서울행정법원 제14부 판결 【사건】 2018구합78053 부당해고구제재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 12. 12. 【판결선고】 2020. 1. 23. 【주문】 1. 중앙노동위원회가 2018. 8. 6. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2018부해*** 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 2. 소송비용 중 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 상시 약 3,500명의 근로자를 고용하여 은행업을 영위한다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 1998. 11. 2. 원고에 고용되어 개인금융본부 소속 ‘개인대출 RM(Relationship Manager) 담당자’로 근무하였다. 나. 원고는 2017. 11. 22. 초심 징계위원회를 개최하여 「참가인이 사전 서면승인절차를 밟지 않고 ◇◇넷(******net, 이하 ‘◇◇넷’)이라는 사기 논란이 있는 다단계 회사에 가입하여 대출상담시 고객에게 ◇◇넷에 대한 가입(투자)을 권유하거나, 업무시간 중 지인에게 ◇◇넷에 대한 가입(투자)을 권유하여 원고의 취업규칙 등 제반 규정(상벌 규정 제16조 제2호 내지 제4호 및 제9호, 제18조 제1항 가목 및 나목 등)을 위반하였다」는 이유로 참가인에 대하여 2017. 11. 27.자 면직을 의결하고, 같은 날 참가인에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 징계해고’). 이에 참가인은 원고에게 재심을 청구하였으나, 원고는 2018. 2. 22. 재심 징계위원회를 개최하여 초심 징계위원회의 의결과 같은 내용으로 의결하고, 같은 날 참가인에게 ‘재심 징계위원회의 의결에 따라 참가인을 2017. 11. 27.자로 면직한다’고 통지하였다. 다. 참가인은 2018. 2. 22. ▲▲지방노동위원회에 원고를 피신청인으로 하여 이 사건 징계해고가 부당하다고 주장하며 구제신청을 하였다. ▲▲지방노동위원회는 2018. 4. 18. ‘이 사건 징계해고에 절차상 하자가 없고 징계사유도 인정되나, 징계양정이 과중하여 부당하다’는 이유로 참가인의 구제신청을 받아들이는 판정을 하였다. 라. 원고는 2018. 6. 1. 중앙노동위원회에 위 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2018. 8. 6. 위 초심판정과 같은 취지의 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 18, 20, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 가) 절차상 위법 이 사건 재심판정의 심판절차에 참여한 중앙노동위원회의 근로자위원은 참가인으로부터 ◇◇넷 상품 가입을 권유받은 고객 박AA, 지인 이BB을 개별적으로 접촉하여 수집·취득한 사실조사 결과를 중앙노동위원회 심문회의에서 공표하고, 원고에게 참가인과의 합의를 강요하는 등 불공정한 언동을 하여 원고의 변론권 및 반대심문권 등을 현저히 침해하였다. 이 사건 재심판정은 이러한 절차상 위법이 있으므로 취소되어야 한다. 나) 실체상 위법 (1) 참가인은 원고의 승인을 받지 않고 불법 다단계상품을 판매하는 ◇◇넷에 대한 투자 활동을 하였다. 이것은 은행 직원으로서 신용과 명예를 훼손하고, 원고의 대외적인 신용·평판 등을 떨어트릴 위험이 있으며, 사전승인 없이 이루어진 겸직행위 또는 원고의 이익과 상반되는 행위로서 취업규칙 제4조, 제7조, 상벌규정 제16조 제2항, 제3항, 제4항, 제9항, 제18조 제1항 가호, 나호, 임직원 외부활동 세칙 제12조 제1항, 제4항, 제7항, 제13조, 윤리강령 1.2)a, 1.6)c., 3.5)b., 3.5)e. 등을 위반한 것에 해당한다. 나아가 참가인은 박AA, 이BB, 그 밖에 대출상담 고객들을 상대로 원고가 취급하지 않는 금융상품인 ◇◇넷에 대한 투자를 권유하였다. 이것은 원고의 신용과 명예를 훼손하고, 대외적인 신용·평판 등을 떨어트릴 위험이 있으며, 업무시간 중에 영리 목적으로 은행설비·고객 정보를 이용하고, 사전승인 없이 이루어진 겸직행위 내지 원고의 이익과 상반되는 행위이자 외부 비즈니스 활동의 일환으로 수행되는 투자에 대한 조언 행위로서 앞서 본 원고의 내부규정 및 임직원 외부활동 세칙 제3조 제1항, 윤리강령 3.5)f. 등을 위반한 것에 해당한다. (2) 은행 업무의 특수성에 따른 엄격한 사내질서 및 근무 기강을 확립할 필요성이 있는 점, 참가인의 비위행위는 비난가능성이 큰 점, 참가인이 원고의 내부감사 과정에서 불성실하고 비협조적인 태도를 보인 점, 참가인은 원고가 시행한 직무연수 내지 윤리강령 연수 등을 통해 불법 다단계투자 활동, 고객 등을 상대로 한 투자 권유 등이 금지되어 있음을 알고 있었던 점 등을 고려하면, 이 사건 징계해고의 징계양정이 과중하다고 볼 수 없다. 2) 피고 이 사건 징계해고의 징계사유는 인정되나, 징계양정이 과중하가 때문에 이 사건 재심판정은 적법하다. 3) 참가인 가) 참가인은 2007. 4. 2. 원고로부터 정직 6월의 징계를 받은 전력이 있으나 원고의 상벌규정 제27조 제3항에 따라 5년이 경과되어 말소되었다. 그럼에도 원고는 이 사건 징계해고의 징계양정에 이미 말소된 위 징계전력을 참작하였다. 이 사건 징계해고에는 상벌규정을 위반한 절차상 위법이 있다. 나) ◇◇넷은 불법 다단계 회사가 아니다. 참가인은 ◇◇넷에 개인적으로 투자하였을 뿐이다. 참가인의 투자행위로 참가인이 수행하는 원고의 업무에 문제가 발생하지 않았고, 참가인이나 원고가 제3자에게 어떤 책임을 부담하게 된 것도 없다. 참가인의 투자행위는 ‘사업 활동’이 아니어서 원고의 사전승인을 받아야 할 필요도 없다. 또한, 참가인은 고객, 지인 등과 원활한 관계를 유지하기 위해 대화를 하던 중에 ◇◇넷과 관련한 말을 하였을 뿐 적극적으로 ◇◇넷에 투자할 것을 권유한 사실이 없다. 따라서 이 사건 징계해고의 사유는 정당하지 않다. 다) 가사 징계사유가 인정되더라도, 참가인은 개인적으로 ◇◇넷에 투자하고, 고객 또는 잠재적 고객과 재테크에 대한 이야기를 나누는 과정에서 이와 관련한 말을 한 것에 불과하고, 원고와의 신뢰를 근본적으로 저버리는 중대한 배신을 한 것으로 볼 수 없는 점, ‘징계혐의 조사에서 피조사자가 조사자에게 반드시 징계혐의 관련 정보를 알려줄 의무가 있고 허위 진술하는 등의 행위를 할 경우 근로관계가 종결될 수 있다’는 취지를 규정한 원고의 윤리강령은 무효이고, 설령 유효하더라도 참가인은 원고의 무리한 자료제출 요구를 거부하였을 뿐 사실에 반하는 허위의 진술을 하지 않은 점, 기타 참가인의 포상 이력, 반성하는 태도 등에 비추어 이 사건 징계해고는 징계양정이 과중하다. 나. 관련 법령 [별지] 관련 법령 기재와 같다. 다. 이 사건 재심판정의 절차상 위법 여부 1) 관련 규정 및 법리 가) 노동위원회의 지위 (1) 노동위원회법에 의하면, 노동위원회는 노동조합 및 노동관계조정법, 근로기준법 등에 따른 판정 등에 관한 업무 등을 소관 사무로 하고(법 제2조의2), 지방노동위원회는 해당 관할구역에서 발생하는 사건 등을 관장하고, 중앙노동위원회는 지방노동위원회의 처분에 대한 재심사건 등을 관장하면서 당사자의 신청이 있는 경우 지방노동위원회의 처분을 재심하여 인정·취소 또는 변경할 수 있다(제3조, 제26조). 노동위원회법은 노동위원회가 그 권한에 속하는 업무를 독립적으로 수행한다고 규정하면서, 피고에게 ‘중앙노동위원회 및 지방노동위원회의 예산·인사·교육훈련, 그 밖의 행정사무를 총괄하며, 소속 공무원을 지휘·감독할 수 있는 권한’을 부여하여 노동위원회가 ‘노동관계에 관한 판정 및 조정(調整) 업무의 신속·공정하게 수행’이라는 입법 취지에 맞게 운영될 수 있도록 독립성을 보장하고 있다(제1조, 제4조 제1항, 제2항). 또한, 노동위원회의 회의는 원칙적으로 공개한다(제19조 본문). 국가공무원법상 결격사유가 있는 사람은 위원이 될 수 없고(제12조), 위원 중 공무원이 아닌 위원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 보며(제29조), 위원이 노동위원회법이 정하는 경우를 제외하고는 의사에 반하여 면직되거나 위촉이 해제되지 않도록 하여 신분을 보장하고 있다(제13조). 한편, 노동위원회의 소관 사무에는 부당해고 등을 당한 근로자가 한 구제신청에 대하여 필요한 조사, 관계 당사자 심문 등의 절차를 거쳐 구제명령, 구제신청 기각결정 등을 하는 구제명령 심판제도가 포함되어 있는데(근로기준법 제28조 내지 제32조), 위와 같은 구제명령 심판제도는 근로자에 대한 해고 등 불이익처분이 정당한 이유 없이 이루어진 경우에 노동위원회에 그 구제를 신창할 수 있도록 규정하여 노동위원회에 의한 행정적 구제절차를 마련함으로써 민사소송을 통한 통상적인 권리구제방법에 따른 소송절차의 번잡성, 절차의 지연, 과다한 비용부담 등의 폐해를 지양하고 신속·간이하며 경제적이고 탄력적인 권리구제를 도모하기 위한 것으로서(대법원 1996. 8. 23. 선고 95누11238 판결 참조), 그 실질은 노동위원회가 독립적 지위에서 법률관계의 분쟁을 해결하는 한편, 권리를 구제하는 제도이다. (2) 이와 같은 노동위원회법령의 규정 내용과 입법 취지, 노동위원회의 독립성, 위원의 결격사유와 신분보장, 구제명령 심판제도의 성격과 노동위원회 회의 공개원칙, 대심적 구조 등을 종합하면, 노동위원회는 행정부 소속의 합의제 행정기관으로서 노동과 관련한 권리분쟁의 판정 등을 담당하는 준사법적 기관이다. 나) 노동위원회의 구성과 위원의 권한과 의무 등 (1) 노동위원회는 근로자를 대표하는 위원(이하 ‘근로자위원’), 사용자를 대표하는 위원(이하 ‘사용자위원’), 공익을 대표하는 위원(이하 ‘공익위원’)으로 구성된다(제6조 제1항). 그중 공익위원은 해당 노동위원회 위원장, 노동조합 및 사용자단체가 각각 추천한 사람 중에 노동조합과 사용자단체가 순차적으로 배제하고 남은 사람 중에서 위촉되고, 근로자위원은 노동조합이 추천한 사람 중에서, 사용자위원은 사용자단체가 추천한 사람 중에서 각 동수로 위촉된다(제6조 제2항 내지 제4항). 노동위원회는 전원회의와 위원회의 권한에 속하는 업무를 부문별로 처리하기 위한 위원회로서 심판위원회 등의 부문별 위원회를 둔다(제15조 제1항). 심판위원회는 심판을 담당하는 공익위원 중 위원장이 지명하는 3명으로 구성하고(제15조 제3항), 심판위원회의 위원 중 호선하는 위원장은 심판위원회를 소집하고 회의를 주재한다(제16조). 심판위원회는 구성위원 전원의 출석으로 개의하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하는데(제17조 제2항), 의결 전에 해당 노동위원회의 근로자위원 및 사용자위원 각 1명 이상의 의견을 들어야 한다(제18조 제2항). 노동위원회법 제25조의 위임에 따른 노동위원회규칙에 의하면, 노동위원회 위원장은 원칙적으로 심문회의에 근로자위원과 사용자위원 각 1인을 참여하게 하여야 하고(제54조 제4항 본문), 근로자위원과 사용자위원 등 심문에 참여한 위원은 당사자와 증인을 심문할 수 있으며(제55조 제1항), 심판위원회 위원장은 심문을 종결한 후 판정회의에 앞서 당해 심문회의에 참석한 근로자위원과 사용자위원에게 의견진술의 기회를 주어야 한다(제59조 제2항). 이처럼 근로자위원과 사용자위원은 심판위원회의 의결권을 갖지는 않지만, 심문회의 참석권, 당사자와 증인에 대한 심문권, 의견진술권 등을 가진다. (2) 한편, 노동위원회법에 의하면, 노동위원회의 위원은 법과 양심에 따라 공정하고 성실하게 업무를 수행하여야 하고(제11조의2 제1항), 중앙노동위원회는 노동위원회 위원이 제1항에 따라 업무를 수행하기 위하여 준수하여야 할 행위규범 등을 전원회의의 의결을 거쳐 정할 수 있는데, 여기에는 ‘관계 당사자 중 어느 한쪽에 편파적이거나 사건처리를 방해하는 등 공정성과 중립성을 훼손하는 행위의 금지·제한에 관한 사항’이 포함되어야 한다(제11조의2 제2항, 제3항 제2호). 