- 서울고등법원 2016나 2029751 판결 - 1. 사실관계 원고는 1981년 피고 은행에 입사해 계속 근무한 근로자인데, 저성과로 인해 2012. 1. 26. 성과향상 프로그램 대상자로 선정된 후 곧장 다른 지역본부로 전보 발령되었고, ① 2012. 3. 30. 위 지역영업본부 내 성과향상추진유닛으로 전보 발령되었으며, 2012. 4. 1.부터 성과향상추진유닛 연수를 받았다. 피고 은행은 원고가 연수과정에 자주 불참하였다는 이유로 주의환기조치를 내렸고, 위 성과향상추진유닛 인사발령을 그대로 유지하였다. 원고는 2012. 5. 2.부터 2013. 7. 15.까지 성과향상 프로그램에 따라 근무하던 도중 피고 은행으로부터 ② 2012. 7. 3.에는 무단결근·지각·잦은 연수불참·자기성과기술서 작성 거부 등을 이유로 감봉 2월의 징계처분을 ③ 2013. 7. 10.에는 자기성과기술서 미작성·업무태만·무실적 등을 이유로 감봉 3월의 징계처분을 각 당하였고, ④ 2013. 7. 12.에는 피고 은행의 인사운영지침에 따라 타 지역본부 업무추진역(후선역)으로 전보되는 인사발령을 받았다. 원고는 위 2013. 7. 12.자 인사발령 후 첫 6개월의 기간 중에는 현직 유지점수에 해당하는 50점 이상으로 업무추진역 지위를 유지하였으나, 다음 6개월의 기간 중 직위하향점수에 해당하는 50점 미만의 점수를 받았고, 피고 은행은 ⑤ 2014. 9. 3. 원고에게 업무추진역에서 상담역으로 지위를 하향하는 인사발령을 행하였다. 이후, 피고 은행은 상담역 발령 이후의 실적을 후선역 평가기준에 따라 평가하여 원고에게 ⑥ 2015. 2. 26.에는 대기발령을, ⑦ 2015. 8. 26.에는 명령휴직을 하였다. 원고는 ⑤의 상담역 인사발령에 대하여, 주위적으로는 당해 인사발령이 무효임을 확인하고 위법한 인사발령으로 원고가 입은 손해를 배상할 것과 예비적으로는 위법한 하향 인사발령 때문에 깎인 급여상당액을 부당이득으로 반환하라는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 원고 주장의 요지 첫째, 당해 인사발령은 다른 선행 인사발령이 유효임을 전제로 한 것인바, 선행의 인사발령은 무효이므로, 당해 인사발령 역시 무효이다. 둘째, 후선역 평가기준과 관련해, 사회봉사활동을 그 평가기준으로 삼는 것은 위법하다. 즉, 사회봉사활동은 피고 직원으로서의 업무와 무관하고, 평가기준이 요구하는 봉사활동시간이 과다하며, 해고당하지 않기 위해 끊임없이 봉사활동을 해야 한다는 점은 근로자의 자유의사에 반하는 근로를 강요한 것과 다름없다. 셋째, 후선역 평가기준으로 연수 또는 자격증 취득점수의 산정방법 및 수익실적점수 산정방법을 넣은 것은 자의적이다. 넷째, 피고의 후선역 평가주기 기산점을 잘못 산정해 엉뚱한 기간의 점수를 가지고 피고를 인사발령 하였으므로 위법하다. 다섯째, 피고는 직원들에게 후선역 평가기준을 제대로 알려주었어야 하나 이를 미리 고지하거나 제대로 설명하지 않았고, 신의칙상 요구되는 절차를 지키지 않았으므로 위법하다. 나. 원심판결의 요지 원심판결은 위 주장을 전부 받아들이지 않았다. 첫 번째 주장에 대하여, 원심판결은 피고 및 노조 간의 합의는 성과향상유닛을 폐지한다는 내용이 아니고, 인사관리기준 개선시행문의 상위규범인 인사운영지침에도 후선역 배치의 근거가 있다는 이유로 이를 받아들이지 않았다. 두 번째 주장에 대하여, 원심판결은 사회봉사활동을 평가기준으로 삼은 이유는 피고 및 노조 간에 명시적 합의가 있었기 때문으로 자의적이지 않고, 3개월간 최대 120시간의 사회봉사활동을 하도록 한 것은 사회통념상 불가능할 정도로는 보이지 않으며, 사회봉사활동의 기준이 근로자의 자유를 부당하게 구속하고 자유의사에 반하는 근로를 강요한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 세 번째 주장에 대하여, 원심판결은 피고가 원고의 강의수강 전부터 연수점수가 인정되는 강의인지 판별할 근거를 나름대로 미리 갖춰놓았고, 단말기를 스스로 조작해 실적을 입력하지 못하거나 과거 영업실적을 무시한다고 해서 이를 자의적이거나 불가능한 실적달성을 강요하는 것이라고는 보기 어렵다고 판단하였다. 네 번째 주장에 대하여, 원심판결은 후선역 평가주기 기산점을 바로잡아 다시 평가를 하더라도 원고의 점수는 여전히 50점 미만으로 직위하향을 피할 수 없어, 당해 인사발령은 위법하지 않다고 보았다. 다섯 번째 주장에 대하여, 원심판결은 인사운영지침과 후선역 평가기준이 사전 공지되었고 특히 인사운영지침은 피고와 노조 간 합의의 결과물이라는 점에서, 원고와 개별적으로 협의절차를 거치지 않았더라도 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 않았다고는 볼 수 없다고 보았다. 결국, 원심판결은 당해 인사발령은 위법 무효가 아님을 밝혔고, 위 인사발령이 위법 무효임을 전제로 한 원고의 손해배상청구나 부당이득반환청구를 모두 기각하였다. 다. 대상판결의 요지 원고는 항소심에서도 종전 주장들을 그대로 유지하였는데, 대상판결은 그 중 두 번째 주장, 즉 사회봉사활동 점수를 후선역 평가기준으로 삼는 것은 위법하다는 원고의 주장을 받아들여, 원심판결을 취소하였다. 대상판결은 후선역 평가기준에 사회봉사활동 점수를 둔 것은 현업 복귀를 희망하거나 적어도 기존 근로관계를 유지하길 원하는 피고 은행의 근로자들로 하여금 근로계약 또는 자치규범에 근거도 없는 비자발적인 봉사활동을 강요하는 것이고, 무엇보다 사회봉사활동을 강요하는 것 자체가 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제32조 제3항을 위반하고, 자원봉사활동의 자발성을 강조하고 이를 강요하면 안 된다고 규정한 자원봉사활동기본법 등 법의 정신에 반한다고 보아, 근로자에 대한 피고 은행의 업무명령권의 합리적 범위를 일탈하였다고 판단하였다. 구체적으로 원고가 이 사건에서 사회봉사활동 평가점수 만점을 받으려면 3개월에 120시간 6개월에 240시간 이상을 투자해야 하는데, 이를 실적을 위한 영업활동과 연수 또는 자격증 취득을 위한 시간까지 감안하면 과중한 부담이라고 본 것이다. 특히 대상판결은 원고가 약 22개월간 259회에 걸쳐 883시간의 사회봉사활동을 한 사실이 있음을 상기시키며, 이는 유죄를 범한 형사 피고인의 경우 보호관찰등에관한법률 제59조 제1항에서 규정한 사회봉사명령의 최대치 500시간보다도 많은 것임을 지적하였다. 결국, 대상판결은 저성과 근로자의 평가기준에 사회봉사활동 점수를 둔 것은 위법하고 피고 은행이 보유하는 인사에 대한 재량권을 일탈·남용한 것이므로, 이를 기초로 한 인사발령 또한 무효임을 확인하였으며, 위법한 인사발령으로 감액된 임금 상당액만큼의 손해를 원고에게 배상해야 한다고 판결하였다. 이에 대하여 피고는 대법원에 상고한 상태이다. 3. 판례해설 근로기준법 제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다”고 규정한다. 해고에 국한시켜 보면, 위 규정이 사용자의 근로계약에 대한 해지권을 제한하는 이유는 근로자를 보호하기 위한 취지이다. 근로기준법은 정리해고 이외에 어떤 경우가 정당한 이유인지 구체적으로 규정하지는 않았으나, 일반적으로 사회통념상 계속 고용을 사용자에게 기대할 수 없는 경우라고 해석된다. 해고사유를 근로자측의 해고사유와 사용자측의 해고사유로 분류할 경우, 전자는 다시 징계해고와 통상해고로 분류될 것이다. 