- 김영란법은 과연 문제가 없는가? - 헌법재판소는 2016년 7월 28일 '부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률'(일명 '김영란법')에 대하여 기각과 각하결정을 하였다. 즉 김영란법이 기본권을 침해하지 않는다고 한 것이다. 김영란법은 2013년 의원발의와 정부발의로 국회에 법률안이 제출되어 많은 논의를 하다가 2015년 3월 3일 국회에서 의결되어 3월 27일 공포되고 2016년 9월 28일부터 시행되는 것으로 예정되어 있다. 헌법재판소는 이번 결정에서 5가지 주요 쟁점에 관하여 결정을 하였는데, ①부정청탁조항이 명확성 원칙에 위배되는지 여부, ②부정청탁금지조항과 금품수수금지조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부, ③ 언론인 및 사립학교 관계자가 받을 수 있는 외부강의 등의 대가 및 음식물·경조사비·선물 등의 가액을 대통령령에 위임하도록 하는 것이 명확성 원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부, ④배우자가 언론인 및 사립학교 관계자의 직무와 관련하여 수수 금지 금품등을 받은 사실을 안 경우 언론인 및 사립학교 관계자에게 신고의무를 부과하고(신고조항), 미신고시 형벌 또는 과태료의 제재를 하도록 규정한 조항(제재조항)이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부, ⑤사립학교 교원과 언론인 등에게만 적용하는 것이 평등권을 침해하는지 여부 등이다. 헌법재판소는 이번 결정에서 현실과 법리 사이에서 고민을 하다가 현실적인 문제를 해결하기 위한 결정을 한 것으로 보인다. 그러나 헌법재판은 결국 헌법에 근거하여 '사법적' 판단을 하는 재판이므로 이에 충실하여야 한다고 본다. 김영란법은 공직자 등이 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육·홍보·토론회·세미나·공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의·강연·기고 등의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 되고, 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속기관장에게 신고하고, 제공자에게 그 초과금액을 지체 없이 반환하여야 하는데, 신고 및 반환 조치를 하지 아니한 공직자등에게는 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 되어 있다. 과태료 부과의 대상이 되는 금액이 얼마인지 하한선을 법률에서 전혀 정하지 아니하고 대통령령에 위임하고 있는 것은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다. 과태료 부과 규정이기 때문에 죄형법정주의는 적용되지 않는다 하더라도 포괄위임금지원칙은 적용되는 것으로 법률에서 금지대상 금액의 하한선을 정하지 않은 것은 국민의 대표기관인 국회가 제정하는 법률이 아닌 행정부가 자의적으로 정할 수 있다는 것이 된다. 또한 공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만원 또는 매 회계연도에 300만원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 안되나, 여기에 원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품 등은 제외되도록 되어 있다. 이를 위반할 시에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어 이에 관해서는 죄형법정주의가 적용된다. 여기에서도 대통령령으로 정하는 가액이라 하여 행정입법을 통하여 범죄 구성요건에 해당하지 않는 것을 대통령령에 위임하고 있다. 구성요건의 소극적 요건을 대통령령에 위임하면 결국 범죄의 구성요건이 행정입법을 통해서 확정되는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같이 과태료 부과 규정이나 형벌 부과 규정이 대통령령에 위임하고 있음에도 불구하고 헌법재판소는 예측가능하다고 하고 있는데, 헌법재판소 재판관도 반대의견을 통해 불명확하다고 하고 있는데, 이를 예측할 수 있다고 하는 것은 과연 누가 예측할 수 있다는 것인지 납득하기 어렵다. 또한 공직자등이 그 배우자의 금품 등 수수 사실을 알면서 신고하지 아니한 행위를 처벌하는 것에 대해서도 4인의 재판관이 형벌과 책임의 비례원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 상실하여 일반적 행동자유권을 침해한다고 한 것도 주목하여야 할 것이다. 김영란법은 우리나라의 과도한 접대나 청탁에 대한 제재의 필요성으로 만들어진 법률이라 할 수 있다. 김영란법의 입법목적에 있듯이 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등의 수수를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 반대할 국민은 없다. 다만 법률은 국민의 필요성과 이에 따른 규범력이 담보될 때 실효성이 있다. 국가의 문제점을 해결기 위하여 강력한 규제가 필요한 경우도 있다. 그러나 이러한 규제가 법치주의에 위배되어서는 안되고, 헌법에 위반되어서는 안된다. 이번 결정으로 김영란법이 시행되는 데는 문제없게 되었다. 그러나 헌법재판소의 결정이 김영란법이 문제가 없는 것을 의미하는 것은 아니다. 헌법재판소는 김영란법의 일부 조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 것이다. 김영란법은 헌법재판소의 기각결정이 있은 후에도 많은 논란이 있고 많은 개정 요구가 있다. 과연 현실적으로 적용할 수 있고, 법률체계상의 문제는 없는지, 또한 실효성을 담보할 수 있는 법률인가 하는 문제는 앞으로 계속 논의가 필요한 것이고, 이에 대한 해결은 결국 국회의 몫이라 할 수 있을 것이다.

