피고인과 피해자는 매매대금을 분담하여 함께 서산시 소재 토지(이하 '이 사건 토지')를 매수하였다. 그리고 나중에 토지를 다시 매도할 때 간편하도록 소유권이전등기는 피고인 단독 명의로 경료하였다. 피고인은 이후 돈을 빌리면서 피해자의 승낙을 받지 않고 이 사건 토지 전체에 대하여 근저당권을 설정하였다. 검찰은 피고인이 공동매수인인 피해자의 지분을 횡령한 것으로 보고 피고인을 횡령죄로 기소하였다. 1심과 2심 법원은 피해자가 매매계약의 당사자로서 이 사건 토지를 피고인과 함께 매수하기로 매도인과 매매계약을 체결하면서 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 그리고 이 경우 피고인은 피해자 지분의 명의수탁자로서 이를 피해자(명의신탁자)를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이에 대하여 대법원 전원합의체는 대법관 전원일치 의견으로, 이러한 경우 횡령죄의 성립을 인정하였던 종전의 판례를 폐기하고 무죄 취지로 원심판결을 파기환송하였다. 대법원은 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 "타인의 재물을 보관하는 자"가 아니라고 본 것으로 그러한 판단의 근거는 아래와 같다. 첫째, "중간생략등기형 명의신탁에서 소유권이전등기는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법')에 의해 무효이므로 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 부동산 매수인이자 명의신탁자인 피해자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 피고인을 피해자의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다"는 것이다. 둘째, "명의수탁자를 형사처벌하는 것은 부동산실명법이 정한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 셈이 된다. 이는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장해 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다"는 것이다. 또한, 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄를 구성하지 않는다는 입장을 견지하여 왔다. 아래에서 보는 바와 같이 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁은 개념상 구별되나 구체적 사건에서 명의신탁약정이 양자 중 어느 쪽에 해당하는지 명확하지 않은 경우가 많다. "중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다"는 것이 이 사건 판결의 논지이다. 부동산실명법이 제정된 이래 명의신탁을 양자간 명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 계약명의신탁으로 유형화하는 것이 일반적이다. 양자간 명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 방식이다. 중간생략등기형 명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의신탁자가 매도인으로부터 부동산을 매수하여 매도인에서 명의수탁자로 직접 소유권이전등기를 경료하는 방식이다. 이 방식은 명의신탁자 명의의 등기과정을 생략하여 명의신탁과 중간생략등기가 결합된 것이므로 중간생략등기형 명의신탁이라고 한다. 계약명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방식이다. 즉, 명의수탁자가 명의신탁자로부터 부동산소유권을 취득할 것을 위임받아서 자기 자신이 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의신탁등기가 이루어지는 것이다. 이 방식은 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기명의를 포함하여 계약명의까지 신탁한다는 의미에서 계약명의신탁이라고 한다. 중간생략등기형 명의신탁에서는 매매계약 체결 등 부동산을 취득하는 과정은 명의신탁자가 행하고 단지 등기명의만을 명의수탁자 앞으로 하는 데 반하여, 계약명의신탁에서는 명의신탁자의 위임에 따라 명의수탁자가 직접 자신의 명의로 계약을 체결하는 점이 다르다. 계약명의신탁은 다시 매도인 선의의 계약명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁으로 구분된다. 부동산실명법 4조 2항은 명의신탁에 기한 물권변동(소유권이전등기)의 효력을 매도인 선의의 계약명의신탁과 매도인 악의의 계약명의신탁의 경우 달리 규정하고 있다. 부동산실명법 4조 1, 2항 및 이들 규정의 해석상, 양자간 명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 매도인 선의의 계약명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁 등 각 유형별로 매매계약의 효력, 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기의 효력, 매도인·명의신탁자·명의수탁자 3자간 부동산의 귀속과 그에 따른 부당이득반환 등의 법률관계가 달라진다. 