- 서울중앙지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016나49312 판결 - 경찰이 집회장소를 경찰병력으로 점거함으로써 집회를 제한한 것은 위법하다고 보아 국가와 경찰관에게 손해배상책임을 인정한 사례 1.사건의 개요 시민단체 관계자 또는 쌍용자동차 해고노동자인 원고 6명은 2013. 5~6.경 있었던 쌍용차 정리해고 관련 집회 등에서 경찰의 과도한 집회 제한으로 기본권을 침해당했다고 주장하며 국가와 경찰관에게 원고 별로 위자료 400만 원을 청구하는 소송을 제기하였다. 제1심은 원고들의 청구를 모두 기각하였으나, 제2심은 원고 일부 승소 판결을 선고하며 원고들에게 1인당 위자료 200만 원을 인정하였다. 2.제2심 판결의 요지 원고들은 ① 2013. 5. 29. 대한문 집회(19:30), ② 2013. 5. 29. 남대문경찰서 집회(22:25), ③2013. 6. 10. 대한문 기자회견 및 집회와 관련하여, 경찰의 과도한 집회 제한으로 기본권을 침해 당하였다고 주장하였는데, 제2심은 원고들이 주장하는 3건의 집회 중 ① 2013. 5. 29. 대한문 집회 및 ③ 2013. 6. 10. 대한문 기자회견 및 집회에서의 경찰의 행위는 경찰관 직무집행법(이하, ‘경직법’)상 허용범위를 넘어선 것이어서 위법하다고 판단하였다. 구체적인 내용은 아래와 같다. 가.2013. 5. 29. 대한문 집회에 대한 판시 요지 (1)경직법 제6조(즉시강제)에 근거한 적법한 조치가 아님 -집회참가자들이 2013. 5. 29. 19:00 쌍용차 정리해고 희생자 추모 문화제 “꽃보다 집회” 행사를 대한문 화단 앞에서 개최하기로 하고, 그러한 내용으로 집회신고를 마쳤는데, 경찰이 집회참가자들의 대한문 화단 진입을 막기 위해 경찰 병력을 일렬로 세워 화단을 점거한 행위는 경직법 제6조 즉시강제의 요건을 충족하지 못하고, 그 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 적법한 경찰권의 행사로 볼 수 없음. -집회참가자들이 화단을 훼손하기 위해 조직적으로 준비나 시도를 한 사실이 없으므로 화단 훼손 등 중대한 재산상 손해가 발생할 수 있는 긴급한 상황이 아니었고, 급박한 경찰상 장해를 제거하기 위한 것도 아님. (2)경직법 제2조에 근거한 적법한 조치가 아님 -경직법 제2조는 경찰관의 업무범위를 개괄적으로 한정하여 표시해주는 ‘일반적 수권조항’이므로 국민의 기본권을 구체적으로 제한, 박탈하는 행위의 근거조항으로 삼을 수 없음. -일반적 수권조항은 개별적 수권조항이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다고 봄이 타당한데, 개별적 수권조항인 경직법 제6조를 위반하였을 뿐만 아니라 경찰들이 화단을 점거한 행위(소위 ‘폴리스라인’)는 집회 및 시위에 관한 법률 제13조 제1항에 따른 질서유지선의 설정에 해당하지 않으므로 집시법 제13조에 따른 적법한 경찰권 행사로 볼 수 없음. (3)해산명령의 위법성 경찰과 집회참가자들의 대치 상황과 일부 참가자들의 충돌은 집회의 시작단계에서 집회의 핵심적인 장소인 이 사건 화단 앞을 미리 점거한 경찰의 행위에 항의하는 과정에서 발생한 것이었고, 경찰이 집회참가자들의 요구에 따라 이 사건 화단 앞 점거를 풀었다면 갈등과 대치상황은 쉽게 해소될 수 있었을 것으로 보이며, 집회참가자 일부의 경찰에 대한 유형력의 행사에도 불구하고 대부분의 집회참가자는 경찰의 집회장소 점거에 산발적으로 항의하며 구호를 외치는 정도에 그쳤으므로 당시 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 발생하여 질서를 유지할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 없음. 해산명령은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰권의 행사에 해당함. 나.2013. 6. 10. 