헌재 2016.5.26. 2014헌마45 교도소, 소년교도소, 구치소 등 교정시설에 수용되어 있는 수용되어 있는 사람들을 수용자라고 한다. 수용자들은 이들 교정시설의 질서와 안전유지를 위하여 규율을 준수해야 한다. 그래서 '형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하에서는 '형집행법'이라고 한다)'은 수용자들이 그 시설의 규율을 위반한 경우에 징벌을 부과하도록 하고 있다. 교정시설에서 질서를 위반한 자에 대하여 부과하는 징벌은 형벌의 집행이라는 불이익을 받고 있는 자들이 다시 규율을 위반한 것에 대하여 부과되는 것이므로 통상의 구금 및 수용생활 보다 더욱 불리한 것, 즉 자유와 권리를 일반 수용자에 비하여 더욱 제한하는 것이 되어야 하는 점은 분명하다. 이와 같은 징벌 중에서 가장 중한 징벌이 금치이다. 형집행법은 금치에 대하여 규정하면서 그 대상자를 최장 30일의 기간 동안 독방인 징벌거실에 구금하도록 하고 있으며, 그 밖에도 생활조건에 다양한 제약을 받도록 규정하고 있다. 이 사건에서 문제된 조항은 금치를 받는 수용자의 자유의 제약에 관하여 규정하고 있는 조항들이다. 형집행법은 금치처분을 받은 수용자에 대하여 금치기간 중 공동행사 참가, 신문열람, 텔레비전 시청, 자비구매물품 사용, 전화통화를 일률적으로 금지하고 있다. 또한 집필과 서신수수, 접견, 실외운동 등에 대하여는 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 허용할 수 있도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 이 결정에서 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 금지하도록 규정하고 있는 형집행법 제112조 3항 중 제108조 13호에 관한 부분에 대하여 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정했다. 헌법재판소가 금치처분 중 운동금지 조항에 관하여 위헌결정을 한 것은 이번이 처음은 아니다. 헌법재판소는 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정에서 종전에 이와 유사한 내용을 규정하고 있던 행형법 시행령 조항에 대하여 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였던 바 있다. 당시 행형법 시행령 조항에서는 금치의 처분을 받은 자를 징벌실에 수용하고, 그 기간 중 운동을 금지한다고 규정하고 있었다. 헌법재판소의 위헌결정 이후에 법이 개정되었으며, 개정된 형집행법 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 원칙적으로 실외운동을 금지하고, 다만 소장이 수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 실외운동을 허가할 수 있도록 규정하고 있었다. 이번에 위헌판단을 받은 조항이 바로 개정된 법률조항인 형집행법 조항이다. 위헌판단을 받은 이후에 법이 개정되었는데, 그 개정법이 종전의 위헌성을 완전히 제거하지 않아 다시 위헌판단을 받게 된 것이다. 헌법재판소가 이번 결정에서 문제된 형집행법 조항에 대하여 위헌 결정을 내린 이유를 요약하여 소개하면 다음과 같다. 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이다. 금치처분을 받은 사람은 외부세계와의 소통이 단절된 일반 수용자에 비하여도 더욱 단절된 상태에 있게 된다. 금치처분을 받은 사람은 4.6㎡(1.397평) 크기의 징벌거실에 수용되는데, 실외운동의 금지는 운동을 하지 못한다는 의미뿐만 아니라 바깥 공기를 마실 기회가 없는 채로 협소한 징벌거실에 하루 종일 구금되는 것을 의미한다. 금치기간은 최장 30일로서, 이 기간 동안 운동이 금지된다면 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강에 해를 입을 위험성이 현저히 높다. 따라서 운동금지의 처분은 반드시 필요한 최소한의 경우에 한하여 예외적으로 부과되어야 한다. 그런데 금치처분을 받은 모든 수용자에게 원칙적으로 실외운동을 금지하여야 할 필요성을 인정하기 어렵다. 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있는 예외적인 경우에 한하여 실외운동을 제한할 필요성이 인정될 수 있을 것이며, 이들 경우에 한하여 제한하는 것으로 규정한다면 충분하다. 그런데 이 사건 법률조항은 이와 반대의 방식으로 규정하여 원칙적으로 모두 금지하고 예외적인 경우에 한하여 제한을 풀어주는 방식을 취하고 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 실외운동을 제한하는 경우에 지켜야 할 최저기준도 정하고 있지 않다. 이상의 이유로 이 사건에서 문제가 된 운동금지 조항은 수용자의 신체의 자유를 침해하는 조항으로서 헌법에 위반된다.

헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 국회법(2012. 5. 25. 법률 제11453호로 개정된 것) 제85조 제1항은 국회의장의 심사기간 지정 및 직권상정 권한을, 천재지변, 전시·사변 등 국가비상사태 및 "의장이 각 교섭단체대표의원과 합의하는 경우"로 한정하여, 과거 국회의장이 쉽게, 위원회에서 공전될 법안의 심사기간을 정한 뒤, 그 도과 시 직권상정하여 물리적 충돌이 발생하고 교착상태에 빠지는 것을 예방하고자 하였다. 그 대안으로 마련된 제85조의2는, 재적의원 과반수가 서명하면 위원회 회부 안건을 의장 및 위원장(위원회의 경우)에게 신속처리대상안건 지정을 요구하고, 의장 또는 위원장은 이를 무기명투표로 표결하되 각 재적의원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결하도록 하였다. 이러한 입법(소위 '국회선진화법')은 결국 직권상정의 요건을 가중다수결로 한 것이다. 헌법재판소는 2016. 5. 26. 새누리당 소속 국회의원들이 국회의장 등을 상대로 한 권한쟁의에서, ①국회가 2012. 5. 25. 국회법 제85조 제1항 및 제85조의2 제1항을 개정한 행위에 대해서는, '국회'를 상대로 하지 않고 '국회의장 및 기획재정위원회 위원장'을 상대로 하였으므로,피청구인 적격 흠결로 각하, ② 국회의장이 북한인권법안 등에 대한 심사기간 지정 요청을 거부한 행위는, 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해할 위험성이 없어 각하, ③ 기재위 위원장이 서비스산업발전 기본법안에 대한 신속처리대상안건 지정 요청에 대해 표결실시를 거부한 행위는 재적위원 과반수의 서명요건을 갖추지 못하여, 표결권이 침해될 위험성이 없어 각하, ④ 국회의장이 2012. 5. 2. 국회법 제85조의2를 가결선포한 행위는 180일 청구기간이 도과하여 각하하였다. 위 ①③④는 이견이 없고, 위 ②는 재판관 이진성, 김창종의 기각의견과, 재판관 서기석, 조용호의 인용의견이 있을 정도로 비중있게 취급되었으므로 이를 살펴본다. 다수의견과 달리, 소수의견이 국회의원의 심의·표결권을 제도적 측면에서 넓게 보아 직권상정 제한으로 인해서도 침해될 위험성이 있다고 본 것은 설득력이 높다. 심의·표결을 할 기회 자체가 봉쇄되는 것은 대의민주주의에서 중요하게 취급하여야 한다. 헌법재판소가 국회 외부의 관계에서 심의·표결권 주장을 배척하면서(헌재 2015. 11. 26. 2013헌라3), 내부관계에서도 심의·표결권 침해가능성을 기계적, 소극적으로 본 것은 타당하지 않다. 그런데 본안에 들어가도, '직권상정' 문제에서 가중다수결을 요한 국회법 규정 자체는, 국회의 자율성 영역이며, 헌법위반이라고 보기 어렵다고 생각한다. 만일 그러한 가중다수결이 통상적 입법안에 대한 의결정족수였다면, 다수결원칙 위반으로서 헌법위반이 될 것이다. 특히 이는 국민의 선거권 행사의 결과를 왜곡하는 것이 될 수 있다. 그러나 '직권상정'을 어떻게 할 것인가의 문제는 그 보다 비중이 떨어지며, 이에 대해서까지 헌법재판소가 개입하여 위헌이라고 판단하기에는 헌법적 근거가 부족하다. 한편 소수의견(반대의견)은 '본회의 결정주의'를 강조하면서 국회선진화법의 문제점을 지적하나, 그것이 '위원회 중심주의'보다 '우선되는' 원칙이라고 단정하기 어렵고, 위원회 교착상태를 타개할 직권상정의 요건 문제에 이를 대입시키기가 어렵다. 과반수로 위원회 교착상태를 타개하지 못하면서, 과반수로 직권상정을 허용하여야 한다는 논거라면, 이는 정합성이 약하다. 어쨌든, 헌법재판소가 이 사건에서 심의·의결권의 침해가능성이 없다며, 국회선진화법의 위헌 여부를 판단하지 않은 것은, 정치권에서 심각하게 문제되어 온 중요 쟁점에 대하여 최종적 헌법판단의 기회를 놓친 것이어서 아쉽다.

헌법재판소는 2016년 5월 26일 통합진보당 해산결정에 대한 재심결정에서 각하결정을 하였다. 청구인인 통합진보당은 대법원이 2015년 1월 22일 판결에서 지하혁명조직의 존재와 내란음모죄의 성립을 모두 부정하였으므로 정당해산심판의 기초가 된 재판이 다른 재판에 따라 바뀐 경우에 해당되어 재심사유에 해당한다고 주장하면서 재심을 청구하였다. 이에 헌법재판소는 헌법재판소법 제40조 제1항을 적용하여 정당해산심판에서도 민사소송법이 준용되어 재심이 허용된다고 하였다. 다만 재심사유가 존재하는가에 대해서는 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유에 해당하지 않는다고 하면서 각하결정을 한 것이다. 헌법재판소법은 헌법재판소 결정에 대한 재심 여부에 관한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 헌법재판소 결정에 대한 재심 여부는 사건 유형별로 판단되어 졌다. 그 동안 헌법재판소는 위헌법률심판과 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서는 재심이 허용되지 않으며, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 중 공권력의 작용에 대한 권리구제형 헌법소원심판에서 재심이 허용된다고 하였다. 이 경우에 '헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'는 재심사유에 해당한다고 하여 왔다. 정당해산심판에서 재심이 허용되는지 여부에 관한 판단이 없었는데, 이번 결정으로 정당해산심판결정에 대해서도 재심 청구가 가능하게 된 것이다. 다만, 2015년 1월 22일 대법원의 판결이 통합진보당 해산결정과는 무관하며, 내란음모 등 형사사건에서 내란음모 혐의에 대한 유?무죄 여부는 재심대상결정의 심판대상이 아니었고 선결문제도 아니라고 하였다. 그 동안 정당해산심판에서 재심이 허용되는지 여부에 대하여 학설로만 해결하여야 했으나, 이제는 판례를 통하여 재심이 가능한 것이 되었다. 권한쟁의심판과 탄핵심판의 경우도 재심 허용여부가 문제될 수 있는데, 이에 대해서는 아직 헌법재판소의 판례가 없다. 헌법재판소는 그 동안 헌법소원심판에서 재심을 통하여 재심대상결정을 취소한 적은 있으나(헌재 2009. 6. 25. 2008헌아23), 본안 사건을 다시 심판하여 기각과 각하를 하였다. 재심을 통하여 재심대상결정을 인용 결정한 예는 찾아볼 수 없는데, 그만큼 재심사유에 해당한다고 하여 재심대상사건이 인용으로 결정되기는 쉽지 않다는 것이다. 헌법재판소는 통합진보당 해산 결정에 대한 재심사건에서 이례적으로 선고일 날 공개 선고를 하였다. 재심사건은 선고 일에 공개 선고를 하지 않는 것이 보통인데, 통합진보당 해산결정에 대한 재심은 세간의 이목이 집중되는 사건이라 공개 선고를 한 것이다.