나아가 횡령죄의 구성요건인 "타인의 재물을 보관하는 자"에 있어서 재물의 타인성 및 명의신탁자와 명의신탁자의 위탁관계를 판단하는 데 위와 같은 법 규정 및 해석상 차이가 영향을 미친다. 양자간 명의신탁의 경우 명의신탁약정 및 이로 인한 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨에 따라(부동산실명법 4조 1, 2항) 신탁부동산의 소유권이 그대로 명의신탁자에게 남아 있으므로, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 소유권에 기한 반환청구(원인무효를 이유로 한 말소등기청구 또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구)를 할 수 있다. 따라서 신탁부동산에 대하여 횡령죄의 구성요건으로서 '재물의 타인성'을 인정할 수 있고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄가 성립한다. 명의신탁이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 것이라 하여 결론이 달라지지 않는다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결). 이에 반하여 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁의 경우 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 취득한 바 없고, 부동산실명법 4조 1, 2항의 해석상 각 유형에 따라 매도인이나 명의수탁자가 소유권을 보유 또는 취득하게 된다. 명의신탁자는 각 유형에 따라 매도인이나 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환청구권을 가지게 되는 경우가 있을 뿐인데, 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 결국 명의수탁자는 "타인의 재물을 보관하는 자"의 지위에 있다고 할 수 없고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 과거 판례가 그 유효성을 인정하던 명의신탁은 대내관계에 있어서는 명의신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서 공부상의 소유명의만을 명의수탁자로 하여 두는 것이었다. 이러한 대내관계에 있어서의 소유권 유보 및 이에 따른 위탁관계 개념에 기초하여 과거 판례는 명의수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 횡령죄의 성립을 인정하였다. 그러나 1995년 부동산실명법이 제정·시행됨으로써 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없게 되었다. 이러한 부동산실명법의 규정 및 입법목적에 기초하여 횡령죄의 성립 여부를 판단함으로써 민·형사 법률관계를 통일적으로 해석하고, 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없다는 점에서 서로 차이가 없는 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁에 있어서 해석의 통일을 기하였다는 데 이 사건 판결의 의의가 있다.

- 서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가단5288886 판결 - 1. 사안의 개요 - 원고는 2015. 4. 21. 공인중개사인 피고 A, B의 중개로 서울 강남구 소재 ** 아파트 7동 1004호(이하, '이 사건 아파트')를 매매대금 10억 원에 매수하기로 하는 매매계약(이하, '이 사건 매매계약')을 체결하였고, 그 후 매수인에게 매매대금을 지급하였음. - 매매계약 당시 체결된 중개대상물 확인설명서에는 대상물건의 표시에 관한 "방향" 란에 "남서(기준: 베란다)"로 기재되어 있고, 이 설명서에 피고 A, B가 각 공인중개사로서 날인하였음. - 그런데 이 사건 아파트는 실제로 남향이 아니라 북동향의 아파트임. - 같은 아파트 단지 내 방향 차이로 인하여 가격이 약 36% 전후 차이나고, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 아파트(북동향)의 시가는 9억 5,000만 원이었음. - 한편, 원고는 이 사건 아파트와 동일한 단지 내의 3동 101호에 거주하고 있었고, 이 사건 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였음. → 원고는 피고 A, B 및 **보증보험 주식회사, 한국공인중개사협회를 상대로 피고 A, B가 중개대상물에 대한 설명의무를 위반하는 과실을 범하여 적정시가와 지급한 매매대금의 차액인 5,000만 원의 손해를 입게 되었다고 주장하며 피고들에게 5,000만 원의 손해배상을 청구함. 2. 법원의 판단 가. 손해배상책임의 발생 법원은, "부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임과 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11866호로 개정되기 전의 것) 제29조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 제25조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개대상물의 상태 ? 