- 서울행정법원 2016. 10. 20. 선고 2015구합71068 판결 - 1. 들어가며 「기간제 및 단시간근로자의 보호 등에 관한 법률」(이하 '기간제법')에서는 기간제근로자를 사용할 수 있는 최대 기간을 2년으로 하고, 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하게 되면 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주한다. 다만, 2년의 범위 내에서 기간제근로계약을 갱신할 수 있는 횟수를 제한하고 있지는 않다. 판례는 기간제법이 시행되기 이전부터 기간을 정한 계약을 체결했더라도 계약의 갱신을 기대할 수 있는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 갱신 거절에 합리적인 이유가 없으면 해고로 보아 왔다. 그리고 기간제근로계약은 2년 기간 내에 1-2회 정도 갱신하는 경우가 대부분이었고, 이런 경우 갱신기대권이 인정되는지 여부는 다른 여러 사정을 종합하여 판단해 왔다. 그런데 최근 하급심 판결(서울행정법원 2016. 10. 20. 선고 2015구합71068 판결, 이하 '대상판결')은 23개월 동안 단기간(2주~6개월)의 기간제근로계약을 총 14회나 갱신(총 15회 계약체결)을 한 사안에서 갱신기대권이 인정되지 않는다고 판단하였다. 아래에서는 대상판결을 일반화할 수 있는지, 대상판결의 쟁점과 문제점은 무엇인지에 대해 살펴보도록 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고(현대자동차)는 휴직, 파견, 정직 등의 사유로 결원이 발생한 경우 해당 직원이 복귀하기 전까지 촉탁계약직을 임시로 채용하여 대체인력으로 투입하였다. 참가인은 2013. 2. 25. 원고와 근로계약기간을 1개월로 하는 촉탁계약직 근로계약을 체결하였고, 그 후 2주일에서 최대 6개월 단위로 총 14회에 걸쳐 근로계약을 갱신하면서 자동차의 쇼바ㆍ배터리ㆍ백시트 장착 업무를 수행하였다. 참가인은 원고가 15번째 근로계약의 계약기간이 종료하고 계약갱신을 거절하자, 부당해고라고 주장하며 부산지방노동위원회에 구제를 신청하였으나 기각되었고, 중앙노동위원회는 계약갱신에 대한 정당한 기대권이 인정됨에도 합리적 이유 없이 갱신을 거절한 것이므로 부당해고에 해당한다고 판단하였다. 이에 원고는 행정법원에 재심판정 취소의 소를 제기하였다. 나. 대상판결의 요지 (1) 기간제법 시행 이후 갱신기대권 인정 여부 대상판결은 기간제법 시행 이후에도 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신될 수 있을 것이라는 갱신기대권이 인정된다고 판단하였다. 그리고 사용자는 최초 근로계약이나 재계약에서 갱신사유, 갱신횟수, 갱신한도 등의 기준을 설정함으로써 갱신기대권의 발생을 저지할 수 있다고 판단하였다. (2) 본 사안의 경우 갱신기대권 인정 여부 대상판결은 ① 근로계약서나 취업규칙에 근로계약 갱신에 대한 내용이 없다는 점, ② 참가인과 같은 촉탁계약직은 당초 업무공백 사유(전출, 사직, 휴직 등)가 해소되는 경우 근로관계가 종료되는 것이 예정되어 있고 실제로도 그러했다는 점, ③ 촉탁계약직의 업무(자동차 쇼바ㆍ배터리ㆍ백시트 장착)가 상시적ㆍ계속적으로 필요한 업무에 해당하지만, 당해 업무는 정규직원의 일시적 공백을 채우기 위해 한시적으로 인력을 사용하기 위해 필요한 것이라는 점, ④ 모집공고문에 '필요시 근로계약 연장 가능'이라는 문구가 있었지만, 이는 채용을 위한 청약의 유인에 불과하여 근로계약의 내용이 아니고 근로계약 내용이라고 하더라도 원고에게 재계약의무를 부담지운 것은 아니라는 점, ⑤ 촉탁계약직의 경우 근태관리만 하였을 뿐 인사평가가 실시되거나 그러한 결과가 계약갱신에 반영된 적도 없다는 점, ⑥ 촉탁계약직이 정규직으로 전환된 경우가 한 건도 없었을 뿐 아니라 참가인 역시 촉탁계약직의 최대 갱신기간이 2년임을 충분히 인식하고 있었다는 점 등을 종합하여 갱신기대권이 인정되지 않는다고 하였다. 3. 