이 중 통상해고는 근로자에게 귀책사유는 없으나 근로자 개인의 정신적·육체적 사유로 인해 법령·단체협약·취업규칙 및 근로계약 등에 규정된 근로제공의무를 충분히 이행할 수 없음을 이유로 하는 해고처분이다. 일반적으로 근로자가 업무능력의 결여나 근무성적의 부진으로 근로계약 등에서 정한 근로를 제공하지 못하고 또 그의 개선가능성을 기대할 수 없어 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없을 정도에 이른다면 통상해고의 정당한 이유가 있다고 인정될 것이다. 그러나, 어떤 근로자가 업무능력이 부족하거나 저성과자라고 해서 개선가능성을 고려하지 않고 무작정 해고한다면 이는 정당한 해고가 될 수 없다. 사용자는 성과가 부족하거나 태도가 불량한 근로자에게 개선의 기회를 부여하고 그럼에도 장래 개선가능성이 없음이 객관적으로 인정되어야 할 것이다. 여기서 사용자의 경영권에 기초한 인사평가가 중요해진다. 판례는 “근로자에 대한 인사고과는 해당 근로자를 상대로 한 전인격적, 복합적인 평가로서 인사권자인 사용자의 고유권한이라고 할 것인바, 모든 평가요소를 객관화하기 곤란해 원칙적으로 그 평정을 위한 평가기준이나 항목의 설정, 점수의 배분 등에 있어 사용자에게 광범위한 재량이 인정된다”고 판시하여 인사평가에 대한 사용자의 광범위한 재량권을 인정하고 있다(서울행정법원 2011. 7. 14. 선고 2010구합 32587 판결 [부당인사고과평가 및 부당노동행위구제 재심판정]). 그리고 판례는 “전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다”고 판시하고 있으므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 [부당해고구제재심판정취소]), 사용자가 인사평과결과에 기초해 저성과 근로자를 하향 전직시켰다면 이를 곧바로 위법 무효라고 판단하기는 어려운 것이 현실이다. 다만, 사용자의 인사평가 및 인사권에 대한 광범위한 재량권도 그것이 법률을 위반하였거나 정해진 목표의 달성이 불가능 또는 과도하게 어려운 경우, 자의적인 평가기준을 가지고 있다거나 그 기준이 근로자에게 미리 고지되지 않았다는 등의 사정이 있는 경우에는 그 재량의 범위를 일탈·남용한 것으로서 당해 인사처분의 효력은 인정되지 않는다. 대상 판결은 저성과 근로자인 후선역 평가기준에 사회봉사활동 점수를 포함시킨 것 자체가 ? 설령 그것이 노사 간 합의에 의해 포함된 것이더라도 - 봉사활동의 자발성 원칙에 정면으로 반하고 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요한 것으로 판단될 여지가 있다고 판시함으로써, 사용자의 인사평가 및 인사권에 대한 하나의 한계를 제시하였다는 점에 그 의의가 있다.

1. 사건의 개요 가. 민청학련 사건 1974년 전국민주청년학생연맹 명의로 유신정권에 반대하는 유인물이 배포되자 정부가 학생과 지식인, 종교인 등을 주동자로 지목해 180명을 구속기소하고 8명에게 사형을 선고한 사건. 당시 유인태 전 의원 등은 불법 연행·체포 및 강제구금됐으며 수사관들로부터 밤샘 수사와 구타, 각종 고문 등 가혹행위를 받고 결국 허위자백해 중형을 선고받음. 나. 주요 사실관계 및 이 사건의 쟁점 · 유인태 등 피해자 5인은 2010. 10.경 재심을 청구하였고, 재심 사건에서 무죄판결이 확정된 때는 아래와 같음. · 원고들은 2013. 2. 25. 대한민국을 상대로 이 사건 소를 제기하여, 손해배상을 청구함. → 원고 유인태 및 그 가족들인 원고들의 경우, 재심무죄판결 확정일인 2012. 1. 21.로부터 민법상 시효정지기간인 6개월을 경과한 이후인 2013. 2. 25. 소를 제기하였는데, 장애사유가 소멸된 때로부터 상당기간인 6개월이 경과하여 제기한 것이므로 신의칙상 허용될 수 없는지 여부 2. 법원의 판단 제1심은 과거사 손해배상청구 관련 축적된 판례에 따라, 원고들의 청구를 일부 인용하였다. 그런데 원고들 중 재심 무죄판결이 확정된 때로부터 6개월이 경과하여 소를 제기한 원고 유인태 및 그 가족들의 청구에 대하여, 피고 대한민국은 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다는 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다200773 판결을 인용하며, 이들의 청구는 신의칙상 허용될 수 없다고 다투었다. 그에 대해 제1심 법원은 아래와 같은 논거를 들며, 피고의 항변을 배척하고, 원고 유인태 등은 객관적 장애상태가 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 자신들의 권리를 행사하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. - 사건의 성격상 원고 유인태 등의 권리를 보호할 필요성이 큼. - 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다200773 판결은 이 사건 소 제기 이후에 선고된 것이고, 이 사건 소 제기 당시에는 권리행사 기간에 대한 법리가 명확하게 확립되어 있지 않았음. - 원고 유인태 등은 재심무죄판결 확정일로부터 불과 1년 여가 경과한 2013. 2. 25. 소를 제기함. 3. 이 판결의 의의 가. 과거사 손해배상청구권의 소멸시효에 대한 대법원의 입장 · 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다200773 판결 - 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 경우에도 채권자는 그러한 장애가 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효 항변을 저지할 수 있다 할 것인데, 여기에서 ‘상당한 기간’ 내에 권리행사가 있었는지 여부는 채권자와 채무자 사이의 관계, 채권자의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 다만 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수 없다고 보아야 한다. · 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 - 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집된 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄판결이 확정되었으나 뒤늦게 재심사유의 존재 사실이 밝혀지고 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에, 재심무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 국가를 상대로 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있다고 볼 것임. 따라서 그 손해배상청구에 대하여 채무자인 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 권리남용으로서 허용될 수 없다. - 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다. 이때 그 기간 내에 권리행사가 있었는지는 원칙적으로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이다. 