입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참고)." 라고 전제한 다음, ① 원고가 부동산중개사무소에 "남향"인 아파트의 매수를 원한다고 하면서 중개를 요청하자, 피고 A, B는 원고에게 이 사건 아파트를 소개한 점, ② 이 사건 아파트는 북동향임에도 불구하고 중개대상물 확인 설명서에는 남서향으로 기재되어 있고, 피고 A, B는 이 설명서에 날인한 점, ③피고 A, B는 그로 인하여 과태료의 행정처분을 받은 점, ④ 원고의 배우자 김진현은 중개인으로부터 이 사건 아파트가 남향이라는 설명을 들었다고 증언한 점, ⑤ 아파트의 방향은 주거 환경과 밀접한 관련이 있어 매매계약 체결여부에 중요한 판단기준이 되는 점, ⑥ 같은 아파트 단지 내 방향차이로 인한 아파트 가격이 약 36% 전후로 차이나는 점 등을 종합하여 보면, 피고 A, B는 중개대상물인 이 사건 아파트의 방향을 제대로 확인하여 원고에게 그 방향에 대하여 정확하게 설명할 의무가 있음에도 불구하고 이를 잘못 설명하였거나 중개대상물의 확인 설명서에 그에 관한 사항을 잘못 기재한 과실이 있다고 봄이 상당하다고 판시하며, 피고 A, B는 원고가 입게 된 매매대금 차액 상당의 재산상 손실을 배상할 책임이 있고, 피고 보험회사와 피고 협회는 각 보험자 및 공제사업자로서 피고 A, B와 공동하여 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음. 나. 책임의 제한 법원은, 원고가 이 사건 매매계약이 체결되기 전 이 사건 아파트와 동일한 단지내의 3동 101호에 거주하고 있었으며, 이 사건 아파트를 방문하고 구조를 확인하여 이 사건 아파트가 남향이 아니라는 사정을 알 수 있었으므로, 원고에게 이 사건 아파트 방향에 대하여 스스로 확인해보지 아니하고 공인중개사의 말만 믿고 매매계약을 체결한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 원고가 입은 손해의 발생 및 확대의 원인이 되었다고 보아 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 3. 이 판결의 의의 공인중개사인 피고 A, B가 남향의 아파트를 찾고 있던 원고에게 북동향인 이 사건 아파트를 남향으로 소개하였고, 중개대상물 확인설명서에도 "남서향"이라고 기재하여 날인한 것은 명백한 과실이다. 이 사건의 핵심은, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 매매계약 체결 전에 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 점을 어느 정도까지 감안하여 피고들의 책임을 제한할 것인지라 할 것이다. 우선, 같은 단지에 살고 있는 원고가 직접 이 사건 아파트에 방문하여 구조를 확인하였는데도, 북동향인 이 사건 아파트의 방향을 "남향"으로 알고 매매계약을 체결한 점을 보면, 이 사건 아파트는 그 방향을 쉽게 판별하기 어려운 특이성이 있는 것으로 추측된다. 필자가 사실관계를 좀더 확인해보니 이 사건 아파트가 위치한 7동은 "一자형"의 구조로 1~4호까지 가로로 배치되어 있는데, 1~3호까지는 베란다가 남쪽으로 나 있는 반면, 각층의 4호만 베란다가 북동향으로 배치되어 있었다. 매수인의 사정상 매매계약 체결 전에 매수할 아파트를 방문하여 구조, 방향 등을 확인하지 못한 채 공인중개사가 제공한 정보만 믿고 매매계약을 체결하는 경우도 종종 볼 수 있는바, 이러한 상황에서 공인중개사가 아파트의 방향을 잘못 설명하여 매수인이 방향 차이에 따른 차액 상당의 손해를 입었다면 공인중개사의 책임이 제한될 여지는 아예 없을 것이다. 이러한 경우와 이 사건을 비교하여 보았을 때, 원고가 이 사건 아파트와 같은 단지에 살고 있었고, 직접 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인하였다고 하여, 부동산 거래의 전문가인 피고 중개업자들의 책임을 50% 이하로 떨어뜨릴 수 있을 것인가? 원고의 잘못이 중개업자들의 잘못과 같거나 더 크다고 볼 수 있을 것인가? (한편, 원고가 같은 단지의 주민으로서 이 사건 아파트를 방문하여 구조 등을 직접 확인한 점은 중요한 책임제한의 사유인바, 피고들이 60% 이상의 책임을 부담해야 한다고 보기는 어렵다.) 특히 피고 A, B는 이 사건 아파트가 속한 단지의 거래를 전문적으로 중개해왔을 것으로 보이는데, 그렇다면 "남향"을 원하는 원고에게 4호라인만 특이하게 북동향으로 배치된 7동 소재 매물을 소개함에 있어 더더욱 주의를 기울여야 할 의무가 있었다고 보아야 할 것이다. 이 사건은 피고들의 항소로 현재 항소심이 진행되고 있다. 원고의 연령, 직업, 경력, 경험 등을 고려하여 보았을 때, 원고가 공인중개사인 피고 A, B보다 이 사건 아파트의 방향을 더 정확하게 알 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 항소심에서 새롭게 밝혀진다면, 제1심이 인정한 책임비율이 바뀔 수도 있을 것이다. 그러나 제1심이 인정한 사실관계를 전제로 한다면, 같은 아파트 단지에 거주하면서 이 사건 아파트를 방문하여 구조를 확인한 원고의 잘못을 감안하여 피고들의 책임을 60%로 제한한 제1심의 판단에 수긍할 수 있다.