기자회견 및 대한문 집회에 관한 판시요지 -원고들이 예정한 기자회견은 비록 언론사 기자들이 취재하는 ‘기자회견’이라는 형식을 갖추고 있다고 하더라도 그 실질은 임시분향소 철거에 대한 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표현하기 위한 목적에서 이 사건 화단 앞에 모이기로 한 집시법상 ‘옥외집회’에 해당한다고 봄이 타당함. -원고들이 예정한 기자회견은 집회의 자유의 범위에 포함되는데, 어떤 장소에서 계획한 집회를 할 것인가를 집회참가자들이 자유롭게 결정할 수 있고, 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리할 수 없으므로, 원고 및 집회참가자들은 기자회견의 목적과 밀접한 관계가 있는 이 사건 화단 앞에서 기자회견 형식의 집회를 개최할 권리가 있음. -피고들은 쌍용차 대책위 회원들이 임시분향소를 다시 설치하는 등 도로의 무단점용 등 범죄를 예방하기 위하여 이 사건 화단 앞을 점거한 것이라고 주장하나, 이 사건 화단 앞에 임시분향소 등을 다시 설치하여 도로를 점용하기 위한 어떠한 준비나 시도도 없었으므로, 도로의 무단점용 등 중대한 재산상 손해가 발생할 수 있는 긴급한 상황이라고 볼 수 없음. 경찰의 화단점거 행위는 경직법 제6조의 즉시강제 요건을 갖추지 못한 위법한 행위임. 3.이 판결의 의의 제2심 법원은, 집회참가자들이 집회장소에 들어가는 것을 봉쇄하기 위해 경찰이 경찰병력을 동원하여 집회장소를 사전에 점거한 행위에 대하여, 중대한 재산상 손해를 막기 위한 긴급상황이라고 볼 수 없는 반면, 누구나 어떤 장소에서 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야 집회의 자유가 효과적으로 보장된다고 판시하며, 경찰 등 공권력은 반드시 필요한 경우가 아니라면 집회 장소를 제한할 수 없다고 판단하였다. 특히, 2013. 5. 29. 대한문 집회는 쌍용차 정리해고와 관련된 사망자 등을 추모하고, 집회 및 시위의 자유보장을 촉구하기 위하여 개최한 집회였고, 당시 집회 주최측은 집회를 준비하는 과정에서 집회현수막을 설치하기 위하여 이 사건 화단 안으로 잠시 들어간 것일 뿐이고, 집회 주최측이나 집회참가자들이 이 사건 화단을 훼손하기 위한 조직적인 준비나 시도를 한 사실이 없었으며, 2013. 6. 10. 기자회견 및 대한문 집회에서도 원고들이 이 사건 화단 앞에 임시분향소 등을 다시 설치하여 도로를 점용하기 위한 어떠한 준비나 시도를 하지 않았다는 점에 주목하여, 위와 같이 판단한 것으로 보인다. 한편 2016. 11.부터 서울 도심에서 지속해온 촛불집회와 관련하여, 경찰은 집회 금지 구역이 아닌 장소에 대하여 금지통고를 계속 해왔고, 촛불집회 주최 측은 경찰의 이와 같은 처분에 대해 매번 서울행정법원에 그 효력을 중지해달라는 가처분신청을 하여 법원의 판단을 구하였다. 서울행정법원은, 대한민국은 민주주의 국가이고 헌법상 보장된 기본권인 집회의 자유는 바로 민주주의를 구성하는 근본요소라는 점을 재확인하면서, 기존의 여러 집회들이 평화적이었고, 성숙한 시민의식을 보여줬다는 점에서 경찰이 금지통고를 한 당해 집회 역시 그러할 것이라고 예상되고, 집회로 인한 교통불편은 국민이 감당할 수 있는 범위 내의 불편에 해당하고, 우회로가 없는 것도 아니라는 점 등을 설시하며, 가처분 신청을 대부분 인용하였다. 또한, 세월호 참사 직후인 2014. 6. 청와대 인근에서 개최될 예정이었던 집회에 대하여 경찰은 무더기로 금지통고를 하였는데, 그에 대해 집회주최자들이 2017. 1. 서울중앙지방법원에 국가를 상대로 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하였으므로, 경찰의 금지통고에 대한 법원의 판단이 조만간 있을 것으로 예상된다. 이 사건 판결에서 알 수 있듯이, 헌법이 보장하는 집회의 자유와 관련하여, 어떤 장소에서 계획한 집회를 할 것인가를 집회참가자들이 자유롭게 결정할 수 있고, 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리할 수 없으므로, 경찰이 집회의 성격과 구체적인 상황에 대한 고려없이 경찰병력을 동원하여 집회장소를 사전에 봉쇄하거나, 무더기 금지통고를 하는 것은 헌법상 보장된 집회의 자유의 본질을 침해하는 위법한 행위라 할 것이다. 성숙된 시민의식에 터잡은 비폭력 평화집회가 정착되어 가는 시대상황에 발맞추어, 경찰의 대응도 합리적인 방향으로 나아가기를 희망한다.

- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두205 판결 1. 사건 개요 약국을 운영하는 원고는 약품회사에서 의약품을 구매하면서 카드결제를 하고, 결제대금의 3%에 해당하는 마일리지 또는 캐쉬백 포인트를 제공받았다. 구체적인 거래구조를 보면, 의약품 도매상인 A약품회사는 K은행과 ‘의약품 구매전용카드 발행특약’(이하 ‘이 사건 특약’)을 체결했다. 특약에 따르면, A약품회사가 원고를 K은행에 카드회원으로 추천하면, K은행은 원고에게 카드 연회비와 발급수수료를 면제하고 결제대금에다 A회사가 정한 적립율 3%를 곱해 산정되는 캐쉬백 포인트를 제공했다. B와 C약품회사 의약품을 구매할 때에는 H카드로 결제하면, H카드사가 B와 C회사로부터 가맹점 수수료 3.5%를 받아 그 중 3%를 마일리지 포인트로 원고에게 적립해 주는 방식이었다. 원고는 1억 7천만 원 가량 적립된 마일리지 중 약 1억 1천만 원(‘이 사건 쟁점금액’)에 대해 현금으로 지급받았는데, 과세당국은 종합소득세 신고를 하면서 쟁점금액을 누락하였다는 이유로 과세처분을 하였다. 원고는 이 처분에 불복해 소를 제기해 다퉜다. 2. 판결의 의미 소득세법에 따르면, “사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”고 하고, 각 호에는 “도매 및 소매업에서 발생하는 소득”을 담고 있다(소득세법 제19조 제1항). 한편, 사업소득금액은 해당 과세기간의 ‘총수입금액’에서 사용된 ‘필요경비’를 공제한 금액으로 한다(같은 조 제2항). 이 대목에서 ‘총수입금액’ 산정이 문제된다. 소득세법 시행령 제51조 제3항은 “총수입금의 계산은 다음 각 호에 따라 계산한다.”고 하면서, 제2호에서 “거래상대방으로부터 받는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액”은 총수입금액에 산입하고, 마지막 제5호에서는 “제1호, 제1호의2, 제1호의3, 제2호부터 제4호까지 및 제4호의2 외의 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액”을 총수입금액에 산입한다고 정한다. 이 사건의 경우 마일리지가 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액이라고 하더라도 거래상대방으로부터 받은 것이 아닌데도 총수입금에 산입되는지 의문이 제기된다. 대법원은, 위 시행령 제51조 제3항 제2호는 ‘해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액’에 해당하는 경우 중 어느 하나를 구체적으로 정한 것이라는 이유로, 사업자가 거래상대방으로부터 직접 받는 장려금뿐만 아니라 제3자를 통해 간접적으로 받는 수입금액도 그 사업과 관련된 것인 이상 위 소득세법 시행령 제51조 제3항 제2호에서 정한 ‘거래상대방으로부터 받는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액’으로서 그 사업의 태양에 따른 사업소득에 대한 총수입금액에 해당한다고 판시했다. 이러한 대법원 판시를 들어 신용카드 사용으로 얻는 마일리지를 현금화하면 항상 총수입금액에 산입된다고까지 일반화하기는 어렵다. 이 사건의 경우, 원고가 지급받은 마일리지를 지급한 실질주체는 K은행이나 H카드사가 아닌 A, B, C 약품회사였다는 점이 인정되었기 때문에, 거래상대방으로부터 받는 장려금 성격이 인정되었다. 만일 약품회사가 특약상 결제대금의 3.5%에 달하는 수수료를 지급하지 않았거나 캐쉬백 포인트를 부담하지 않았다면, K은행이나 H카드는 원고에게 마일리지 내지 포인트를 제공하지 않았을 것이다. 3%에 이르는 적립율은 다른 일반 신용카드에서 제공하는 비율에 비해 상당히 높은 적립율인데다, 이 사건 신용카드는 의약품 구매만을 위해 사용되었기 때문에, 원고에게 제공된 마일리지 액수는 의약품 도매상들이 가맹점 수수료 명목으로 부담한 금액과 비례하게 되어 결국 마일리지는 사업과 관련된 수입금액인 장려금의 성격이 인정된 것이다. 대법원은, 제3자를 통해 간접적으로 받는 수입금액도 해당 사업과 관련된 것인 이상 소득세법 시행령에서 정하는 총수입금액에 해당한다고 판시하면서도, 제3자를 통하여 받는 금액을 거래상대방으로부터 받는 것과 동일시할 수 있는 구체적 요건에 대해서는 분명히 판시하지 않은 한계가 있다. 제3자를 통해 받는 장려금 등을 과세대상 사업소득에 산입할 수 있다는 대법원의 입장을 받아들이더라도, 인정요건을 엄격히 해석할 필요가 있을 것이다. 장려금 등을 부담하는 실질적인 주체가 해당 사업 관련 거래상대방일 뿐 아니라 지급방식과 내용도 거래상대방이 정하는 경우로, 제3자는 단지 지급통로로 기능하는 경우에 한하여 총수입금액에 산입될 수 있다고 생각한다.