헌법재판소는 헌법의 해석과 적용을 통하여 법률이, 특히 시민들의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 위반되는 것은 아닌지 판단을 한다. 헌법재판소가 법률에 대하여 헌법에 위반된다는 판단을 하면, 그 법률은 그 즉시 효력을 잃게 되고, 그 법률을 근거로 하여 발동되었던 다양한 국가권력들도 그 효력을 잃게 된다. 법률이 헌법재판소로부터 위헌 판단을 받았다면 그 법률은 더 이상 효력을 갖지 못한다. 그런데 과연 어느 시점부터 무효로 보아야 할 것인가? 헌법에 위반되는 법률이라도 일단 법률로 유효하게 성립하고 효력을 발휘한다면 그 것을 기초로 하여 수많은 법률관계가 형성되고 발전하게 된다. 법률이 위헌이라고 판단을 받는 경우에도 소급하여서, 즉 처음 법률이 생겼을 당시로 돌아가서 모든 것이 없었던 것으로 돌려놓을 수는 없다. 법을 신뢰하고 그 위에 생활관계를 쌓아 놓은 시민들의 생활관계, 즉 법적 안정성을 보장해야 하기 때문이다. 그리하여 헌법재판소법은 헌법에 위반되는 판단을 받은 법률은 효력을 잃게 된다고 규정하면서, 그 무효의 효력은 법률이 위헌판단을 받은 시점으로부터, 즉 장래를 향하여만 미치는 것으로 규정하고 있다. 시민들의 자유를 가장 엄격하게 제한하는 법은 형사법이다. 형사법이 위헌판결을 받는 경우는 어떨까? 법적 안정성도 중요하지만 헌법에 위반되는 법률에 의하여 시민들 처벌하는 법률에 기초한 법률관계를 법적 안정성이라는 이유로 보호하는 것은 곤란하다. 그리하여 헌법재판소법은 형사법에 대하여 만큼은 위헌판단의 효과, 즉 그 법률 무효의 효과가 해당 법이 최초에 성립된 시점으로까지 소급하도록 규정하고 있다. 형사법에 대한 위헌결정의 효력이 소급하는 것이 과연 항상 정의롭고, 항상 합리적인가 하는 의문을 갖게 하는 경우들이 있다. 종전에 위헌판단을 받았던 혼인빙자간음죄, 간통죄 등 형사법이 시대의 정의감정에 기초하고 성질을 갖는 경우에 특히 이런 의문이 제기된다. 오랜 세월이 흘러 시대의 가치관이 변화하였고, 그와 같은 가치관 변화가 위헌판결에 결정적으로 작용한 것이라면 과연 종전시대의 판단이 모두 정의롭지 않은 것이라고 일방적으로 매도할 수 있을까? 헌법재판소가 여러 차례 합헌이라는 판단을 하였고, 그것이 합헌적인 법이라는 신뢰가 더욱 강하여진 상황에서 위헌 판단이 내려진 경우에는 이런 의문이 더욱 강해지게 된다. 2014년 국회는 헌법재판소법 제47조 3항 단서(이하에서는 '심판대상조항'이라고 한다)를 신설하여 형사법에 대한 위헌결정의 소급효 원칙을 제한하는 입법을 하였다. 이 법률에서는 기존에 헌법재판소가 해당 조항에 대해 합헌 결정을 내린 적이 있는 때에는 그 위헌 결정의 소급효를 애초에 법률이 효력을 발휘하기 시작한 시점이 아니라, 종전에 합헌 결정이 있었던 날의 다음 날까지에만 소급하도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 2016년 4월 28일 재판관 전원 일치 의견으로 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 법률의 합헌성에 관한 최종 판단권이 있는 헌법재판소가 당대의 법 감정과 시대상황을 고려하여 합헌이라는 유권적 확인을 하였다면, 그러한 사실 자체에 법적 의미를 부여하고 존중할 필요가 있다. 헌법재판소가 특정 형벌법규에 대하여 과거에 합헌결정을 하였다는 것은, 적어도 그 당시에는 당해 행위를 처벌할 필요성에 대한 사회구성원의 합의가 유효하다는 것을 확인한 것이므로, 합헌결정이 있었던 시점 이전까지로 위헌결정의 소급효를 인정할 근거가 없으며, 이러한 소급효 제한이 헌법에 위반된다고 판단하기 어렵다고 하는 것이 그 판단이유이다.