- 서울행정법원 2016. 2. 5. 선고 2015구합70683 판결 1. 사건의 쟁점 이 사건은 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제11조에서 정한 부동산 취득세 표준세율의 적용범위가 문제된 사건이다. 특히 구 지방세법 제11조 제1항 제4호 본문(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 '신탁법에 따른 신탁재산인 부동산을 수탁자로부터 수익자에게 이전하는 경우' 표준세율 3%를 적용하도록 한 조항의 해석이 쟁점이 되었다. 만일 이 사건 부동산 취득이 이 사건 조항에 해당하지 않는다면 그 밖의 원인으로 인한 농지 외의 부동산 취득에 해당되어 구 지방세법 제11조 제1항 제7호의 나.가 적용됨으로써 4%의 표준세율을 적용받게 된다. 2. 사안 및 대상판결의 판단 가. 사안의 경과 ① 원고(보험회사)는 A회사와 부동산매입대리사무 용역계약을 체결하였다. ② A회사는 이 사건 부동산의 소유자인 B회사 및 신탁회사와 사이에 부동산처분신탁계약을 체결하고 이 사건 부동산에 신탁등기를 경료하였는데, B회사가 신탁자, 신탁회사가 수탁자, A회사가 수익자이다. ③ 이 사건 신탁계약의 당사자들은 이 사건 부동산의 수익자를 A회사에서 원고로 변경하였다. ④ 원고는 신탁회사로부터 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전받으면서 세율 3%를 적용하여 계산한 취득세를 신고, 납부하였다. ⑤ 서울특별시(피고)는 이 사건 신탁계약은 사실상 B회사가 원고에게 이 사건 부동산을 매도하는 것으로서 위탁자와 수익자 사이의 특별한 신임관계에 의한 것이 아니라는 이유로 세율 4%를 적용하여 취득세를 경정, 고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 나. 대상 판결의 요지 서울행정법원은 ① 신탁이란 위탁자와 수탁자 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말하는 것으로서(신탁법 제2조) 위탁자와 수탁자 간의 신임관계는 양자 간의 계약에 의해 설정할 수 있으며(신탁법 제3조 제1항), 신탁법상 위탁자와 수익자 사이의 특별한 신임관계가 요구되는 것이 아닌 점, ② 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것인 점, ③ 이 사건 신탁계약의 결과가 부동산 매매와 유사하더라도 그로 인해 '위탁자·수탁자·수익자 사이의 신탁계약'을 '위탁자와 수익자 사이의 매매계약'으로 볼 것은 아닌 점 등을 종합하여, 원고는 수탁자인 신탁회사로부터 신탁법에 따른 신탁재산인 이 사건 부동산의 소유권을 이전받았으므로, 이 사건 조항에 따라 3%의 세율을 적용받아야 함이 타당하고, 이에 반하는 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다(서울행정법원 2015구합70638 판결). 3. 검토 가. 조세법률주의의 내용으로서의 엄격해석의 원칙 조세법률주의란 법률의 근거 없이 국가는 조세를 부과·징수할 수 없고, 국민은 조세의 납부를 요구받지 아니한다는 원칙을 의미하는데, 우리 헌법 제59조는 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다"고 규정하고 조세법률주의를 천명하고 있다. 