또한, 노동위원회법은 노동위원회 위원의 중립성과 공정성을 보장하기 위하여 ‘위원이 해당 사건에 관하여 진술이나 감정을 한 경우’나 ‘위원이 당사자의 대리인으로서 업무에 관여하거나 관여하였던 경우’ 등을 위원의 제척 사유로 규정하고(제21조 제1항), ‘공정한 심의·의결 또는 조정 등을 기대하기 어려운 경우’에 당사자에 의한 기피의 대상이 되거나 위원 스스로 직무 집행에서 회피할 수 있다고 규정하고 있다(제21조 제4항, 제6항). 한편, 노동위원회규칙은 “위원은 법과 양심에 따라 공정하고 성실하게 직무를 수행하여야 하며, 위원으로서의 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 된다(제7조)”, “위원은 관계 당사자의 일방에 편파적이거나 사건처리를 방해하는 등 공정성과 중립성을 훼손하는 행위를 하여서는 아니 된다(제8조 제2항)”라고 규정함으로써 노동위원회법 관련 규정을 다시 확인하고 있다. 다) 근로자위원이나 사용자위원 조사행위의 적법 여부 (1) 노동위원회법 제23조 제1항은 “노동위원회는 소관 사무와 관련하여 사실관계를 확인하는 등 그 사무집행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 근로자, 노동조합, 사용자, 사용자단체, 그 밖의 관계인에 대하여 출석·보고·진술 또는 필요한 서류의 제출을 요구하거나 위원장 또는 부문별 위원회의 위원장이 지명한 위원 또는 조사관으로 하여금 사업 또는 사업장의 업무상황, 서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 조사하는 위원 또는 조사관은 그 권한을 표시하는 증표를 관계인에게 보여주어야 한다”라고 규정하고 있다. 이에 의하면, 노동위원회의 조사는 ‘그 사무집행을 위하여 필요한 경우’에 ① 합의제 행정기관인 노동위원회가 직접 ‘근로자, 노동조합, 사용자, 사용자단체, 그 밖의 관계인에 대하여 출석·보고·진술 또는 필요한 서류의 제출을 요구’하는 방식과 ② 노동위원회 위원장 또는 심판위원회 등 부문별 위원회의 위원장이 지명한 위원 또는 조사관이 위원장의 위임에 따라 ‘사업 또는 사업장의 업무 상황, 서류, 그 밖의 물건을 조사’하는 방식으로 할 수 있다. (2) 노동위원회규칙 제46조 제1항, 제2항은 ‘노동위원회는 구제신청사건에 대한 증거자료가 필요하다고 판단하는 경우 당사자에게 관련 자료의 제출을 요구할 수 있고, 노동위원회는 당사자의 주장이 일치하지 아니하는 때에는 당사자와 증인 또는 참고인을 출석시켜 조사할 수 있다’고 규정하면서, 같은 조 제3항은 ‘위원이나 조사관은 사실관계 확인을 위하여 사업장 등을 방문하여 업무 현황, 서류 그 밖에 물건을 조사할 수 있다. 이 경우 그 권한을 증명하는 증표를 관계인에게 제시하여야 한다’고 규정하고 있다. 위 제3항은 위원이나 조사관의 독립된 조사권을 규정한 것이 아니라, 앞서 본 노동위원회법 제23조 제1항의 노동위원회 위원장 또는 심판위원회 등 부문별 위원회의 위원장이 지명한 위원 또는 조사관이 위원장의 위임에 따라 조사할 경우의 절차 등을 규정한 것으로 해석된다. 달리 노동위원회법령은 근로자위원이나 사용자위원의 조사권에 관한 규정을 두고 있지 않다. (3) 이처럼 노동위원회법령에는 근로자위원이나 사용자위원의 조사권을 부정하는 명시적인 규정이 없으나, 다음과 같은 사정에 비추어 근로자위원이나 사용자위원은 소관 사무와 관련하여 사실관계를 확인하는 등의 조사권을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 근로자위원이나 사용자위원이 임의로 당사자 주장의 진위를 가리기 위하여 조사행위를 하는 것은 위법하다고 봄이 타당하다. (가) 앞서 든 관련 규정에 의하면, 노동위원회법상 인정되는 노동위원회의 조사권(제23조)은 ‘노동위원회’에 인정되는 권한이다. 위원 또는 조사관의 조사업무는 사실관계 확인 등 사무집행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 위원장의 지명을 받아 노동위원회의 명에 따라 해당 조사업무를 수행한 경우에만 적법하다. 특히 노동위원회법은 위 규정에 따른 노동위원회의 조사권 등과 관련하여 ‘노동위원회의 보고 또는 서류제출 요구에 응하지 아니하거나 거짓으로 보고하거나 거짓의 서류를 제출한 자’ 및 ‘관계 위원 또는 조사관의 조사를 거부·방해 또는 기피한 자’와 그 사용자에 대한 형사처벌을 규정하고 있으므로(제31조, 제32조), 노동위원회의 조사권을 행사할 수 있는 주체를 함부로 확장할 수 없다. (나) 근로자위원과 사용자위원은 공익위원과 마찬가지로 ‘노동위원회법령에 따라 법과 양심에 따라 공정하고 성실하게 업무를 수행하고, 관계 당사자의 일방에 편파적이거나 사건처리를 방해하는 등 공정성과 중립성을 훼손하는 행위를 하지 않을 의무가 있다. 나아가 노동위원회법은 심판의 공정성을 유지하기 위해 위원이 담당하는 구체적 사건과 인적·물적으로 특수한 관계에 있는 경우 집무집행에서 배제하는 제척·기피·회피 제도를 규정하면서, 제척·기피·회피 사유를 근로자위원 및 사용자위원과 공익위원에 동일하게 정하고 있다. 근로자위원이 근로자를 대표하는 지위에서, 사용자위원이 사용자를 대표하는 지위에서 당사자의 주장 등 조사결과를 명확히 이해하는 등의 목적에서 관계 당사자 등과 대면·비대면 접촉이 완전히 금지된다고 볼 수는 없더라도, 앞서 본 관련 규정의 취지에 비추어 조사행위로 나아가지 아니한 단순 접촉의 경우에도 노동위원회법령에 의한 공정의무 등을 위반하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다. 라) 근로자위원이나 사용자위원의 위법한 조사행위가 심판위원회 판정의 위법에 미치는 영향 근로자위원이나 사용자위원이 근로자, 노동조합, 사용자, 사용자단체, 그 밖의 관계인에 대하여 출석·보고·진술 또는 필요한 서류의 제출을 요구하는 등 조사행위를 하여 노동위원회법을 위반하였다고 하여 바로 해당 사건 심판위원회의 판정까지 위법해진다고 볼 수는 없다. 그러나 근로자위원이나 사용자위원이 판정에 영향을 미칠 수 있는 심문회의 출석권, 당사자와 증인에 대한 심문권, 의견진술권 등의 권한을 행사하여 그와 같이 위법하게 조사된 결과가 심문회의 등 심판절차에서 현출되고, 당사자가 이에 대하여 이의를 제기하기에 이르렀다면, 담당 심판위원회로서는 문제되는 조사 결과에 대하여 적법한 조사권을 행사하여 조사절차를 진행하는 등으로 진위를 확인하고, 이의를 제기한 당사자에게 위법한 조사결과에 대해 탄핵할 기회를 실질적으로 보장함으로써 근로자위원이나 사용자위원의 위법한 조사행위의 결과가 심문회의에서 현출된 절차적 하자를 해소하여야 한다. 심판절차에서 근로자위원이나 사용자위원의 위법한 조사결과의 현출과 이에 대한 당사자의 이의제기에도 불구하고 그 절차적 하자를 해소하는 절차를 거치지 않았다면, 근로자위원이나 사용자위원이 비록 판정회의의 의결에 참여할 권한이 없더라도 심문회의에 참석하여 당사자를 심문하거나 심문 종결 후 판정회의에 앞서 공익위원들에게 의견을 진술할 지위에 있는 점과 아울러, 노동위원회 조사 권한의 주체에 관한 규정 내용, 노동위원회규칙에서 당사자에게 주장의 기회를 충분히 부여하도록 하고(제43조), 심문회의에서 증인이 출석한 경우 당사자에게 심문이나 반대심문권을 보장(제56조 제5항)한 취지 등을 고려하면, 해당 판정은 위법하다고 봄이 타당하다. 2) 인정사실 가) 원고는 ▲▲지방노동위원회에 조사보고서(갑 제14호증)를 입증자료로 제출하였다. 위 조사보고서에는 원고의 직원이 이BB, 박AA 등에 대하여 조사한 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. (표 - 생략) 나) 중앙노동위원회의 2018. 8. 6.자 심문회의에는 공익위원 박CC(위원장), 이DD(주심), 김FF, 근로자위원 강GG, 사용자위원 김HH, 원고의 직원 및 대리인, 참가인 및 참가인의 대리인이 출석하였다. 위 심문회의에서 관계자 발언 중 절차적 위법에 관련된 부분의 요지는 아래와 같다. (표 - 생략) 다) 박AA은 2019. 7. 22.경 원고의 직원에게 「2018. 8.경 주말 낮에 중앙노동위원회의 위원(강GG)으로부터 연락을 받았다. 위원(강GG)은 저(박AA)의 진술로 인하여 당사자(참가인)가 굉장히 위기에 놓였다”라고 말하면서 관련된 질문을 하였다」 는 취지의 카카오톡 메시지를 발송하였다. [인정 근거] 갑 제14호증, 제36호증, 제38호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 구체적 판단 가) 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 든 관련 규정 및 법리에 비추어 보면, 이 사건 재심판정에는 심판절차에서 조사권이 없는 근로자위원이 사실관계 등을 위법하게 조사한 뒤 그 결과를 심문회의에 현출하였고, 이에 대해 재심청구인인 원고가 조사의 위법·부당을 주장하며 이의를 제기하였음에도, 그 절차상 하자를 해소하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 재심판정을 한 위법이 있다. (1) 담당 심판위원회의 근로자위원 강GG는 담당 위원회 위원장의 지명과 위원회의 명에 의하지 않고 임의로 박AA과 이BB에게 연락하여 원고가 제출한 조사보고서(갑 제14호증)에 기재된 내용의 진위를 확인하는 등의 질문을 하였다. 이는 노동위원회법령을 위반한 조사권 행사에 해당한다. 특히 강GG는 박AA과의 통화에서 ‘박AA의 진술로 인하여 참가인이 굉장히 위기에 놓였다’고 하는 등 박AA으로 하여금 압박감을 느낄 수 있는 말을 하면서 질문하였는데, 강GG의 위와 같은 방식의 조사행위는 참가인에게 편파적인 조사로서 근로자위원으로서의 공정의무를 저버린 위법도 있다. (2) 근로자위원 강GG는 심문회의에 위와 같은 위법한 조사행위를 통해 알게 된 내용을 공개하고, 원고가 심판절차에서 제출한 조사보고서(갑 제14호증)의 내용이 허위일 가능성을 제기하면서 이 사건 징계해고의 징계사유 존부와 징계양정 정당성 판단에 영향을 미칠 주요한 사실인정이 잘못되었다는 취지의 발언을 하였다. 이에 대하여 원고 측은 박AA과 이BB이 원고가 조사할 당시 한 진술을 번복한 경위에 대하여 의문을 제기하면서 이의를 제기하였다. 그럼에도 담당 심판위원회는 노동위원회법에 의한 조사권을 행사하여 조사절차를 진행하는 등으로 그 진위를 확인하고, 원고 측에 증인에 대한 심문권 행사 등의 기회를 제공하는 등 절차적 하자를 해소하기 위한 아무런 조치를 취하지 않은 채 심문을 종결한 후 이 사건 재심판정에 이르렀다. 나) 따라서 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여는 나아가 살피지 않고, 다시 재심판정 절차를 진행하도록 하기 위하여 이 사건 재심판정은 취소되어야 한다. 3. 결론 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정중(재판장), 이강호, 김효진