헌재는 2016. 4. 28. 검사의 청구가 있는 때에는 약식명령으로 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있도록 한 형사소송법 제448조 제1항과, 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있도록 한 제453조 제1항('정식재판청구기간조항')을 합헌으로 결정하였다. 후자에 대하여만 논해 보고자 한다. 헌재가 이 사건에서 재판청구권에 대한 위헌심사기준을, "입법자는 사실상 재판청구권을 무력화하는 등 입법형성권의 한계를 벗어나지 않는 한 재판절차를 어떻게 구성할지에 관한 재량을 지닌다."고 하여, '합리성 심사'로 약화시키는 것에 동의할 수 없다. 이는 종전에 헌법재판소가 "재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되기는 하나, 그러한 입법을 함에 있어서는 비록 완화된 의미에서일지언정 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙은 준수되어야 한다. 특히, 당해 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니되고, 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 할 것이다."(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77)라고 한 것에서 크게 후퇴한 것이다. 재판청구권에 관한 헌재의 심사기준이 일관되지는 않은데, 국가는 형사사법권을 독점하고 있으므로, 적정하고 공정하며 효과적인 권리구제절차를 보장해 주어야만 한다. 재판청구권은 어느 기본권 못지않게 중요하며, 다른 기본권들의 효력이 이에 달려있다. 헌법 제37조 제2항이 '모든 자유와 권리'의 제한에 대하여 엄격한 요건을 규정하고 있으므로, 기본권 제한에 대한 입법형성을 넓게 인정하는 것은 최대한 삼가야 할 것이다. 그 점에서 정식재판청구기간조항이 검토되어야 하며, '고지 후 7일'이라는 기간은 법률전문가 아닌 국민에게 정식재판 여부를 결정하기에 턱없이 부족하다. 이는 재판청구권을 '효과적으로' 보장하지 못하고, 그렇게 형사사법을 운영하여야 할 필요성도 절실하지 않다. 피고인이 책임질 수 없는 사유가 있을 때 정식재판청구권이 회복될 수 있으나, 어떤 때인지 명백한 것은 아니며, 이 사건 청구인 역시 그 사유를 인정받지 못하였다. 소수의견이 지적한대로, '기산점이 되는 송달의 불확실성이 상쇄될 수 있을 정도의 충분한 불복기간'이 될 수 없다. 일반 형사사건에서 상소기간이 7일인 것 역시 같은 문제가 있다고 본다. 피고인이 7일 만에 상소여부를 숙고하기는 어렵고, 그러한 제도는 오히려 무분별한 상소를 조장할 수 있다. 사법절차에서 재판청구기간에 대하여 관행적으로 이를 용인할 것이 아니라, 재판청구권을 실효성 있게 보장하는 쪽으로 개선입법이 이루어져야 하고, 헌법재판소는 적극적으로 그러한 입법의지를 이끌어야 주어야 할 것이다.

헌법재판소는 교도소장이 금치의 징벌처분을 받은 미결수용자에 관한 양형참고자료를 법원에 통보하는 것은 헌법에 위반되지 않는다고 하면서 기각결정을 하였다. 이 결정에서 5인의 재판관은 미결수용자의 개인정보자기결정권을 침해한다고 인용의견을 냈고, 2인의 재판관은 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 하면서 기각의견을 냈으며, 2인의 재판관은 통보행위가 공권력 행사에 해당하지 않는다고 하면서 각하의견을 냈다. 재판관 과반수가 인용의견이었으나 의결정족수에 미치지 못하여 기각으로 결정하였다. 5인의 재판관은 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」 제235조는 통보행위의 근거가 될 수 있으나, 개인정보자기결정권을 제한하는 근거가 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에 없다는 것이다. 또한 「개인정보보호법」에도 근거가 없어 개인정보자기결정권을 침해한다고 하였다. 이에 대하여 기각의견을 낸 2인의 재판관은 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에는 근거가 없으나 「개인정보보호법」에 근거가 있다고 하면서 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 미결수용자의 양형참고자료를 법원에 통보하는 것은 그 근거가 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」에 규정되어 있으므로 법률의 위임이 있어야 하는데 법률의 위임이 없다고 본 인용의견이 타당하다고 본다. 기각의견은이 양형참고자료가 형사재판에서 기능을 하여 통지의 필요성이 있다고 하였다. 그렇다면 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙」 제235조가 '통보할 수 있다'라고 규정하고 있는 것도 문제가 될 수 있다. 왜냐하면 교도소장이 재량을 가지고 양형참고자료를 통보할지 여부를 결정할 수 있기 때문이다. 5인의 인용의견은 통보행위가 법률상 근거규정이 없다고 하면서 개인정보자기결정권을 침해한다고 하였다. 기본권제한을 하면서 법률에 의하지 아니하고 시행규칙에 의하였으므로 위헌이라는 것이다. 이러한 견해가 타당하기는 하지만 인용의견을 내면서 과잉금지의 원칙도 함께 검토할 필요가 있었다. 과잉금지원칙을 적용해서 개인정보자기결정권 침해 여부를 판단할 필요가 있었던 것이다. 입법형식상 법률에 있어야 할 사항이 법률에 근거 없이 시행규칙에만 규정되어 위헌이라는 것과 더불어 통보행위 자체가 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부를 함께 판단했어야 했다. 과반수인 5인의 재판관이 인용의견을 낸 만큼 다른 사건에서도 5인의 재판관이 위헌 혹은 인용의견을 낸 경우 위헌성이 많이 내재되어 있다는 것이므로 해당 법률을 개정한 사례가 있다. 이번 결정도 과반수의 재판관이 인용의견을 냈으므로 해당 법령의 위헌성을 제거하는 방향으로 개선이 있기를 바란다.