대법원은 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 판시하여(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002두6781 판결, 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 등 참조), 조세법률주의의 내용으로서의 엄격해석의 원칙을 설시하고 있다. 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 크게 해치지 않는 범위 내에서는 합목적적 해석도 허용된다고 보지만, 예측가능성을 저해하거나, 행정편의적인 유추해석이나 확장해석을 하는 것은 허용되지 아니한다. 나. 대상판결의 의의 대상판결은 구 지방세법상 '신탁법에 따른 신탁재산인 부동산을 수탁자로부터 수익자에게 이전하는 경우'라는 과세요건을 해석할 때 이 사건 신탁계약의 내용에 비추어 위 신탁계약의 결과가 부동산 매매와 유사한 것으로 평가되더라도 이 사건 조항이 정하는 바대로 3%의 세율을 적용받아야 함이 타당하고, 이 사건 조항이나 신탁법에서 정하고 있는 요건이 아닌 '위탁자와 수익자 사이의 특별한 신임관계'에 의한 신탁계약이 아니라는 이유로 이 사건 조항의 적용을 적용하지 아니한 것은 위법하다는 점을 명백히 밝혔다. 이러한 대상판결은 조세법 해석의 원칙인 엄격해석의 원칙을 확인하고, 자의과세의 배제, 경제생활의 예측가능성과 법적 안정성의 확보라고 하는 조세법률주의의 이념을 충실하게 구현한 판결이라고 평가할 수 있다. 한편, 구 지방세법이 2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되면서 신탁재산이 수탁자로부터 수익자로 이전되는 것은 사실상 일반적인 유상취득과 차이가 없다는 점에 기인하여 이 사건 조항이 삭제되어 신탁재산의 이전과 관련한 취득세 표준세율에 관한 논란은 입법으로 정리되었다.

대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결 위 판결은 주식양수도계약에 포함되는 진술 및 보증 조항의 해석에 관하여 처분문서 해석에 관한 대법원의 확립된 법리에 따라, 진술 및 보증 조항의 문언의 객관적 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 전제하에 악의의 주식양수인에 대하여도 주식양도인의 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임을 인정하였다. 사안은 다음과 같다. 현대오일뱅크(이하 '원고'라 함)는 1999년 한화케미칼, 한화개발, 동일석유, 김승연(이하 '파고'라 함)으로부터 한화에너지(현 인천정유) 주식 400만주를 매수하는 주식양수도계약을 체결하고, 위 주식을 교부받았는바, 위 계약의 진술 및 보증 조항에는 '이 사건 주식양수도계약 체결일 및 양수도 실행일에 인천정유가 일체의 행정법규를 위반한 사실이 없고, 이와 관련하여 행정기관으로부터 조사를 받고 있거나 협의를 진행하는 것은 없다'는 내용의 진술과 보증을 하였고, 이를 위반하여 원고에게 손해가 발생할 경우 피고들은 500어원을 초과하지 않는 범위내에서 손해를 배상하기로 하였다. 