대법원 제1부 판결 【사건】 2015다233579(본소) 임금, 2015다233586(반소) 부당이득금 【원고(반소피고), 상고인】 1. 허AA, 2. 박BB, 3. 박CC, 4. 송DD 【원고, 상고인】 5. 송EE, 6. 이FF 【원고(반소피고), 상고인】 7. 최GG, 8. 허HH, 원고들 소송대리인 변호사 박치현 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 ◇◇여객, 인천 ○구 ○○○로**번길 **-**(○○동*가), 대표이사 장○○, 소송대리인 법무법인 성의, 담당변호사 정병은, 소송대리인 법무법인 조율, 담당변호사 박용주, 정병은 【원심판결】 인천지방법원 2015. 8. 13. 선고 2015나50156(본소), 2015나50163(반소) 판결 【판결선고】 2020. 2. 6. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다. 2. 가. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록에 나타난 사정들을 살펴본다. 1) 원고들이 소속한 노동조합과 피고가 2009년부터 2012년까지 체결한 임금협정서에는 기본급과는 별도로 연장근로수당, 야간근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급할 것을 정하고 있다. 또한 위 각 임금협정서는 임금조견표에 따라 임금을 지급하도록 규정하고 있는데, 임금조견표는 근무일수에 따라 위 세부항목별 임금액과 그 합계를 표시하고 있다. 그리고 피고는 원고들에게 매월 급여명세서와 같이 임금을 지급하였는데, 급여명세서에도 세부항목을 구분하여 금액을 표시하고 있고, 급여명세서의 세부항목별 금액은 임금조견표의 세부항목별 임금액과 일치한다. 따라서 피고는 실제로 임금협정서, 임금조견표, 급여명세서에 기재된 세부항목에 따라 원고들에게 임금을 지급한 것으로 볼 수 있다. 2) 2009년부터 2012년까지의 임금협정에 따르면, 피고 소속 운전자들이 격일제 근무형태 하에서 1일 5회 정해진 노선을 운행함을 전제로 평균적인 1회 운행시간을 고려하여 1일 총 17시간(2009년, 2010년 임금협정) 또는 19시간(2011년, 2012년 임금협정)으로 근로시간을 사전에 정하고, 그 중 연장근로시간 수와 야간근로시간 수도 함께 정하였다. 나아가 위 각 임금협정은 기본시급을 별도로 정하고 있고, 이러한 기본시급을 기준으로 근로기준법상 가산율을 고려하여 위와 같이 정해진 연장근로시간 수와 야간근로시간 수에 따라 근무일수별 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정한 다음 이를 월 임금액에 포함시키고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 2009년부터 2012년까지 임금협정상 임금 체계는 법정 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 사전 합의를 전제로 월별 근무일수에 따른 기본급과 위 약정근로시간 등에 대한 제 수당 금액을 합산하여 월별 보수를 지급하는 형태에 불과할 뿐, 포괄임금제에 관한 합의를 포함하고 있다고 할 수 없다. 3) 위 각 임금협정서에 “상기 월 임금에는 ~ 만근시의 제반 법정수당이 포함된 금액이며(2009년, 2010년 임금협정서)”, “포괄임금방식에 의거 1일 19시간을 기준으로 산정하고 임금을 지급(2011년 임금협정서)”, “임금제도는 격일제 운행에서 발생할 수 있는 모든 수당을 포함한 포괄임금제로 하고, 임금조견표의 임금은 임금 지급의 편의를 위해 임금 항목을 구분한 것일 뿐이라는 점을 상호 인정(2012년 임금협정서)” 등의 문구가 기재되어 있기는 하다. 그러나 위와 같은 기재 부분은 피고의 임금 지급 실무와 다음과 같은 점에서 일치하지 아니한다. 가) 피고는 약정휴일에 근로를 제공한 근로자들에게 근로기준법 제56조에 따른 휴일근로수당인 ‘절수당’을 별도로 지급해 왔다. 연차수당 역시 매달 1일분 기본급을 만근시 지급하거나 만근과 무관하게 지급하던 중 2011. 10.부터는 근로기준법에 따라 별도로 지급하였다. 이처럼 2009년, 2010년, 2012년 임금협정서상 제반 법정수당을 포함하였다는 기재에도 불구하고 이와 달리 피고는 월 고정액 외에 별도의 법정수당을 지급하였다. 나) 2011년, 2012년 임금협정서에는 임금조견표에 나타나지 않은 상여금, 절수당 등 각종 수당은 별도 해당 월 지급기준에 의거 지급한다는 규정을 따로 두고 있다. 다) 2011년, 2012년 임금협정서에는 기본급과 수당을 포괄하여 지급하여야 할 월 임금액조차 정하고 있지 않다. 또한 2010년 임금협정서에는 월 포괄임금이 1,965,470원으로 정하여져 있으나, 2010년 임금조견표에는 일수에 따른 월 임금에 1,965,470원이라는 기재가 없고 급여명세서가 임금조견표에 따라 기재되었으므로, 2010년 임금협정서에 기재된 포괄임금은 실제로 지급된 임금액이라고 보기도 어렵다. 나. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 명시적으로 포괄임금약정이 성립하였다고 판단한 다음 통상임금을 재산정하는 데 따른 추가법정수당의 지급을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 이러한 원심 판단에는 포괄임금약정의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

서울고등법원 제7행정부 판결 【사건】 2019누49986 부당해고구제재심판정취소 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인, 항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 6. 14. 선고 2018구합5314 판결 【변론종결】 2019. 12. 5. 【판결선고】 2020. 1. 9. 【주문】 1. 피고와 피고보조참가인의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 중앙노동위원회가 2018. 6. 26. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2018부해403 부당해고 구제 재심신청에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 9쪽 8행부터 13쪽 9행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [고쳐 쓰는 부분] 『라. 원고와 참가인 사이의 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약인지 여부 1) 근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조), 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두2247 판결 등 참조). 2) 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 1·2·3차 근로계약서상 근로기간이 형식에 불과하다고 보기 부족하고, 원고와 참가인 사이의 근로계약은 기간의 정함이 있는 근로계약에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 2·3차 근로계약서 제4조 제1항 단서는 ‘단, 별도의 계약기간이 정해지지 않은 경우에는 입사 후 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 한다’고 규정하고 있는데, 원고와 참가인 사이에 근로계약에 관하여 작성된 처분문서인 1차 근로계약서는 계약기간을 2016. 6. 13.부터 2017. 6. 12.까지로, 2차 근로계약서는 계약기간을 2017. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지로, 3차 근로계약서는 계약기간을 2017. 4. 1.부터 2017. 12. 31.까지로 각각 정하여 그 문언에 명확히 기간을 정하고 있다. ② 1·2·3차 근로계약서의 작성 목적과 함께 1·2·3차 근로계약서에서 근로장소, 업무내용, 계약기간, 임금, 휴가, 근태, 계약해지 사유 등에 관하여 구체적으로 정하고 있는 점을 고려하면, 2·3차 근로계약서 제4조 제2항 본문과 단서에서 ‘연봉계약’ 용어를 사용하고 있고 제1심증인 C의 증언만으로 1·2·3차 근로계약서상 계약기간이 단지 연봉산정을 위한 계약기간에 불과하다고 보기 어렵다. ③ 참가인은 일부 직원들과는 계약기간의 정함이 없는 근로계약서(월급제)를 작성하고, 다른 일부 직원들과는 계약기간을 정한 근로계약서(연봉제)를 작성함으로써 기간의 정함이 없는 근로자와 기간의 정함이 있는 근로자를 구별하고 있다. ④ 참가인은 점토벽돌 제조·판매업을 하는 회사로서, 영업 담당 근로자의 경우 영업 실적에 따라 계약 연장 여부를 결정하여 탄력적으로 인력을 운영할 필요성이 있었고, 안성 본사와 상주공장에서 생산·영업 총괄 업무를 담당하는 D 역시 참가인과 기간을 정하여 근로계약서를 작성하였다. 마. 갱신기대권 인정 여부 1) 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 2) 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들을 통해 알 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 원고와 참가인 사이에는 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있으므로 원고에게 근로계약이 갱신될 수 있다는 정당한 기대권이 있었다고 봄이 상당하다. ① 2·3차 근로계약서 제4조 제2항 단서는 ‘단, 상호간 특별한 이의사항이 없으면 본 연봉계약의 효력 및 변경사항은 자동으로 연장 및 적용된다’고 규정하고 있으므로, 원고로서는 계약기간이 만료되더라도 특별한 이의사항이 없으면 근로계약이 자동으로 갱신될 것이라는 신뢰를 가질 수 있다. ② 참가인이 2017. 12. 20. 원고에게 교부한 사직권고장에는 근로계약기간 종료 이외에도 ‘힐링팀의 매출 부진의 사유로 서울사무실을 폐쇄하기로 결정하였고, 본의 아니게 사직을 권고하며 근로 재계약을 하지 못하게 됨을 알려드린다’는 내용이 기재되어 있다. 또한, 참가인은 근로복지공단에 원고의 고용보험 피보험자격 상실사유를 ‘경영상 필요 및 회사불황으로 인원감축 등에 의한 퇴사’로 신고하였다. 이러한 내용은 원고의 근로계약기간이 종료되더라도 힐링팀의 매출이 부진하지 않았다면 원고와의 근로계약을 갱신하였을 것임을 전제로 한 것이다. ③ 참가인도 영업 직무 근로자의 경우 근로기간을 정하여 근로계약을 체결한 후 계약 만료 시 영업실적, 근태현황 등을 고려하여 재계약 여부를 결정하고, 안성 본사와 상주공장에서 생산·영업 총괄 업무를 담당하는 D(을가 제6호증 1쪽 참조)와는 당초 근로계약상 근로기간 만료 후 근로계약을 갱신하였다고 주장하고 있다. 이러한 참가인의 정책에 따라 원고도 자신의 영업실적, 근태현황 등에 따라 근로계약이 갱신될 것으로 신뢰하였을 것으로 보인다. ④ 참가인이 2017. 8. 2. 근로복지공단에 제출한 사업장 확인서상 원고의 직종은 ‘상용직’으로 기재되어 있고, 근로복지공단에서 2017. 8. 28. 작성한 재해조사서상 원고의 직종도 ‘정규직’으로 기재되어 있으며, 구인·구직사이트상 원고가 담당하였던 동일 직무에 관하여 ‘정규직’으로 채용공고가 이루어졌다. 제1심증인 C는 원고의 참가인 입사 당시 원고와 정규직으로서 근로계약을 체결하였다는 취지로 진술하였다. 이러한 사정들은 1·2·3차 근로계약서상 계약기간이 단지 형식에 불과하다고 볼 정도는 아니더라도, 적어도 원고에게 근로계약의 갱신기대권을 인정할 만한 사정에는 해당한다. 바. 갱신 거절의 합리적 이유 존부 1) 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 2) 참가인은, ‘원고가 서울 힐링팀1)영업책임자로 근무하였으나 다른 영업사원들과 비교하여 실적이 매우 저조하여 서울 힐링팀이 폐쇄될 위기였으므로 원고에 대한 근로계약 갱신 거절에 합리적 이유가 있다’고 주장한다. [각주1] 참가인이 제조·판매하는 ‘힐링 아뜰리에’라는 건축자재 판매영업을 담당하는 서울 소재 영업팀을 의미한다. 그러나 참가인이 원고에게 교부한 사직권고장의 갱신 거부 사유는 ‘힐링팀의 매출부진의 사유로 서울사무실을 폐쇄하기로 하였다’는 것이고, 참가인은 영업 직무 근로자의 경우 영업실적, 근태현황 등을 고려하여 재계약 여부를 결정한다고 주장하고 있다. 