 의하여 前審節次를 經由한 事實을 認定할 수 없게 되어 原告의 訴를 却下할 수밖에 없는 不當한 結果가 되는 것을 念慮하여 判示冒頭에서 「前審節次를 거치지 않았음을 原告訴訟代理人이 是認하였다고 할지라도 그 事實만으론 前審節次를 거친 與否를 斷定할 수는 없다」고 判示한 모양이다. 그러나 筆者와 같이 原告의 그와같은 陳述이 訴訟上自白으로 成立되는 것을 認定하는 立場에서도 本件 訴를 却下한 原審의 措置는 不當하다고 생각한다. 그 理由는 다음과 같다. 原告訴訟代理人의 그와같은 是認陳述이 甲第12號證의5, 6 甲第12號證의5. 8을 提出하기 前에 한 것인지 또는 그후에 한 것인지 分明하지 않지만 萬一에 먼저 그와같은 陳述을 하고 後에 위 甲號證을 提出하였다면 原告는 그 甲號證의 提出로서 앞서한 自白이 眞實에 反하고 錯誤에 基因한 것 (그 事實은 따로 調査할 必要가 있을 것이다)이기 때문에 取消한다는 主張을 하는 것으로 보아야할 것이고 甲號證을 提出한 후에 그와같은 陳述을 한 것이라면 그 自白의 內容이 高度의 信憑性있는 甲號證의 記載와 相馳되는 만큼 法院으로서는 釋明權을 行使하여 그 眞意를 밝혀야 할 것으로 생각된다. 그런데 原審法院이 그와같은 措置를 取하지 아니하고 原告訴訟代理人의 그와같은 陳述만으로 이 事件訴訟은 前審節次를 經由하지 아니한 것이라 하여 訴를 却下한 것은 釋明權의 不行使와 審理未盡의 違法이 있다고 생각하는 것이다. (四) 結 末 大法院은 1986년4월8일선고 86누16號 事件判決에서도 「行政訴訟의 前提인 前審節次를 適法하게 거친 與否는 當事者의 主張有無에 不拘하고 法院이 職權으로 調査할 訴訟要件이므로 原審으로서는 그 記載(筆者註 甲第1號證 監査院에 대한 審査請求書 甲第2號證 監査院決定)만에 依存할 것이 아니라 當事者에게 이 事件課稅處分의 告知를 받은 날자가 언제이며 甲第1,2號證에 記載된 告知日字가 正確한 것인가를 釋明하는 한편 職權으로 그 事實與否를 調査한 연후에 이 事件訴의 適法與否를 判斷하였어야 할 것이다」 라고 判示하여 이 事件判示와 궤를 같이하고 있는바 原告가 스스로 納稅告知를 받은 날이 1984년9월17일이었다고 陳述하고 그가 提出한 書證에도 그렇게 記載되어 있고 달리 反證이 없다면 原告의 主張 自體에 의하여 期間을 遵守하지 아니한 것이 明白하다고 할 수 있고 原審이 그러한 情況下에서 原告의 訴를 却下한 것을 나무랄수는 없을 것으로 생각한다. 客觀的事實로서는 納稅告知를 받은 日字가 1984년9월19일이었다고 하더라도 그 訴却下의 不利益은 原告가 自招한 것이고 法院이 그 點에 關해서 職權探知의 責任이 있다고하는 것은 지나친 것이다. 通說은 訴訟要件事實中에서 特히 公益性이 强한 裁判權, 訴訟能力, 專屬管轄, 訴訟係屬등의 有無만이 職權探知事項에 屬한다고 하여 提訴期間의 遵守與否는 職權探知事項에 넣지 않고 있다(日書, 一粒社刊 民事訴訟法辭典150面). 結論으로 筆者는 이번 大法院判決의 原審判決破棄의 結論에는 贊成하지만 그 理由說示에는 贊成할 수가 없다. 特히 原告가 이 事件에서 前審節次를 經由하지 아니하였다고 是認하더라도 그것이 訴訟上自白으로는 될 수없다는 趣旨를 비친 것은 不滿이다. 비견으로는 이 事件에서도 1970년5월26일선고 69누128號判決의 判示趣旨에 따라 前審節次를 經由하지아니하였다고 하는 原告代理人의 陳述이 訴訟上自白이 될수 있는 것으로 보고 原告代理人이 그 自白을 適法히 取消한 것으로 보면 같은 結論에 到達할 수 있고 理論도 無難하였던 것으로 생각하는 것이다.

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 第1587號 法律新聞社 쿠폰券의有價證券性 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 12면 ============ 一. 事實關係 被告人은 無職의 전과2범으로서 다른 犯罪行爲外에 다음의 行爲를 하였다. 卽 被告人은 1980년12월9일 18시 30분경 서울中區明洞소재 엘칸토양화점에서 行使할 目的으로 親舊인 韓國外換銀行本店근무의 피해자박대균으로부터 同人加入의 同銀行所費組合이 發給한 엘칸토(株) 제품 代金3만원짜리 구두1쪽을 購入할 수 있는 소위 割賦購入티켓(購入票) 1매를 借用한후 이를갖고 엘칸토明洞支店에 가서 구두2켤레를 購入하려고 金額을 算出해보니 不足하여서 店員에게 「한장 더 가지고 올까요」라고 하자 그 店員이 1장으로도 두켤레를 살수있다고 하면서 額面欄의 3만원을 4만7천2백원+3만9천원으로 고쳐서 구두 2켤레를外上購入한 뒤 代金支給義務者인 朴대균에게 그돈을 갚지 않은것이다.(事實은 評者가 짧게 整理한 것이다) 二. 判 決 (1) 서울地方法院北部支院, 1983년12월21일선고, 83고단3628號事件 一審에서는 問題된割賦購入티켓을 信用카드로 보고 同時에 이를 有價證券으로 解釋하였다. 그리하여 被告人은 有價證券의 金額欄을任意로 變造하였으며, 이를 店員에게 眞正하게 成立한 有價證券인 信用카드인 것처럼 假裝하고 指示하여 行使하였다고하여 有價證券變造 및 同行使罪 및 詐欺罪로 處罰하였다. (2) 서울刑事地法合議部‥1984년4월13일선고, 84노386號事件 本件 信用카드(credit card)는 그 證券上에 信用購買權이라는 一種의 財産權이 化體되어있고 위와같은 信用購買權의 行使, 處分에는 證券의 占有를必要로 하는 것이므로이는 刑法上의 有價證券이라 볼수있으나 被告人은 金額을 미리 고친뒤에 이를 行使한 것이 아니라 店員이 고쳤으므로 有價證券의眞正性에 대한 公共의信用 및 去來 卽 流通性을 害할 憂慮가 있다고 할수없으므로被告人의 行爲는 有價證券變造 및 同行使罪에해당되지 않는다. 그러나 被告人이 記入金額以上의 物品을 購入할수있음을 박대균으로부터 承諾받은 것처럼 假裝하여 이를 店員에게提示하고 구두2켤레를交付받은 以上 同店員을 欺罔하여 物品을 편취한 것이므로 詐欺罪는 成立한다. (3) 大法院‥1984년11워27일선고, 84도 1862事件 刑法上의 有價證券이라 證券上에 標示된財産上의 權利의 行使와 處分에 그 證券의 占有를 必要로 하는 것을 總稱하는 것이므로 그것이 流通性을 반드시 가질 必要는 없는 것이나 財産權이 證券에 化體된다는 것과 그 權利의 行使處分에 證券의 占有를 必要로 한다는 두가지 要素를 갖추어야 하는 것이고 위 두가지 要素중 어느하나를 갖추지 못한 경우에는 刑法제214조에서 말하는 有價證券이라 할 수 없는 것인데(대법원 1972년11월26일선고, 72도1688判決參照) 이사건信用카드는 위 카드에의해서만 信用購買의 權利를 行使할수 있는점에 있어서 財産權이證券에 化體되었다고 볼수있으니 有價證券이라고 볼 것이다. 그리고有價證券의 變造는 眞正으로 成立된 有價證券의 內容에 權限없는 者가 그 有價證券의 同一性을 害하지 않는限度에서 變更을 加하는 것을 말하고 說使 眞實에 合致하도록 變更한 것이라 하더라도權限없이 變更한 경우에는 變造로 되는 것이고 情을 모르는 第3者를 통하여 間接正犯의 形態로도 犯할 수 있는 것인바, 信用카드를 提示받은 商店店員이그카드의 金額欄을 정정기재하였다 하더라도그것이 카드所持人이 위店員에게 自身이 위金額을 정정기재할 수 있는 權利가 있는양 欺罔하여 이루어졌다면이는 間接正犯에 의有價證券變造로 봄이 相當하다. 三. 評 釋 本件 大法院判決은法律新聞 1571號 1985년1월7일(6면), 法院公報제744호 1985년1월15일(103면), 判例月報 1985년3월호(137면)등에 重複揭載된 것으로 보아 모두가 重要性을 크게 認定한 것으로 생각된다. 그러나 判決自體는 크게잘못되어 商法을 工夫하는 評者가 敢히 刑事事件에 손을 대어보는 것이다. 本判決은 此後에 刑法學者가 더자세한 考察을 해줄 것을 期待하면서 評者의 생각을 結論부터 말하면 本件 行爲의 對象物인 소위 「割賦購買티켓」(쿠폰券購入票라고도 한다) 이 信用카드(크레디트 카드, Credit Card)가 아니며 또한 有價證券도 아니라는 점이다. 