다만 재심무죄판결이 확정된 경우에 채권자로서는 민사상 손해배상청구에 앞서, 그보다 간이한 절차라고 할 수 있는 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다)에 따른 형사보상을 먼저 청구할 수 있다. - 채권자가 재심무죄판결 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하지는 아니하였더라도 그 기간 내에 형사보상법에 따른 형사보상청구를 한 경우에는 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는 권리행사의 ‘상당한 기간’은 이를 연장할 특수한 사정이 있다고 할 것이고, 그 때는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하면 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 그 기간은 권리행사의 사실상의 장애사유가 객관적으로 소멸된 재심무죄판결 확정일로부터 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다. 나. 과거사 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 논의 피해자와 가족들은 1990년대부터 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기해왔으나, 아직까지도 과거사와 관련한 배상과 보상을 위한 특별법 제정 등 입법이 이루어지지 않아 과거사 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 다양한 시각이 존재하고 있다. 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 손해나 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있고, 국가재정법 제96조는 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는데, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 전에는 대법원 및 하급심에서 손해배상청구권의 소멸시효를 재심 무죄 확정일로부터 3년으로 보아 국가의 손해배상책임을 인정한 사례가 다수 있었다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결의 1심과 항소심 역시 국가의 소멸시효 항변을 배척하고 배상책임을 인정함). 대법원은 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결에서 “민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월”의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다고 판단하였는데, 이에 대하여 민법 학계에서는 과거사 사건을, 일단 진행한 기간은 그대로 유효하고 다만 일정한 사유(전쟁, 천재지변 등)가 존재하는 때부터 일정기간(6개월) 내에 소멸시효가 완성하지 않도록 하는 “시효정지”에 준하여 보는 것이 적절한지에 대한 의문과 함께(“시효중단”은 중단사유가 생기면 그 때까지 진행하였던 소멸시효 기간은 진행하지 않았던 것과 마찬가지로 되고 중단사유가 종료한 때부터 소멸시효가 새로 진행함), 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정 후 최소한 3년으로 보는 것이 합리적이고, 법리에 부합한다는 입장이 지배적이다. 다. 소결 제1심은 원고 유인태 등의 청구가 재심판결 확정시로부터 6개월이 경과한 뒤에 제기된 것이 명백함에도, 앞서 언급한 사유를 들어 객관적 장애상태가 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 자신들의 권리를 행사하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 이러한 판단은 앞서 살펴본 대법원의 입장과 다른데, 특히 제1심이 든 논거 중 “대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다200773 판결은 이 사건 소 제기 이후에 선고된 것이고, 이 사건 소 제기 당시에는 권리행사 기간에 대한 법리가 명확하게 확립되어 있지 않았다”고 판시한 부분에 관심이 간다. 또 다른 과거사 손해배상청구 사건인 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230597 판결은 위 2013다200773 판결이 선고되고 1개월 여가 지난 2013. 8. 5. 소가 제기된 사건이었는데, 제1심, 항소심, 상고심 모두 재심판결확정일로부터 6개월이 지나서 소를 제기한 원고들에 대한 청구를 모두 기각하면서, 과거사 손해배상청구권의 소멸시효를 6개월로 본 대법원의 입장을 따랐다. 2013. 6. 27. 선고 2013다200773 판결이 선고되기 전에 소가 제기된 이 사건에서, 원고 유인태 등에 대한 제1심의 판단이 상급심에서도 계속 유지될 수 있을지 귀추가 주목된다.

국민의 재판청구권과 법원의 사법권 모든 국민은 기본권으로서 재판청구권을 갖는다(헌법 27조). 법률상의 쟁송(爭訟)을 심판하는 사법권은 법원의 권한에 속한다(헌법 101조, 법원조직법 2조). 자력구제(自力救濟)가 금지되는 법치국가에서 불법행위의 피해자는 법원에 민사소송을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다. 물론 그 불법행위가 범죄로 인한 것이라면 민사소송 이외에 검찰이나 경찰에 고소를 할 수도 있다. 이동통신사의 통신자료 제출 거부 및 이에 대한 제재 M씨는 아내 F씨의 불륜 상대방인 L씨를 피고로 하여 인천지방법원에 손해배상청구소송을 제기했다. M씨는 아내의 전화에 찍힌 L씨의 휴대전화 번호만 알 뿐 이름과 주소를 알지 못해 L씨의 인적사항을 비워둔 채 소장을 제출했다. 법원은 피고의 인적사항을 보완하라며 M씨에게 보정명령을 내렸고, M씨는 이동통신사에 L씨의 인적사항을 요청하는 문서제출명령 신청을 법원에 했다. 법원은 이동통신사에 해당번호에 대한 '개통여부, 성명, 주민등록번호, 주소'를 알려달라는 문서제출명령을 내렸으나, 이동통신사 S는 고객정보를 제공할 수 없다고 거부했다. 이동통신사 S는 2015년 중반 무렵부터 지속적으로 법원의 요구를 거부해 왔다. 종전에는 주로 사실조회를 법원에 신청하였는데, 이동통신사 S가 회신을 거부한 이후 문서제출명령을 신청하는 형식으로 통화내역 조회를 요구했는데, 이동통신사 S는 이마저도 거부해 왔던 것이다. 이에 M씨 사건(2016가단235144)을 심리하던 인천지방법원 민사7단독 오현석 판사는 최근 이동통신사 S에 과태료 500만원을 부과했다. 민사소송법은 문서제출명령에 따르지 않을 경우 500만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(민사소송법 351조, 318조, 311조 1항). 재판청구권과 기본권의 제한 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법 37조 2항). 법치주의에서 국민의 자유와 권리를 제한하려면 법률에 근거가 있어야 하고, 그 제한 정도가 큰 것은 법원이 관여하도록 하고 있다. 체포나 구속에 대하여는 헌법에서 영장에 의하도록 규정하고 있고, 금융거래정보(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률)나 과세정보(국세기본법, 지방세기본법) 그리고 의료정보(의료법) 등 특히 중요한 법익과 관련된 사항이라도 법원의 제출명령이나 문서제출명령이 있는 경우에는 자료 제공이 가능하도록 법률에서 규정하고 있다. 