그런데 을나 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재, 제1심증인 E의 일부 증언만으로는 원고가 다른 영업사원들과 비교하여 실적이 매우 저조하였다고 객관적으로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제4, 9호증, 을나 제11호증의 1 내지 4의 각 기재, 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인은 원고에게 사직권고장을 교부할 무렵인 2017. 11. 27.부터 2018. 1. 26.까지를 접수기간으로 하여 서울 힐링팀 영업업무에 대한 채용 공고를 한 사실, 원고의 근로 당시 참가인 사내이사였던 E도 제1심에서 원고의 근태가 정확했고 직원들과의 관계도 좋았다는 취지로 진술한 사실이 인정된다. 따라서 참가인이 원고에 대한 갱신 거부 당시 원고에게 책임 있는 사유가 객관적으로 확인되지 않는 등 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정하다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 사. 소결론 따라서 참가인의 근로관계 종료 통지는 합리적 이유를 인정할 수 없는 갱신 거절로 부당해고와 마찬가지로 무효이고, 이와 달리 원고에게 갱신기대권이 인정되지 않는다고 보아 참가인의 근로관계 종료 통지가 해고에 해당하지 않는다고 판단한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.』 2. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고와 참가인의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노태악(재판장), 이정환, 진상훈

대법원 판결 【사건】 2019두52386 부당해고구제재심판정취소 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 지방자치연구소 주식회사, 소송대리인 법무법인 참진 담당변호사 조용현 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 2019. 9. 4. 선고 2019누30487 판결 【판결선고】 2020. 2. 20. 【주문】 원심판결을 파기한다. 제1심 판결을 취소하고, 사건을 서울행정법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 원심 판단 가. 사건 개요 (1) 원고는 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 근무하던 중 2016. 12.경 참가인으로부터 해고를 통보받았다. (2) 원고는 2017. 1. 17. 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였고, 그 후 근로기준법 제30조 제3항에 따라 원직복직 대신 임금 상당액 이상의 금품 지급명령(이하 ‘금품지급명령’이라 한다)을 구하는 것으로 신청취지를 변경하였다. (3) 서울지방노동위원회는 원고에 대한 해고에 정당한 이유가 있다고 보아 구제신청을 기각하였고, 중앙노동위원회도 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). (4) 원고는 2017. 9. 22. 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 소(이하 ‘이 사건 소’라 한다)를 제기하였다. (5) 참가인은 2017. 9. 19. 근로자 과반수의 동의를 얻어 취업규칙을 개정하여 이 사건 소가 제1심 법원에 계속 중이던 2017. 10. 1.부터 시행하였다(이하 ‘개정 취업규칙’이라 한다). 정년 규정이 없던 개정 전 취업규칙과 달리 개정 취업규칙에는 근로자가 만 60세에 도달하는 날을 정년으로 하고, 정년 규정은 개정 취업규칙 시행일 이전에 입사한 직원에게도 적용되는 것으로 정하였다. 나. 원심 판단 원심은 원고가 개정 취업규칙 시행일인 2017. 10. 1. 정년이 되어 당연퇴직함에 따라 이 사건 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 소멸하였다고 보아, 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 2. 개정 취업규칙의 적용 등에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 개정 취업규칙이 원고에게 적용된다고 보아, 원고는 2017. 10. 1. 정년이 되어 당연퇴직한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 취업규칙 불이익 변경에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 원심의 소송절차가 헌법상 평등원칙에 어긋나 판결에 영향을 미치는 등의 잘못이 없다. 3. 소의 이익에 관한 상고이유에 대하여 가. 기존 대법원 판례의 태도 종래 대법원은 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 사직하거나 정년에 도달하거나 근로계약기간이 만료하는 등의 이유로 근로관계가 종료한 경우, 근로자가 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 원직에 복직하는 것이 불가능하고, 해고기간 중에 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 민사소송절차를 통하여 해결할 수 있다는 등의 이유를 들어 소의 이익을 부정하여 왔다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누12347 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001두533 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두1993 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012두3484 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두4746 판결 등. 이하 ‘종전 판결’이라 한다). 나. 소의 이익을 인정할 당위성과 그 근거 (1) 부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금 상당액 구제명령의 의의 및 그 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. (가) 근로기준법은 부당해고 구제명령제도에 관하여 “사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.”(제28조 제1항), “노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고 등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고 등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.”(제30조 제1항)라고 규정하고 있다. 부당해고 구제명령제도는 부당한 해고를 당한 근로자에 대한 원상회복, 즉 근로자가 부당해고를 당하지 않았다면 향유할 법적 지위와 이익의 회복을 위해 도입된 제도로서, 근로자 지위의 회복만을 목적으로 하는 것이 아니다. 해고를 당한 근로자가 원직에 복직하는 것이 불가능하더라도, 부당한 해고라는 사실을 확인하여 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것도 부당해고 구제명령제도의 목적에 포함된다. (나) 노동위원회는 부당해고가 성립한다고 인정되면 부당해고임을 확인하고 근로자를 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라는 취지의 구제명령을 하고 있다. 부당한 해고를 당한 근로자를 원직에 복직하도록 하는 것과, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것 중 어느 것이 더 우월한 구제방법이라고 말할 수 없다. 근로자를 원직에 복직하도록 하는 것은 장래의 근로관계에 대한 조치이고, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것은 근로자가 부당한 해고의 효력을 다투고 있던 기간 중의 근로관계의 불확실성에 따른 법률관계를 정리하기 위한 것으로 서로 목적과 효과가 다르기 때문에 원직복직이 가능한 근로자에 한정하여 임금 상당액을 지급받도록 할 것은 아니다. (다) 노동위원회가 하는 구제명령은 사용자에게 이에 복종해야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니지만, 구제명령이 내려지면 사용자는 이를 이행하여야 할 공법상의 의무를 부담하고, 이행하지 아니할 경우에는 이행강제금이 부과되며(근로기준법 제33조), 확정된 구제명령을 이행하지 아니한 자는 형사처벌의 대상이 되는(근로기준법 제111조) 등 구제명령은 간접적인 강제력을 가진다. 따라서 근로자가 구제명령을 통해 유효한 집행권원을 획득하는 것은 아니지만, 해고기간 중의 미지급 임금과 관련하여 강제력 있는 구제명령을 얻을 이익이 있으므로 이를 위해 재심판정의 취소를 구할 이익도 인정된다고 봄이 타당하다. (라) 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있다는 사정이 소의 이익을 부정할 이유가 되지는 않는다. 행정적 구제절차인 부당해고 구제명령제도는 민사소송을 통한 통상적인 권리 구제방법에 따른 소송절차의 번잡성, 절차의 지연, 과다한 비용부담 등의 폐해를 지양하고 신속·간이하며 경제적이고 탄력적인 권리구제를 도모하는 데에 그 제도적 취지가 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96누5926 판결 참조). 근로자가 해고기간 중 받지 못한 임금을 지급받기 위하여 민사소송을 제기할 수 있음은 물론이지만, 그와 별개로 신속·간이한 구제절차 및 이에 따른 행정소송을 통해 부당해고를 확인받고 부당해고로 입은 임금 상당액의 손실을 회복할 수 있도록 하는 것이 부당해고 구제명령제도의 취지에 부합한다. (마) 종전 판결은 금품지급명령을 도입한 근로기준법 개정 취지에 맞지 않고, 기간제 근로자의 실효적이고 직접적인 권리구제를 사실상 부정하는 결과가 되어 부당하다. 2007. 1. 26. 개정된 근로기준법 제33조의3 제1항(현행 근로기준법 제30조 제3항)은 부당한 해고의 구제방식을 다양화함으로써 권리구제의 실효성을 제고할 목적으로, 해고에 대한 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있게 하였다. 이와 같이 원직복직을 전제로 하지 않는 구제수단을 제도적으로 도입한 점에 비추어 보면 원직복직이 불가능한 경우에도 소의 이익을 인정하여 근로자가 구제받을 기회를 주는 것이 타당하다. 기간제근로자가 근로계약기간 중 부당한 해고를 당했다는 이유로 부당해고 구제신청을 하였으나 구제신청이 기각된 경우, 근로자가 제기한 소송이 진행되는 중에 근로계약기간이 종료되는 경우가 적지 않다. 종전 판결에 따르면 이 경우 소의 이익이 인정되지 않으므로 기간제근로자는 구제받기 어렵다. 기간제근로자에 대한 부당해고의 원상회복을 위해서는 원직복직보다 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것이 더 중요할 수 있음에도 불구하고 본안을 판단하지 않는 종전 판결의 태도는 기간제근로자의 권리구제에 실질적인 흠결을 초래한다. (2) 위와 같은 법리는 근로자가 근로기준법 제30조 제3항에 따라 금품지급명령을 신청한 경우에도 마찬가지로 적용된다. (3) 이와 달리 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 다른 사유로 근로관계가 종료한 경우 소의 이익이 소멸된다는 취지로 판단한 종전 판결을 비롯하여 같은 취지의 판결은 이 판결과 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다. 