本件의割賦티켓이 有價證券이아닐뿐 아니라 요즘 市中에서 많이 사용되는 銀行信用카드나 Amex VISA 또는 百貨店카드 등의 크레디트카드도 決코 有價證券이아닌 것이다. 이를 宣言한 美國判例도 있으며(Gulf Ref Co.v.Plotnick,24 Pa. D&C147, 150 1935) 또한 國內學者도 이를 主張한다(李銀榮, 크레디트카드에 관한 法的考察, 서울大法學23卷1號, 1982, 216면). 本件에서 問題되는割賦쿠폰券에 관해서는아마 本件이 最初의 判例가 아닌가 여겨지며 이에관한 國內文獻도全無한 것으로 생각되어 먼저 이에관한 說明을 하기로 한다. (1) 티켓販賣制度 티켓販賣(쿠폰販賣라고도 한다)는 勤勞大衆을 消費者로서 組織化, 固定化하여 分割拂 의 形으로 購買力을增大시켜 이에 買上을增加시키도록한 割賦販賣의 一方法이며, 販賣의 品目도 日常의 衣類·구두·안경·미용실의파마 등이다. 티켓販賣는 크레디트카드를 利用하는 中産層보다는 주로 20대의 職場女性을 顧客으로 한다. 同制度는 割賦販賣가 發達한 歐美에는 없고, 1933년 日本에서(東京의株式會社 百貨店서비스)始源한 것으로서(人見康子千 販賣, 契約法大系(Ⅱ) 1970有斐閣 350面참조) 우리나라에선(日帝때에도 存在했는 듯 하나) 1976년 明洞의 商權이 江南으로 빼앗기면서明洞의 엘칸토洋靴店이처음 始作하였다고한다(現在는 약30個店鋪가티케販賣를 하며 이를專門으로 하는 極東크레디트會社도 있다). 티켓販賣는 人的擔保에만 依存하는 特殊의 割賦販賣로서 티켓의發行을 媒介로 하는 獨特한 形態를 取한다. 卽 티켓販賣는 消費者가 購入한 商品의 代金을 後에 分割하여支給하는데 購入時 티켓을 使用한다는 것과 티켓의 發行者가 購入者와 商品의 사이에 介在하는 것이 特徵이다. 이점에선 三當事者가있게되고 크레디트카드의 매카니즘과 類似한 점이 많다(크레디트카드의 카드發行會社에 對稱되는 것이 쿠폰發行者이며, 그外 消費者와 商人이 物品去來하는점은 똑같다). 티켓은 特定店鋪가製作한 뒤 一般職場에 있는 티켓 斡旋業者(티켓發行者로서 職場勤務職員인 동시에 一種의副業으로 티켓發行을한다)와 티켓 發行斡旋契約과 割賦販賣契約을맺는다. 第二審判決이 大體로 適切히 指摘하였듯이 티켓은 이를 「發給받은 者 또는 그로부터 讓渡받은 所持人이 티켓發行者(本件에선 個人이 아닌 韓國外換銀行消費組合)와割賦販賣約政을 한 商店에 위 티켓을 提出하여 이와 相換으로 物品을 信用購入할수 있고 信用購入한 物品의 價額은 通常 商店店員이 티켓상에 記入하며 티켓을 發給받은 消費者는 티켓發行者를 통하여 物品代金을 三個月間 分割하여 支給精算하도록」되어있다. 그리고 티켓發行者는 티켓 斡旋行爲의 댓가로販賣額 의 7∼8%의 手數料를 商店으로부터 받게되고 또한 物品代의 收金業務와 責任도 지게 된다. (2) 割賦販賣티켓 割賦販賣티켓은 크레디트카드의 發行者가카드를 製作하여 會員인 消費者에게 交付하듯이 티켓發行者가 製作하는 경우도 있으나(極東크레디트株式會社의 경우로서 이는 티켓發行傳聞會社이다) 대개는 商店이 直接 만들어서 티케發行者에게 交付한다. 그리하여 티켓의 名稱도 各樣各色이다. 評者가調査한 바로는 割賦販賣傳票(금강구두점 까뜨리네드의상실) 割賦傳票(半島패션, 에스콰이아, 아비뇽) 購買傳票(골덴니트) 크레디트카드(뼝뼝의상, 엘칸토양화점, 조이너스) 등이었다. 다른 명칭은 問題가 없으나 크레디트카드란이름은 旣存의 制度인크레디트카드와의 混亂防止를 爲해서 약간 困亂하다고 생각된다. 本件에서도 1審부터 3審까지 엘칸토信用카드라고 하였는데 앞에서 보듯이 엘칸토(株)에서는 割賦티켓을크레디트카드라고(틀린데로) 使用한데서 法院이 무엇이 크레디트카드인지 잘 파악하지 못하고 名稱그대로 使用한 것이 아닐까 한다. 그것은 被告人이 外換銀行消費組合에 가서 박대균의 承諾을 받은것처럼 기망하고 박대균명의의 14만7천원짜리 댄디洋服店 割賦티켓을 받은 것은 이를 「購買案內書」라고 表現하는 1·2審判決의 趣旨를 봐서도 明確하다고 하겠다. 그리하여 同一判決內에서 똑같은 割賦티켓을 한편은 크레디트카드라하고 다른한편은 購買案內書라 하고 있는 것이다. (3) 有價證券 同事件에 對한 法院의 態度는 地法에서大法院까지 斷續하여 割賦티켓(쿠폰券)을 (信用카드라 하든 購買案內書라 하든 不問하고) 有價證券이라고 指稱한다. 그理由로는 前述과 같이 「그證券上에信用購買權이라는 一種의 財産權이 化體되어있고 위와같은 信用購買權의 行使·處分에는 證券의占有를 必要로 하는것이므로」 이를 刑法上의 有價證券이라고 하거나(二審判決)「刑法上의有價證券이란 財産權이 證券에 化體된다는 것과 그權利의 行使處分에證券외 占有를 必要로한다는 두가지 要素를갖추어야 하며, 위 카드에 의해서만 信用購買의 權利를 行使할 수 있는 點에 있어서 財産權이 證券에 化體되었다고 볼수 있으니有價證券이라고 볼 것이다」고 한다(大法院判決). 그러나 이割賦쿠폰券을 有價證券으로 보는 것은 無理이며 이는 대체로 證據證券에 지나지않는 것이 아닐까 한다. 왜냐하면 ①티켓은 단지 利用者인 消費者가 商品購入의 時에 티켓에 金額과 이름을 적어外上代金債務成立을 證明하는 證書이며 동시에 商店에 있어서는 代金債權에 對한 信用供與의 證據를 明示하는機能을 갖는데 不過하다. ②티켓으로 商品을 購入하기 前까지는 하나의 證書에 不過한 것이지 表彰되어진 財産權이 없으며 그러므로 티켓을 發給받은 消費者가 마음을 바꾸어티켓으로 商品購入을 않고 이를 찢어버려도아무런 法的效果과가 생겨 ============ 11면 ============ 나지 아니한다. ③보통 有價證券으로 보는 商品券은 物品의 引導請求權이 表彰·化體되어있으나 티켓은 이러한 物品請求權의 化體가없으며 消費者가 티켓을 盜難, 紛失한 경우에는 티켓發行者를 通해 商店에 通告하여 티켓의 無效化를 卽時 行하며 善意의 第三者가 이를 取得하여도 그는 善意取得할 財産權이 없으며 또 商店은 그에게 物品引渡를 언제나 拒絶할수 있다. ④티켓을 喪失한 경우도 이를無效化하는 除權判決등의 節次는 必要가 없는것등이 그 理由이다. 二審判決과 大法院은 티켓이 信用購買權이化體되어 있다고 하였는데 위에서 보듯이 티켓은 信用購買「權」이 아니라 단순히 信用購買「資格」을 나타낸것에 지나지 않는다. 이런 點에서 本件에서被告人을 有價證券變造 및 同行使罪로 處罰한 것은 極히 잘못된 態度라 행각되며, 大法院은 二審認容判決을 하였더라면 最少限還送判決보다는 나았다고생각된다. (4) 詐欺罪의 成否 티켓券이 有價證券이 아니라면 被告人이 나중에 박대균名義의14만7천원짜리 댄디洋服店割賦티켓을 받은 것을 詐欺罪로 處罰한 原審判決도 잘못이라 생각된다. 아직 財物의 取得이 없고 티켓은 財産權을 表彰하지 않으니 詐欺罪의 未逐가되어야 한다고 보기 때문이다. 또한 엘칸토3만원티켓을 3만9천+4만7천2백으로 고치게해서 구두2켤레를가져간 行爲를 詐欺罪로보았는데 이는 事實認定에 좀더 愼重하고또한 事實關係가 좀더分明히 下級審判決記錄에 나타나야 하지 않으까 한다. 被告人이 구두購入時에는 割賦期限到來時에 代金을 갚을 意思였더라면 이는 責務不履行일지는 몰라도 詐欺罪의 成立은 안될것이기 때문이다. (5) 結 語 序頭의 反復이 되는바, 本件에서 問題된割賦購入티켓(쿠폰券)은 크레디트카드와는 다른 制度이며 또한 티켓은(크레디트카드와 같이) 有價證券이 아닌 것이다. 그러므로 被告人의 行爲가 有價證券僞造나 同行使罪가 된다는 것은 잘못된 見解로 생각된다(被告人이 前科二犯이니 괘씸罪로 몰고간 것일까?). 하나더 보탤말은 刑法은事實關係가 무척 重要한데 本件의 三審級의判決을 다 求해 보아도 事實이 무척 不明確하였다. 우리같은 非法曹人도 쉽게 事實을 파악할수 있도록 激務에시달리지만 法院이 좀더努力해주었으면 한다.

