- 서울행정법원 2016. 6. 24. 선고 2015구합69447 판결 - 1. 사건의 쟁점 이 사건은 민법 제32조에서 비영리법인의 설립 요건으로 규정하고 있는 주무관청의 허가 요건에 관한 해석이 쟁점이 되었다. 2. 사안 및 대상판결의 판단 가. 사안의 경과 (1) 원고는 사회적 소수자의 인권 증진 등을 목적으로 하는 비영리 사단법인 비온뒤무지개재단(이하 '이 사건 단체'라 한다)을 설립하기 위하여 법무부장관(피고)에게 사단법인설립허가신청을 하였다. (2) 법무부장관은 '원고가 설립하려는 단체는 사회적 소수자 인권 증진을 주된 목적으로 하고 있는 단체로서 법무부의 법인설립허가 대상 단체와 성격이 상이하다'는 이유로 법인설립을 허가하지 아니하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). (3) 정관 등에 기재된 이 사건 단체의 설립목적은 '보편적 인권의 가치를 실현하기 위한 인권옹호 활동과 연구를 지원하고, 사회적 소수자의 인권 증진과 사회적 지지기반을 넓히는 활동을 통해 평등과 평화가 숨쉬는 사회를 만드는데 기여'하는 것이다. (4) 법무부는 인권옹호에 관한 사무를 관장하고, 인권옹호단체에 관한 사항을 담당하고 있다. (5) 이 사건 소송에서 피고는 일반적이고 종합적인 인권옹호단체의 설립허가에 관한 사무를 주관할 뿐이라고 주장하면서도 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 주무관청이 어디인지 밝히지 아니하고, 국가인권위원회와 보건복지부도 이 사건 단체의 주무관청이라는 답변을 하지 아니하고 있다. 나. 대상 판결의 요지 서울행정법원은, 피고가 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 민법 제32조 소정의 주무관청이 아니라는 취지로 이 사건 처분을 하였으나, 피고는 인권옹호에 관한 사무를 관장하고 있고, 사회적 소수자에 대한 차별은 이러한 차별로 침해받는 개인의 권리에 관한 문제로서 인권옹호와 관련되어 있으므로 이 사건 단체는 인권옹호단체의 범주에 속한다고 할 수 있으며, 피고는 적어도 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 주무관청의 하나로 보이므로 피고가 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 주무관청이 아니라는 취지의 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다(서울행정법원 2015구합69447 판결). 3. 검토 가. 비영리법인의 설립요건으로서의 주무관청의 허가 (1) 민법 제32조는 주무관청의 허가를 비영리법인을 설립하기 위한 요건으로서 정하고 있다. 이처럼 현행 민법은 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으므로 사단이 법인으로서의 실질을 갖추었더라도 주무관청의 허가를 받지 못하면 법인성립이 좌절된다. 대법원은 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있으므로 주무관청의 판단 고정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불허가처분에 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결). (2) 주무관청이란 법인의 목적사업을 주관하는 행정관청을 의미한다. 어떤 단체가 법인설립허가신청을 하고자 할 때 어느 관청에다가 허가신청을 해야 하는가는 법인정관에 기재된 목적에 따라 판단된다. 그런데 법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항인 때에는 해당 행정관청으로부터 모두 허가를 받아야 하는지 아니면 그 중 하나의 행정관청으로부터 허가를 받으면 충분한 것인지에 대해서는 다툼의 여지가 있고, 이에 대해서는 복수설과 단수설의 대립이 있다. 사견으로는 복수설은 법인설립에 관한 지나친 규제라고 할 것이므로 복수의 사업목적이 있을 경우에 주된 사업목적을 관장하는 행정관청을 주무관청으로 보아 그 관청의 설립허가로 법인설립에서 요구되는 허가요건은 충족된 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 나. 대상판결의 의의 대상판결은 성적 소수자 등 사회적 소수자의 차별을 시정하고 인권증진과 사회적 지지기반을 넓히는 활동 등을 목적으로 하는 것은 법무부의 인권옹호 관장사무에 포함됨을 분명히 하였고, 이 사건 단체의 목적이 법무부 이외의 다른 행정관청의 소관사항에 포함될 수 있다고 하더라도 주무관청 중의 하나로부터 허가를 받으면 충분하다는 견해를 전제함으로써 설립자의 단체설립의 자유에 대한 제한을 완화하려는 취지의 판결이라고 평가할 수 있다. 다. 입법론적 검토 한편, 비영리법인의 설립에 관한 허가주의를 표명하고 있는 민법 제32조는 설립자의 단체설립의 자유를 제한하는 규정으로서 오랜 비판의 대상이 되어왔다. 그리하여 19대 국회에 제출된 민법개정안에서는 설립행위가 법률에 정한 요건을 갖추면, 주무관청은 이를 인가해야 하는 인가주의로의 전환이 제안되었으나, 국회의 회기만료로 폐기되었다. 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유를 최대한 보장해주기 위해서는 법인설립에 관한 요건을 법률로 미리 규정해놓고 그 요건을 충족하게 되면 당연히 법인격을 취득하게 하는 준칙주의를 도입하는 것이 바람직하다는 견해도 경청할 만하다.