다. 이 사건에 대한 판단 앞에서 인정한 사실을 위 법리에 따라 살펴보면, 원고가 제1심 법원 소송계속 중 개정 취업규칙에 따라 2017. 10. 1. 당연퇴직하여 원직에 복직하는 것이 불가능하게 되었다고 하더라도 이 사건 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 있다. 그런데도 원심은 이와 달리 원고가 당연퇴직하였으므로 종전 근로자 지위를 회복하거나 이를 대신하는 금품지급명령이 불가능하다는 등의 이유로 원고에게 소의 이익이 없다고 보아 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 정당하다고 판단하였다. 이러한 원심 판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심 판결을 취소하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심 법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 조희대(주심), 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도11478 가. 업무방해, 나. 뇌물수수, 다. 공직자윤리법위반, 라. 배임수재 【피고인】 1. 가. 정AA (5*년생), 2. 가.나.다. 김BB (5*년생), 3. 가. 신CC (6*년생), 4. 가. 김DD (5*년생), 5. 가. 노EE (5*년생), 6. 가.다. 한FF (5*년생), 7. 가. 김GG (6*년생), 8. 가. 김HH (5*년생), 9. 다. 지II (6*년생), 10. 다.라. 김JJ (6*년생), 11. 다. 장KK (5*년생) 【상고인】 피고인 정AA, 김BB, 김GG, 김HH, 김JJ 및 검사(피고인 정AA, 김BB, 신CC, 김DD, 노EE, 한FF, 김GG, 지II, 김JJ, 장KK에 대하여) 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스(피고인 정AA을 위하여) 담당변호사 김강대, 김현권, 이힘찬, 변호사 김현정(피고인 김BB을 위한 국선), 법무법인(유한) 광장(피고인 김BB을 위하여) 담당변호사 신영철, 이기홍, 강균하, 변호사 유해용, 김민지, 김민아, 임상영(피고인 신CC을 위하여), 법무법인(유한) 바른(피고인 김DD를 위하여) 담당변호사 이동훈, 법무법인(유한) 화우(피고인 한FF를 위하여) 담당변호사 유승룡, 김유범, 이동규, 이하늘, 법무법인(유한) 지평(피고인 김HH을 위하여) 담당변호사 김태희, 박호경, 백종현, 변호사 김선국, 박주명(피고인 지II를 위하여), 법무법인 케이앤엘태산(피고인 김JJ을 위하여) 담당변호사 한주한, 법무법인(유한) 세종(피고인 노EE를 위하여) 담당변호사 조용준, 송인철, 송인철 【원심판결】 서울고등법원 2019. 7. 26. 선고 2019노459 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 업무방해 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 신CC, 김DD, 노EE, 한FF가 위 피고인들에 대한 공소사실 기재 각 업무방해 범행에 관여하고 피고인 정AA, 김GG가 각각 유LL, 장KK 취업 관련 업무방해 범행에 각 관여하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 위 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 공직자윤리법 위반 1) 피고인 김BB 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 한국공정경쟁연합회가 하도급분쟁조정협의회를 설치하여 하도급분쟁 조정업무를 수행한 것은 국가의 사무를 위탁받아 수행한 것이므로 한국공정경쟁연합회는 당시의 공직자윤리법에서 정한 취업제한기관에 해당한다고 보기 어렵다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업제한기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2) 피고인 한FF 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 한국공정경쟁연합회로부터 주기적으로 또는 기간을 정하여 임금·봉급을 받았다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3) 피고인 지II 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 협회가 가입한 협회가 구 공직자윤리법 시행령(2018. 7. 2. 대통령령 제29013호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제2항 본문에서 정한 취업이 제한되는 협회에 포함된다고 보기 어려우므로 중소기업중앙회는 위 규정에 따른 취업제한기관에 해당하지 않고, 시중은행이 특별회원으로 중소기업중앙회에 가입하고 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업제한기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4) 피고인 장KK 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 실질적으로 취업제한기관인 △△△, ◇◇◇에 취업하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 배임수재 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 김JJ이 전MM으로부터 주식회사 □□□□□□□제약이 CP등급 평가를 잘 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받았다고 하더라도 그러한 부탁이 CP등급 평가위원의 임무에 관한 청탁이라거나 사회상규, 신의성실에 어긋나는 부정한 청탁에 해당한다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인 정AA의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 유LL 취업 관련 업무방해의 점을 제외한 나머지 업무방해의 점에 관하여 피고인의 고의, 공모, 기능적 행위지배와 판시 피해 기업에 대한 위력의 행사가 인정된다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범 및 업무방해죄의 피해자에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 피고인 김BB의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 안NN로부터 제공받은 딸의 취업 기회는 공정거래위원회 부위원장의 직무와 관련한 대가로 제공받은 것으로 뇌물에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 직무관련성, 대가성, 재산상 이익 및 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 피고인은 원심이 위법하게 수집된 증거에 기초하여 사실인정을 하였다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 항소이유서 제출기간 내에 구체적으로 주장하여 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 주장하는 것으로 적법한 상고이유라 할 수 없고(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조), 관련 법리에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 그와 같은 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 피고인 김GG 피고인은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에도 그 이유를 기재하지 않았다. 5. 피고인 김HH의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 위력을 행사하여 판시 피해 기업의 업무를 방해하였다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 6. 피고인 김JJ의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 취업제한기간이 지나기 전 ◎◎대학교 교수 겸 ◎◎홀딩스 주식회사의 비상임자문으로 취업하였다고 판단하였다. 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공직자윤리법에서 정한 취업제한에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】 2019누53398 부당해고구제재심판정취소 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 ○○○○공사 【제1심판결】 서울행정법원 2019. 7. 18. 선고 2018구합80872 판결 【변론종결】 2019. 12. 20. 【판결선고】 2020. 2. 7. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 중앙노동위원회가 2018. 8. 28. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2018부해696 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결 3면 아래로부터 4행의 ‘갑1, 2호증’을 ‘갑 제1, 2호증’으로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고 가) 참가인은 원고에 대한 징계의 근거가 되는 비위사실에 관하여 그 일시나 횟수를 정확하게 특정하지 못하였고, 원고는 이를 통지받지도 못하였으며, 특히 성희롱 2차 피해에 관해서는 조사과정에서 어떠한 언급도 없어 충분한 소명기회를 부여받지도 못하였다. 또한 한국전력 성희롱·성폭력 예방지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 제12조에 의하면, 성희롱 사실관계가 불명확하거나 이해관계의 대립이 첨예한 경우에는 성희롱 심의위원회에 토의를 붙여 성희롱에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는데, 참가인은 위 지침상의 모든 절차를 생략하고 이 사건 해고를 하였다. 따라서 이 사건 해고에는 절차적 위법이 있다. 나) 이 사건 해고에는 아래와 같이 해고사유가 인정되지 않는다. (1) 원고는 국내 및 근거리 출장여비를 허위로 또는 과다하게 수령한 사실이 없다. 원고는 조사 과정에서 일부 출장비를 허위로 수령하였음을 인정하였으나 이는 강요와 압박에 의한 것이다. (2) 원고는 직원 B에게 ‘살찌니 그만 먹어라.’라는 말이나 ‘옛 애인에게 연락이 왔다.’라는 말을 한 사실이 있지만, 이는 성적인 대화가 아니고 가까운 사이에서 지위와 무관하게 할 수 있는 말이므로 이를 성희롱으로 볼 수 없다. (3) 원고는 제한된 인원이 참석한 대책회의에서 자신의 의견을 표명하였을 뿐이고, 대책회의 후에 ‘별일도 아닌데 C이 일을 키웠다.’라는 말을 한 사실이 없다. (4) 원고는 급히 처리해야 할 업무가 있었는데 기차시간이 늦어 D, E에게 각 1~2회 ○○◇◇역까지 태워줄 것을 부탁하였을 뿐이고 사적 용무를 위해 위 직원들에게 부당지시를 하고 공용재산을 사용한 것은 결코 아니다. 