한편, 판결이 확정되면 기판력이 생겨 사건의 당사자는 물론 법원도 확정된 판결과 다른 판단을 할 수 없다. 이와 같은 기판력의 정당화 근거를 소송당사자로서 절차상 권리의무의 존부에 대하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 보장해 준 것에서 찾아야 한다는 견해가 우세하다. 양쪽 당사자에게 변론의 권능과 기회가 주어진 이상 패소 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다는 것이다. 재판청구권이라는 기본권을 기판력이라는 이름으로 제한하려면 소송 당사자에게 절차적인 권리가 보장되어야 한다는 것이다. 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니하고(헌법 17조) 통신의 비밀을 침해받지 아니한다(헌법 18조). F씨도 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 자유를 갖고, 이동통신사 S는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 갖지만(헌법 15조), M씨의 재판청구권이나 법원의 사법권과 관련하여 법률에 의하여 제한을 받는다. 금융거래정보제출명령 등에 대한 거부와 제재 가능성 A씨는 보험회사에 근무하는 아내 B씨와 이혼소송을 하게 되었다. 이혼과 함께 재산분할이 문제된 사건에서 A씨는 최근 수년간 자신의 급여가 입금된 직후 출금된 사실을 알게 된 후 B씨가 근무하는 보험회사에 금융거래정보제출명령신청을 하였다. 그러나 보험회사는 제출명령에 대한 회신을 하지 않았고, 법원이 수차례 독촉을 하였으나 변론종결 때까지 끝내 회신이 도착하지 않았다. 이 경우 법원은 앞서 본 바와 같이 가사소송법 12조, 민사소송법 351조, 318조, 311조 1항에 의하여 500만원 이하의 과태료에 처할 수 있을까? ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(금융실명법) 4조 1항 1호의 ‘제출명령’을 민사소송법 제347조의 ‘문서제출명령’으로 본다면 과태료 제재가 가능할 것이다. 그렇지 않다면 관련 법률(법원조직법, 민사소송법, 금융실명법 등)에 사법절차를 방해하는 행위에 대하여 형벌이나 행정벌 등 제재를 가하는 규정이 보완되어야 할 것이다. 법원의 적극적인 권한 행사 필요성 법원은 검찰이나 경찰과는 달리 물리력을 거의 보유하고 있지 않다. 법원의 권력은 권위에서 나온다. 헌법과 법률을 지키려는 국민의 의지와 이에 기초한 다른 국가기관의 협력이 뒷받침되어야 법원의 권위가 설 수 있다. 법원이 국민을 위하여 그 권한을 제대로 행사하는 것은 법원이 권위를 세우는 출발점이 될 것이다. 1년6개월 가까이 법원의 문서제출명령을 따르지 않은 이동통신사가 법원으로부터 아무런 제재를 받지 않았다는 것은 매우 개탄스러운 일이다. 그렇기에 인천지방법원 민사7단독의 적극적인 민사소송법 적용을 쌍수를 들어 환영한다. 변호사는 국가기관인 법원과는 비교도 되지 않을 정도로 힘이 적다. 변호사의 힘은 오직 법원을 포함한 국가기관을 비롯한 수범자에 대하여 헌법과 법률을 지키라고 요구할 수 있는 법률지식을 갖고 있고, 그 지위가 헌법과 법률에 의하여 보장된다는 것이다. 이동통신사의 문서제출명령 거부 행태가 1년6개월 가까이 지속된 것에 대한 변호사(소송대리인)의 책임은 법원보다 작다고 할 수 없다. 새로운 헌법, 새로운 법률도 좋지만 현행 헌법과 현행 법률을 제대로 지키는 것이 더욱 중요하다. 이것은 지금 당장 누구나 할 수 있는 일이다.

- 대상 판결 : 서울중앙지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015고단6733, 2016고단1075(병합) 사기 - 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 서울 동작구 흑석동 소재 감정가 17억 5,000여만 원인 지하 및 지상 2층 다가구 건물의 소유자이다. 나. 이 사건 건물에 관하여 2012. 11. 21. 임의경매개시결정이 내려져 경매가 진행 중이었는데, 설정된 근저당권의 채권최고액 합계가 18억 1,000만 원인이고, 대항력을 갖춘 임대차보증금 합계가 4억여 원이다. 다. 피고인은 빌린 돈 1,600만 원을 갚지 못하여 가압류결정을 받은 상태였고, 신용등급이 낮아 타인의 연대보증이 있어야 소액이라도 대출을 받을 수 있었으며, 매월 약 1,000만 원의 대출금이자를 지급하여야 하는 반면에 월 수입은 약 150만 원에 불과하였다. 라. 피고인은 이전 임차인들에게 임대차보증금을 반환하거나 대출금 이자 등을 변제하기 위하여 자금을 조달할 방편으로, 피해자들에게 경매진행 사실을 숨긴 채 "집에는 전혀 문제가 없다"며 임대차보증금 반환 등에는 아무런 문제가 없는 것처럼 거짓말하여 13회에 걸쳐 임대차보증금 합계 5억 4,900만 원을 교부받았다. 2. 대상판결의 요지 피고인이 경매진행 사실이 알려지면 임대차계약이 체결되지 않을 것을 염려해 부동산중개소 대신 인터넷카페나 전단지 광고를 통해 직거래를 유도하였고, 부동산등기부등본을 제시하지 아니하거나 부동산등기부등본상의 임의경매개시결정 부분을 지워 제시하는 방법으로 적극적으로 기망한 점, 대부분 학생이거나 사회초년생들로서 세상물정에 밝지 못한 피해자들이 큰 건물을 소유하고 있는 피고인을 신뢰하여 그간 모아온 돈을 임대차보증금으로 지급하였다가 피해를 입은 점 등을 참작하여, 피고인에게 징역 3년을 선고한다. 3. 대상판결의 의의 세입자가 임대차계약을 체결할 때에는 반드시 부동산등기부등본을 확인하여 부동산의 권리관계를 파악하여야 한다. 요즘에는 인터넷을 통해 부동산등기부등본을 열람, 등사할 수 있으므로 부동산등기부등본을 확인하는 일이 어려운 일도 아니다. 그러나 세입자가 부동산등기부등본을 확인하여 스스로 위험을 회피할 필요가 있는 것과 별도로 건물주는 일정한 사항을 세입자에게 고지하여야 하고, 만약 고지하지 않았다면 세입자를 기망하여 임대차보증금을 편취한 것으로 인정될 수 있다. 임차인들이 입주하려는 건물에 관하여 경매가 진행되고 있다는 사실을 알았다면 임대차보증금을 지급하지 않을 것임이 경험칙상 명백하므로, 건물주로서는 신의칙에 따라 임차를 희망하는 사람들에게 경매진행 사실을 고지할 법률상 의무가 있다. 이 사건에서 피고인이 피해자들에게 경매진행 사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 부동산등기부등본의 제시를 요구하는 일부 피해자들에게는 경매진행 내역을 지운 부동산등기부등본을 제시하였으므로, 사기죄의 죄책을 피할 수 없다. 피해자들이 직거래를 하면서 스스로 부동산등기부등본을 열람하여 권리관계를 확인하지 아니한 과실이 있으나, 그렇다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 한편, 대상판결은 임대차계약을 갱신하면서 임대차보증금을 증액한 경우에 증액된 보증금뿐만 아니라 종전 임대차계약에 기한 보증금도 편취한 것으로 인정하였다. 기존 임차인이 경매진행 사실을 알았거나 피고인이 임대차보증금을 돌려 줄 능력이 없다는 사실을 알았다면 임대차계약을 갱신하지 않고 임대차보증금을 돌려받았을 것임이 경험칙상 명백하다는 이유에서이다. 이른바 '깡통주택'의 증가에 따른 세입자들의 피해가 우려되는 상황에서, 대상판결은 건물주의 신의칙에 따른 고지의무 위반의 형사책임을 엄중하게 추궁한 것이다.