변호사법(법)은 대한변호사협회의 장(변협회장)이 대한변호사협회 변호사징계위원회(변협징계위)에 징계개시청구를 함으로써 징계절차가 개시되고(제97조), 변협징계위가 징계 사유에 해당하는 징계사건을 심의하여(제95조) 징계에 관한 결정(제98조의 4)을 하는 것으로 규정하여 징계개시청구권과 징계심의의결권을 분리하고 있다. 다만, 법은 변협회장의 징계개시청구권 행사를 통제하기 위해 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장, 법조윤리협의회 위원장(윤리위원장)이 변협회장에게 징계개시청구를 신청할 수 있도록 하면서(제89조의4 제4항), 변협회장이 징계개시신청을 기각하는 등의 경우 징계개시 신청인은 변협징계위에 이의신청을 하여 변협징계위가 변협회장의 징계개시청구 없이 징계절차를 개시할 수 있는 길을 열어 놓고 있다(제97조의 5). 한편, 법은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회(법무부징계위)에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있는데(제100조), 이 규정을 근거로 법무부징계위가 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 직접 징계절차개시결정을 할 수 있을까? 서울행정법원(2015구합77714)은, 검사장이 변협회장에게 징계개시신청을 하였다가 기각결정을 받고 이에 이의하였으나 변협징계위가 이의신청 기각결정을 하자 법무부징계위에 이의신청을 하고 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차개시결정을 한 사안에서, 아래와 같이 법상 법무부징계위는 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 심의대상으로 삼을 수 없어 위와 같은 결정은 모두 무효에 해당한다고 판단하였다. ① 법 제100조는 '징계결정'에 대한 불복이라는 표제 하에 변협징계위의 '결정'에 불복하여 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있고(제1항) 법무부징계위는 변협징계위의 '징계결정'을 취소하고 스스로 '징계결정'을 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있으므로 법무부징계위의 심의결정 대상은 변협징계위의 '징계결정'으로 보아야 하고 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정은 포함되지 않는다. ② 구 변호사법이 2007. 1. 26. 개정되면서 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 불복절차가 마련되었는데 '징계결정'에 대한 불복을 규정한 제100조가 문언의 개정 없이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부에 대한 변협징계위의 기각결정에 대해서도 불복할 수 있는 근거규정으로 해석하기 어렵다. ③ 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차를 개시하여 징계결정을 할 수 있다고 한다면 징계혐의자로서는 변협회장의 징계개시청구나 변협징계위의 징계개시신청 인용에 따라 징계절차가 개시된 경우에 비해 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 종래 법상 변호사에 대한 징계개시 청구권이 검찰총장과 변협회장에게 나뉘어져 있었고 지방회장에게는 징계개시 신청권만 있던 것이 변협의 자율성 강화를 위하여 1995. 12. 29. 검찰총장의 징계개시 청구권을 삭제하여 징계개시 청구권을 변협회장에게 전속하게 하는 법개정이 이루어진 바 있다(헌법재판소 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조). 변협의 자율성 강화를 위해 징계절차에서 징계개시청구권이 별도로 규정되어 있고 위와 같은 법개정이 이루어진 취지를 고려하면 변협징계위(판사2명, 검사2명, 변호사 3명 등으로 구성)가 아니라 법무부징계위(위원장 법무부장관, 검사2명, 변호사 1명 등으로 구성)가 징계절차개시 부분까지 직접 관여할 수 있도록 하는 것은 문제가 있어 보이므로 서울행정법원의 판단은 환영할 만하다. 그러나 법문의 해석상으로는 서울행정법원의 판단은 다음과 같은 문제가 있어 보인다. ① 법 제100조의 표제가 '징계결정에 대한 불복'이기는 하나 제1항은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 제97조의4 제3항은 '징계개시 신청인'을 징계개시를 신청한 윤리협의회 위원장이나 지방검찰청 검사장을 말한다고 규정하고 있고, 제97조의5는 '징계개시 신청인'은 징계개시 신청을 기각하는 등의 경우 변협징계위에 이의신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 제100조의 문언의 해석상 '징계개시 신청인'의 이의신청은 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정에 대한 이의로 해석된다. 다만, 같은 조 제2항은 징계결정에 대해서만 취소와 기각할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 변협징계위의 이의신청 기각에 대해서는 어떠한 결정형식을 취하라고 규정하고 있지 않은 것으로 보인다. 그 때문에 서울행정법원은 제1항이 '징계결정'에 대한 것만 규정한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 그렇게 해석한다면 징계혐의자의 이의는 징계에 대해, 징계개시 신청인의 이의는 무징계에 대한 것으로 해석될 수 있고 이러한 해석은 오히려 변협의 자율성을 심각하게 침해하는 결과가 될 수 있다. 결국 위 제1항은 징계혐의자가 징계결정에 대해, 징계개시 신청인이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 이의신청을 기각한 변협징계위의 결정에 대해 불복할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 할 것이다. ② 2007. 1. 26. 개정 전 징계개시 신청권자는 검사장과 지방회장이었다(구법 제97조 제2, 3항). 하지만 제100조 제1항은 징계개시신청을 한 지방검찰청검사장만이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있었고 위 규정은 오히려 법무부징계위의 심의범위를 더욱 명확히 하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 2007년 개정법에서 제89조의4 제4항 윤리협의회 위원장의 징계개시신청에 대한 규정이 신설되었고 그 때문에 ①과 같이 윤리협의회 위원장과 검사장을 '징계개시 신청인'으로 묶어 위 제100조 제1항에서는 '징계개시 신청인'이 변협징계위의 결정에 대해 이의할 수 있도록 개정한 것이다. 따라서 법 제100조 제1항은 개정전후 모두 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 다툴 수 있도록 규정하고 있었으므로 법개정 문제는 법무부징계위의 심의대상을 판단할 근거가 되지 못한다고 보인다. ③ 위와 같은 이유에서 법상 법무부징계위는 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소할 수 있는 것으로 해석된다. 그러나 법 제96조는 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다고 규정하고 있고, 제100조도 변협징계위의 결정에 대한 불복에 대해 규정하고 있을 뿐이므로 법무부징계위는 변협징계위가 전혀 징계를 결정하지 않은 상태에서 직접 징계여부를 결정할 수는 없다고 보인다. 즉 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소함으로써 변협징계위는 제97조의5 제2항에 준하여 변협회장의 징계청구가 없더라도 징계절차를 개시하여야 하고 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 불복에 대한 심의만 하면 되는 것이다. 이렇게 해석함으로써 징계혐의자에게 절차상 불이익이 발생하지 않게 될 것이고 변협징계위가 먼저 징계여부를 결정함으로써 변협의 자율성도 보장받을 수 있게 될 것이다. 변협징계위가 징계개시로 나아갈 혐의조차 없다고 판단하여 징계개시 신청을 기각하였다면 비록 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소한다고 하더라도 징계심의결과 징계결정을 할 가능성은 매우 낮을 것이다. 나아가 검사장 등은 변협징계위가 무징계를 결정하였다면 더 이상 다툴 수 없다고 보아야 한다.