法律新聞 1533호 법률신문사 租稅法의 解釋과 納稅者의 信賴保護 일자:1984.1.24 번호:83누100 孫京漢 辯護士 ============ 12면 ============ 原審=서울高等法院 1983년1월24일 宣告 82구561 判決 一. 序 說 租稅法의 理念은 國家 또는 公共團體의 자의적인 課稅로부터 國民의 財産權을 保障하기 위한 이른바 「代表없이 課稅없다(No Taxation without Representation)」는 租稅法律主義에 基礎하고 있다. 우리 憲法 第95條는 「租稅의 種目과 稅率은 法律로 정한다」고 規定함으로써 이를 천명하고 있다. 이러한 租稅法律主義 아래서는 稅法은 嚴格하게 解釋함이 原則이고 擴張解釋이나 類推解釋은 許容되지 않는다. 그러나 個個의 稅法은 獨自的인 目的을 가지고 있으므로 具體的인 경우에 있어서 當該條項의 合目的性이 고려되어야 하고 또한 租稅立法의 指導原理인 租稅公平의 原則도 고려되어야 하는 것이므로 嚴格解釋의 限界가 왕왕 問題된다. 租稅法律主義는 또한 租稅行政의 合法性을 强하게 要求하고 있는 反面 納稅者가 行政官廳의 行爲를 信賴하고 한 行動을 어떻게 保護할 것인가 하는 問題에 부딪치게 된다. 이러한 點에 關聯하여 租稅減免規制法의 解釋, 適用에 관한 本大法院判例를 吟味해 보고자 한다. 二. 投資稅額控除制度 租稅制度의 基本的이고 또한 傳統的인 目的이 國家 기타 公共團體가 그 統治組織을 運營하며 여러 가지 公益的인 事業을 遂行하는데 必要한 財源을 確保하는데 있음은 周知하는 바와 같다. 그러나 오늘날에 있어서 租稅制度는 單純한 財政需要의 充足이라는 目的을 넘어 國家 기타 公共團體의 政策目標를 達成함에 있어 有效하고도 不可缺한 手段으로 登場하고 있다. 어떤 特定産業이나 企業을 保護 育成하거나 投資를 장려하기 위하여 그에 賦課되는 租稅를 減免해 주는 것도 그중의 하나인데 우리나라는 그에 관한 一般法으로서 租稅減免規制法을 制定하여 이를 規律하고 있다. 特定投資에 대한 租稅支援方法에는 그 投資額을 租稅에서 控除하는 方法과 所得全額의 計算에 있어서 이를 特別減價償却費등의 形態로 損金認定을 하는 方法이 있는바 우리 租稅減免規制法은 一定한 새로운 技術을 企業化하는 事業을 위한 投資에 대하여 이 두가지 방법중 하나를 選擇하여 支援받을 수 있도록 규정하고 있다.(同法 제18조 참조) 그러나 이와 같이 選擇的 支援은 1982년 全面改正된 租稅減免規制法에 의하여 可能하게 되었고 그 以前法律은 稅額控除制度만을 인정하고 있었다. 舊租稅減免規制法 第4條의8 第4項은 「第一項 및 第3項의 規定을 適用받지 아니하는 者(重要産業 또는 大統領令이 정하는 産業에 해당되지 아니하는 者-筆者註)가 大統領令이 정하는 新技術을 企業化한 事業을 營爲하기 위하여 그 事業의 固有目的에 直接 使用되는 主된 機械…에 投資하는 경우에는 第1項 第2號의 規定을 準用한다」고 규정하고 同條 第1項은 「內國人으로서 重要事業을 營爲하는 자는 第2項에 揭記하는 事業別로 다음 各號의 方法중 하나만을 選擇하여 그 適用받을 수 있다」고 한 후 그 제2호로서 「대통령령이 정하는 投資를 한 金額의 1백분의 8(大統領令이 정하는 바에 의하여 國內에서 生産 또는 製造된 資材와 機械를 使用하여 投資한 경우에는 그 投資金額의 1백분의 10)에 상당하는 稅額을 그 투자 또는 工場 移轉을 完了한 날이 속하는 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 控除한다」고 규정하고 있다. 이러한 投資稅額控除制度는 投資規模가 커서 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 超過하는 경우에는 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額을 控除하는 移越控除制度를 隨伴하는 경우가 많다.(舊法人稅法 第24條의5 舊所得稅法 第78條의2 등 참조) 舊租稅減免規制法 第4條의8 第8項도 「第1項 第2號의 規定에 의하여 控除한 金額이 當該事業年度의 所得稅額 도는 法人稅額을 超過하는 경우에는 그 超過하는 部分의 金額은 當該事業年度의 다음 事業年度 開始日로부터 4年內에 終了하는 各事業年度에 移越하여 그 移越된 各 事業年度의 所得稅 또는 法人稅에서 이를 控除한다」고 規定하고 있다. 이 條項이 同條 第2項이 揭記하는 重要産業을 營爲하는 者에 適用됨은 의문이 없으나 新技術企業化事業에 適用된다는 明示的인 規定이 없어 新技術企業化事業에도 投資稅額의 移越控除가 인정될 것인가 하는 점이 明白치 아니하였다. 現行法 第89條는 控除稅額의 移越控除에 관한 一般規定으로서 이러한 疑問을 解消하였다. 三. 事實의 槪要 原告 韓精化學株式會社는 韓國科學技術硏究所가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化하는 소위 新技術企業事業의 하나로 農藥用原劑의 製造·販賣를 目的으로 1977년 3월부터 1978년 4월까지 총금액 7억여원을 投資하였으며 그중 동제품 생산에 필요한 주된 國産機械에 金4억여원이 投資되었다. 따라서 舊租稅減免規制法에 따른 投資稅額控除額은 위 國産機械에 대한 投資額의 1백분의 10인 금4천여만원에 달하였다. 그러나 投資가 完了된 1978년 事業年度에는 當該事業年度의 法人稅산출액이 投資稅額控除額에 훨씬 미달하는 金6백여만원에 불과하여 法人稅算出額을 控除한 나머지 금3천여만원에 대하여 1979사업년도에 移越하여 그 法人稅額에서 控除할 수 있는가가 問題되었다. 이 點에 대하여 新技術企業化事業의 認定權限을 가진 과학기술처는(舊 租稅減免規制法 第20條 참조)「1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內라는 책자에서 공제할 金額이 當該事業年度의 稅額을 초과하는 경우에는 그 초과금액을 다음 事業年度가 시작되는 날로부터 4년이내에 移越하여 順次的으로 控除한다(租稅減免規制法 第4條의8 第4項 및 第8項)」고 하고 移越控除에 대한 適用例를 들고 있는 內容을 담아 新技術의 企業化에 대한 支援을 홍보한 사실이 있었다. 原告 韓精化學은 위 과학기술처의 홍보내용에 따라 未控除額을 1979事業年度의 法人稅算出額에서 控除하고 自進申告 納付하였으나 被告 종로세무서장은 1979事業年度의 法人稅課稅標準 및 稅額을 決定함에 있어 新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除는 移越控除가 되지 않는다는 財務部例規(直稅 1264-1575, 1980년 5월 30일)에 근거하여 위 未控除稅額을 課稅所得으로 認定하고 이에 대한 過少申告 및 納付加算稅를 各 加算하여 1981년 9월 원고에게 1981年度 수시분 法人稅로 金4천여만원을 賦課處分하였다. 原告는 이에 不服, 審査請求를 거쳐 國稅審判所에 審判請求를 하였다. 國稅審判所는 이 事件에 대해 投資稅額控除 및 그 移越控除의 취지등에 미루어 新技術企業化事業에 대하여 重要産業에 대한 移越控除에 관한 規定을 類推適用함이 合理的이나 「租稅減免規制法上의 稅額의 減免 및 控除는 當該 納稅者 本人의 權利가 아니라 政府가 政策上의 目的을 위하여 租稅負擔의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 대한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋을 할것이 아니라 더 엄격히 解釋하여야 할 것」이라고 說示하면서 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除를 認定하는 明文이 없다는 이유로 原告가 審判請求를 기각하였다. 原告는 이 審判에 대하여 서울고등법원에 위 法人稅 賦課處分取消의 訴를 提起하여 投資稅額控除의 移越控除를 否定한 이 사건 課稅處分의 違法을 다투었으나 고등법원은 國稅審判所와 같은 立場을 취하여 「租稅減免規制法上의 租稅減免 및 控除는 當該納稅者의 權利가 아니라 政府가 政策上 目的을 위하여 조세부당의 不公平을 초래함에도 불구하고 當該納稅者에게 特惠를 부여하는 것이므로 租稅減免에 관한 法規解釋은 課稅의 公平을 위하여 類推解釋이나 擴大解釋은 허용되지 않고 엄격히 解釋하여야」한다고 前提하고 舊租稅減免規制法 제4조의8 第8항은 重要事業에 대한 投資稅額控除에 있어서는 移越控除를 法文上 認定하고 있으나 그 法文上「新技術企業化事業에 대한 投資稅額控除를 規定한 제4조의8 제4항의 경우까지 包含하지 않고 있음이 明白하여 新技術企業化事業에 대해서는 投資稅額控除에 있어서 移越控除를 許容하고 있지 아니하다」고 解釋하면서 原告는 請求를 기각하였다. 