검토 가. 기간제법 시행 이후 갱신기대권 관련 대상판결은 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권은 인정된다고 판단하였고, 다수의 판례들 역시 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권이 인정된다고 판단하고 있다. 다만, 일부 판결은 "다른 나라의 입법례처럼 기간제 근로계약의 재체결에 정당한 객관적 사유의 존재를 요구하거나 기간제근로계약의 반복적 체결이 가능한 횟수를 제한하고 있지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 기간제법 시행 이후 신규로 체결되는 기간제근로계약은 근로관계가 2년의 기간 내에 종결될 것이 예정되어 있는 반면 근로자에게 총 사용기간이 2년을 초과하는 재계약이 체결될 수 있으리라는 기대권이 인정될 수 없다"고 하여, 기간제법 시행 이후에는 갱신기대권이 인정되지 않는다고 판단하였다. 그러나 기간제근로자 보호를 목적으로 하는 기간제법 시행을 이유로 갱신기대권이 부정된다면 기간제법 입법목적에 반한다는 점, 갱신기대권 이론은 기간제법과는 달리 기간제근로자의 신분은 유지하면서 사용자에게 갱신의무만을 요구할 수도 있다는 점 등을 이유로, 기간제법 시행 이후에도 갱신기대권이 인정된다는 견해가 많다. 나. 대상판결에서 갱신기대권 인정 여부 판례는 갱신기대권이 인정되는 경우와 관련하여 "① 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, ② 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우"에 갱신기대권이 인정된다고 판단하고 있다. 과거 판결에서도 2-3회 정도 계약을 갱신했다는 이유만으로 갱신기대권이 인정되지는 않는다고 판단한 경우가 있었으나, 대상판결과 같이 단기간의 계약을 총 14회나 갱신한 경우에도 갱신기대권이 인정되지 않는다고 본 경우는 찾아보기 힘들다. 대상판결은 비록 갱신의 횟수는 많았으나 근로계약이나 취업규칙에서 계약갱신에 대한 내용이 없을 뿐 아니라 오히려 취업규칙에서 계약기간 만료시 당연퇴직 사유로 명시하고 있다는 점, 업무가 상시적이고 계속적인지 여부를 판단함에 있어서는 당해 업무의 객관적 내용 뿐 아니라 당해 업무에 인력을 충원할 필요성이 한시적인지 여부도 함께 고려하여 갱신기대권을 인정하지 않았다는 점에서는 의미가 있다. 다만, 참가인이 피고 관리자로부터 열심히 일하면 정직원이 될 수 있다는 말을 들었다고 주장한 점, 사원 모집공고에서도 '근로계약 연장이 가능'하다는 문구를 둔 점, 명시적으로 촉탁계약직과의 총 사용기간이 2년 이내라는 점을 명시적으로 표시하지 않은 점, 촉탁계약직의 업무 자체가 상시적ㆍ계속적으로 필요한 업무라는 점 등 갱신기대권을 인정할 수 있는 요소도 상당히 존재한다는 점에서 항소심에서의 판결이 엇갈릴 가능성도 배제할 수 없다. 특히, 대상판결에서는 촉탁계약직에 대해 계속적 고용관계를 전제로 하는 인사평가제도가 실시되지 않았다는 점을 갱신기대권 부정의 이유로 보았으나, 인사평가제도가 실시되지 않았다는 점과 갱신기대권 인정과는 관련성을 찾기 어렵고, 오히려 만약 갱신기대권이 인정될 경우 이러한 평가도 없이 단순 계약기간 종료만으로 계약을 거절한 것에는 합리적인 이유가 없다는 근거가 될 수도 있음을 유의할 필요가 있다. 따라서 기업에서는 대상판결만을 신뢰하여 2년 범위 내에서 단기간의 기간제 계약을 반복 갱신하는 것은 법적 리스크가 있으므로 주의할 필요가 있다. 오히려 대상판결에서 갱신기대권이 인정되지 않는 방법을 설시한 바와 같이, 사용자는 최초 근로계약이나 재계약에서 갱신사유, 갱신횟수, 갱신한도(총 사용기간의 상한)을 명시함으로써 근로자와의 관계에서 갱신기대권이 인정되지 않는다는 점을 명백히 할 필요가 있다.