최근 대법원은 보도연맹사건으로 남편을 잃은 김모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 "당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하다"고 판결하였다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449판결). 원래 소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 제소는 부적법한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 소 제기 당시 사망한 자는 당사자능력이 없으므로 사망한 자를 원고로 한 소는 부적법하고, 이와 같이 실재하지 않는 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 부적법한 것이어서 그에 대한 소송수계신청은 허용될 수 없다. 문제는 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망한 경우에도 위와 같은 법리를 적용할 것인지 여부이다. 민사소송법 제95조 제1호는 소송대리권이 소멸하지 아니하는 경우로 '당사자의 사망 또는 소송능력의 상실'을 규정하고 있고, 소송대리권은 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 함으로써 발생하는 것이므로(당사자의 소송위임에 따라 소송대리인이 소장을 제출하여야만 소송대리권이 발생한다고 볼 수는 없다), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 하여 소송대리권이 발생한 이상 그 이후 당사자가 소 제기 전에 사망한 경우에도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이런 점에서 위 대법원 판결은 타당하다고 생각된다. 이 경우 상속인은 어떤 조치를 취하여야 하는가? 위 사안에서 대법원은 "사망자를 원고로 한 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속되므로 상속인들이 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 않고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다(다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다). 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다"고 판시하고 있는바, 이는 종전의 법리를 확인한 것이다. 위 사건에서 2심 법원은 소 제기 당시 사망하여 당사자능력이 없는 자를 원고로 한 소는 부적법하다고 보아 각하하였으나, 대법원은 "소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 망인이 사망 전에 제1심 소송대리인에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 한다. 그리하여 만약 망인이 사망 전에 제1심 소송대리인에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 상속인들의 소송수계신청을 받아들여 본안 판단을 했어야 한다"고 판시하면서 파기 환송하였는바, 대법원의 판단은 타당하다고 생각된다.

대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다230372 판결 대상 판결은 국가나 지방자치단체 또는 공공 기관이 점유하는 토지에 관하여 취득시효의 완성이 문제되는 사안에서 그 점유 권원을 입증할 수 있는 해당 토지의 취득절차에 관한 서류가 흠결된 경우 자주점유의 추정과 번복에 대한 대법원의 확립된 법리를 한번 더 확인시켜주는 판결이다. 먼저 사실관계를 간략히 살펴보면 다음과 같다. 이 사건 원고 한국농어촌공사의 전신인 농업진흥공사는 영산강유역 종합개발계획 1차 사업으로 1974년 3월경부터 1986년 8월경까지 사이에 광주호를 설치하는 공사를 했다. 이 사건 토지는 위 광주호 설치 사업의 대상 지역에 포함돼 있었고, 현재도 광주호 내부에 있으며, 광주호는 한국농어촌공사가 점유·관리해 오고 있다. 위 광주호 설치 사업 당시 용지의 매수 업무는 담양군 등 사업구역에 포함된 지역의 행정기관이 담당하였다. 한편 이 사건 토지는 1915. 4. 8. 피고의 증조부에게 사정된 이후 계속 미등기 상태로 있었는데 피고는 사정된 때로부터 거의 100여년이 지난 2013. 5. 1. 증조부의 1순위 단독 상속인으로서 이 사건 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 그러자 원고는 피고를 상대로 점유취득시효 완성을 이유로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안이다. 이 사건의 1심에서는 원고의 점유가 평온,공연한 점유인지가 쟁점이 되었고 법원은 강폭,은비의 점유라는 피고의 항변을 배척하고 원고 승소판결을 하였다. 항소심에 와서는 원고의 점유가 자주점유에 해당하는지 여부가 본격적으로 다투어졌고 항소심 법원은 원고의 점유를 악의의 무단점유로 판단하여 1심 판결을 뒤집고 원고 패소판결을 내렸다. 상고심에서 최종적으로 이 사건을 심리한 대법원은 드러난 사실관계만으로는 원고의 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 판단하면서 사건을 원심으로 파기환송하였다. 