原告는 이에 不服 大法院에 上告하였다. 四. 判決要旨 大法院은 租稅減免規制法의 關係規定을 列擧한 뒤 「租稅減免規制法上의 移越投資稅額控除制度의 趣旨는 대규모의 投資가 이루어진 경우 그 額數가 投資當該年度의 稅額을 초과할 것이므로 이를 다음 年度에 順次移越하여 稅額에서 控除할 수 있도록 함으로써 投資稅額控除制度의 타당한 適用과 대규모 投資를 장려하고자 하려는데 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 과학기술처에서 1979년 8월에 발간한 産業技術開發支援案內書(甲제4호증)에 新技術企業化事業에 대한 支援으로서 한국과학기술연구소가 技術을 開發한 成果를 처음으로 企業化한 것으로서 과학기술처장관이 재무부장관과 협의하여 認定한 것은 租稅減免規制法 第4條의8 제4항 및 8항에 의하여 稅額의 控除 및 移越控除를 한다고 홍보하고 있는 點등을 종합하면 위 租稅減免規制法 제4조의8 제8항에서 말하는 「제1항 제2호의 規定에 의하여 控除할 金額…」이란 제1항 제2호의 規定에 따라 바로 控除되는 경우뿐만 아니라 제1항 제2호의 規定을 準用함으로써 控除되는 경우까지도 포함한다고 解釋하여야 할 것이므로 新技術企業化事業의 경우도 위 4조의8 제8항에 따라 稅額控除의 移越制度가 適用된다고 할 것이다」고 判示하였다. 五. 評 釋 1. 租稅減免規制法의 解釋原則 앞에서 본바와 같이 租稅法律主義下에서는 租稅法規는 嚴格하게 解釋함이 原則이고 判例도 같은 態度를 取하고 있다(大法院 1966년 7월 26일 선고 66누86 判決등 多數) 그러나 同時에 稅法의 解釋에 있어서는 租稅公平의 原則 合目的性의 原則 實質課稅의 原則등이 고려되어야 한다. 우리 國稅基本法 제18조 제1항은 「稅法의 解釋과 適用에 있어서는 課稅의 衡平과 當該條項의 合目的性에 비추어 納稅者의 財産權이 不當히 侵害되지 아니하도록 하여야 한다」 同法 제19조는 「稅務公務員이 그 裁量에 의하여 職務를 遂行함에 있어서는 課稅의 衡平과 當該 稅法의 合目的性에 비추어 一般的으로 적당하다고 認定되는 限界를 嚴守하여야 한다」고 규정하여 租稅法의 解釋適用原則을 밝히고 있다. 이점에 關聯하여 嚴格解釋原則의 限界가 問題로 되는데 嚴格解釋原則에 充實하여 國庫의 利益을 위해서도 納稅者의 利益을 위해서도 類推解釋이나 擴張解釋을 할수 없다고 보는 見解(崔明根 稅法學槪論 150面, 日最判昭45년 10월 23일 昭41(行シ) 44 참조)와 納稅者의 利益을 위하여는 類推解釋을 할 수 있다는 見解(金斗千 稅法學 136面 참조 日本下級審判例도 같은 態度이다)가 대립되어 있다. 생각컨대 「疑心스러운 때에는 納稅者의 利益으로(in dubio contra fiscum)」라는 原理는 課稅要件事實의 認定에 있어서 뿐 아니라 租稅法의 解釋原理로도 妥當하다고 할 것이고(中川一郞, 稅法學體系 66面 참조, 反對‥金子宏 租稅法 101面) 嚴格解釋을 固守하는 見解도 소위 「經濟的觀察法(wirstschaftliche Betrachtanysweise)」에 의거 經濟的 實質이 同一한 경우에는 類推解釋을 許容하고 있으며(위 日最判참조) 또는 租稅法律主義의 理念的基礎가 國民의 財産權保障에 있다면 國民의 財産權侵害를 結果하지 않는 경우에는 租稅公平, 合目的性 信義誠實등에 비추어 稅法을 解釋함이 오히려 租稅法律主義의 原則에 부합하는 것이 될 것이므로 後者의 見解에 贊同한다. 租稅減免規制法의 解釋에 관하여 同法上의 租稅減免은 租稅公平의 原則에 대한 例外로서의 特惠이므로 嚴格히 해석하여야 한다는 立場이 있으나(앞으로 본 國稅審判所 決定理由참조) 租稅平等이란 形式的平等이 아니라 實質的平等을 의미하는 것으로서 租稅減免 自體가 租稅公平의 原則에 대한 例外에 해당한다 할수 없고 嚴格解釋은 租稅法律主義에서 파생한 것이고 租稅平等主義와는 직접 관련이 없으며 租稅減免規制法에 있어서도 다른 稅法에 있어서와 마찬가지로 國民의 財産權을 侵害하지 않는 범위내에서 同法의 立法目的인 課稅의 衡平과 稅收確保를 고려하여(同法 제1조 참조) 合理的인 類推解釋이나 擴張解釋을 禁할 이유가 없다할 것이다. 租稅減免規制法의 解釋에 관한 判例를 보면 大法院은 舊 租稅減免規制法 제4조의2의 해석에 관련하여 철강공업에 대한 投資를 유치하여 그 育成을 꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 法意를 고려하여 철강공업자지정 이전의 투자에 대하여도 同法에 따른 租稅減免惠澤을 부여함이 妥當하다고 하고(大法院 1977년 12월 27일 선고 76누217 판결 참조) 租稅減免規制法의 免除規定의 趣旨와 住宅建設促進法의 立法目的등 關係現實에 비추어 綜合建設業뿐 아니라 전문직별 建設用役에도 租稅減免을 認定할 수 있다고 하고(大法院 1980년 7월 8일 선고 80누213 판결) 租稅減免規制法과 地方工業開發法의 立法趣旨를 고려하여 立地指定을 받기전에 取得한 財産에 대하여도 租稅免除혜택을 부여한(大法院 1982년 2월 23일 선고 81누181 판결)例등에서 立法趣旨를 고려한 合目的的 解釋을 하고 있다. 2. 信賴保護의 原則 稅法의 解釋·適用에 있어 또하나 看過하여서는 아니될 것이 納稅者의 信賴를 保護하여야 한다는 原則이다. 信賴保護의 原則은 모든 規範의 原理에 속하는 信義誠實의 原則 내지는 禁反原則의 行政法的 顯現이라 할 수 있는 것으로서(이에 대한 자세한 考察로는 金道昶「行政法上 信賴保護의 原則」現代民法學의 諸問題 777-782面 참조) 租稅法規가 매우 複雜化한 現代에 있어 納稅者의 信賴를 保護할 必要는 더욱 크다 하겠다. 이를 定義해 본다면 行政官廳이 國民에게 어떤 公的인 見解를 表示하고 國民이 行政官廳의 그 見解表示를 信賴하고 그 信賴를 원인으로 어떤 행위를 한 경우에 그 信賴하에 행한 行爲를 保護하여야 할 가치가 있는 때에는 行政官廳은 당초의 見解表示에 반하여 國民의 權利 또는 利益을 侵害하는 行政處分은 할수 없다는 原則이라 할 수 있을 것이다. 우리 國稅基本法은 제15조에서 「納稅者가 그 義務를 履行함에 있어서는 信義조차 誠實히 하여야 한다. 稅務公務員이 그 職務를 遂行함에 있어서도 또한 같다.」고 規定하여 租稅法上 信義 誠實의 原則을 밝힌 뒤 그 分則으로 同法 제18조 제2항에서 「稅法의 解釋 또는 國稅行政의 慣行이 일반적으로 納稅者에게 받아들여진 후에는 그 解釋 또는 慣行에 의한 行爲 또는 計算은 일단 정당한 것으로 보고 새로운 解釋 또는 慣行에 의하여 遡及하여 課稅되지 아니한다」라고 規定하여 信賴保護의 原則을 立法化한 소위 課稅慣行尊重의 原則을 채택하고 있다(이 規定은 地方稅法 제65조에 의하여 地方稅法에도 準用되고 關稅法 제2조의2에도 같은 趣旨의 規定이 있다.) 이러한 課稅慣行尊重의 原則은 合法性의 原則과의 關係가 問題로 되는데 이 점에 關하여 우리 大法院은 주목할만한 判例를 제시하였다. 大法院 1980년 6월 10일 선고 80누6 判決의 多數意見은 「基本法 제18조 제2항에 規定은 같은法 제15조에 規定된 信義誠實의 原則과 제19조에 規定된 稅務公務員의 裁量에 限界등에 관한 것과 함께 이른바 徵稅權力에 대항하는 納稅者의 權利를 保障하고 稅務官廳의 言動을 믿은 일반納稅者의 信賴利益을 保護하려는데 그 目的이 있다 할 것이므로 이 事件의 論旨가 말하는 바와 같이 問題된 保稅運送免許稅의 賦課根據이던 地方稅法施行令이 73년 10월 1일에 制定되었다가 77년 9월 20일에 폐지될때까지 4년동안에 그 免許稅를 賦課할 수 있는 점을 알면서도 被告가 輸出擴大라는 公益上의 必要에서 한件도 이를 賦課한 일이 없었다면 納稅者인 原告로서도 그것을 믿을수 밖에 없고 그로서 非課稅의 慣行이 이루어졌다고 보아도 무방하다 할 것이다.」라고 判示하였다. 