한편, 원고와 인천정유 등 정유사들은 1998년부터 2000년까지 실시된 군용유류 구매입찰 과정에 담합하여 당시 시행되던 공정거래법상 부당한 공동행위로 인정되어 이 사건 양수도계약 체결 및 실행일 이후 공정거래위원회로부터 과징금납부명령 등을 받았다. 위 사안에 관하여 원심인 서울고등법원 2008나19678 판결은 이 사건 담합행위에 직접 참여했던 원고는 이 사건 주식양수도계약 체결당시에 이미 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있었고, 그 위반사실이 가격산정이 반영되었거나 반영될 수 있었던 사정을 들어 피고들에게 위반의 책임을 묻는 것은 공평의 이념 및 신의칙상 허용될 수 없다고 판시하였다. 그러나, 대법원은 이 사건 주식양수도계약서에는 악의의 주식양수인에 대한 손해배상책임을 배제한다는 내용이 없고, 진술 및 보증 조항의 목적이 주식양수도계약의 체결에 있어서 불확실한 상황에 관한 경제적 위험을 배분시키고, 사후에 현실화된 손해를 감안하여 주식양수도대금을 조정할 수 있게 하는 것이라는 점에서 원고가 진술 및 보증 조항 위반사항을 계약 체결당시 알았는지 여부에 관계없이 피고들이 원고에게 위반사항과 상당인과관계 있는 손해를 배상하기로 한 합의라고 판단하여 원심판결을 파기하고 피고의 손해배상책임을 인정하였다. 진술 및 보증 제도는 인수합병의 대상기업에 대한 진술과 보장의 제공자의 진술이 사실과 다름이 없다는 것을 보증하는 것으로서, 이는 매매대상이 되는 물건이나 권리의 하자에 대한 민법상의 하자담보책임과 유사한 점이 있지만, 진술 및 보증의 대상이 되는 사항의 범위가 계약의 목적물에만 그치지는 않고, 대체로 계약 당사자 자신에 대한 사항, 대상기업의 소유재산, 영업 등에 관한 사항 등 당해 계약에 관한 사항 전반에 대해 미치는 것으로서 하자담보책임보다 그 대상이 광범위한 점, 진술 및 보증 위반에 의거한 보상청구에 있어서는 일반적으로 보상의 범위가 신뢰이익에 그치지 아니하고, 청구하는 측의 선의, 무과실이 요건이 되지 아니한 점 등에서 하자담보책임과는 차이가 있으므로 약정 담보책임의 일종으로 봄이 타당하다. 민법상 하자담보책임에 관한 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 민법 규정과 다른 내용의 담보책임을 약정할 수 있고, 진술 및 보증 제도는 기업의 인수합병과 같이 전문적인 지식과 협상능력을 갖춘 당사자들 사이에서 치밀한 협상 끝에 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 도출되므로 진술 및 보증 조항의 요건과 효과의 해석에 관하여 당사자의 의사를 우선시하여야 하고, 이러한 의사가 확인되지 않는 경우에만 민법의 하자담보책임에 관한 규정을 유추적용하여야 할 것이다. 그러한 차원에서 진술 및 보증조항에서 악의의 주식양수인에 대한 손해배상책임을 배제하는 명문의 규정이 없는 한 매수인의 악의 또는 중과실 여부를 책임제한사유로 볼 수는 없으며, 더구나 공평의 이념 및 신의칙이라는 추상적인 개념에 의하여 손해배상책임을 배제하는 것은 부당하다고 본다. 처분문서의 해석에 관한 원칙적 법리에 따라 진술 및 보증조항의 문언적 해석에 의하여 진술 및 보증조항 위반에 대하여 피고들의 손해배상책임을 인정한 대법원의 판단은 주목하여야 하며, 향후 기업의 인수합병시에 진술 및 보증조항의 합의시에는 당사자간의 충분한 협의와 논의를 거쳐 제반 사항을 고려하여 신중한 합의를 도출하는 것이 매우 중요하다고 본다.