다) ① 참가인의 다른 직원들에 대한 징계 사례에 비추어 볼 때 해임처분은 지나치게 무거운 점, ② 원고가 허위 또는 과다 수령한 출장여비의 금액이 크지 않고 참가인 직원들 사이의 관행에 따른 것인 점, ③ 신체적 접촉에 의한 성희롱은 아니고 그 횟수와 정도도 상대적으로 가벼운 점 등을 고려하면 이 사건 해고는 형평의 원칙과 비례의 원칙에 반하여 징계재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다. 2) 피고와 참가인 가) 참가인의 감사는 원고를 상대로 직장 내 성희롱과 관련하여 문답조사를 실시하였고, 성희롱 2차 피해 야기에 대하여도 조사를 하였다. 참가인이 원고에게 통보한 징계요청사유 통지서에 성희롱 2차 피해 야기 사실을 적시하였고, 원고도 인사위원회에 제출한 서면 진술서를 통하여 성희롱 2차 피해 야기 사실에 관하여 적극적으로 소명하였으므로, 이 사건 해고사유 중 ‘성희롱 2차 피해 야기’에 대한 소명의 기회가 부여되지 않았다고 볼 수 없다. 나) 이 사건 해고에는 아래와 같이 해고사유가 인정된다. (1) 원고는 2017. 2. 17.부터 2017. 10. 31.까지 1,645,900원의 출장여비를 허위·과다 수령하였고, 참가인 감사와의 문답조사 과정에서 국내출장비와 근거리출장비를 허위·과다 수령한 사실을 인정하였다. 참가인 직원들 사이에서 허위로 출장을 신청하는 관행은 존재하지 않고 원고는 기존에 출장비 부당수령 등의 비위행위로 정직 6개월의 중징계 처분을 받은 바가 있기도 하여 위 비위행위가 징계사유에 해당함을 알고 있었다. (2) 원고가 직원 B에게 공개된 공간에서 살찐다는 말을 하고 옛 애인과 같이 갔던 호텔 이야기 등을 한 것은 친근감의 정도를 벗어나 성적 혐오감을 느끼게 한 것으로 성희롱에 해당한다. (3) 원고는 F의 성희롱 관련 대책회의에 참석하여 성희롱의 개연성이 낮다는 등 가해자를 옹호하는 발언을 하였고, 대책회의 후에도 사무실 내 다수 동료직원들에게 성희롱 피해와 관련한 내용을 공개적으로 유포하는 한편 다른 부서 직원 G을 찾아가 ‘별일 아닌 걸 가지고 일을 만들었다.’라는 말을 하는 등 성희롱 가해자를 옹호하여 성희롱 2차 피해를 야기하였다. (4) 원고는 2017. 4.부터 2017. 8.까지 13~14회 정도 자신의 부하직원인 D, E에게 ○○◇◇역까지 데려다 줄 것을 지시하고 업무용 차량을 사적으로 이용하였다. 다) 참가인은 원고에 대한 징계사유와 원고의 과거 징계이력, 유사 징계사례, 원고가 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 해고를 한 것이므로 재량권을 일탈·남용하지 않았다. 나. 관계 법률 및 관련 규정 별지 1 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 2차 성희롱 피해 야기 관련 가) ◇◇지사는 2017. 10. 25. 4급 이하 직원들과 감사담당자들의 회식을 개최하였다. 회식 중 배전운영부 운영파트 직원 F이 보수파트 직원 C의 등과 허리를 만지고 가슴과 어깨를 더듬는 성희롱 사건이 발생하였고, C이 당일 사내 익명제보 시스템인 ‘H’에 신고하였다. 나) ◇◇지사 배전운영부장 I는 2017. 10. 26. F의 성희롱 등에 대한 사후 대책회의(이하 ‘이 사건 대책회의’라 한다)를 개최하였다. 이 사건 대책회의에는 원고와 I, 배전운영차장 J, 전력통신차장 K과 직원 B이 참석하였다. 원고는 이 사건 대책회의에서 ‘성희롱의 개연성이 낮다.’라며 F을 옹호하는 발언을 하였다. 다) 참가인의 직원인 G은 2017. 11. 15. 아래와 같은 내용의 사실확인서를 작성하였다. 2) 동료직원에 대한 언어적 성희롱 관련 가) B은 2017. 11. 1. 아래와 같은 내용의 성희롱 고충신청서를 제출하였다. 나) 참가인의 감사는 2017. 11. 2. 원고를 상대로 직장 내 성희롱 관련하여 문답 조사를 실시하였고, 원고는 감사의 질문에 B이 위 성희롱 고충신청서에 적시한 사실 중 일부를 인정하였으나 대부분 부인하였다. 다) G은 2017. 11. 15. ‘원고가 사무실에서 뜬금없이 B 사원에게 “B씨 요즘 살 많이 쪘어 살 좀 빼야지”하며 살 쪘다는 이야기를 계속하였고, B이 신입사원이라 말도 못하고 어이없는 듯 웃고 있기에 “차장님, 왜 그런 말을 하세요. 하지마세요”라고 말을 하였다. 그 후로도 사무실에서 B이 뭘 먹으면 살찐다, 조금만 먹어라 등의 말을 계속 하였다.’라는 내용의 사실확인서를 작성하였다. 3) 출장여비 허위 수령 관련 가) ◇◇지사 배전운영부 배전원 D는 2017. 11. 2. ‘2017. 4. 26. 전력연구원에 PD장비 검교정 업무가 있어 출장을 가야하는데, 원고가 같이 가자고 하여 동행하였다. 담당자 혼자 5분이면 충분한 업무인데 원고가 가자고 하여 의아했다.’라는 내용의 확인서를 작성하였다. 나) ◇◇지사 배전운영부 배전보수파트 직원들은 2017. 11. 2. ‘원고는 2017. 4. 이후에는 본인 차량이 없었으며 근거리출장 내역 86건 중 일부(70%)는 근거리출장 업무를 수행하지 않았음을 확인합니다.’, ‘원고의 2017. 4. 무렵부터 현재까지 출장내역 중 대다수가 실제 업무수행과 무관함을 확인합니다.’ 등을 내용으로 한 확인서를 작성하였다. 다) 참가인이 산정한 원고의 국내출장여비 허위 수령내역은 별지 2 기재와 같고, 원고의 근거리출장여비 허위 수령내역은 별지 3 기재와 같다. 라) 참가인의 감사는 2017. 11. 7. 원고를 상대로 ‘허위 출장, 부하직원 사적 이용, 직장 내 성희롱’ 관련 문답 조사(이하 위 2017. 11. 2.자 문답 조사와 함께 ‘이 사건 문답 조사’라 한다)를 실시하였다. 원고는 위 문답 조사 과정에서 국내출장여비와 관련하여 ‘2017. 4. 26. 부하직원 D와 국내출장업무를 수행하면서 부하직원은 회사차 이용으로 출장처리를 하게하고 원고는 개인차량으로 이동하는 것으로 출장처리를 한 뒤 회사차량에 동승하여 출장비를 허위로 수령한 사실’을 인정하였고, ‘2017. 8. 2.,2017. 8. 9., 2017. 9. 27., 2017. 10. 27. 국내출장 목적과 관계없이 △△에 다녀온 사실’을 인정하였으며, △△에 있는 제작업체와 업무협의를 위하여 2017. 6. 30., 2017. 7. 6., 2017. 7. 21., 2017. 9. 8.을 국내출장으로 처리를 하였는데, ‘그 중 최근 2회는 금요일이고 해서 조기 귀가할 목적으로 오후에 출장처리를 하였다.’라는 취지로 진술하였으며, 2017. 10. 19. ○○지사와의 규정전압유지율 위임평가 교차점검 관련으로 부하직원 E에게 동승으로 출장처리를 하게하고 원고는 개인차량으로 이동하는 것으로 출장처리를 하여 출장비를 수령한 사실이 있다고 인정하였다. 나아가 원고는 근거리출장여비와 관련하여 ‘2017. 2. 17. 이후부터 2017. 10. 31.까지 기간 동안 근거리출장을 총 132회 처리하였고 그 중 원고가 직접 부장에게 올린 근거리출장이 87회인데, 리스트를 확인한 결과 87회 중 허위 근거리출장은 39회이다.’라는 취지로 진술하였고, ‘개인차량 이용으로 처리한 근거리출장여비 중 각 1만 원씩은 부당하게 수령한 사실’을 인정하였다. 4) 사적용무 부당 지시 및 공용재산 사적 사용 관련 가) D와 E은 2017. 11. 2. ‘원고의 자택이 △△이라 ○○◇◇역에서 고속철도로 귀가를 하는데, 원고의 요청으로 2017. 4.부터 2017. 8. 동안 6~8회 정도 회사차량 O을 타고 운전하여 다녀왔고, 별도의 근태처리는 되어있지 않은 상태였다.’라는 내용의 확인서를 작성하였다. 나) 원고는 이 사건 문답 조사 과정에서 2017. 5.부터 2017. 8.까지 D와 E이 각각 1, 2회 정도 ○○◇◇역에 데려다주었다고 진술하였다. 다) 한편 원고가 2017. 4.부터 같은 해 8월까지 사이에 ○○◇◇역에서 출발하여 △△역에 도착하는 고속철도를 이용한 날 중 원고의 지하철 사용내역이 없는 날은 4일 정도이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 8, 9호증, 을가 제2, 3, 5 내지 7호증, 을나 제2, 4, 5, 10, 27호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 징계절차 위법 여부 가) 비위사실 특정 여부 앞서 인정한 사실에 의하면, 참가인은 이 사건 해고사유인 출장여비 허위 수령, 동료직원에 대한 언어적 성희롱, 성희롱 2차 피해 야기, 사적용무 부당 지시 및 공용재산 사적 사용행위에 대하여 다른 비위행위와 구별되고 원고의 방어권 보장이 가능할 정도로 각 행위를 특정하였다고 할 것이고, 달리 원고가 이 사건 해고사유에 해당하는 사실이 특정되지 않아 방어권을 행사하는 데 장애가 있었다고 볼 사정도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 해고사유 통지 여부 갑 제2호증, 을가 제8, 9호증, 을나 제9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인은 2017. 12. 6. 원고에게 징계위원회 출석 통지를 하였고, 이에 원고는 2017. 12. 15. 서면진술서를 작성하여 제출하였으며, 위 서면진술서에는 ‘성희롱 2차 피해 야기’를 포함한 이 사건 해고사유와 그에 대한 원고의 주장이 기재되어 있는 사실, 참가인은 2017. 12. 19. 징계위원회를 개최하고 원고에 대하여 ‘해고’를 의결하고 2017. 12. 20. 그 결과를 ‘징계처분장’으로 통보한 사실, 원고는 2017. 12. 26. 징계사유가 기재된 징계처분장을 우편으로 수령하고 같은 날 이 사건 해고가 부당하다는 사유서를 첨부하여 참가인에 재심의(항고)를 요구하였고, 원고는 2018. 3. 12. 개최된 인사위원회에 출석하여 소명하였으나 2018. 3. 14. 원고의 이 사건 해고가 최종 확정된 사실이 인정된다. 이에 의하면, 참가인은 이 사건 해고사유를 단계별로 통지하였고 원고는 ‘성희롱 2차 피해 야기’를 포함하여 이 사건 해고사유에 대한 소명기회도 부여받았다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다) 성회롱 심의위원회 토의의 필요성 여부 갑 제17호증의 기재에 의하면, 이 사건 지침 제12조 제2항은 ‘처(실)장 또는 사업소장은 성희롱·성폭력 사안의 조사 과정에서 사실관계가 불명확하거나 성희롱·성폭력 성립 여부에 관한 판단이 어려운 경우 혹은 이해관계의 대립이 첨예한 경우 공정한 처리를 위하여 성희롱·성폭력 심의위원회 토의에 부쳐 처리하게 할 수 있다.’라고 정하고 있다. 그러나 위 규정에 의하더라도 성희롱·성폭력 심의위원회 토의에 부칠 것인지 여부는 처(실)장 또는 사업소장의 재량에 맡겨져 있고, B의 진술 내용이 분명한데다가 원고도 참가인의 감사 과정에서 이 사건 해고사유 중 하나인 B에게 ‘살찐다.’라는 말을 반복하여 한 것이나 옛 애인과 호텔이야기를 한 사실은 인정하고 있어 ‘사실관계가 불명확하거나 성희롱·성폭력 성립 여부에 관한 판단이 어려운 경우’로 보이지 않아 성희롱·성폭력 심의위원회 토의에 부칠 필요성이 인정되지 않는다. 따라서 참가인이 이 사건 해고를 함에 있어 성희롱 심의위원회 토의를 거치지 않았다고 하여 절차적 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 해고사유 인정 여부 가) 출장여비 허위 수령 (1) 출장여비 허위 수령의 의미 을나 제2, 10호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 해고사유 중 ‘출장여비 허위 수령’ 부분은 ① 국내출장과 관련하여, 실제 출장을 가지 않았음에도 출장 처리하여 총 8회, 합계 615,900원의 국내출장비를 허위 수령하였다는 사유와 ② 근거리출장과 관련하여, 개인차량을 이용할 시 출장여비가 20,000원이고 동료직원과 동승하거나 회사차량을 이용할 시 출장여비가 10,000원인데 실제 출장을 가지 않았음에도 근거리출장비 20,000원씩을 35회에 걸쳐 수령하거나, 실제로는 동료직원과 동승하거나 회사차량을 이용하여 출장을 갔음에도 개인차량을 이용하여 출장을 가는 것으로 출장처리를 하여 10,000원씩 33회에 걸쳐 수령하여 총 68회, 합계 1,030,000원의 근거리출장비를 허위 또는 과다 수령하였다는 사유이다. (2) 국내출장비 허위 수령 여부 (가) 앞서 인정한 사실과 갑 제3호증, 을가 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 문답 조사 과정에서 2017. 