최근 서울중앙지방법원은 2인 조합의 잔존 조합원이 탈퇴 조합원을 상대로 동업 당시 발행하던 잡지와 유사한 제호의 잡지를 발행하는 것을 금지해달라는 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가합576455). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 그 매형인 피고는 2000년경 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하기로 하는 동업약정(이하 '이 사건 동업'이라고 한다)을 하고 '가속도 win 경마', '광명 경륜', '가속도 경륜신바람'이라는 제호(이하 '이 사건 기존 제호'라고 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하였다. 그러던 중 피고는 2015. 2. 23.경 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 통보를 하였고, 이후 '가속도 경마', '광명 돔 경륜', '가속도 win 경륜신바람'이라는 제호(이하 '피고 사용 제호'라 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하고 있다. 이에 원고가 피고를 상대로 유사한 제호의 경쟁 잡지를 발행, 판매 또는 배포금지를 청구하였다. 원고는 청구원인으로 ① 2인 조합에서 탈퇴한 피고에게는 이 사건 동업체에서 발행한 것과 유사한 경마·경륜예상지를 발행하지 않을 신의칙상 의무가 있다, ② 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴함으로써 이 사건 제호를 사용할 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속되었는데, 피고가 이 사건 기존 제호와 유사한 피고 사용 제호를 사용하여 경마·경륜예상지를 발행하는 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당한다, ③ 그 외 원고는 피고가 원고의 영업비밀을 침해했다는 주장도 하고 있지만, 1심 판결은 원고가 주장하는 것들이 영업비밀인지를 인정할 근거가 없다고 배척하였는바 이 부분은 생략한다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709판결). 따라서 이 사안의 경우 이 사건 기존 제호에 대한 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속된다. 문제는 동업관계에서 탈퇴한 조합원에게 동업 당시 발행하던 제호와 유사한 제호를 사용하지 않을 의무가 있는지 여부인데, 민법상 조합 관련 조항에 이런 내용은 없다. 이런 점 때문에 원고도 신의칙상 의무를 주장한 것이겠지만, 2인 조합에서 탈퇴할 경우 잔존 조합원과 탈퇴자 사이에는 잔존 조합원 단독소유로 되는 조합재산 등을 포함하여 탈퇴로 인한 계산을 하는 것이 일반적이고, 그 계산과정에서 이와 같은 문제는 별도의 약정을 통해 해결될 수 있을 것이라는 점, 신의칙 위반은 예외적이고 보충적으로 인정된다는 점 등을 감안하면 원고 주장과 같은 신의칙상 의무는 인정하기 어렵다고 판단된다. 피고의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는 우선 보호대상이 되는 타인의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지(이 사건 기존 제호)가 국내에 널리 인식된 것이어야(주지성이 있어야) 한다. 여기의 '국내에 널리 인식된 상표·상호'라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음 을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187판결). 실무상 주지성은 해당 표지의 사용기간, 해당 표지를 이용한 제품의 매출액, 해당 표지에 대한 광고 비용 등을 근거로 판단하는 경우가 많다. 따라서 해당 표지를 사용한 기간이 10년 이상이라고 하더라도 해당 표지를 이용한 제품의 매출액이나 해당 표지에 대한 광고 비용 등이 크지 않다면 주지성이 부정되는 경우가 많다(일례로 대법원 2014. 8. 28. 선고 2013도10713 판결은 화장품의 표지로 15년 동안 사용되기는 했으나 매출액이 연간 25억 원, 해당 표지가 신문기사나 방송 등에 소개된 정도인 경우 주지성을 부정하고 있다). 또한 문제된 표지가 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석 적용하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결). 1심 판결은 '이 사건 기존 제호 중 '광명 경륜' 제호의 경륜예상지는 2014. 12.경에 이르러 매주 약 20,000부가 발행되고 그 중 90% 이상이 판매된 사실은 인정되지만, 그 판매실적은 그 제호의 식별력 때문이 아니라 다른 예상지들과 차별화된 판매방식(경기장이나 영업소에서 판매되는 다른 잡지들과 달리 노점상에서 판매하는 방식) 및 가격(다른 잡지의 1/2수준)에 힘입은 바가 큰 것으로 보이는 점, 특히 '광명 경륜'이라는 표지는 지리적 명칭인 '광명'과 경륜예상지 발행 판매 영업의 대상인 '경륜'이 결합된 것이어서 주지성 여부를 판단함에 있어 엄격한 기준을 적용할 필요가 있는 점' 등을 근거로 이 사건 기존 제호는 주지성을 획득하지 못하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 판결문상으로는 국내에서 발행되는 경마·경륜예상지의 종류, 판매량 및 판매대금, 그 중 이 사건 기존 제호가 차지하는 비율, 이 사건 기존 제호 잡지 판매로 인한 매출액, 이 사건 기존 제호와 관련하여 광고했는지 여부 등은 확인되지 않는다. 또한 '광명 경륜'을 검색하더라도 광명에 있는 경륜장, 경륜 결과 등이 나올 뿐 이 사건 기존 제호의 잡지가 쉽게 검색되지도 않는 바, 이런 상황이라면 이 사건 기존 제호들이 주지성을 획득했다고 보기는 어렵다고 판단된다.