2014. 1. 1. 지방세법에서 신탁재산에 대한 재산세 납세의무자가 위탁자에서 수탁자로 개정되었다. 개정되기 전의 제107조에서는 재산세 과세기준일(매년 6월 1일) 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자가 재산세를 납부할 의무가 있는 게 원칙이지만(제1항), 예외적으로 재산세 과세기준일 현재 「신탁법」에 따라 수탁자명의로 등기?등록된 신탁재산의 경우에는 위탁자를 납세의무자로 보고 수탁자는 「지방세기본법」 제135조에 따른 납세관리인으로 본다(제2항 5호)고 규정하고 있었다. 그러던 것을 수탁자를 납세의무자로 보고 다만 위탁자별로 구분된 재산에 대해서 납세의무를 지는 것으로 개정하였다. 이 경우 위탁자별로 구분된 재산에 대한 납세의무자는 각각 다른 납세의무자로 보는 것으로 하고(제107조 제1항 제3호), 부칙 제17조에서는 신탁재산에 대한 재산세 납세의무자 변경에 관한 경과조치 규정을 두면서 "이 법 시행 전에 재산세 납세의무가 성립된 경우에는 제107조 제2항 제5호의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다."고 개정하였다. 문제는 개정법 시행 전에 재산세 납세의무가 성립된 경우가 아니라 신탁계약을 체결한 경우이다. 2014. 1. 1. 이전에 갑, 을 등 여러 신탁회사들은 위탁자 A와 신탁재산에 대하여 신탁계약을 체결하고 신탁의 등기를 마쳤다. 그런데 2014. 6. 1. 이후에 해당 과세관청은 개정된 지방세법에 따라 수탁자인 신탁회사들에게 그 신탁재산에 대한 재산세를 각 부과하였다. 그러자 신탁회사들은 부과처분이 위법하다면서 취소를 구하는 소송을 제기하면서 아울러 위 개정된 지방세법 규정과 부칙 규정에 대하여 위헌법률심판제정신청을 하였다. 그러나 법원이 기각하자 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하였다. 청구이유는 단순하였다. 신탁재산의 사실상 소유자는 위탁자임에도 불구하고 신탁재산에 대한 재산세 납세의무자를 위탁자에서 수탁자로 변경한 제107조 제1항 3호는 실질과세원칙과 과잉금지원칙에 위반되어 수탁자의 재산권을 침해하고, 부칙 제17조는 지방세법 개정 전 체결한 신탁계약에 의한 신탁재산에 대하여는 위탁자가 납세의무자라는 종전의 규정을 적용하도록 경과조치를 규정하지 아니함으로써 이는 진정소급입법에 해당하고, 설령 부진정소급입법이라 하더라도 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장하였다. 이런 일이 왜 벌어졌을까? 필자가 볼 때는 이미 예견된 일이다. 그동안 실무에서 종종 신탁재산에 대한 압류 등 체납처분이 문제되고 있었다. 부가가치세나 재산세 납세의무자인 위탁자가 세금신고만 하고 납부하지 않는 경우가 발생하고 있었기 때문이다. 과세관청 입장에서 세수확보를 위해선 징수를 해야만 했고, 위탁자의 재산이 없는 경우 결국 신탁재산에 대하여 압류를 하곤 하였다. 그러나 그때마다 법원은 제동을 걸었다. 위탁자에 대한 조세채권에 기하여는 수탁자 소유의 신탁재산을 압류할 수 없다는 대법원 판례가 근거였다. 대법원은 신탁재산에 대한 압류는 납세자가 아닌 제3자의 재산에 대하여 한 압류로서 그 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 판시하였다. 따라서 과세관청의 신탁재산에 대한 체납처분은 번번이 목적을 달성할 수 없었다. 조세심판원의 비상임심판관으로 이런 사건으로 회의를 할 때마다 필자 역시 대법원 판례를 근거로 압류처분의 위법을 주장했지만 이상하게도 법리가 받아들여지지 않았다. 지방세 분야에서는 신탁재산에 대한 압류는 정당하다는 식으로 과세관청의 입장을 옹호하는 정책적인 분위기를 감지할 수 있었다. 이런 연유인지는 몰라도 결국 지방세법이 개정되었다. 아예 신탁재산에 대한 납세의무자를 수탁자로 규정함으로써 지금까지의 논란을 일거에 해소시켜 버렸다. 과세관청 입장에선 세수확보가 중요하기 때문에 그럴 필요가 있었을 것이다. 세금을 내지 않고자 의도적으로 체납하는 얄미운 위탁자를 그대로 두기에는 조세정의나 조세형평성이 실현되지 않기 때문이다. 이에 대하여 헌법재판소는 이러한 입법목적은 정당성이 인정되고 수단의 적합성 또한 인정된다고 판단하였다. 또한 과잉금지의 원칙에도 반하지 않는다고 하였다. 복수의 위탁자로부터 수탁받은 신탁재산의 전부가 수탁자의 과세대상으로 합산되어 수탁자가 높은 세율을 적용받게 되는 불이익을 차단하는 규정(제106조 제3항)이 있고, 신탁재산에 대한 재산세에 기한 압류는 신탁재산에 대해서만 할 수 있고 수탁자의 고유재산에 대해서는 할 수 없도록 하는 등 수탁자의 재산권이 필요 이상으로 침해되지 않도록 제도적 장치를 마련(제119조의2)하고 있기 때문에 위 개정된 과세조항이 최소침해성 원칙에 반하지 않는다는 이유였다. 부칙조항도 헌법에 반하지 않는다고 판단하였다. 신탁회사들은 개정되기 전에 이미 재산세 납세의무가 성립된 게 아니라 단지 신탁계약을 체결하였던 것이고, 개정 이후인 2014. 6. 1.