이와 관련하여 부동산의 시효취득에 있어 국가나 지방자치단체 또는 공공기관의 점유가 자주점유에 해당하는지 여부에 대한 확립된 대법원의 법리는 다음과 같다. 【부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다. 다만 국가나 지방자치단체 또는 공공 기관이 점유하는 토지에 관하여 취득시효의 완성이 주장되는 경우에 국가 등이 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가 등이 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 그러한 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다고 할 수 없다.】 자주점유의 판단은 점유 권원의 객관적 성질에 의하여 정해지는데 이 사건에서는 원고가 피고의 증조부로부터 이 사건 토지를 매입한 서류 등을 제시하지 못하여 그 점유 권원이 무엇인지 드러나지 않았지만 민법 제197조 제1항에 의하여 일단 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 피고는 원고의 점유가 악의의 무단점유에 해당한다는 사실을 입증해야만 위 추정을 깰 수 있다. 항소심은, 1)이 사건 토지에 관한 토지대장이 멸실된 바 없이 모두 보존되어 있고 원고가 이 사건 토지를 광주호 댐의 부지로 점유하기 시작할 무렵 위 토지대장에는 이 사건 토지의 소유자가 피고의 증조부로 기재되어 있는 점 2) 위 토지대장에는 원고 또는 원고가 권리의무를 승계한 농업진흥공사, 농업기반공사, 한국농촌공사 등이 소유권을 취득하였음을 뒷받침할 기재가 전혀 나타나 있지 않은 점 3)원고는 이 사건 토지를 정당한 절차에 따라 협의취득 또는 수용했다고 주장할 뿐 그 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 4)원고는 피고가 2013. 5. 1. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 마칠 때까지 아무런 조치를 취하지 아니하였는데 이는 원고가 진정한 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 것으로 볼 수 있다는 점 등을 이유로 이 사건 토지에 대한 원고의 자주점유 추정은 번복되었다고 판단하였다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 이 사건을 파기하면서 1)원고가 이 사건 토지와 그 인근에 있는 다른 2필지의 토지를 농업진흥공사가 A로부터 매수하는 것을 내용으로 하는 1984. 3. 9.자 매도증서 및 그 대금을 같은 날 A에게 모두 지급한 것으로 되어 있는 영수증을 보관하고 있는데 A는 실존 인물이고 피고와 같은 종중원이며 한 동네에 거주한 사람으로 짐작되는 점 2)위 다른 2필지는 모두 1973. 3. 27. 토지수용을 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 점 3)위 2필지 이외에 광주호 설치 사업 대상지역에 포함된 토지 중 피고가 증조부로부터 상속받아 피고 명의로 등기되어 있던 또 다른 2필지 토지의 등기원인도 1973. 3. 27. 토지수용으로 되어 있는 점 4)1976년경 용지 매수업무를 담당한 담양군수가 그 업무를 추진하면서 작성한 여러 종류의 공문서들이 남아 있고, 이 사건 토지도 '토지 및 지장물건 조서', '용지매수비 사유조서', '토지 소유자 명단' 등 목록에 다른 여러 필지의 토지들과 함께 기재되어 있는 점 5)피고는 미등기 상태로 남아 있던 이 사건 토지에 관하여 2013. 5. 1. 소유권보존등기를 마친 무렵까지 원고의 이 사건 토지에 대한 점유,관리에 대하여 별다른 이의를 제기한 바가 없는 점 6)농업진흥공사가 다른 토지는 적법하게 매수하면서 이 사건 토지만 불법적인 방법으로 취득하려고 하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 근거로 들었다. 대법원은 위와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지의 취득절차에 관하여 공부상 소유자와 일치하지 않는 A를 매도인으로 한 매도증서를 제시할 뿐 권리관계와 정확하게 일치하는 근거서류를 제시하지는 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지의 점유 경위와 용도, 인근 토지의 수용보상 내역 등을 감안하면 원고의 전신인 농업진흥공사가 이 사건 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성을 배제할 수 없으므로 원고의 적법 점유의 추정이 번복되었다고 보기에는 매우 부족하다고 판시하였다. 요컨대 항소심은 이 사건 토지에 관하여 피고의 증조부가 소유자로 기재된 토지대장이 보존되어 있고 거기에 원고의 소유권 취득을 뒷받침할 근거가 전혀 없는 상황에 주목한 반면, 대법원은 이 사건 토지를 제외한 인근의 4필지 토지 모두 1973년경 수용을 원인으로 소유권이전등기가 경료되었고 이 사건 토지에 관하여는 84년경 피고와 같은 종중원 A가 작성한 매도증서와 영수증이 존재하는 사정까지 고려할 때 원고가 적법한 절차에 의하여 소유권을 취득하였을 가능성이 있다고 본 것이고, 이는 이전의 다른 유사한 사건들(대법원 2010.8.19. 선고 2010다33866 판결,2014.3.27. 선고 2012다30168 판결 등)에서 대법원이 내린 판단과 궤를 같이하는 타당한 판결로 보인다.