- 대상판결 : 대법원 2015다51920 근저당권설정등기말소등기 - 1. 사실관계 6남매를 상속인으로 둔 피상속인(甲)이 사망하였고, 그 후 상속인 중 장남(乙)이 사망하였다. 장남은 사망 당시 처(丙)와 세 자녀를 두었고, 세 자녀 중 1명(丁)은 미성년자였다. 장남이 사망할 당시 A, B, C 부동산이 장남 소유로 등기되어 있었다. 장남이 사망할 당시 상속인이 되는 처와 세 자녀 그리고 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인들은 장남이 사망하기 전에 B 부동산이 선대로부터 상속받은 재산임을 전제로 하여 A, B, C 부동산의 상속 등에 관한 합의(1차 합의, B부동산 중 1/8은 장남 처의 지분, 4/8는 장남을 제외한 나머지 상속인들의 지분)를 하였다. 당시 장남의 처는 미성년 자녀(丁)의 친권자(법정대리인) 자격으로 미성년 자녀를 대리하여 1차 합의를 하였다. 장남이 사망한 후 장남의 처자식과 피상속인의 나머지 상속인들은 1차 합의에 따른 지분별 소유권이전등기를 하는 과정에서 장남을 제외한 나머지 상속인들이 B 부동산에 관한 농지자격취득증명을 받을 수 없는 사정이 있어서 B 부동산 중 나머지 상속인들의 지분(4/8)을 장남의 처(丙) 명의로 등기를 하되, 장남의 처 명의로 등기될 5/8(1차 합의에 따른 장남 처의 지분 1/8 + 나머지 상속인들의 지분 4/8) 중 4/8 지분에 관하여 채무자 장남의 처(丙), 채권자 상속인 중 1명(戊), 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기를 하기로 약정하였다(2차 합의). 그 후 2차 합의에 따라 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 이루어졌다. 장남의 처(丙)는 근저당권의 원인행위인 2차 합의가 무효라는 이유로 근저당권자(戊)를 상대로 근저당권설정등기말소등기를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가합56813). 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심(서울고등법원 2014나39079)은 1차 합의의 법률적 성격에 관하여 ① B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의 및 ② B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의의 결과 장남의 처자식이 상속받기로 한 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 장차 사망할 경우 상속인이 되는 장남의 처자식 사이의 장남 사망 전 상속재산 분할협의가 혼합된 것이라고 보았다. 원심은 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있는 상속재산분할은 무효라고 하면서 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 921조의 이해상반행위이기 때문에 장남의 처(丙)와 미성년 자녀(丁) 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 특별대리인이 선임되어 미성년자를 대리해야 하는데, 그렇게 않지 않았기 때문에 1차 합의는 무효라고 보았다. 또한, 원심은 민법 921조는 미성년 자녀를 보호하기 위한 강행규정이기 때문에 이를 위반한 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 안 될 것이라고 하면서 신의칙 위반이라는 피고(戊)의 주장을 받아들이지 않았다. 3. 대법원의 판단 대법원은, 1차 합의는 ①피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의 및 ② 위와 같은 B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의 결과 장남의 처자식이 상속받게 되는 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 사망할 경우 상속인이 되는 원고 등 사이의 장차 상속할 재산에 관한 분할협의가 혼합된 것인데, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자(丙)인 원고가 미성년 자녀(丁)의 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로, 1차 합의는 민법 921조에 위반된 것으로서 그 전체가 무효라고 봄이 상당하고, 민법 921조는 미성년자인 자를 보호하기 위한 강행규정으로서 이에 위반된 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 아니 되는 점 등을 감안할 때, 원고(丙)가 미성년 자녀(丁)의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것을 두고 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다고 판시하였다. 대법원은 1차 합의의 성격 및 장남의 처자식의 지위에 관한 원심의 판단에 일부 부적절한 면이 있기는 하나, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자인 원고(丙)가 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로 1차 합의는 그 전체가 무효라고 보고 신의칙 위반 등 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다면서 피고(戊)의 상고를 기각하였다. 4. 해설 대법원은 '상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 921조 소정의 이해상반 되는 행위에 해당'하고, '피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 미성년자가 있다면 그에 대하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자(본인)에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효'라고 종전 판결을 확인하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조). 이번 대법원 판결은 이 사건 1차 합의의 법적 성격에 관한 원심의 판단을 바로잡았다는데 의미가 있다. 즉, 1차 합의에 포함되는 상속재산분할 협의의 성격 중 "B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의"라고 본 원심의 판단에 대하여 대법원은 "피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의"라고 함으로써 대법원이 명시적으로 밝히지는 않았지만 '상속분을 포괄적으로 양수'하였다는 작위적인 구성 대신 '장남의 처자식이 장남의 생전에 장남을 사실상 대리하여 피상속인(甲)의 다른 상속인들과 함께 상속재산에 관한 분할협의를 한 것이고 장남이 사망한 후 장남의 상속인들은 2차 합의를 함으로써 자신들이 장남을 사실상 대리하여 한 1차 합의의 효력을 명시적으로 다투지 않음으로써 사실상 추인하였다'는 것이 전제된 것으로 보인다.