에 납세의무가 성립된 것이기 때문에 이미 종료된 사실관계에 대하여 신법을 적용한 것이 아니므로 소급입법이라고 할 수 없고, 조세법의 영역에 있어서는 국가가 조세·재정정책을 탄력적·합리적으로 운용할 필요성이 매우 큰 만큼 납세의무자가 현재의 세법이 변함없이 유지되리라고 기대하거나 신뢰할 수 없는 게 원칙이기 때문에 부칙 조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고 할 수도 없다고 하였다. 이와 같이 헌법재판소는 세법은 조세행정의 필요에 따라 얼마든지 변경할 수 있고, 국가 세수확보나 지방자치단체의 재원 충실을 도모하고자 하는 것은 공익적 가치로서 개정 전 세법 규정이 적용될 것이라는 납세자의 신뢰를 보호하는 가치보다 높다고 명확하게 표현하였다. 그 게 조세영역이라는 것이다. 이를 달리 표현하면 세금은 국고주의가 강하게 작용하는 영역이라고 할 수 있을 것 같다. 납세자로서 조세불복이나 조세형사사건의 당사자가 되어보면 그 즉시 실감을 할 수 있다. 과세처분을 취소 받거나 무혐의나 무죄를 받는 게 쉬운 일이 아니다.

- 대상결정 : 헌법재판소 2013헌바111 군형법 제64조 제2항 위헌소원 결정 - 1. 사실관계 및 대법원 판결 피고인은 특수전사령부 소속 중사로서 2011. 12. 26.부터 2012. 4. 12.까지 총 9회에 걸쳐 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 범죄사실로 2012. 11. 1. 특수전사령부 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었다. 이 사건에서 대법원(2013도4555)은 "군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항 및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 '상관'에 대통령이 포함된다고 보아야 한다."라고 판시하였다. 한편, 피고인은 항소심 과정에서 상관모욕죄의 '상관' 개념이 추상적이고 다의적이어서 명확성의 원칙에 반하고, 표현의 자유 등을 침해한다며 헌법소원을 제기했다. 2. 대상결정 요지 해당 사건은 대통령이 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람에 해당하는지 여부와 관련되므로 심판대상은 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분이다. 헌법재판소는 이 사건의 쟁점으로 명확성의 원칙 위반여부 및 표현의 자유 침해여부에 관하여 판단하였는바, 결정요지는 다음과 같다. 우선 명확성의 원칙 위반 여부에 관련하여, 헌법 제74조 제1항은 대통령이 국군통수권자임을, 제2항에 근거한 국군조직법은 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있고, 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009.9.29. 대통령령 제21750호 개정된 것) 제2조 제4호는 국군통수권자인 대통령이 상관임을 명시하고 있으므로 명확성 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 다음으로 표현의 자유 침해여부에 관하여, 심판대상조항은 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의 보호에 더하여 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하는바, 입법목적은 정당하며, 상관에 대한 모욕행위를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 또한 심판대상조항에서 금지하는 것은 상관으로서 대통령에 대한 모욕적 표현일 뿐이지 대통령의 정책이나 국정 운영에 대한 비판이나 의견표명자체를 금지하는 것은 아니며, 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다는 점 등을 들어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 하였다. 이에 대하여 준상관(명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자) 개념을 상관의 개념에 포함시 명확성원칙에 위배될 가능성이 있고, 군의 지휘체계에 위험을 초래한 경우 등과 같이 구성요건을 제한하여 모욕죄의 위헌성을 최대한 제거할 필요성이 있으며, 사적영역에서 군사와 관계없는 정책비난까지 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배되고, 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하는 것은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에 위배된다는 반대의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 군형법상 상관모욕죄의 상관 개념에 대통령이 포함된다는 대법원의 해석이 타당하고, 그러한 해석에 바탕을 둔 군형법 제64조 제2항의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 것을 확인한 것에 의미가 있다. 