- 대법원 2015다 253986 퇴직금 지급 청구의 소 - 야쿠르트 위탁판매원이 계약상대방인 회사를 상대로 퇴직금과 연차수당을 청구한 사건에서, 대법원은 위탁판매원들이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 결론을 그대로 유지하는 판결을 하였다. 위 사건은 피고 회사와 야쿠르트와 같은 유제품을 고객에게 배달하거나 판매하고 그 대금을 피고에게 전달하는 내용의 위탁판매계약을 체결하고 약 12년간 일한 위탁판매원이 위탁판매계약이 종료되자 자신이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 주장하며 회사를 상대로 연차수당과 퇴직금을 청구한 사건이었다. 야쿠르트 위탁판매원이 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부가 쟁점이 된 위 사건에서, 원심, 항소심, 대법원 모두 위탁판매원인 원고가 근로기준법상의 근로자가 아니라고 판시하였다. 근로자성 여부를 판단함에 있어 계약형태가 근로계약인지, 위탁계약인지 등 계약 형식을 기준으로 판단하는 것이 아니라 실질적인 내용을 기준으로 판단하여야 하는 것으로 해석되고 있다. 근로자성 여부가 문제된 사건에서 대법원은 "근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다"(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2011. 7. 14.선고 2009다 37923 판결)라고 판시함으로써, 근로기준법상 근로자성 판단에 대한 해석기준을 제시한 바 있다. 이러한 대법원의 해석기준은 위 사건에도 그대로 적용되었다. 위 사건의 내용을 구체적으로 보면, 원고와 같은 위탁판매원들은 오전 8시 이전에 관리점에 출근하여 유제품을 전동카트에 싣고 고정고객에게 배달을 하고, 그 이후에는 오후 4시경까지 남은 제품을 일반 고객에게 판매하는 형태로 일하였다. 위탁판매원들은 고정 고객 및 일반 고객으로부터 받은 제품대금을 모두 피고 회사에게 전달하였고, 피고 회사로부터 위탁판매계약에 따른 각종 수수료를 지급받았다. 위탁판매원들이 지급받은 수수료는 매월 제품판매금액의 일정비율을 지급하는 방식으로 산정되었다. 위탁판매원들은 피고 회사로부터 근무복과 제품 운반을 위한 전동카트를 제공받았는데, 위탁판매원이 받아야 할 수수료에서 전동카트 유지·관리비 명목으로 일정 금원이 공제되었다. 또한 위탁판매원들에 대해서는 일반 직원들과 달리 취업규칙 등 복무규정이 적용되지 않았으며 그에 따라 복무규정에 따른 제제를 부과할 수도 없었다. 위탁판매원들에게 수수료를 지급할 때 사업소득 형태로 수수료가 지급되었다. 이러한 사정들을 토대로 법원은 위탁판매원이 피고 회사와의 관계에서 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다고 판단하였다. 다른 한편으로는 근로자로 볼 만한 사정, 즉 피고회사가 위탁판매원에게 근무복을 제공한 점, 적립형 보험의 보험료 및 상조회비를 일부 지원한 점, 매월 2회 정도의 교육을 한 점, 관리점 내에 일정표를 게시하고 서약서를 징구한 점이 인정되었지만, 이러한 사정들만으로는 원고가 피고 회사로부터 구체적인 지휘·감독을 받은 것으로 볼 수 없다고 판단되었다. 결국, 위 사건에서 위탁판매원이 출퇴근 시간에 크게 구애받지 않고 배달 및 판매 일을 함으로써 구체적인 업무지시나 감독을 받지 않은 점, 위탁판매원에게 지급된 수수료의 성격이 근로제공의 대가로 보기 어려움 점에 결론에 영향을 미친 것으로 보인다. 이 사건과 같은 분쟁은 주로 계약이 종료된 후에 퇴직금 및 미지급 임금을 청구하는 사건, 또는 계약종료를 통고받자 실질적으로 해고에 해당한다고 다투는 사건들에서 발생되고 있다. 주로 전형적인 근로제공의 근무형태가 아니라 영업실적에 따라 대가가 지급되는 업종에서 많이 나타나고 있다. 대부분 형식적으로는 위탁계약 또는 위임계약의 형태로 체결된 경우가 많으며, 근로소득이 아닌 사업소득의 형태로 대가를 지급하며, 기본급이 정해져 있는 것이 아니라 실적에 따라 대가가 지급되는 경우가 많다. 예를 들면, 골프장캐디, 보험설계사, 채권추심인, 퀵서비스 배달원, 지입차주, 학원강사, 미용사, 헬스트레이너 등 여러 종류의 직종에서 근로자성 여부가 문제된 사례가 많다. 유의하여야 할 점은 특정 업종에 대한 근로자성 판단이 동일 업종의 타 사건에 그대로 적용되지는 않는다는 점이다. 실제로 채권추심원의 근로자성 여부가 문제된 사건에서 근로기준법상의 근로자로 인정된 사건이 있는가 하면(대법원 2015.7.9.선고 2012다20550판결), 근로자로 인정되지 않은 사건도 존재한다(대법원 2015.9.10.선고 2013다 40612·40629판결). 야쿠르트 위탁판매원의 경우에도 이 사건과 달리 지급된 수수료의 성격이 근로제공의 대가로 볼 만한 간접사실이 많이 존재하는 사건에서는 결론을 달리하여 근로자로 인정될 가능성도 있다. 결국, 근로자성 여부가 쟁점이 된 사건에서 근로자성 여부를 판단함에 있어서는 근로의 대가인 임금을 목적으로 한 것인지(임금소득 목적), 사용자의 지배·관리 아래 근로를 제공한 것인지(사용종속관계)를 주요 기준으로 하여, 이 기준에 부합되는지 여러 간접사실을 토대로 판단될 수밖에 없을 것이다.