대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다50200 판결 원고는 선불식 할부거래업자인 A상조회사와 상조계약을 체결하고 60회에 걸쳐 대금을 완납한 다음 상조계약을 해지하였다. 그런데, A상조회사는 원고에 대한 해약환급금의 지급을 미루다가 B상조회사에 '전체 회원의 상품구좌, 전체회원 개인별 기납입 부금금액 내역, 전체회원에게 받은 부금예수금 및 내역' 등을 인계하는 내용의 계약을 체결하면서, 이미 해지된 상조계약의 해약환급금은 A상조회사가 책임지기로 약정하였다. 그러자 원고는 B상조회사를 상대로 A상조회사의 영업을 양수하거나 계약을 이전받아 상조계약에 따른 계약상 지위를 승계하였다고 주장하여 해약환급금의 지급을 구하였다. 이에 대하여 1심법원은 원고의 청구를 인용하였으나, 원심법원은 B상조회사가 A상조회사의 해약환금금 지급의무는 인수하지 않기로 약정하였음을 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 대법원은, 할부거래에 관한 법률은 선불식 할부거래업에 대하여는 영업을 등록하도록 하며, 자본금의 하한을 규정하고, 행정관청의 조사?감독 및 시정조치 등의 공법적 규제와 소비자피해보상보험계약의 체결의무 등을 추가하고 있는데, 이는 재화 등을 공급하기 전에 대금을 선불로 받는 선불식 할부거래 영업의 특성에 따른 소비자의 피해를 사전에 방지하기 위한 것인 점, 사업양도에 따른 선불식 할부거래업자의 지위승계에 관한 규정의 취지도 공법상 지위의 승계를 인정하여 영업의 편의를 제공한다는 측면보다는 사업양도의 경우에 발생할 수 있는 피해를 방지하여 선불식 할부거래업자의 계약을 체결한 소비자를 일반채권자보다 좀 더 두텁게 보호하고자 하는 데에 있다는 점 등을 이유로, 상조회사가 다른 상조회사로부터 사업의 전부를 양수한 경우에는 할부거래에 관한 법률 제22조 제1항에 따라 대금청구권과 재화 등의 공급의무, 해약환급금 지급의무 등 선불식 할부계약에 관한 일체의 권리와 의무를 승계하고, 위 규정은 강행규정으로서 사업양도계약의 당사자 사이에 위와 같은 승계를 배제하는 약정을 하였더라도 그 약정은 효력이 없다고 판시하였다. 상조회사들은 회원이 미리 납부한 선수금을 토대로 사업을 운영하는데, 그 과정에서 재무건정성이 악화되어 부도, 폐업에 이르러 상조서비스를 제대로 이행하지 못하는 경우가 많고, 계약해제를 거절하거나 해약환급금 지급을 거부하고 과다한 위약금을 요구하는 등 여러 소비자 피해를 야기하였다. 이에 2010. 3. 17. 법률 제10141호로 할부거래에 관한 법률을 개정하여, 상조회사와 같은 선불식 할부거래업자에 대하여 앞서 대법원이 든 여러 공법상 규제를 도입함으로써 위와 같은 여러 소비자 피해를 방지하고자 하였다. 대법원은 대상판결에서 바로 그와 같은 입법 목적 및 취지를 들어, 당사자 사이에서 할부거래에 관한 법률 제22조 제1항과 달리 지위 승계를 배제하는 약정을 하는 것은 효력이 없음을 분명히 하였다. 한편, 2015. 7. 24. 할부거래에 관한 법률이 개정되어, 2016. 1. 25.부터는 사업의 전부 양도가 아닌 계약 이전의 경우에도 계약을 이전받은 선불식 할부거래업자가 그 권리와 의무를 승계하게 되었다.