한편 이 判決의 少數意見은 合法性의 原則은 信賴保護의 原則에 우월한다고 보아 일정기간에 긍한 課稅누락이나 非課稅事實만으로는 부족하고 課稅官廳이 納稅者에 對하여 非課稅를 示唆하는 明示적인 言動이 있어야 한다고 보아 多數意見에 反對하였다. 생각컨대 行政法上 信賴保護의 原則은 독일에서 發展하여 우리나라에 導入되고 있는 理論으로서 우리 國稅基本法 제18조 제2항이 그 趣旨를 반영하고 있는 것이기는 하나 信賴保護의 原則에 관한 理論이 바로 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則과 같지 아니하다는 點을 留意하여야 할 것이다. 즉 信賴保護의 原則에 관한 一般理論은 앞에서 본바와 같이 課稅官廳이 納稅者의 信賴의 對象이 될만한 公的인 見解表示를 할 것을 그 要件으로 삼고 있으나(金道昶 前揭論文 崔明根 前揭書 120面, 金子宏, 前揭書 110面 참조) 國稅基本法上으로는 이와 같은 公的인 見解表示가 반드시 그 要件이 된다고 할 수 없고 그 課稅官廳의 明示的 見解表示가 없다 하더라도(대개의 경우 그러할 것이나) 稅法의 解釋 또는 租稅行政의 慣行이 一般的으로 納稅者에게 받아들여졌다는 事情이 인정될 수 있다면 納稅者의 그에 대한 信賴는 保護되어야 할 것이다. 따라서 國稅基本法의 文理에 充實한 多數意見의 妥當性을 認定할 수 있는 少數意見은 一般理論을 존중한 나머지 法條項의 文理에 부합하지 않는 嚴格한 要件을 附加하고 있다 할 것이다. 信賴保護의 原則에 관한 一般理論과 國稅基本法 제18조 제2항의 規定은 서로 密接한 關聯을 맺고 있는 것이지만 兩者는 別個의 要件을 要求하고 있다고 보아야 하며 國稅基本法上의 課稅慣行尊重의 原則規定을 適用받지 못하더라도 一般的인 信賴保護의 原則에 의하여 納稅者가 保護받을 수 있는 경우도 있을 것이다. 어떻든 信賴保護의 原則 내지는 課稅慣行尊重의 原則은 租稅法律主義가 要求하는 合法性의 原則과 相容하지않는 點을 부인할 수 없으며 課稅慣行尊重의 原則등의 適用에 있어서는 合法性의 原則의 本質을 侵害하지 아니하도록 愼重한 고려를 베풀어야 할 것이다. 3. 本判決의 吟味 위 大法院判決은 原判決이 租稅法의 嚴格解釋의 原則을 根據로 明文化되어 있지 않은 新技術企業化事業에의 移越投資稅額控除制度의 適用을 拒否한데 대하여 移越投資稅額控除制度의 趣旨와 과학기술처의 弘報冊字라는 두가지 點을 根據로 原判決을 破棄하였다. 大法院이 移越控除制度의 趣旨를 根據로 嚴格解釋의 原則을 완화한 것은 投資稅額控除制度의 合目的性과 移越控除가 인정되는 다른 重要産業들과의 課稅公平을 고려한 것으로 보여지나 이 判示가 반드시 租稅減免制度法의 擴張解釋이나 類推解釋을 一般的으로 인정한 것이라 斷定할 수는 없을 것이다. 그것은 納稅者에의 有, 不利를 막론하고 租稅法規의 類推解釋을 禁하는 立場에서도 本判決을 가리켜 租稅減免規制法 제4조의8 제8항의 可能한 범위내에서의 擴大解釋에 不過하다거나 新技術企業化事業이 다른 重要産業과 그 經濟的 實質이 다를바 없다는 根據에서 重要産業에 대하여 인정되는 投資稅額의 移越控除制度를 新技術企業化事業에도 類推適用한 것이라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 本判決이 또 하나의 根據로서 과학기술처 發刊의 弘報冊字를 들고 있는 點에 오히려 注目하여야 할 것이다. 과학기술처는 投資稅額控除를 받을 수 잇는 新技術企業化事業을 財務部와 協議하여 정할 權限이 있을뿐 租稅減免規制法의 解釋·適用에 관한 權限을 가진 것도 아니고 가사 그런 權限이 있다하여도 그 法律解釋이 法院을 拘束하는 것도 아님에도 불구하고 本判決이 新技術企業化事業에 投資稅額의 移越控除가 인정된다는 과학기술처의 冊字를 거론하고 있는 것은 과학기술처의 解釋을 믿고 韓國科學技術硏究所가 開發한 新技術의 企業化를 위하여 대규모의 投資를 行한 原告를 保護할 必要가 있다는 點을 보여주는 것이라 하겠다. 이는 바로 行政法上의 信賴保護의 原則의 顯現이며 國民의 信賴의 對象이 되는 公的見解를 表示한 官廳이 반드시 당해 問題에 權限을 가진 者임을 要하지 아니하고 國民이 그러한 見解를 信賴할만한 地位에 있는 官廳에까지 擴張될 수 있음을 또한 보여 준다할 것이다. 大法院이 租稅減免規制法律을 解釋함에 있어 단순히 事實關係인 弘報冊字의 存在를 根據로 삼기보다는 納稅者의 信賴를 보호하여야 한다는 行政法上 信賴保護의 原則을 正面으로 宣言하는 것이 더욱 바람직하였으리라 보여 이점에 관한 判例의 進展을 期待해본다. 

法律新聞 1459호 법률신문사 近親者의證言의信憑性 일자:1981.10.27 번호:81다150 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決理由 被告의 上古理由 제2점을 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 訴外 張菓가 1979년1월25일 原告로부터 금3백만원을 借用함에 있어서 借用人을 위 訴外人의 조카인 被告名義로 하여 借用證書를 作成交付하였으므로 原告가 위 貸與金의 辨濟期가 지난뒤에 借用證書上 債務者로 되어있는 被告에게 위 貸與金의 辨濟를 督促하자 被告는 위 訴外人의 債務를 自身이 辨濟하겠다고 原告에게 約束하므로서 위 債務를 중첩적으로 引受하였다는 事實을 認定하고 있는바 그 擧示의 證據를 記錄과 對照하여 보면 被告의 債務引受事實을 認定할 수 있는 證據는 第1審證人 채某의 證言이 그 유일한 것임을 알 수 있다. 그런데 記錄에 의하면 위 證人은 原告의 남편으로서 原告를 위하여 위 借用金의 변제를 督促하다가 被告로부터 自己가 辨濟하여 주겠다는 約束을 받아냈다는 것으로서 위 證人은 被告와 그 立場 및 利害關係가 전혀 同一한 處地이고 그 證言內容도 被告가 借用證書上 債務者로 되어있어 1979년11월중순경 被告에게 변제를 督促한일이 있었는데 그 뒤 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고 한 事實이 있다는 것에 不過한 것으로서 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 위 訴外人의 債務를 引受하였다는 것인지 알수가 없으며 또 金3백만원의 他人의 債務를 중첩적으로 인수하였다는 것은 異例的인 事例에 속하는 것이라고 할것인데 이 事件에 있어서 記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事情 이외에는 被告가 이 事件貸借關係에 있어 어떠한 利害關係에 있는지 과연 무슨 理由로 金3백만원에 달하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지를 전혀 알아볼수 없을뿐더러 오히려 被告는 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 위 訴外人은 私文書僞造 등 혐의로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할 수 있다. 그렇다면 被告가 위 訴外人의 債務를 引受할 수 있었을 것이라고 認定할 수 있는 具體的인 事情도 없이 原告의 남편의 막연한 證言만에 依存하여 被告가 이 事件 債務를 중첩적으로 引受하였다고 斷定한 原審의 措置 審理를 다하지 아니하였거나 採證法則을 違反하여 事實을 잘못 認定함으로써 判決에 영향을 미친 違法을 犯하였음이 分明하므로 論旨이유있다. 그러므로 다른 上告理由에 대한 判斷을 생략하고 原審으로 하여금 다시 審理判斷하게 하기위하여 原審判決을 破棄하고 事件을 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 1. 序 證人이 法廷에서 證言을 할 때에는 먼저 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하겠다는 宣誓를 하는 것이 通常이고(民事訴訟法제292조) 또한 그러한 宣誓를 하기전에 裁判長으로부터 宣誓의 趣旨說明과 僞證의 罰의 警告를 받게 되어있다.(民事訴訟法제291조). 그러나 宣誓한 證人이라고 해서 絶對로 거짓말을 하지않는다는 保障은 없는 것이고 證人이 僞證을 하고 있다는 非難을 우리는 法廷周邊에서 자주 듣게 되고 實際로 僞證罪로 立件되어 處罰을 받는 例도 적지않다. 