명의신탁 등 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 경제활동은 다양한 목적과 형태로 우리나라에서 오랜 관행으로 인정되어 왔다. 대법원도 종중 재산문제로 인정된 일제 강점기의 명의신탁이론을 해방이후에도 그대로 인정하여 왔다. 그럼에도 불구하고 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 게 왜 문제가 될까? 조세포탈이나 조세회피 및 각종 공법적 규제의 회피수단, 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되기 때문이다. 그래서 이에 대한 규제책으로 금융실명제를 도입하여 예금명의자를 예금주로 보고 있고, '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'을 제정하여 부동산명의신탁의 효력을 전면 부인하고 있다. 어느 경우든 명의자를 소유자로 보겠다는 것이다. 그렇다면 주식명의신탁의 경우도 동일한 논리여야 할 것이다. 그런 점에서 명의신탁 효력이 무효라는 2011. 9. 22. 선고된 대전고등법원 판결이 주목을 받았다. 이에 대해 과연 대법원이 어떻게 판단할 지 기대되었다. 최근 2015. 3. 10. 대법원 판결이 선고되었다(2011두26046 판결). 그러나 기대와는 달리 명의신탁의 효력이 무효라는 원심의 판단에 대한 아무런 언급 없이 단지 실질과세원칙만을 강조하여 명의를 빌린 자가 주주라는 결론을 내렸다. 주주 여부는 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단한다는 것뿐이었다. 대법원의 고민이 느껴진다. 현재 우리나라는 종교계뿐만 아니라 다양한 경제주체들이 차명부동산과 차명주식을 보유하고 있는 실정이다. 그러니 대법원 입장에선 상당히 신중할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 이 사건의 경우 갑이 회사를 설립하면서 주식 100% 중 95%는 자신이 보유하고 나머지 5%는 친구에게 양도하면서 친구와는 자신의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 요청이 있으면 즉시 주식을 반환한다는 '주식명의신탁약정'을 체결해 놨다. 갑은 그 후 5년 내에 친구로부터 다시 양도 받아 주식 100%를 보유하게 되었는데 이에 대하여 과세관청은 갑의 주식 소유비율이 이전보다 5% 증가되었으므로 그에게 간주취득세를 부과하였다. 그러자 갑은 회사 설립시부터 자신의 소유였던 주식을 반환 받은 것에 불과하므로 새롭게 취득한 것이 아니라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 과세관청의 손을 들어주었다. 그 근거는 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 민법 제108조의 통정허위표시로서 무효이거나, 민법 제186조 물권변동에 관한 형식주의를 취하는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없으므로 주식명의신탁은 무효라는 점을 전제로 한 후 상법상 주식인수의 요식성 및 외관주의 이념, 민법상 의사표시에 관한 표시주의 원칙, 자기책임의 원칙을 근거로 하여 명의자를 주주로 봐야 한다고 판단하였다. 원심은 오히려 명의자를 주주로 보는 것이 주식명의신탁을 악용한 탈세·탈법행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 절실히 요구된다고 하였다. 오히려 대법원이 명의신탁을 유효로 보기 때문에 악용을 방지하고자 여러 대책들이 강구되고 그게 또 문제가 되는 현실을 볼 때 원심판결이 주는 메시지가 더 크다고 생각한다. 상속세및증여세법상의 명의신탁 증여의제 규정이 그 예이다. 명의신탁을 통해 조세회피를 하면 수탁자에게 과징금이 아니라 증여세라는 세금을 과세하여 이를 막겠다는 발상으로 입법이 되었다. 그러나 세정현실에선 오히려 경제적 약자에 대한 가혹한 세금폭탄으로 변질이 되어 그 위헌성이 계속 주장되고 있다. 예를 들면, 갑은 첫 직장으로 들어간 회사의 사장 을에게 증권계좌를 만들어 주었는데, 을은 갑의 증권계좌로 주식을 취득하고 양도하는 주가조작을 하였다. 이 경우 소득의 실질은 누가 봐도 을에게 있고 갑에게 이익이 없음에도, 세법은 이익이 을에게서 갑으로 증여된 것으로 보아 경제적 약자인 갑에게 수억 원의 증여세를 과세하는 게 다반사다. 경제적 약자에게 수억 원의 세금을 부과해 봐도 그들은 세금부담능력이 애당초 없는 사람들이다 보니 징수실익도 없음에도 불구하고 그들을 이용하는 사람보다 이용당하는 사람들의 고통만 가중되기도 한다. 실질이 없는데도 과세하는 것은 실질과세원칙에 반하는 것이라고 의문을 제기해도 명의신탁 증여의제 규정에서는 예외를 인정한 것이라고 한다. 그런데도 소유의 실질은 변함없이 신탁자에게 있다는 게 판례다. 한마디로 실질과세원칙은 법리의 일관성 보다는 형식과 실질이 분리하여 조세회피하는 경우를 원천적으로 막아 세수확보를 하겠다는 게 입법취지다. 그렇다면 더더욱 명의신탁을 무효로 봐야 하지 않을까 싶다. 무효라면 명의자가 자기 소유라는 주장을 할 수 없기 때문에 함부로 명의신탁을 악용할 수 없을 것이다. 세정현실에선 실질과세원칙이 '일반조항으로 도피'처럼 구체적인 개별세법의 근거를 제시하지 않아도 이 원칙만을 내세워 만병통치약처럼 남용하는 경우가 적지 않다. 과세관청은 거의 대부분 돈의 흐름만을 추적하여 실질을 판정하고 있지만 과연 실질의 개념에 대해 진지하게 고민한 사람이 얼마나 있을까 의문이다. 갑이 자기 돈으로 취득한 재산을 임대하고 양도한 경우 그 대금을 추적한 결과 대부분의 돈이 갑을 거쳐 을에게 흘러가고 그 중 일부가 배우자 병에게 흘러들어간 사실이 확인된 경우 실무에선 을에게 실질과세원칙을 적용하는 방법은 간단하다. 돈의 대부분이 을에게 귀속되었다고 보면 된다. 갑이 취득하고 임대하고 양도한 법률행위에 대해서는 을이 갑에게 명의신탁한 것으로 보인다고 하면 된다. 그래서 실질과세원칙상 을이 납세의무자가 된다고 하는 식이다. 과세가 참 쉽다. 조세법률주의가 정착되기 이전에는 과세하기 위해선 경제적 실질만으로 판단할 수밖에 없었지만 과연 21세기가 지나는 지금도 그와 같은 전근대적 상황인지 의문을 제기하고 싶다. 조세법률주의가 확립된 이제는 대법원도 명의신탁의 효력이 유효인지 무효인지 여부와 실질과세원칙의 실질의 개념이 과연 법적 실질인지 경제적 실질인지 여부를 구분하여 확실히 판단해주는 게 시급하다고 본다. 실질과세원칙은 도깨비 방망이다.