서울중앙지방법원 2015.11.26. 선고 2015가합513416 사건판례해설 1. 들어가며 보험계약도 계약인 이상 민법의 일반원리가 적용될 것이고 이와 같이 보험계약체결이 보험금의 부정취득 등의 도덕적 위험을 위반을 수반하여 체결된 경우에는 사회질서 위반 또는 신의칙위반에 해당하는 것이기에 그 보험계약은 무효라고 보는 것은 당연하다. 다만 보험계약이 체결이 어떤경우에 민법 제103조의 선량한 풍속 및 사회질서에 반하여 무효가 되는 것인지에 대해서는 그 구체적 기준이 문제가 될 것인데, 특히 다수의 보험계약을 체결한 경우 보험금 부정취득의 목적이 있는 것인지에 대해서 최근 판례는 몇 가지 기준을 제시하고 있다. 이하 다수의 보험계약 체결이 민법 제103조의 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 보험계약에 해당되어 무효가 되는 것인지에 대해 판례의 태도를 살펴보고, 이 사건 판결을 검토해 보기로 하겠다. 2. 다수의 보험계약 체결에 대한 판례의 입장 판례는 다수의 보험 계약체결의 경우 보험 계약자의 재산이나 수입에 비추어 과다한 보험료와 보험금을 받는 것 만으로 바로 사회질서에 반하는 것으로 보지 않는다. 판례는 보험계약자의 수입에 비하여 과도한 보험료를 지급하면서 다수의 보험계약을 체결한 사안에서 구체적인 사안에 따라 이를 반사회질서에 반하는 경우로 본 경우와 그렇지 않다고 본 경우가 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결, 대법원 2001.11.27. 선고 99다33311판결등) 또한, 법원은 보험금을 부정 취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지에 관하여 직접적인 증거없이 보험계약자의 직업, 재산 상태 등 제반사정에 기하여 그 목적을 추인할 수 있는지 있다고 판시하였다(대법원 2015.2.12. 선고 2014다73237판결, 대법원 2009.5.28. 선고 2009다12115 판결등참조). 특히 보험계약자가 자신의 수입 등 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 단기간에 다수의 보험에 가입할 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 집중적으로 다수의 보험에 가입하였다는 사정, 보험 모집인의 권유에 의한 가입 등 통상적인 보험계약 체결경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 저축적 성격의 보험이 아닌 보장적 성격이 강한 보험에 다수가입하여 수입의 상당부분을 그 보험료로 납부하였다는사정, 보험 계약시 동종의 다른보험 가입사실의 존재와 자기의 직업ㆍ수입 등에 관하여 허위의 사실을 고지하였다는 사정 또는 다수의 보험계약체결 후 얼마 지나지 아니한 시기에 보험사고 발생을 원인으로 집중적으로 보험금을 청구하여 수령하였다는 사정 등의 간접사실이 인정된다면 이는 보험금 부정취득의 목적을 추인할 수 있는 유력한 자료가 된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170 판결)고 판시하였다. 보험금의 부정취득 목적을 간접사실에 의해 추인해야 할 경우가 많을 것이고 이 경우 객관적인 기준이 필요하다 할 것인데 위와 같은 2013다69170판결에서 설시한 판례의 기준은 합리적인 것으로 보인다. 3. 서울중앙지방법원 2015가합513416 사안의경우 사안은보험계약자이자피보험자 (이하망인) 가 2014.12.9. 출국하여 2015.1.6. 태국방콕에있는호텔 26층발코니에서추락하여사망하자, 보험수익자가 D보험회사, S보험회사, K보험회사에게보험금을청구한사안이다. 망인이가입한보험계약들을살펴보면, 먼저 D보험회사와체결한보험계약은보험기간이 2014.11.7.~2058.11.7.이고보험료는월 72,890원,보험수익자는법정상속인으로정하여상해사망시보험금 2억원과상해사망유족자금월100만원씩 10년을지급하도록되어있고, S보험회사와체결한보험계약(해외여행보험)은보험기간이2014.12.9.~2015.1.8. 보험료는 47,729원,보험수익자는법적상속인으로정하여상해사망시 3억원, K보험회사와체결한보험계약(해외여행보험)을보면보험기간이 2014.12.9~2015.1.9.이고보험료는 14,860원,보험수익자는법정상속인으로정하여상해사망시 3억원을지급하는보험계약이다. 위사안의경우, ①망인이이사건보험계약들을체결할무렵소유부동산을상회하는여러건의채무를부담하고있었고당시일정한수입이없었고, ②망인은이사건보험계약들을체결할당시 3억원상당의빚독촉에시달리고있었고, ③망인은이사건보험사고이전인 2014.10.7.출국하여 2014.10.15. 귀국하였는데, 망인은 2014,10.8.부친에게사고사로위장하여자살을하여보험금을부정취득할계획을세운적이있다는내용의문자메시지를보낸적이있었고, ④망인이 2014.12.9. 출국하면서이사건보험계약의보험회사들이외에 4개보험회사에추가로해외여행보험을체결하였는데추가로체결한해외여행자보험들은모두이사건보험계약과유사하게보험기간은2014.12.9.~ 2015.1.8일전후로하였고,상해사망시대략 3개보험회사로부터는 3억원나머지 1개보험회사로부터는 1억원의보험금을지급받는여행자보험을가입한사실이있고 (다만추가로가입한해외여행보험의보험수익자는망인의동생임), ⑤망인은이사건 S보험회사및K 보험회사의해외여행자보험의보험기간이만료되기직전인2015.1. 6. 추락하여사망하였고, ⑥망인이추락할당시발코니에서추락할만한외부적인요인이있었던것으로볼만한자료가없으며평소망인이발작이나쇼크증상을보이는질병을앓고있었다는등이사정에관한자료도없다고설시하면서, 이러한사정들을비추어보아이사건각보험계약은선량한풍속기타사회질서에반하는것으로서민법제103조에따라무효라고판시하였다. 4. 해설 사안과 관련하여, 망인은 사망 직전에 7개의 보험을 가입했고(상해사망시총보험금18억원및상해사망유족자금 100만원을매월 10년간지급) 그 중 6개가 여행자 보험인데, 여행자 보험은 상해, 사망, 귀중품분실 등 여행중 발생할 수 있는 위험을 담보하는 보험이다. 망인은상해사망을담보하는여행자보험을다수가입했는데다른위험이아닌동일한위험을담보하는여행자보험을중복가입한것은합리적이유가없다고보이고, 또한여행자보험은단기간의보험기간으로말미암아보험료부담이적은데,사안의경우도망인이가입한여행자보험 6개는보험기간을 1개월로하여보험료총액은220,350원이고추가로지급하게되는보험료는없다는점에서보험료에대한부담이적은데, 이러한여행자보험의특성은다른보장성보험보다도보험금부정취득의목적을추인하기수월해보인다. 이와같은여행자보험의특성및다수의보험계약이선량한풍속또는사회질서에반하여무효인지에대한기준을제시한 2013다 68170판결에비추어보면, 이사건보험사고발생당시망인은빚독촉에시달렸고, 동일한보장을하는보험을다수가입할합리적인이유가없으며, 이사건보험사고발생3개월전에도보험사고를빙자하여보험금을부정취득을할계획을세웠다는점에서, 이사건다수의보험사고는보험금부정취득을목적으로가입한것이라는보아야할것이고, 그러한점에서판례의결론은타당하다고생각된다. 다만, 망인이오히려재산보다채무가많고수입이없는상황에서해외여행을하게된배경그리고망인이이사건보험사고발생이전인 2014.10. 경에도독일로출국하면서보험사고를가장하여보험금을취득하려고하였는데당시에도다수의여행자보험등에가입을했었던것인지에대한보다상세한사실관계가파악이되었으면좋았을것으로보인다.