이리하여 抽象的 一般的으로 말한다면 文書作成당시의 意思表現이 그대로 담겨져 있는 書證이 경우에 따라 거짓말을 할 수도 있는 證人의 證言보다는 證據價値가 났다고 할 수 있을 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 現實의 裁判에서 證人의 證言을 證據方法으로 쓰지않을 수는 없는 것이다. 이러한 와중에서 法官들은 證人의 證言의 眞假를 가려내야 하는데 거짓말探知機를 使用하더라도 1백%의 眞假判定은 할 수 없다고 하니 장차 人間인 法官으로서는 百發百中으로 證人의 거짓말을 가려내기는 어려운 것이 事實이다. 그러나 實際의 事件에서 法官이 證人의 거짓말을 看破하지 못하고 虛僞證言에 따라 事實認定을 하게되면 그 結果는 裁判에서 져야할 者를 이기게 하고 이겨야 할 사람을 지게하여 正義가 無色하게 되는 것이다. 敗訴한 當事者로서는 證人의 證言이 거짓말인데 그것을 基礎로 事實認定을 한 判決이 宣告된다면 그에 대하여 上訴를 提起하고 上訴審에서 그 證言이 거짓말이라거나 또는 신빙성이 없다는 主張을 할 수는 있으나 上訴審法官으로서는 證人의 證言의 眞假를 百發百中으로 가려낼 수는 없을 것이니 證人의 거짓말 때문에 誤判이 생기는 것을 完全하게 防止하는 妙策은 없는 것 같다. 僞證으로 인한 敗訴判決이 確定된 경우 그 僞證行爲가 刑事裁判에서 有罪로 確定되면 再審의 訴로 그 確定判決의 取消를 求하는 길이 마련되어 있으나(民事訴訟法제422조제1항7호)再審에 의하여 救濟가 되는 것은 實際로 僞證이 있어서 誤判을 한 事件中 극히 一部分에 지나지 않을 것이다. 그러하니 만큼 裁判實務에서 法官들이 證言의 眞僞를 가리는 일은 매우 중요한 것임에 틀림없다. 그러나 앞에서도 말한 것처럼 證言의 眞僞를 가리는 正確한 機械가 있는것도 아니고 人間의 能力으로서는 사람의 心性을 꿰뚫어보는 재주가 없기 때문에 僞證에 속아넘어가는 일이 생기는 것은 불가피한 것 같다. 그렇다고 하더라도 裁判實務에 종사하는 法曹人 특히 法官으로서는 證人의 證言의 신빙성을 判斷하는 基準에 대하여 부지런히 硏究하고 그 技術을 몸에 익혀 僞證에 속는 일이 없도록 항상 노력하여야 할 것이다. 一般的으로 證人의 證言의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가, 또는 그 證言이 다른 證據資料 예컨대 다른 證人의 證言이나 眞正成立이 認定된 書證의 記載內容과 배치되는 점은 없는가. 또는 그 證人이 당사자와 利害關係를 같이하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由를 살펴서 決定하여야 한다고 說明하고 있으나 (拙著共著 註釋民事訴訟法 下卷 128面 參照) 그 어느 하나도 決定的인 基準이 되는 것은 아니므로 結局은 法官의 良心에 의한 全人格的인 判斷에 기대할 수밖에 없는 것이라고 생각된다. 위에서 말한 4가지 基準中에서 證人의 證言態度에 의하여 證言의 信憑性을 정하는 것은 직접 그 證人을 訊問한 法官은 比較的 容易하겠지만 記錄에 의하여 證言의 要旨를 읽어보는 上級審法官으로서는 證言當時의 證人의 態度 따위는 알기 어려울 것이고 특히 上告審의 경우 訴訟記錄만 보고 證言의 信憑을 가리는 것은 쉬운일이 아니다. 그러하기 때문에 上告審에서 原審이 證人의 證言의 信憑性을 잘못 判斷하였다고 하여 原判決을 破棄한 例는 그렇게 많지 않다. 이 사건은 原告의 남편의 證言이 信憑性이 없는것 같은데 이를 信用하여 原告를 勝訴시킨 原判決은 잘못 되었다고 하여 이를 破棄한 것으로 그전에도 이와 비슷한 先例가 전혀 없었던 것은 아니지만 證言의 信憑性을 判斷하는데 대한 하나의 基準이 되는 判例라고 생각되기 때문에 評釋을 試圖하는 것이다. 2. 先 例 大法院은 1962년 2월 8일선고 4294行上109號 判決에서 「原審判示에 의하면 原審은 乙 제2호증(同意書), 乙제4호증(約定書), 甲제19호증(通知書), 甲제20호증의 1·2(提出書類返還請求書), 甲제21호증 賃貸借契約節次履行督促에 관한 件, 甲제22호증(同意書返還 要請에 관한件) 甲제23호증 (賃貸借契約節次履行督促에 대한 件)의 각 記載內容과 證人 甲·乙들의 證言 및 原告本人訊問結果의 內容을 綜合하여 原告가 單獨名義로 賃借中 支出된 모든 費用을 補助參加人이 半을 負擔하여 이 돈을 原告에게 치르기로 約定하였고 被告도 이 約束을 履行한 뒤라야 이 사건에서 문제된 歸屬財産에 대한 共同賃貸借契約을 하여도 좋다는 決議를 한 事實을 認定하기에 充分하다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 事實認定에는 疑問이 생긴다. 原審이 이와같은 事實을 認定하기 위하여 證據로 삼은 위의 모든 資料中 書證의 記載內容을 살펴보건대 그중 乙제4호증의 約定書에 의하면 原告名義로 賃借運營中 발생한 債權 債務는 原告와 被告補助參加人 두사람의 共同責任으로 處理한다는 것으로 되어있고 그밖의 書證內容들은 原告가 이 事件에서 문제되고있는 不動産을 혼자 運營하다가 지게된 빚을 原告와 被告補助參加人이 어떻게 갚아야 되겠느냐는 點에 관하여는 거리가 먼 書證들이므로 論할 餘地가 없다. 다음에 證據로 삼은 위 證人들의 證言內容을 살펴보건대 證人 乙의 證言內容에는 도움이 될만한 證據가 아무것도 없고 다만 證人 甲의 證言과 原告 本人訊問結果의 內容에 위의 乙제4호증에 적혀있는 內容을 具體化하는 證言으로서 被告補助參加人이 먼저 費用의 半分을 負擔한 뒤가 아니면 原告가 被告補助參加人과 共同賃貸借契約을 하지않을 趣旨였다는 대목이 있을 뿐이다. 그러나 우리 社會生活의 健全한 經驗法則에 비추어볼 때 기왕 乙제4호증과 같은 文書를 作成할 바에야 費用을 負擔하기로 된 被告補助參加人이 어느 때에 그 債務를 履行하여야 될것이냐에 관하여 밝히지 않는 다고 하는 것은 理解하기 어려운 것이요, 따라서 이러한 重要한 特約이 있었다면 반드시 文書에 밝혔어야 될 노릇이다. 그러하거늘 原審이 去來한 文書內容에 밝히지도 않은 이러한 特約의 存在를 다만 證人 한사람과 原告本人訊問結果만에 의하여 認定하였다는 것은 그 自由心證權行使에 있어서 우리의 經驗法則을 어긴 것이라 할 것이다」라고 判示하였고, 1962년4월18일 선고 4294民上 1362 判決에서는 「原判決에 의하면 原審은 原告主張事實에 부합하는 證人 甲乙의 各證言은 取信하지 아니하고 甲第1號證의 1, 2는 그 眞正成立이 立證되지 아니하였으므로 證據資料로 할수 없는 反面에 乙第1, 2號證의 記載內容에 證人 丙의 證言을 綜合하면 本件 垈地는 原告會社가 被告로부터 賃借한 事實을 認定할 수없다하여 原告의 本訴請求를 排斥하고 있다. 그러나 本件 去來當時 原告會社晋州支店業務係長 또는 會計擔當雇員으로 되어 있어 그 去來關係를 記憶하고있고 現在는 原告會社와 關係가 없어 公正히 證言할 수 있는 立場이 있는 證人甲乙의 各證言을 取信하지 않고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 作成한 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 取信하였음은 아무런 特別한 事情이 엿보이지 않는 本件에 있어서는 論理法則과 經驗法則 違反의 證據判斷이라고 아니할 수 없다」고 判示하였고, 1962년9월27일 선고 62다288號判決에서는 「…原審이 내세운 모든 證據를 하나 하나 뜯어보면 證人甲은 被告의 집의 食母로 있었던 사람인데 原告가 本件 不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 乙은 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은 채 위의 贈與事實을 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 丙의 證言과 原審의 刑事記錄檢證의 結果內容은 이 贈與의 事實에 관한 아무러한 證據資料가 되지 못한다. 이와 같이 贈與의 事實을 認定하기 위하여 바탕으로 삼은 모든 證據들은 贈與의 事實이 있었음을 認定하기에 그 證據力이 不足하다고 보아야 하겠거늘 原審이 조심성 없이 이러한 막연한 資料를 바탕삼아 贈與의 事實을 認定한 것은 그 自由心證의 範圍를 逸脫한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 形便에서 被告本人의 訊問結果가 그다지 信憑性을 가질 수 없는 것은 明白한 事實에 屬한다. 