서울서부지방법원 2015. 9. 10. 선고 2014나4907 판결 새마을금고가 명목상 가계대출을 하였더라도 실제로 이 돈이 공사대금으로 사용되었다면 민사채권이 아닌 상사채권으로 보아, 그 대출원리금채권의 소멸시효는 10년이 아닌 5년으로 보아야 한다는 판결이다. 그 사안은 다음과 같다. 원고(새마을금고)는 2003. 6. 4. D와 D가 대표이사인 ㈜DSC 및 ㈜DY의 연대보증 아래 피고와 사이에 가계일반자금 3억원을 대출하여 주는 이 사건 대출거래약정을 체결하였다(대출개시일 2003. 6. 10., 변제기 2004. 6. 10.). 원고는 대출금채무 등을 담보하기 위하여 DY 소유인 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다. 피고는 대출원리금을 연체하여 2013. 5. 14. 기준 8억여원에 이르렀다. 원고는 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였고, 1심 판결 선고 후인 2014. 7. 21. 대출금채권을 원고 승계참가인에게 양도하고, 2014. 10. 16. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다. 대상판결은 새마을금고의 목적과 영리성, 상행위성에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 새마을금고는 비영리법인이므로 새마을금고가 '회원'에게 자금을 대출하는 행위는 '일반적으로는' 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 참조). 그러나 비영리법인인 새마을금고도 목적 수행에 필요 또는 유익한 수단으로서의 영업, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 동종 행위를 할 수 있고, 새마을금고법 제30조도 일정한 범위에서 비회원에게도 그 신용사업 등을 이용하게 할 수 있다고 규정하여 상인자격을 취득할 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 새마을금고가 위 조항에 따라 비회원에게 자금을 대출하고 이자를 수취하는 행위는 영업으로 상법 제46조 제8호의 '수신, 여신, 환 기타의 금융거래'를 하는 경우에 해당하여 상행위에 해당하고, 회원에 대한 대출행위라 하더라도 회원이 상인이거나, 당해 회원의 자격, 출자 대비 대출규모, 대출이자율, 대출금의 사용처 등 제반사정에 비추어 영리정시 인정되는 특별한 경우에는 상행위에 해당한다. 그로 인하여 발생하는 대출금채권은 상사채권으로서 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 대상판결은 대출의 성격과 대출금 사용정황에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 이 사건의 경우 건축공사업과 주택건설업 등을 영위하는 위 회사들의 대표이사인 D는 동일인 대출한도(3억원) 규정을 회피하고자 피고의 명의를 빌려 대출을 받았다. 명목상 대출과목이 가계일반자금대출이었지만, D, DSC 및 DY가 연대보증하였고 DY 소유 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었다. 피고는 이 사건 대출거래약정 당시 원고의 업무구역과 무관하여 원고 정관에서 정한 회원자격요건을 구비하지 못하였다. 그러나 대출거래 약정 당시 D가 위 대출을 위하여 피고 대신 1만원을 납입하여 형식상 피고는 원고의 회원이 되었다. D, DSC 및 DY 역시 원고의 회원 자격요건을 구비하지 못하였다. 이 사건 대출금은 피고의 계좌에 입금되자마자 D가 직접 출금하여 공사대금으로 사용하였고, D가 대출원리금을 납부하여 왔다. 원고는 D로부터 합의서를 받는 등 대출금채권 회수를 위하여 노력하였으나, 피고에 대하여는 새마을금고연합회의 감사에서 지적되기 전까지는 대출원리금 이행독촉을 하지 아니하였다. 원고는 위 대출이 D, DSC 및 DY의 공사대금으로 사용될 것을 충분히 알고 있었다. 대상판결은, ① 이 사건 대출금이 피고에 대한 가계자금대출의 외관을 갖추고 있지만 실질은 D가 대표이사로 있는 DSC 및 DY의 아파트 등 신축공사에 대한 계획대출(Project Financing, PF)인 점, ② 그에 따라 실질적 채무는 상인인 D 등으로 보이는 점, ③ 계획대출은 영리적 성격이 있는 점, ④ 피고는 형식상 원고의 회원이 되었지만 법률과 정관이 정하는 회원자격이 없는 점, ⑤ 피고의 출자규모(1만원)에 비하여 대출금규모 3억원이 지나치게 커서 새마을금고법이 정한 '회원 상호간의 상부상조와 지역사회개발'이라는 새마을금고의 설립취지를 크게 벗어난 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 대출행위는 상행위에 해당하므로, 이 사건 대출원리금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 원고는 변제기인 2004. 6. 10로부터 5년이 경과한 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였으므로, 이 사건 대출원리금채권을 시효완성으로 모두 소멸하였다라고 판시하였다. 대상판결은 새마을금고의 회원에 대한 대출행위라는 외양을 빌렸으나 실질은 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당하는 경우, 상사채권 소멸시효를 적용한 것으로 그 의미가 있어 실무상 참고할 만하다. 이 판결은 원고가 상고하지 아니하여 확정되었다.