원고는 1971년생 유부남이고 피고는 1987년 미혼녀로서 2008. 3. 20.경 성매매를 목적으로 하는 만남 사이트를 통해 만나 2014. 5. 하순경까지 성매매를 지속한 사이이고, 그 과정에서 원고는 피고에게 금전을 대여해 주고 이와 관련하여 차용증도 받았으며 정기적인 성관계를 요구하면서 그 대가로 차용금의 이자를 면제하는 방식으로 성매매를 지속하였는데, 이후 원고가 피고를 상대로 차용증서에 의하여 상환하기로 약정한 금원을 청구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2014가단211921 대여금)은 이 사건 대여금 중 원, 피고 사이에 지속적이고 정기적인 성매매 관계 이후에 지급된 금원은 성매매의 대가로 지급된 것이거나, 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하나, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 먼저, 민법 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 예컨대 사해행위, 범죄행위, 불륜행위 등을 들 수 있다. 또한, 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 그것이 불법한 원인관계에 대한 대가(첩 관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법원인급여가 된다. 그리고, 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있는데(민법 제746조 단서), 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량 하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급여자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나 공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결 등). 이 사건에서, 피고는 이 사건 금액은 불법원인급여에 해당하므로 민법 제746조 본문에 의해 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 법원은 위 금액은 성매매의 대가로 지급된 돈이거나 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없고 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다고 판시하고 있다. 이와 같은 법원의 판단은 결론에 있어서는 타당한 것으로 생각되나, 다만 우리 대법원이 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 판시하고 있는 것과 관련하여(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결 등), 이 사건 사안에서 피고의 불법성이 없다고 할 수는 없고(이 사건 성매매가 시작된 시기는 피고의 성년 이후이고, 피고 또한 어머니의 병원비로 사용한다는 등의 거짓말을 하여 원고로부터 금원을 차용하였다), 그렇다면 왜 원고의 불법성이 피고의 불법성보다 커서 원고가 반환을 구할 수 없다는 것인지에 관해서도 구체적인 판단을 해주었으면 좋았을 것으로 생각된다.

-대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두16975 판결- 원고는 2002년 5월 경기도 하남시 일대 토지를 취득하였다가 1년이 지나지 않은 2002년 8월 최씨에게 팔고 위 토지의 양도가액을 2900여만 원으로 하여 양도소득세 신고를 하였다. 그런데 매수인인 최씨는 2년 뒤인 2004년 7월 위 토지를 다시 다른 사람에게 팔고 위 토지의 취득가액을 6700여만 원으로 하여 양도소득세 신고를 하였다. 피고 세무서장은 최씨가 위 토지의 취득가액으로 신고한 금액과 원고가 양도가액으로 신고한 금액이 다르다는 사실을 확인하고 2011년 6월 원고가 신고한 양도가액 2900여만 원을 부인하고 양도가액으로 6700여만 원을 적용하여 양도소득세를 다시 산정한 후 원고에게 3500여만 원을 추가로 부과하였다. 이에 반발한 원고는 과세처분의 효력을 다투며 소송을 냈다. 1심은 피고 산하 직원이 현지 부동산중개업소를 방문하여 2002년 당시의 시세를 조사한 결과 그 시세와 최씨가 신고한 취득가액이 유사한 점, 원고와 최씨가 이 사건에서 문제된 위 토지와 함께 거래한 부근 토지의 매매대금이 최씨가 신고한 취득가액과 유사한 점 등을 감안할 때 원고와 최씨 사이의 거래가액이 6700여만 원이라고 판단하여 원고 패소 판결을 하였다. 2심은 1심과 달리 원고와 최씨 사이의 거래가액이 2900여만 원이라고 판단하여 피고의 처분에 양도가액을 잘못 인정한 하자가 있다고 보았으나, 다른 한편으로 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 처분을 무효로 할 정도는 아니라고 보아 결국 원고 패소 판결을 하였다. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제3호는 원칙적으로 국세부과의 제척기간을 5년으로 규정하고, '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우'에는 제척기간을 10년으로 연장하고 있다(제1호). 대법원은 이 사건에서 피고의 과세처분은 제척기간 5년이 도과된 후에 이루어진 과세처분으로서 무효이고, 특별히 제척기간을 연장할 만한 사유도 없다고 하여, 원고 패소를 선고한 원심판결을 파기하였다. 이 사건에서 원고의 양도가액 신고가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈'한 경우에 해당하는지 여부가 문제된다. 대법원은 위 조항의 의미와 관련하여 "구 국세기본법 제26조의2 제1항의 입법 취지는 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기가 어려우므로 당해 국세에 대한 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다"는 입장을 견지하고 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 2013. 10. 11. 선고 2013두10519 판결 등). 대법원은 이 사건에서 원고로부터 토지를 매수한 자가 취득가액을 신고할 때 과거 원고가 신고한 양도가액보다 높은 금액으로 신고를 했다는 사정만으로는 '납세자가 사기 기타 부정행위로써 국세를 포탈'하려 한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것으로 보인다. 여기에는 매수인의 취득가액 신고에 불구하고 당초에 있었던 원고의 양도가액 신고가 허위라고 볼 증거가 없다는 점이 고려된 때문으로 생각된다. 이는 제척기간 연장에 관한 위 국세기본법 조항의 해석과 관련하여 명시적으로 입장을 표명한 것은 아니지만 기존 판례의 입장을 확인한 것이라고 할 수 있다. 위 조항의 입법취지 및 위 조항이 납세자의 권리 또는 의무에 불이익을 주는 내용으로 '사기 기타 부정한 행위'의 해석에 있어 문언상 의미를 벗어나 부당하게 확대해석되어서는 안 되고 엄격하게 해석되어야 하는 점에 비추어 볼 때 타당한 판단이라고 하겠다.