더욱이 原審이 形式的인 目的으로 作成한 것이라 하여 가볍게 차버린 處分文書로서 그 眞正한 成立이 證明된 原被告사이의 本件論爭 不動産에 대한 賃貸借契約書의 記載에 의하면 原審認定과 反對로 贈與의 事實을 全혀 認定할 수 없는 處地에 있다고 判示하고 있다. 위에서 紹介한 것 中 첫 번째 事件인 1962년2월8일 判決은 當事者사이에 去來에 관하여 約定書까지 作成되었는데 그 約定書에 記載되어있지 않은 特約事項을 認定함에 있어서 證人 한사람의 證言과 原告本人訊問의 結果만을 근거로 한 것은 自由心證權行使에 있어서 經驗法則을 어긴것이라고 하는 것이고 두 번째 事件인 1962년4월18일 判決은 當事者間의 去來當時 原告會社支店의 業務係長 또는 會計擔當雇員으로 있었고 지금은 原告會社를 그만둔 證人 甲·乙의 證言을 믿을 수 없다고 하고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 만든 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 믿어 事實을 認定한 것은 論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷이라고 하는 것이고 세 번째 事件인 1962년9월 27일 判決은 不動産의 贈與를 認定하는데 있어 내세운 證人이 하나는 被告집 食母인데 그 證言內容은 原告가 本件不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다고 하는 것뿐이고 다른 證人 하나는 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은채 贈與事實을 안다는 것뿐 일 경우에 그러한 證言만으로는 贈與事實을 認定하는데 證據力이 不足하다고 보아야 한다는 趣旨이다. 위 세個의 判例를 보고 생각할 수 있는 것은 當事者本人訊問의 結果나 被告의 아버지의 證言 또는 被告집 食母의 證言등은 一般的으로 다른 證人들의 證言보다 믿을 수 없는 경우가 많다는 一般論을 끌어 낼 수는 있으나 그 以上의 어떤 原則을 찾아내어 規定짓기는 어려울 것으로 생각된다. 위 세 개의 判例에 대하여 寸評을 한다면 첫째 事件에서 大法院은 當事者間에 約定書가 作成되었으면 거기에 모든 約定事項은 빠짐없이 記載하였을 것이라는 것을 大前提로 삼고 있으나 實際로는 當事者가 그 約定當時에는 그 特約事項이 그다지 重要한 것으로 생각하지 아니하였거나 또는 그 特約條項은 相對方이 손쉽게 곧 履行하여 줄 것으로 期待하고 約定書에 記入할 것까지도 없다고 생각하는 경우도 있을 수 있으므로 一律的으로 約定書에 記載되지 아니한 特約事項은 證人의 證言만으로 認定하여서는 안 된다는 原則을 내세울 수는 없을것으로 생각되며 따라서 그 事件에서도 證人 한사람의 證言이 그러한 特約을 約定書에 記入하지 아니하게 된 경위까지 無理없이 陳述하고 있는 것이라면 그 證言만으로도 그 特約事項을 認定할 수 있다고 하여야 할 것이고 그렇게 된다면 原告本人訊問의 結果는 한낮 蛇足에 不過하게 될 것이다. 따라서 그 判旨는 贊成할 수 없는 것으로 생각된다. 다음 두 번째 事件에서 大法院의 判示는 그런대로 無理가 없는 것으로 생각되고 세 번째 事件에서도 食母의 證言이나 다른 證人 한사람의 證言이 막연한 內容이고 當事者間에 贈與與否가 다툼이 된 不動産에 관하여 賃貸借契約書가 作成되어 있다면 그야말로 아직 그것만으로는 贈與에 대한 立證이 不足하다는 判斷을 하여야 할 것으로 생각되므로 그 判旨에는 異論을 提起할 생각은 없다. 위 세 개의 判例는 두 當事者本人訊問의 結果, 被告의 아버지의 證言, 被告집의 食母의 證言을 쉽게 믿은 것이 잘못이라고 判示하고 있으므로 그것은 人證에 관한 信憑性을 判斷하는 基準을 提示하는 것이라고 할수 있을 것인바 그 信憑性의 判斷을 잘못하였다고 하는 表現方法은 서로 다르다 즉 첫째 判例에서는 「自由心證權 行使에 있어서 經驗法則을 어긴것」이라고 表現하고 둘째 判例에서는 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 表現하고 있고 셋째 判例에서는 「證據力이 不足하다고 보아야 한다」는 表現을 쓰고 있다. 自由心證權行使라는 말이 어색하여 첫째 判例의 表現은 不適當한 것 같고 둘째 判例의 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 한 表現이 無難한 것으로 생각한다. 3. 이 事件 判決理由에 대한 所見 事件에서는 原審이 原告의 남편의 證言만으로 原告가 主張하는 被告의 債務引受 事實을 認定하였는데 原告의 남편의 證言內容은 被告가 借用證書上債務者로 되어있어 1979년11월 中旬頃 被告에게 債務의 辨濟를 督促한 일이 있었는데 그 뒤에 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고한 事實이 있다는 것인바 大法院의 判斷으로는 그 證言만으로는 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 訴外人의 債務를 引受하였다는 것이지 알 수가 없으며 돈 3백만원이나 되는 他人의 債務를 引受한다는 것은 異例的인 事例에 屬한다는 것이라고 할것인데 事件記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事實以外에는 被告가 이 事件貸借關係에서 어떠한 利害關係가 있는지 또는 과연 어떠한 理由로 3백만원에 達하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지 전혀 알아볼수 없고 오히려 被告가 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 淑母가 私文書僞造등 嫌疑로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할수 있다는 것이다. 大法院은 結論으로서 위와같은 事情下에서 원고의 남편의 막연한 證言만에 의하여 被告의 債務引受를 認定하는 것은 審理未盡이 아니면 採證法則을 違反한 잘못이 있다고 判示한 것이다. 생각컨데 審理未盡이라고 하는 것은 原告의 남편의 證言을 取信하려면 그 證言의 趣旨가 처음에 原告에게 債務辨濟의 督促을 할 때에는 被告가 債務의 辨濟를 拒絶하였다는 趣旨로 보이는 만큼 그 뒤에 被告가 債務를 辨濟하겠다고 하였다면 具體的으로 언제 어디서 어떠한 事情으로 그러한 말을 하게된 것인가를 좀더 자세히 審理하여 보지 아니하고서는 그 남편의 막연한 證言만으로 債務引受 事實을 認定하기 어렵다는 意味라고 생각되며 採證法則違反이라고하는 것은 被告가 叔母를 告訴하여 그가 拘束起訴까지 이르게 한 것이라면 다른 特別한 事情이 없는 한 被告는 叔母의 不法行爲를 용서할 수 없다고 한 것이 明白하고 따라서 그 文書僞造와 관련된 叔母의 債務를 引受하지는 않았을 것이라는 것이 論理法則과 經驗法則에 合致되는 것이라고 할 것이므로 그러한 法則에 위반한 證據判斷을 한 것은 採證法則을 違反한 것이 된다는 趣旨로 받아 드려야 할 것이다. 頭에서도 一言한바와 같이 證據의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가 또는 證言이 다른 證據資料와 背馳되는 點은 없는가 또는 그 證人이 當事者와 利害關係를 같이 하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由등을 살펴서 決定하여야 하는바 그 어느 한가지 事由가 決定的인 要因이 될 수는 없고 몇 개의 事由가 複合的으로 作用하므로서 證言의 信憑性을 가늠하는 尺度가 된다고 할 수 있고 이 事件의 경우에는 證人의 證言이 따른 證據資料(判決文에 證據의 具體的 標示는 없으나 被告가 叔母를 告訴하여 叔母가 拘束起訴되었다는 事實에 관한 資料가 있을것임)와 背馳되는 點이 있고 따라서 被告가 그 叔母의 債務를 引受하였다는 것은 그럴사한 것이 못된다는 事情과 證人이 原告의 남편이라는 몇가지 要因이 複合하여 그 證言의 信憑性이 없다는 判斷을 하게 된 것이라고 할 수 있다. 이리하여 筆者는 이 事件 大法院判決에 贊意를 表하는바이다. 