- 대법원 2016. 2. 18. 선고 2013도3346 판결 피고인 배모 대위는 2007년 민주노동당에 가입한 정당원이었는데 2008년 육군장교로 임관하면서 탈당을 하지 않았다. 검찰관은 피고인이 군인 신분 취득시점에 탈당하지 아니한 부작위가 군인의 정당 가입을 금지한 정당법 및 국가공무원법 위반이라고 기소하였다. 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문에 의하면, '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원은 정당의 당원이 될 수 없고', 정당법 제53조는 '제22조 제1항 단서의 규정을 위반하여 정당의 당원이 된 자'를 처벌하고 있다. 그리고 국가공무원법 제65조 제1항에 의하면 '공무원은 정당에 가입할 수 없'으며 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조는 '제65조를 위반한 자'를 처벌하고 있다. 정당법과 국가공무원법에서 규정하는 공무원의 정당 가입 죄는 공무원이 정당에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이며(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도12867 판결), 정당에 가입할 당시에 공무원 신분을 가지고 있어야 성립하는 범죄이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도10945 판결). 대법원은 종전 판례에 따라 '군인 신분 취득시점에 정당에서 탈퇴하지 아니한 피고인의 부작위가 군인 신분을 가진 사람이 정당에 가입한 것과 동등한 형법적 가치가 있다고 평가될 수 없다'고 판단한 원심의 무죄 판단을 그대로 유지하였다. 정당법이 공무원이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 역시 공무원이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 죄형법정주의원칙상 피고인이 군인이 되기 전에 정당에 가입하였다가 군인이 되고 나서도 당원 자격을 그대로 유지하였다는 것만으로는 정당법 및 지방공무원법의 금지규정을 위반하였다고 볼 수는 없다. 공무원의 정치적 중립성 확보를 위해서는 공무원이 되기 전에 정당에 가입하였던 공무원이 공무원 신분 취득시점에 탈당하지 않은 채 당원 자격을 그대로 유지하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌할 필요성은 있다고 보이므로, 향후 입법으로 해결해야 할 것이다.

등록상표의 지정상품에 대하여 등록상표 자체가 아니라 다른 문자가 부가된 상표를 사용하였던 경우, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하고 있는 '등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우에 해당하는지 여부 특허법원 2016. 1. 15. 선고 2015허5364 등록취소(상) 판결 이 사건 등록상표는 ''와 같이 마름모꼴의 입체적 형상에 푸른색의 색채가 결합된데 비하여, 지정상품에 대하여 실제 그 제조, 판매 등에 사용한 표장들(이하 '실사용상표')은 그 제품 표면에 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자가 부가된 경우, 거래 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품에 대하여 이 사건 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 실사용상표가 사용됨으로써 이 사건 등록상표가 사용된 것이라고 보아야 한다는 취지의 판결이다. 사안은 다음과 같다. 이 사건 등록상표는 심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구에 의해서도 그 지정상품에 대하여 사용된 사실이 없으므로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 그 등록이 취소되어야 한다는 취지의 이 사건 등록상표에 대한 등록취소심판 청구가 있었다. 특허심판원은 실사용상표는 그 제품 표면의 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분으로 말미암아 이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표라고 할 수 없다는 이유를 들어 심판청구를 인용하는 내용의 심결을 하였다. 원고는 실사용상표에는 이 사건 등록상표와 같은 푸른색 마름모꼴의 입체적 형상뿐만 아니라, 원고의 상호인 "PFIZER"의 약자인 "pfizer"나 상품명인 "Viagra"의 약자인 "VGR"과 같은 문자들이 음각되어 있기는 하나, 그 입체적 형상 역시 문자 부분과는 구별되어 동일성과 독립성을 유지한 채 그대로 사용되고 있다고 보아야 하므로 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단한 위 심결은 취소되어야 한다는 취지의 소를 제기하였다. 이에 대하여 특허법원은 위 특허심판원 심결과 상반된 판시를 하면서 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 하나인 성기능장애 치료용 약제에 대하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되어 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 인정하였다. 이 사건에서 주된 관련 쟁점은, 이 사건 등록상표와 달리 실사용상표에는 "Pfizer"나 "VGR" 등의 문자 부분이 부가되어 있는데, 이 경우에도 실사용상표를 "이 사건 등록상표의 동일성 범위 내에서 사용된 상표"라고 할 수 있는지 여부이다. 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 "등록상표를 그 지정상품에 사용"하는 경우라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나, 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조). 이와 관련하여 대법원은 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로 다른 상표나 표지와 함께 등록상표가 표시되었다고 하더라도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 다른 표장과 구별되는 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다고 판시한 바 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 이 때 등록상표에 부가된 부분이 상표권자의 다른 등록상표인 경우에도 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 그 식별력이 있는 한 등록상표의 사용에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1996. 