부동산 임대업체인 원고가 대상 토지와 건물에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 실제로 대상 토지의 면적이 215㎡가 아니라 188.2㎡이라는 점 등을 이유로 위 매매계약의 취소를 구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가합29600 판결)은 위와 같은 착오는 이 사건 매매계약의 '중요한 부분'에 해당하지 않고, 또한 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인인 점 등을 고려할 때에 원고에게 이러한 면적에 관한 착오에 있어서 '중대한 과실'이 있다는 이유를 들어 위 매매계약을 취소할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제109조 제1항은 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나, 다만 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 먼저, 표의자의 의사표시가 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다고 하려면, 표의자에게 이러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 주관적으로 중요하고, 일반인도 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 객관적으로도 중요한 수준이어야 한다(대법원 2003. 4. 11.선고 2002다70884 판결 등). 이와 관련하여 우리 대법원은 구체적으로, 매매대상 토지 중 20∼30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 사안에서, 이는 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 관한 착오가 있다고 판시한 바 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). 이상과 같은 판례 취지를 고려할 때에, 이 사건에서 대지 면적이 215㎡인줄 알고 계약을 체결하였으나 실제 대지 면적이 188㎡밖에 안 된다고 하더라도, 이 차이나는 면적이 전체 면적의 약 12%(27÷215)에 해당하는 점을 고려할 때에, 이러한 면적의 차이가 있다는 점을 알았을 경우에 위 매매계약을 체결하지 않았으리라고 생각될 정도로 객관적으로 중요한 수준이라고 보기 어렵다고 할 것이어서, 이에 관한 착오를 중요부분에 관한 착오로 보기는 어렵다고 생각된다. 또한, 착오에 있어서의 중대한 과실이란, 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다(대법원 1993. 6. 29.선고 92다38881 판결). 이 사건 사안에서 원고는 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인이라는 점, 실제로 원고는 위 매매계약 체결 전에 대상 토지 및 건물의 현황, 등기사항전부증명서, 토지대장 및 건축물대장을 모두 확인하였다는 점을 고려할 때에, 그러함에도 위와 같은 대지 면적의 차이에 관하여 착오가 있었다는 것은 표의자의 직업, 행위의 종류 등에 비추어 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다. 위 판례는 착오 취소, 특히 동기의 착오로 법률행위를 취소 할 수 있는 요건을 명확하게 설시하고 각 요건에 대하여 각각 판단하여 주었는바, 구체적으로 대지 면적의 차이(전체 면적의 약 12%)가 있으나 이는 이 사건 매매계약에 있어서 중요부분에 해당하지 않고, 또한 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인인 점 등을 근거로 위와 같은 면적의 차이 등에 착오가 있었다는 것은 중대한 과실이 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 타당하다고 생각된다. 다만, 계약의 중요부분에 관한 착오와 관련하여, 이 사건 착오가 왜 중요부분에 해당하지 않는지에 관하여 보다 구체적으로 판단해 주었으면 좋았을 것으로 생각된다.