事實關係 被告(서울冷凍株式會社)는 조성物産株式會社의 輸入羊고기 250箱子(20kg들이 5톤)를 74.5월하순부터 保管하고 있는 倉庫業者이다. 조성物産株式會社業務理事 김도원은 74.6.7 商人인 原告(崔周漢)와 崔忠烈에게 每月 輸入羊고기 30톤씩을 공급하는 契約을 체결하고 그 保證金 3百萬원중 一部인 150萬원을 領受함과 동시에 그 供給을 위하여 被告에게 保管시켜 놓았던 양고기를 引渡하는 方法으로 任置物保管證의 名義를 변경토록 하였다. 이 指示를 받은 조성物産株式會社職員 정계선은(被告에게 양고기를 保管시킨 職員이기도 한다.) 原告를 대동하고 被告를 찾아가서 被告의 倉庫擔當職員인 이주철에게 任置物保管證의 名義를 原告名義로 변경하여 줄 것을 요구하고 名義변경된 保管證을 받아서 原告에게 交付하였다. 그런데 原告는 1974.9 초순경 被告가 보관중인 양고기 250상자는 1974.8.10부터 1974.9.5까지 전부 出庫되어 현재는 在庫量이 없으며 이것을 최충열이가 出庫해 간 事實을 알고서 최충열과 김도원에 대하여 責任을 추궁하다가 이들로부터 回收하기가 어렵게 되자 1977.1.27 被告를 상대로 訴訟을 하기에 이른 것이다. 原審判決 被告會社의 本件 保管物중 出庫가 잘못 된 것이라 하더라도 倉庫業者인 被告의 原告에 대한 責任은 原告가 그 事實을 알게 된 1974.9초순경부터 1年이 경과한 1975.9초순경 商法 166條에 의하여 消滅時效가 完成되어 免責된 것이라 하고 原告의 物品引渡를 구하는 主請求와 그 배상을 구하는 豫備的 請求를 배척하였다. 上告審判決 原審을 파기환송하는 理由를 다음과 같이 설명하고 있다. 즉 ① 商法 166조의 滅失이라 함은 任置物을 반환받을 정당한 權利者가 아닌 者에게 인도함으로써 정당한 權利者가 그의 반환을 받지 못하게 된 경우를 말하는 것인데 同名義變更은 정계선이 원고와 함께 이주철을 찾아가서 요구함으로서 이루어진 때문이다. 그리고 피고는 원고에게 출고하지 아니하고 정계선의 지시에 따라서 최충렬에게 全量을 출고하였음을 자인하고 있으니 피고의 사용인인 이주철은 최충렬이가 任置名義者로서 그 반환을 받을 정당한 권리자인 원고가 아닌 사실을 알면서도 임치물인 羊고기를 전량 최충렬에게 출고하였다고 할 것이니 창고업자인 피고는 최충렬에게 출고할 때에 피고 또는 그 사용인이 악의가 아니였다는 점에 대하여 立證을 하지 아니하는 限 원고에 대한 책임을 면할 수 없다함이 상당하다고 본 것이다. 解 說 本判決은 倉庫業者의 책임에 관하여 商法 166조의 短期消滅時效를 적용한 경우에 대한 해석문제를 다투고 있다. 商法도 이에 해당하는 것이라고 함이 상당하다고 할 것이고, ②이 경우에 惡意라고 함은 인도받은 者가 그 任置物을 반환받을 정당한 權利者가 아님을 알면서 그 者에게 出庫한 경우를 말한다. 이 사건에서 임치물인 羊고기의 任置者名義를 原告앞으로 변경한 것은 피고가 원고에게 羊고기를 출고할 의무가 있다는 것, 商法 166조1항은 「任置物의 滅失 또는 毁損으로 인하여 생긴 창고업자의 책임은 그 物件을 출고한 날로부터 1년이 경과하면 소멸시효가 완성한다」하고 同條3項에서 「前1項은 倉庫業者 또는 그 사용인이 惡意인 경우에는 적용하지 아니한다」고 규정하고 있다. 여기서 문제가 되는 것은 滅失과 惡意의 의미이다. 一. 商法 166條의 滅失 倉庫業者는 自己 또는 그 使用人의 善管義務위반으로 생긴 任置物의 滅失에 대하여 損害賠償責任을 부담한다.(商法 160條) 이 경우의 使用人이라 함은 履行補助者를 意味하고 반드시 雇傭관계에 있음을 要하지 아니한다. 따라서 再保管時에는 下受人도 포함하는 것이다. 그리고 滅失이라 함은 단순히 任置物의 物質上의 滅失뿐만 아니라 任置物을 받을 者에게 이를 引渡할 수 없는 모든 경우를 포함하는 것이라고 할 것이다. 즉 滅失이란 返還不可能한 경우를 말하고 倉庫業者가 그 占有를 回復할 수 없는 狀態를 포함한다. 예컨대 任置物이 他人의 手中에 있는데도 이를 回收할 수 없는 때에는 그 所在가 분명한 경우에도 滅失이 되는 것이다. 만일 滅失을 物理的 滅失에 限定하게 되면 倉庫業者가 任置者를 假裝한 者에게 任置物을 引渡할 때에는 任置物을 받을 正當한 權利者에 대하여 倉庫業者는 商法 166條를 내세워 責任을 부담하지 않을 수도 있는 것이다. 생각을 해보면 倉庫業者가 任置物을 回復하여 正當한 權利者에게 返還할 수 없는 것은 결과적으로 任置物의 物理的 滅失과 같은 것이기 때문에 商法 166條의 滅失을 좁게 볼 것이 아니라 任置物을 引渡할 수 없게된 모든 경우를 포함하는 것으로 해석하는 것이 任置物의 返還을 받을 正當한 權利者와 倉庫業者의 利益均衡을 유지하는 관계에서 타당한 것이라고 생각한다. 二. 商法 166條의 惡意 商行爲로 인한 債權은 原則으로 5年의 消滅時效에 걸린다.(商法 64條) 그러나 商法은 運送周旋人(商法121條), 運送人(商法 147條), 倉庫業者(商法 166條) 등에 대하여는 惡意인 경우를 제외하고 1年이라는 短期消滅時效를 적용하고 있다. 이것은 運送物이나 保管物의 滅失에 대한 責任은 계속적·반복적인 去來 때문에 그 證據를 長期間 保全해 두기가 어렵고 그위에 이들의 責任關係는 신속히 해결하는 것이 바람직한 때문이다. 문제는 倉庫業者에게 惡意가 있는 경우에는 이러한 短期消滅時效의 혜택을 배척하고 商事債權의 一般消滅時效 期間인 5年(商法 64條)을 적용한다는데 있다. 이 경우에 惡意의 意味를 어떻게 해석할 것인가에 따라서 그 범위가 결정된다. 여기서 惡意란 滅失을 알고 있는 것을 말한다고 할 것인가, 아니면 惡意란 故意로 滅失시키거나 특히 滅失을 故意로 隱蔽하는 行爲를 말한다고 할 것인가, 또는 惡意를 制限的으로 해석하여 단순한 默秘는 故意로 隱蔽하는 行爲에서 제외할 것인가등 신중하게 고려할 필요가 있다. 만일 惡意를 알고 있는 것이라고 한다면 全部滅失의 경우 倉庫業者는 당연히 位置者가 損害를 본다는 것을 알고 있는 것이 되므로 商法 166條3項은 無意味한 規定이 되고 만다. 그리고 단순한 默秘와 故意로 損害를 隱蔽한 경우를 區別하지 않고 惡意중에 隱蔽를 포함시킨다고 하면 故意라는 要件을 무시하고 서로 다른 槪念을 同一한 意義로 해석한다는 비난을 받게 될 것이다. 생각해 볼 것은 왜 倉庫業者에게 短期消滅時效의 혜택을 주면서 이를 制限하는 규정을 두었느냐는 商法 166條3項의 立法趣旨이다. 앞에서 말한 바와 같이 倉庫業者가 빈번한 去來에서 생기는 責任關係에서 신속하게 벗어나 그 營業을 원활하게 추진할 수 있도록 도와주자는 뜻에서 將來의 청구에 대비하여 필요한 증거를 충분히 확보할 기회를 부여하고 그러한 機會를 빼앗아 가는 惡意의 범위를 제한할 필요가 있다. 그러나 故意로 任置物을 引渡할 수 없도록 하거나 任置物의 引渡不可能을 알면서 이를 隱蔽하는 行爲까지 法이 保護할 領域은 아닌 것이다. 그러므로 商法 166條3項의 惡意는 알면서 出庫한 경우보다는 더 확장되어야 하는 것이다. 評 釋 ① 本 件 判決은 商法 166條의 멸실을 정당한 權利者가 아닌 者에게 引渡함으로써 정당한 권리자가 반환받지 못하게 된 경우도 포함한다고 宣言하였으므로 物理的 滅失에만 한정하고 있는 立場이 아님이 명백하다. 따라서 原告(崔周漢)가 任置物인 양고기를 반환받을 정당한 權利者이며 被告會社의 使用人인 이주철이가 그 반환을 받을 정당한 權利者가 아닌 최충렬에게 全量을 出庫한 때문에 原告가 그 任置物인 양고기를 반환받지 못하게 되었으므로 이것은 商法 166조의 멸실에 해당한다고 결론지은 것이다. 정당한 權利者의 이익을 보호하고 창고업자의 任置物保管에 대한 선량한 管理者의 注意義務를 각성시키는데서 타당한 결론이라고 생각한다. ② 한편 商法 166條3項의 악의에 대하여 본 건 판결은 引渡받은 者가 그 任置物을 반환받을 정당한 권리자가 아님을 알면서 그 者에게 出庫한 경우를 말한다고 하였다. 알면서 출고한 것은 故意로 멸실시킨 것을 뜻하는 것같다. 그러므로 고의로 멸실을 은폐하는 행위를 포함하는 가는 분명하지 않다. 被告會社의 使用人인 이주철은 委託會社의 직원인 정계선이가 찾아와서 앞으로는 原告에게 任置物을 出庫시켜 주라고 하여 그 證標를 주었는데도 다시 정계선의 지시에 따라서 최충렬에게 出庫한 것은 고의로 멸실시킨 것이지 멸실을 은폐하는 행위가 아니라고 본 것일까. 이주철은 원고에게 출고할 의무가 있는데도 정계선의 지시가 있었기 때문에 최충렬에게 出庫하였다면 그 事實을 지체없이 원고에게 알려 주어야 하는 것이 아닌가 생각된다. 이러한 事實은 이주철이가 原告에 대하여 멸실을 고의적으로 은폐한 행위가 되고도 남는 것이다. 그렇다면 本 件 判決에서 定義된 악의의 의미를 가지고는 단순한 묵비와 고의로 멸실을 은폐하는 행위를 어떻게 다툴 것인지 정확하게 이해하기가 어렵다고 생각된다.