7. 26. 95후2077 판결). 대법원은 1996. 10. 11. 선고96후92 판결에서 'UNi SPORTS'라는 영문자를 상단에 표시하고 그 밑에 등록상표인 '' 상표를 표시한 상표를 사용하였다면, 그 문자 부분과 도형 부분은 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있는 것이므로, 등록상표인 도형 부분은 위 영문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 위 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것이라고 판시하였다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96후92 판결). 위 대법원 판결들에 의하면, 도형으로 이루어진 등록상표에 다른 문자가 부가되어 사용된 경우에도 그 문자 부분과 도형 부분이 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 특정한 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있다면, 등록상표인 도형 부분은 문자 부분과는 구별되어 그 동일성과 독립성이 유지되고 있다 할 것이어서, 결국 문자가 부가된 상표를 사용한 경우라도 이를 들어 등록상표의 사용이 아니라고 할 수는 없으므로, 결국 거래 통념상 등록상표와 동일성 범위 내에 있는 상표를 사용함으로써 등록상표를 사용한 것으로 인정된다는 점을 알 수 있다. 이 사건으로 돌아와 보면, 실사용상표에서 위 문자 부분은 모두 일반적인 글씨체로 음각된 것에 불과하여 일반 수요자나 거래자가 알약 자체의 형태에는 관심을 갖지 않을 정도로 강렬한 인상의 외관을 지닌다고 보기는 어렵고, 마름모꼴 알약 제품과 어떠한 연결 관계도 없이 단지 상하좌우에 일정 여백을 남기고 중앙에 위치시킨 것으로서 입체적 형상과 불가분하게 결합되어 있다거나, 그와 같은 결합에 의하여 새로운 관념을 형성한다고 볼 수도 없으므로 위 특허법원 판결은 종래의 대법원 견해를 따른 것으로서 타당한 것으로 보인다.

- 대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 - 1. 재산분할청구권의 본질 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼을 원인으로 하는 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 볼 수 없다(98다58016 판결). 2. 추상적 권리(추상적 지위)의 사전포기 금지 대법원은 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 효력이 없고(94다8334 판결), 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전의 양육비채권은 그 내용이 극히 불확정하여 포기나 상계를 할 수 없다(2006므751 판결)는 등 아직 구체화되지 않은 추상적인 권리(추상적인 지위)는 사전포기가 허용되지 않다는 점을 반복적으로 확인하였다. 3. '재산분할에 관한 협의'의 법적 성질 가. 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(2002므1787 판결). 나. 민법 제839조의2에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이다(95다23156 판결). 4. 대상판결(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정) 가. 사실관계 : 청구인(A녀)은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방(B남)과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. B남과 이혼하기로 하면서 B남의 요구에 따라 'A녀는 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 날 A녀와 B남은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼 한 후 2013. 11. 초경 A녀는 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 B남에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, B남은 A녀가 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였다. 나. 판시내용 : 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다고 판시하면서, A녀와 B남 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, A녀에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 상황에서 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다는 이유로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다. 5. 대상판결의 의의 가. 대상 판결은 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다는 종전 대법원 판결(2002므1787 판결)을 확인함과 동시에 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우(95다23156 판결) 효력을 갖기 위한 구체적인 요건(부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정)을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 나. 이혼을 하는 과정에서 사기나 강박(민법 110조) 또는 궁박·경솔·무경험(104조) 등으로 상대적으로 지위가 열악한 배우자 일방이 사실상 재산분할청구권의 사전포기를 강요당하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 사기나 강박에 의한 의사표시라거나 궁박·경솔·무경험에 의한 불공정한 법률행위 등이라는 점을 청구인이 적극적으로 주장·증명하지 못하더라도 상대방이 앞서 본 특별한 사정을 증명하지 못하면 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과하다는 점에서 재산분할청구권을 실질화하였다고 볼 수 있다. 다. 이런 사정을 고려하여 전체 이혼 건수의 4분의 3 정도를 차지하는 협의이혼 절차를 가사비송화해야 한다는 지적이 있었는데, 이번 대법원 판결로 1990년 도입된 (형식적) 재산분할청구권이 실질적 재산분할청구권으로 강화되었다고 평가할만 하다.