7. 21., 2017. 8. 2., 2017. 8. 9., 2017. 9. 8., 2017. 9. 27., 2017. 10. 27. 총 6일에 대해서는 출장 목적과 관계없이 △△에 다녀오거나 조기 귀가할 목적으로 허위로 출장처리를 한 사실을 인정한 점, ② 참가인의 감사 과정에서 강압이나 회유가 개입되었다는 사정을 찾아볼 수 없는 점, ③ 원고는 2017. 12. 15. 제출한 서면진술서에 서도 국내출장여비 허위 수령 사실을 인정한 점, ④ M산업의 대표 N는 ‘2017. 7. 21.,2017. 8. 2., 2017. 8. 9., 2017. 9. 8., 2017. 9. 21., 2017. 10. 27. 원고와 만나 케이블 고정거치대 시제품 보완작업에 대한 협의를 하였다.’라는 취지의 확인서를 작성하였으나, 이는 원고의 이 사건 문답 조사 과정에서의 진술과 배치되고, 구체적인 협의 내용 또는 진척 정도를 알 수 있는 내용의 기재는 전혀 없으며, 원고와 N의 관계에 비추어 허위로 작성하였을 가능성이 있어 위 확인서의 기재를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 6일에 대해서는 원고가 실제 국내출장을 가지 않았음에도 국내출장으로 처리하고 출장비를 허위로 수령한 사실이 인정된다. (나) 그러나 2017. 4. 26. 출장의 경우, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 문답 조사 과정에서 ‘실제로는 회사 차량으로 다른 직원과 동승하여 출장을 다녀왔음에도 개인차량으로 이동하는 것으로 출장처리를 하여 출장비를 과다 수령한 사실’만을 인정하였고, 2017. 4. 26. 전력연구원에 출장을 다녀온 D도 원고가 D와 함께 출장을 다녀온 사실은 인정하고 있으므로, 실제 출장을 가지 않았음에도 출장처리를 하여 국내출장비 84,400원 전액을 허위 수령한 사실이 인정되지 않는다. 또한 2017. 10. 19.의 경우에도, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 이 사건 문답 조사 과정에서 ‘실제로는 다른 직원과 동승하여 출장을 갔음에도 개인차량으로 이동하는 것으로 출장처리를 하여 출장비를 과다 수령한 사실’만을 인정한 점, 참가인의 다른 직원들의 확인서에 의하더라도 원고의 출장 중 ‘일부(70%)’ 또는 ‘대다수’의 출장이 허위라고 기재되어 있을 뿐 원고가 2017. 10. 19.에 실제로 출장을 갔는지 여부에 대해서는 확인할 수 있는 자료가 없는 점 등에 비추어보면, 피고 및 참가인이 제출한 증거들만으로는 원고가 2017. 10. 19.에 실제로 출장을 가지 않았음에도 출장처리를 하여 국내출장비 57,600원 전액을 허위 수령한 사실을 인정하기 어렵다. (3) 근거리출장비 허위 수령 및 과다 수령 여부 원고가 이 사건 문답 조사 과정에서 2017. 2. 17. 이후부터 2017. 10. 31.까지 기간 동안의 근거리출장 중 39회는 허위 근거리출장인 사실과 개인차량 이용으로 처리한 근거리출장여비 중 각 1만 원씩을 과다 수령한 사실을 인정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 문답 조사 당시 원고는 위 기간 동안의 근거리출장 목록을 모두 확인하였던 점, 이 사건 해고사유 중 이 부분 근거리출장비 허위 수령 횟수(35회)는 원고가 위 문답 조사 과정에서 인정한 횟수(39회) 보다 4회 적으나 이는 근거리출장비 과다 수령 횟수와의 혼동으로 인한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 해고사유 중 근거리출장비 허위 수령 및 과다 수령 사실은 인정된다. 나) 동료직원에 대한 언어적 성희롱1) (1) 관련 법리 성희롱이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체 등 공공단체의 종사자, 직장의 사업주·상급자 또는 근로자가 ① 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위, ② 상대방이 성적 언동 또는 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위를 하는 것을 말한다. 여기에서 ‘성적 언동’이란, 남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위로서 사회 공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미한다. [각주1] 중앙노동위원회는 이 사건 해고사유 중 ‘원고가 여직원 앞에서 타 부서 여직원의 몸매에 대한 성적인 평가를 저속한 언어로 표현한 사실’에 대해서는 성희롱에 해당한다는 판단을 하지 않았고, 피고 및 참가인은 이 부분에 대하여 다투지 않고 있다. 성희롱이 성립하기 위해서는 행위자에게 반드시 성적 동기나 의도가 있어야 하는 것은 아니지만, 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 참작하여 볼 때, 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느낄 수 있게 하는 행위가 있고, 그로 인하여 행위의 상대방이 성적 굴욕감이나 혐오감을 느꼈음이 인정되어야 한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 40대 후반의 직장상사이고 B은 20대 중반의 신입직원인 점, ② 원고는 공개된 장소에서 ‘살찐다.’, ‘C씨는 먹어도 되는데 B씨는 안 된다.’라는 등 B의 외모에 대한 말을 수차례 반복적으로 하였고, 원고가 B에게 위와 같은 말을 하는 것을 같은 자리에서 듣고 있던 다른 직원인 G이 원고에게 그런 말을 하지 말라고 말할 정도로 그 정도가 가볍지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 원고는 B에게 대구 쪽 호텔과 옛애인 이야기를 하며 ‘물론 그 여자랑 갔다는 이야기는 아니야.’라고 말하고 옛 애인으로부터 받은 문자메시지를 보여주며 어떻게 할지를 반복적으로 물었는데, 이는 하급자에 대한 지도·감독 과정에서 용인되는 수준을 벗어난 부적절한 발언으로 원고와 B의 관계가 참가인 내에서의 지위와 상관없이 위와 같은 내용의 대화를 할 정도로 친근하였다고 보이지 않는 점, ④ 실제로 B은 원고가 다수가 있는 자리에서 ‘살찐다.’라는 등의 말을 반복하자 이를 신체에 대한 조롱 또는 비하로 느꼈던 것으로 보이고 옛 애인과 호텔 등의 이야기에 성적 불쾌감 또는 혐오감을 느꼈던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 B에게 위와 같은 말을 반복하여 한 행위는 성희롱에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다} 성희롱 2차 피해 야기 (1) 이 사건 대책회의에서 한 발언 원고가 이 사건 대책회의에서 ‘성희롱의 개연성이 낮다.’라며 가해자인 F을 옹호하는 발언을 한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지로 부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 대책회의는 참석자를 관리자급 직원들로 한정하여 F의 성희롱 행위에 대한 대책을 강구하기 위한 자리로, F의 C에 대한 성희롱 행위가 있었는지 여부, C의 근태처리 등 회사 차원에서 필요한 조치 내용, F에 대한 징계절차 등에 대한 논의가 이루어졌을 것으로 보이는 점, ② F이 자신의 행동에 대하여 부정하지 않고 기억을 하고 있었다고 하나, F의 위 행동에 대한 수사기관의 수사 결과나 참가인의 자체 감사 결과 등이 있는 것이 아니므로 사실관계 확인 및 F의 행동이 성희롱에 해당하는지 여부에 대한 토의 과정이 필요하였을 것으로 보이고, 원고도 위와 같은 맥락에서 ‘성희롱의 개연성이 낮다.’라는 말을 하였을 가능성이 있는 점, ③ 이 사건 대책회의는 비공개로 진행되었고 직원 B을 제외하고는 원고를 포함하여 부장, 차장급 직원 4명만이 참석한 점 등에 비추어보면, 원고가 이 사건 대책회의에서 한 위 발언이 성희롱 2차 피해를 야기하였다고 보기 어렵다. (2) 이 사건 대책회의 이후의 발언 참가인의 직원인 G이 “원고가 사무실 제 자리에 오셔서 가해자인 F 사원의 편을 들며 ‘남자직원이 술자리에서 그럴 수도 있는데 별 일 아닌 걸 가지고 일을 만들었다. C에게 잘 얘기해서 F이 좀 도와줘라’라고 말하였다.”라는 취지의 사실확인서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 여기에 위 사실확인서에는 원고가 당시 G에게 한 말뿐 아니라 G이 원고로부터 위와 같은 말을 듣고 보인 반응, 그로부터 며칠 후 원고가 G에게 위 말에 대하여 변명한 내용 등에 대하여도 구체적으로 기재되어 있고, G이 위와 같은 사실확인서를 허위로 작성하였다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 더하여보면, G의 위 사실확인서는 신빙성이 있다. 이에 의하면, 원고가 이 사건 대책회의 후에 참가인의 다른 직원인 G에게 ‘남자직원이 술자리에서 그럴 수도 있는데 별 일 아닌 걸 가지고 일을 만들었다.’라는 말을 한 사실이 인정되고, 이는 성희롱 피해자에 대한 부정적인 여론을 형성하려 한 것으로 성희롱 2차 피해를 야기한 행위에 해당한다. 라) 사적용무 부당 지시 및 공용재산 사적 사용 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 2017. 4.부터 2017. 8.까지 기간 동안의 고속철도 이용내역 및 지하철 사용내역을 비교하여 보면, 원고가 가족이 거주하는 △△으로 가기 위하여 다른 직원에게 회사차량으로 ○○◇◇역까지 태워 줄 것을 요구한 횟수는 4회 정도로 보이는 점, ② D, E은 원고가 각 6~8회 정도 요구하였다는 취지의 확인서를 작성하였으나, 위 고속철도 이용내역 및 지하철 사용내역과 부합하지 않고 부정확한 기억에 의존한 진술로 보여 믿기 어려운 점, ③ 참가인은 위 지하철 사용내역이 원고의 사용내역인지 알 수 없다는 취지로 주장하나, 위 사용내역은 ◇◇지사 인근의 온○○○역에서 승차하여 ◇◇역에서 하차한 내역으로 원고가 아닌 다른 사람이 원고의 신용카드를 사용하여 지하철을 이용한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어보면, 원고가 부하직원에게 자택 귀가를 위해 기차역까지 데려다 줄 것을 요구하여 직원이 운전하는 회사차량을 이용한 횟수는 단 4회만 인정되고, 피고 및 참가인이 제출한 증거들만으로는 이를 초과하여 13~14회에 이르는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마) 소결 앞에서 본 바와 같이 이 사건 해고사유는 ① 출장비 허위 수령 중 국내출장비 허위 수령 8회 중 6회와 근거리출장비 허위 수령 및 과다 수령 68회, ② 동료직원에 대한 언어적 성희롱, ③ 성희롱 2차 피해 야기 중 이 사건 대책회의 이후의 발언 부분, ④ 사적용무 부당 지시 및 공용재산 사적 사용 13~14회 중 4회만 인정되고, 나머지 해고사유는 인정되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 3) 징계양정의 적정 여부 가) 관련 법리 (1) 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 다만 징계권자의 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분이 위법하다고 할 수 있다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인인 비위사실의 내용과 성질, 징계로 달성하려는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두10852 판결 등 참조). 