대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결 위 판결은 주식양수도계약에 포함되는 진술 및 보증 조항의 해석에 관하여 처분문서 해석에 관한 대법원의 확립된 법리에 따라, 진술 및 보증 조항의 문언의 객관적 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다는 전제하에 악의의 주식양수인에 대하여도 주식양도인의 진술 및 보증 위반으로 인한 손해배상책임을 인정하였다. 사안은 다음과 같다. 현대오일뱅크(이하 '원고'라 함)는 1999년 한화케미칼, 한화개발, 동일석유, 김승연(이하 '파고'라 함)으로부터 한화에너지(현 인천정유) 주식 400만주를 매수하는 주식양수도계약을 체결하고, 위 주식을 교부받았는바, 위 계약의 진술 및 보증 조항에는 '이 사건 주식양수도계약 체결일 및 양수도 실행일에 인천정유가 일체의 행정법규를 위반한 사실이 없고, 이와 관련하여 행정기관으로부터 조사를 받고 있거나 협의를 진행하는 것은 없다'는 내용의 진술과 보증을 하였고, 이를 위반하여 원고에게 손해가 발생할 경우 피고들은 500어원을 초과하지 않는 범위내에서 손해를 배상하기로 하였다. 한편, 원고와 인천정유 등 정유사들은 1998년부터 2000년까지 실시된 군용유류 구매입찰 과정에 담합하여 당시 시행되던 공정거래법상 부당한 공동행위로 인정되어 이 사건 양수도계약 체결 및 실행일 이후 공정거래위원회로부터 과징금납부명령 등을 받았다. 위 사안에 관하여 원심인 서울고등법원 2008나19678 판결은 이 사건 담합행위에 직접 참여했던 원고는 이 사건 주식양수도계약 체결당시에 이미 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있었고, 그 위반사실이 가격산정이 반영되었거나 반영될 수 있었던 사정을 들어 피고들에게 위반의 책임을 묻는 것은 공평의 이념 및 신의칙상 허용될 수 없다고 판시하였다. 그러나, 대법원은 이 사건 주식양수도계약서에는 악의의 주식양수인에 대한 손해배상책임을 배제한다는 내용이 없고, 진술 및 보증 조항의 목적이 주식양수도계약의 체결에 있어서 불확실한 상황에 관한 경제적 위험을 배분시키고, 사후에 현실화된 손해를 감안하여 주식양수도대금을 조정할 수 있게 하는 것이라는 점에서 원고가 진술 및 보증 조항 위반사항을 계약 체결당시 알았는지 여부에 관계없이 피고들이 원고에게 위반사항과 상당인과관계 있는 손해를 배상하기로 한 합의라고 판단하여 원심판결을 파기하고 피고의 손해배상책임을 인정하였다. 진술 및 보증 제도는 인수합병의 대상기업에 대한 진술과 보장의 제공자의 진술이 사실과 다름이 없다는 것을 보증하는 것으로서, 이는 매매대상이 되는 물건이나 권리의 하자에 대한 민법상의 하자담보책임과 유사한 점이 있지만, 진술 및 보증의 대상이 되는 사항의 범위가 계약의 목적물에만 그치지는 않고, 대체로 계약 당사자 자신에 대한 사항, 대상기업의 소유재산, 영업 등에 관한 사항 등 당해 계약에 관한 사항 전반에 대해 미치는 것으로서 하자담보책임보다 그 대상이 광범위한 점, 진술 및 보증 위반에 의거한 보상청구에 있어서는 일반적으로 보상의 범위가 신뢰이익에 그치지 아니하고, 청구하는 측의 선의, 무과실이 요건이 되지 아니한 점 등에서 하자담보책임과는 차이가 있으므로 약정 담보책임의 일종으로 봄이 타당하다. 민법상 하자담보책임에 관한 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 민법 규정과 다른 내용의 담보책임을 약정할 수 있고, 진술 및 보증 제도는 기업의 인수합병과 같이 전문적인 지식과 협상능력을 갖춘 당사자들 사이에서 치밀한 협상 끝에 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 도출되므로 진술 및 보증 조항의 요건과 효과의 해석에 관하여 당사자의 의사를 우선시하여야 하고, 이러한 의사가 확인되지 않는 경우에만 민법의 하자담보책임에 관한 규정을 유추적용하여야 할 것이다. 그러한 차원에서 진술 및 보증조항에서 악의의 주식양수인에 대한 손해배상책임을 배제하는 명문의 규정이 없는 한 매수인의 악의 또는 중과실 여부를 책임제한사유로 볼 수는 없으며, 더구나 공평의 이념 및 신의칙이라는 추상적인 개념에 의하여 손해배상책임을 배제하는 것은 부당하다고 본다. 처분문서의 해석에 관한 원칙적 법리에 따라 진술 및 보증조항의 문언적 해석에 의하여 진술 및 보증조항 위반에 대하여 피고들의 손해배상책임을 인정한 대법원의 판단은 주목하여야 하며, 향후 기업의 인수합병시에 진술 및 보증조항의 합의시에는 당사자간의 충분한 협의와 논의를 거쳐 제반 사항을 고려하여 신중한 합의를 도출하는 것이 매우 중요하다고 본다.

원고는 1971년생 유부남이고 피고는 1987년 미혼녀로서 2008. 3. 20.경 성매매를 목적으로 하는 만남 사이트를 통해 만나 2014. 5. 하순경까지 성매매를 지속한 사이이고, 그 과정에서 원고는 피고에게 금전을 대여해 주고 이와 관련하여 차용증도 받았으며 정기적인 성관계를 요구하면서 그 대가로 차용금의 이자를 면제하는 방식으로 성매매를 지속하였는데, 이후 원고가 피고를 상대로 차용증서에 의하여 상환하기로 약정한 금원을 청구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2014가단211921 대여금)은 이 사건 대여금 중 원, 피고 사이에 지속적이고 정기적인 성매매 관계 이후에 지급된 금원은 성매매의 대가로 지급된 것이거나, 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하나, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 먼저, 민법 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 예컨대 사해행위, 범죄행위, 불륜행위 등을 들 수 있다. 또한, 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 그것이 불법한 원인관계에 대한 대가(첩 관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법원인급여가 된다. 그리고, 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있는데(민법 제746조 단서), 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량 하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급여자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나 공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결 등). 이 사건에서, 피고는 이 사건 금액은 불법원인급여에 해당하므로 민법 제746조 본문에 의해 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 법원은 위 금액은 성매매의 대가로 지급된 돈이거나 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없고 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다고 판시하고 있다. 이와 같은 법원의 판단은 결론에 있어서는 타당한 것으로 생각되나, 다만 우리 대법원이 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 판시하고 있는 것과 관련하여(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결 등), 이 사건 사안에서 피고의 불법성이 없다고 할 수는 없고(이 사건 성매매가 시작된 시기는 피고의 성년 이후이고, 피고 또한 어머니의 병원비로 사용한다는 등의 거짓말을 하여 원고로부터 금원을 차용하였다), 그렇다면 왜 원고의 불법성이 피고의 불법성보다 커서 원고가 반환을 구할 수 없다는 것인지에 관해서도 구체적인 판단을 해주었으면 좋았을 것으로 생각된다.