- 서울중앙지법 2014가합 557402 임금 최근 임금피크제 도입에 관한 문제가 노동계의 주요 쟁점이 되고 있다. 위 사건에서 원고들은 임금피크제를 도입한 취업규칙 개정에 절차상의 하자가 존재하여 무효라고 주장하였고, 법원은 집단적 의사를 확인하는 방식에 하자가 있다는 이유로 취업규칙 변경이 무효라고 판단하였다. 구체적인 내용을 보면, 피고 회사는 2009. 6. 1.자(1차 임금피크제) 및 2011. 1. 1.자(2차 임금피크제)로 시행되는 취업규칙 변경을 통하여 임금피크제를 도입·확대하였다. 취업규칙 개정을 통해 임금피크제를 도입하면서, 1차 임금피크제는 84.4% 직원의 찬성, 2차 임금피크제는 91.4% 직원의 찬성으로 도입되었다. 임금피크제의 주요 내용은 정년을 2년 연장하되, 직무등급별 직급정년 편입대상자와 일정연령 도달자의 임금을 순차로 삭감하는 내용이었다. 위와 같은 내용의 임금피크제 도입이 취업규칙의 '불이익 변경'이라는 점에 대해서는 크게 다퉈지지 않았고, 주로 취업규칙 변경에 절차상 하자가 존재하는지 여부가 쟁점이 되었다. 취업규칙 변경과 관련된 주요 법리는 '사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다. 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하고, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다(대법원 2010.1.28, 선고, 2009다32362, 판결). 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다(대법원 2010.01.28. 선고 2009다32362 판결)'라는 것으로 집약될 수 있다. 임금피크제 도입을 주요 내용으로 하는 취업규칙 개정에 절차적 정당성이 존재하는지에 대한 쟁점과 관련하여, 법원은 직원들을 상대로 취업규칙의 개정 필요성 및 개정안의 구체적인 내용과 이의 실시로 인한 영향 등을 직원들을 상대로 직접 설명한 정황이 보이지 않는다는 점, 1차 취업규칙 개정시 5일간, 2차 취업규칙 개정시 3일간 전국 단위로 산재한 근로자들로부터 동의 여부에 관한 의사를 취합하였기 때문에 개정내용에 관한 토론과 의견교환의 기회를 충분히 부여한 것으로 볼 수 없다는 점, 피고에게 속한 가장 말단의 조직을 대상으로 찬반 의견을 취합함으로써 집단적 논의를 사실상 배제하거나 최소화하였다는 점, 관리자가 소수 단위의 직원들을 직접 대면하여 동의서를 교부·징구하면서 기명 방식으로 의견취합을 한 점 등을 이유로 회의방식을 통한 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정이 보장되지 않았다고 판단하였다. 이 사건에서 주목할 만한 점은, 법원은 임금피크제의 내용이 정년에 도달한 후 임금이 축소되는 것이 아니라, 정년으로부터 7년 전, 직급에 따라서는 정년으로부터 10여 년 이전부터 임금을 삭감하고, 위 연령기준에 이르지 않은 근로자에 대해서도 직급정년제 적용을 이유로 임금을 삭감하는 것이 가능하도록 설계되었다는 점 때문에 일반적인 임금피크제와는 달리 근로조건의 저하 정도가 큰 이례적인 제도라고 보았고, 그러한 점 때문에 근로자들이 위와 같은 내용의 임금피크제를 수용하거나 감내할 만한 이유가 없었을 것이라는 관점에서 취업규칙 개정 과정에 집단적인 의사결정이 있었는지 여부를 엄격하게 보았다는 점이다. 임금피크제 도입이 이슈화되고 있는 상황에서, 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없어도 될 정도로 임금피크제를 도입하는 것에 사회통념상 합리성이 인정되는지 여부가 하나의 쟁점이 될 수도 있겠지만, 취업규칙 등의 개정을 통해 임금피크제가 도입되는 경우가 많을 것이기 때문에, 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있었는지 여부가 주요 쟁점이 될 수 있다. 이 사건은 비록 전형적인 내용의 임금피크제 도입이 쟁점이 된 사례는 아니지만 임금피크제 도입을 위한 '집단적 의사결정방법에 의한 동의'의 해석과 관련하여 시사하는 점이 크다고 볼 수 있다.

원고는 1971년생 유부남이고 피고는 1987년 미혼녀로서 2008. 3. 20.경 성매매를 목적으로 하는 만남 사이트를 통해 만나 2014. 5. 하순경까지 성매매를 지속한 사이이고, 그 과정에서 원고는 피고에게 금전을 대여해 주고 이와 관련하여 차용증도 받았으며 정기적인 성관계를 요구하면서 그 대가로 차용금의 이자를 면제하는 방식으로 성매매를 지속하였는데, 이후 원고가 피고를 상대로 차용증서에 의하여 상환하기로 약정한 금원을 청구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2014가단211921 대여금)은 이 사건 대여금 중 원, 피고 사이에 지속적이고 정기적인 성매매 관계 이후에 지급된 금원은 성매매의 대가로 지급된 것이거나, 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하나, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 먼저, 민법 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 예컨대 사해행위, 범죄행위, 불륜행위 등을 들 수 있다. 또한, 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 그것이 불법한 원인관계에 대한 대가(첩 관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법원인급여가 된다. 그리고, 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있는데(민법 제746조 단서), 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량 하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급여자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나 공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결 등). 이 사건에서, 피고는 이 사건 금액은 불법원인급여에 해당하므로 민법 제746조 본문에 의해 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 법원은 위 금액은 성매매의 대가로 지급된 돈이거나 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없고 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다고 판시하고 있다. 이와 같은 법원의 판단은 결론에 있어서는 타당한 것으로 생각되나, 다만 우리 대법원이 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 판시하고 있는 것과 관련하여(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결 등), 이 사건 사안에서 피고의 불법성이 없다고 할 수는 없고(이 사건 성매매가 시작된 시기는 피고의 성년 이후이고, 피고 또한 어머니의 병원비로 사용한다는 등의 거짓말을 하여 원고로부터 금원을 차용하였다), 그렇다면 왜 원고의 불법성이 피고의 불법성보다 커서 원고가 반환을 구할 수 없다는 것인지에 관해서도 구체적인 판단을 해주었으면 좋았을 것으로 생각된다.