또한 민간인이라 할지라도 국군통수계통에 있는 사람은 상관의 개념에 포함된다는 것을 명확히 함으로써 향후 군형법상 상관에 관한 죄(항명, 상관제지불복종, 상관에 대한 폭행, 협박, 상해, 살해 등)에 대해서는 이러한 해석이 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 군형법상 상관모욕죄와 관련하여 대통령을 상관으로 간주하여 처벌한 사례로는 해당사건이 최초이다. 그 이전에는 상관의 개념에 대통령, 국방부장관 등 민간인이 포함될 수 있는가에 대하여 실무적으로 회의적인 시각이 많았다. 군형법은 그 수범자가 군인(군무원 포함)으로 한정되고, 명령복종 관계에서 명령은 원칙적으로 군대 내에서의 명령을 전제로 한 것으로 생각하는 경향이 많았기 때문이다. 특히, 준상관은 군인사법상 군인으로 한정된다는 점을 고려하면 순정상관(명령복종 관계에서 명령권자)도 군인으로 한정하는 것이 합리적이기 때문이다. 2009년에 개정된 군인복무규율은 위와 같은 논란을 의식하여 상관의 개념에 군통수권자를 명시함으로써 이를 명확히 하였다. 다만 군인복무규율이 군형법에 직접 적용되는 것은 아니므로 그러한 논란이 근본적으로 해소되었다고 볼 수는 없었으나, 이를 근거로 이 사건 기소가 이루어지게 된 것으로 보인다. 한편, 우리 군형법 제정에 많은 영향을 준 미군 군사법통일법전(UCMJ)은 상관의 정의를 우리 군형법과 유사하게 규정(a commissioned officer superior in rank or command)하고 있으나 장교로 한정하고 있고, 상관모욕죄에서 상관도 장교로 제한하고 있다. 따라서 대통령, 국방부장관 등 민간인은 상관의 개념에 포함되지 아니한다. 다만, 미군 UCMJ는 군인이 아닌 민간인 신분의 고위공무원들에 대한 모욕죄를 별도로 규정하여 처벌하고 있는데, 주로 군통수권과 관련되는 대통령, 부통령, 의회(국회의원 개인이 아닌 의회 자체), 국방부장관, 각군 장관, 국토부장관 등이다. 그리고 이의 수범자는 장교로 한정된다. 즉, 장교가 군통수권과 관련되는 특정한 고위공무원을 모욕한 경우에 한하여 모욕죄로 처벌하고 있으며 그 최대형벌도 상관모욕죄와 동일하게 징역1년이다. 이러한 점을 고려했을 때, 우리 군형법상 상관모욕죄 등 상관에 관한 죄의 경우, 상대적으로 그 적용범위가 너무 넓고, 형벌도 과중한 측면이 있다. 이제 막 입대한 신병은 자기의 동기 이외에 대통령을 비롯한 전군의 모든 군인이 상관이 된다.

헌법재판소는 지난 2월 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄가 헌법에 위반되지 않는다고 하였다. 청구인은 현역 군인으로 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올렸고, 이러한 범죄사실로 처벌을 받게 되자 위헌법률심판제청을 거쳐 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 헌법과 군형법 및 군인복무규율을 통하여 '상관'의 개념에는 대통령이 포함된다고 하였고, '상관'과 '명령'이라는 개념은 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 또한 심판대상 조항은 표현의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. 군형법은 형법과 별도로 상관에 대한 '모욕'죄를 규정하고 있다. 형법상 모욕의 개념에 대해서는 헌법재판소가 이미 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 모욕에 해당되는지 여부는 모욕의 대상이 되는 사람의 개인적인 감정에 따라 달라질 수 있는데, 단순히 모욕에 해당되면 형사처벌을 하는 것은 처벌의 범위가 광범위하게 확장될 우려가 있다. 또한 다양한 매체를 통하여 다양한 내용으로 표현을 할 수 있는데, 모든 상황에서 모욕에 해당하면 처벌한다는 것은 과잉금지원칙에 위배될 소지가 많다. 군의 특성상 상관에 대한 모욕을 금지하고 위반시 처벌할 필요가 있을 수 있다. 그러나 군형법은 군인이기만 하면 적용되는데, 상관모욕죄의 경우에도 군인신분으로 근무와 관련하여 상관을 모욕하는 것은 물론이고 사적 영역에서 상관을 모욕하여도 처벌하도록 되어 있다. 군형법에서 군이라는 특수성을 고려하여 특별히 가중처벌할 필요가 있다든가 혹은 군이기 때문에 발생할 수 있는 범죄에 대하여 특별히 처벌규정을 두는 것은 필요하다. 그러나 군인이지만 일반인 신분으로 한 행위에 대해서는 군형법이 아닌 일반 법률로 처벌규정을 적용하는 것이 바람직할 것이다. 형법상 모욕죄에 대한 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서는 박한철, 김이수, 강일원 재판관이 위헌의견을 냈으나, 이번 군형법상 상관모욕죄 사건에서는 김이수, 강일원 재판관만이 위헌의견을 낸 것도 주목할 만하다.