- 서울중앙지법 2014가합 557402 임금 최근 임금피크제 도입에 관한 문제가 노동계의 주요 쟁점이 되고 있다. 위 사건에서 원고들은 임금피크제를 도입한 취업규칙 개정에 절차상의 하자가 존재하여 무효라고 주장하였고, 법원은 집단적 의사를 확인하는 방식에 하자가 있다는 이유로 취업규칙 변경이 무효라고 판단하였다. 구체적인 내용을 보면, 피고 회사는 2009. 6. 1.자(1차 임금피크제) 및 2011. 1. 1.자(2차 임금피크제)로 시행되는 취업규칙 변경을 통하여 임금피크제를 도입·확대하였다. 취업규칙 개정을 통해 임금피크제를 도입하면서, 1차 임금피크제는 84.4% 직원의 찬성, 2차 임금피크제는 91.4% 직원의 찬성으로 도입되었다. 임금피크제의 주요 내용은 정년을 2년 연장하되, 직무등급별 직급정년 편입대상자와 일정연령 도달자의 임금을 순차로 삭감하는 내용이었다. 위와 같은 내용의 임금피크제 도입이 취업규칙의 '불이익 변경'이라는 점에 대해서는 크게 다퉈지지 않았고, 주로 취업규칙 변경에 절차상 하자가 존재하는지 여부가 쟁점이 되었다. 취업규칙 변경과 관련된 주요 법리는 '사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하려면 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다. 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하고, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다(대법원 2010.1.28, 선고, 2009다32362, 판결). 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다(대법원 2010.01.28. 선고 2009다32362 판결)'라는 것으로 집약될 수 있다. 임금피크제 도입을 주요 내용으로 하는 취업규칙 개정에 절차적 정당성이 존재하는지에 대한 쟁점과 관련하여, 법원은 직원들을 상대로 취업규칙의 개정 필요성 및 개정안의 구체적인 내용과 이의 실시로 인한 영향 등을 직원들을 상대로 직접 설명한 정황이 보이지 않는다는 점, 1차 취업규칙 개정시 5일간, 2차 취업규칙 개정시 3일간 전국 단위로 산재한 근로자들로부터 동의 여부에 관한 의사를 취합하였기 때문에 개정내용에 관한 토론과 의견교환의 기회를 충분히 부여한 것으로 볼 수 없다는 점, 피고에게 속한 가장 말단의 조직을 대상으로 찬반 의견을 취합함으로써 집단적 논의를 사실상 배제하거나 최소화하였다는 점, 관리자가 소수 단위의 직원들을 직접 대면하여 동의서를 교부·징구하면서 기명 방식으로 의견취합을 한 점 등을 이유로 회의방식을 통한 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정이 보장되지 않았다고 판단하였다. 이 사건에서 주목할 만한 점은, 법원은 임금피크제의 내용이 정년에 도달한 후 임금이 축소되는 것이 아니라, 정년으로부터 7년 전, 직급에 따라서는 정년으로부터 10여 년 이전부터 임금을 삭감하고, 위 연령기준에 이르지 않은 근로자에 대해서도 직급정년제 적용을 이유로 임금을 삭감하는 것이 가능하도록 설계되었다는 점 때문에 일반적인 임금피크제와는 달리 근로조건의 저하 정도가 큰 이례적인 제도라고 보았고, 그러한 점 때문에 근로자들이 위와 같은 내용의 임금피크제를 수용하거나 감내할 만한 이유가 없었을 것이라는 관점에서 취업규칙 개정 과정에 집단적인 의사결정이 있었는지 여부를 엄격하게 보았다는 점이다. 임금피크제 도입이 이슈화되고 있는 상황에서, 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없어도 될 정도로 임금피크제를 도입하는 것에 사회통념상 합리성이 인정되는지 여부가 하나의 쟁점이 될 수도 있겠지만, 취업규칙 등의 개정을 통해 임금피크제가 도입되는 경우가 많을 것이기 때문에, 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 있었는지 여부가 주요 쟁점이 될 수 있다. 이 사건은 비록 전형적인 내용의 임금피크제 도입이 쟁점이 된 사례는 아니지만 임금피크제 도입을 위한 '집단적 의사결정방법에 의한 동의'의 해석과 관련하여 시사하는 점이 크다고 볼 수 있다.