한편 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위와 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 근로자의 행위로 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008두11693 판결 등 참조). (2) 수개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않으나 인정되는 다른 징계사유만으로도 징계해고의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 이를 유지하여도 위법하다고 볼 수 없고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등 참조), 같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어, 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없는 것이어서 평등원칙 내지 형평에 반하지 않는다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99두2611판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고사유 중 일부가 인정되지 않기는 하다. 그러나 앞서 인정한 사실과 갑 제12, 14, 15호증, 을나 제19 내지 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 해고가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 즉, ① 원고는 2013. 3. 26. 정직 6개월의 처분을 받은 적이 있는데 당시 원고의 징계사유 중에는 ㉠ 근무시간 중 9회에 걸쳐 근무지를 무단이탈하고 사택에서 휴식하였으며 45회 출장업무를 수행하지 않고 출장비 1,437,720원을 부당수령한 사유, ㉡ 일부 나이어린 직원과 채용확정형 인턴사원 및 이용직원에게 근무시간 중 개인적인 심부름을 12, 13회 및 사택까지의 운전 등 10회 시켰다는 사유가 포함되어 있었다. 이처럼 원고는 이 사건 해고사유와 비슷한 유형의 비위행위에 대하여 정직 6개월이라는 중징계 처분을 받은 적이 있음에도 또다시 출장비를 부당하게 수령하고 부하직원들에게 사적용무를 부당하게 지시하고 공용재산을 사적으로 사용하였으므로, 비난가능성이 크다. ② 참가인은 ‘징계양정 요구에 관한 지침’ [별표 1] 행위책임에 대한 징계양정요구기준(이하 ‘이 사건 기준’이라 한다)에 따라 원고의 해고사유가 모두 경비위 및 경과실2)에 해당한다고 보고 징계양정을 정하였다. 이 사건 기준은 출장비 허위수령이 ‘경과실 + 고의’에 해당하는 경우 ‘해임 ~ 정직’을 하도록 규정하고 있다. 원고의 출장비 부당수령행위만으로도 이 사건 기준의 해임 사유에 해당한다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고의 다른 징계사유도 인정되는데, 이 사건 기준 제8조 제1항 제1호는 ‘서로 관련이 없는 2종류 이상의 경합되는 비위를 동시에 징계하고자 할 때에는 인사위원회에 징계양중의 가중을 건의할 수 있다.’라고 규정하고 있기도 하다. 한편 원고가 참가인으로부터 다수 표창을 받은 사실이 있다고 하더라도 참가인의 인사관리규정 제94조 제1항 단서에 의하면 성희롱 관련 징계사유는 참가인의 인사관리규정 제94조 제1항 본문에 의한 감경사유에 해당하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 해고처분은 이 사건 기준에 부합한다.3) [각주2] 다만 출장비 허위수령의 경우 고의에 해당한다고 보았다. [각주3]이에 대하여 원고는 과거 징계를 징계 양정에 반영하는 것은 이 사건 기준을 위반한 것으로 이중징계에 해당한다는 취지로 주장하나, 을나 제18호증의 기재에 의하면, 참가인은 원고의 경우 과거 징계 이후 4년이 경과하여 동일한 비위가 재발한 것에 해당하여 직접적인 가중사유 적용대상에 해당하지 않는다고 판단한 것으로 보이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ③ 참가인은 한국전력공사법에 따라 설립된 법인으로 공기업에 해당하고, 참가인이 수행하는 직무의 특수성과 공공성을 고려하면 참가인의 임직원에게는 공무원에게 준하는 고도의 청렴성이 요구된다. 이에 대하여 원고는 참가인 직원들 사이에서 출장비 부당 수령 관행이 만연해 있었으므로 이 사건 해고가 위법하다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 참가인 소속 직원들에게 요구되는 청렴성의 정도 등을 고려할 때 설령 위와 같은 관행이 존재하였다고 하더라도 이를 이유로 이 사건 해고처분이 위법하다고 할 수 없다. ④ 원고는 참가인 소속 직원들에 대한 징계사례에 비추어 볼 때 이 사건 해고는 현저히 균형성을 상실한 중한 징계에 해당한다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 ㉠ 원고는 과거 비슷한 비위행위로 정직 6개월의 처분을 받은 경력이 있는 점, ㉡ 원고는 다수의 부하직원을 관리·감독하는 지위에 있는 점 등을 고려하면, 원고가 제시하는 사례들의 비위 행위의 내용과 정도, 징계에 있어서 참작하여야 할 여러 사정들이 원고의 경우와 동일하다고 할 수 없고, 실제로 참가인의 직원 중에 출장비 부당수령 등으로 해임처분을 받은 사례도 존재하는 점을 더하여 보면 이 사건 해고처분이 특별히 형평의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 재심판정은 적법하므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소는 이유 있어 이를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장), 원익선, 성언주

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다236407 임금 【원고, 피상고인】 민AA 【피고, 상고인】 ◇◇◇자동차 주식회사, 서울 ○○구 ○○○로 ***(○○동), 대표이사 이○○, 이○○ 【원심판결】 서울서부지방법원 2016. 5. 27. 선고 2015나37959 판결 【판결선고】 2020. 1. 30. 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 휴일근로 가산임금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 초과근로시간 산정의 타당성 여부(상고이유 제2, 3점) 원심은, 원고가 버스운행을 마친 후 다음 운행 전까지 대기한 시간, 버스 운전준비시간과 마무리시간이 근로시간에 해당함을 전제로, 원심 별지 제2목록 중 초과근로시간란 기재 시간을 원고의 초과근로시간으로 인정하였다. 상고이유 주장 중 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 근로시간에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 휴일근로 가산임금 지급의무 존부(상고이유 제1점) 가. 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 구 근로기준법 제55조에 정해진 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에서 휴일로 정한 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 그리고 휴일로 정한 날인지는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 9711 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 2010. 2. 1.부터 2014. 1. 31.까지 사이에 서울특별시버스운송사업조합과 전국자동차노동조합연맹서울시버스노동조합이 체결한 단체협약과 임금협정(이하 ‘이 사건 단체협약 등’이라 한다)에 따라 소속 운전기사들에게 임금을 지급하였다. (2) 원고에게 적용되는 이 사건 단체협약 등에서는 운전직의 근무 제도를 1일 2교대제로 하고, 주 40시간 근로를 기본으로 하며, 격주 5시간 내외 연장근로(이러한 연장근로가 이루어지는 날을 이하 ‘연장근무일’이라 한다), 격주 1일 휴무일(무급), 주 1일 휴일을 정하고 있다. (3) 이 사건 단체협약 등은 ‘연장근무일’과 관련하여 중앙노사교섭위원회에서 연장근무일(Shift) 적용률 등의 기준을 정하고 회사별·노선별 특성에 따라 배차와 운행에 차질이 없도록 소노사협의회에서 정한다는 규정을 두었다. (4) 피고는 근로자들의 요청에 따라 출퇴근 횟수 등을 고려하여 ‘연장근무일’ 근로를 운영하였다. 원고는 피고의 배차기준에 따라 ‘연장근무일’에 1일 3차례 시내버스를 운전하였고, 피고는 원고의 ‘연장근무일’ 근로에 대하여 하루 근로시간 10시간을 기준으로 시급의 150%에 해당하는 연장근로수당을 지급하였다. 다. 아래와 같은 사정 등을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 사업장에서 ‘연장근무일’은 휴일로 정한 날이라고 보기 어렵고, 결국 휴일로 볼 수 없는 ‘연장근무일’에 이루어진 1일 10시간 초과 근로에 대하여 구 근로기준법 제56조에서 정한 휴일근로수당이 지급되어야 하는 것은 아니다. (1) 주 40시간으로 근로시간이 단축됨에 따라 이 사건 단체협약 등에서 주 5일 근무를 기본으로 하고 1일의 주휴일을 정하였으나, ‘연장근무일’을 휴일로 정하지는 않았다. ‘연장근무일’을 휴일로 한다는 별도의 관행을 인정할 자료도 없다. (2) 피고는 ‘연장근무일’에 이루어지는 근로에 대해 이 사건 단체협약 등에서 정한 연장근로수당을 지급하였을 뿐 이를 휴일근로로 보아 수당을 지급한 적이 없다. 이러한 연장근로수당의 지급 경위와 그 명목 등에 비추어 이를 휴일근로수당으로 볼 만한 사정이 없다. 라. 그런데도 원심은 ‘연장근무일’에 이루어진 근로가 근로기준법상 휴일근로수당을 지급하여야 하는 휴일근로에 해당함을 전제로, 1일 10시간을 초과하는 ‘연장근무일’ 근로에 대하여 휴일근로 가산임금(시급의 50%)까지 포함한 시급의 200%에 해당하는 초과근로수당의 지급을 구하는 원고의 청구를 받아들인 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 근로기준법상 휴일근로수당에 관하여 대법원 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심판결의 피고 패소 부분 중 휴일근로 가산임금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2018구합77227 부당해고구제재심판정취소 청구의 소 【원고】 【피고】 중앙노동위원회 위원장 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 11. 7. 【판결선고】 2020. 1. 16. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2018. 7. 24. 원고와 피고보조참가인(이하 ’참가인•이라 한다) 사이의 중앙2018부해*** 주식회사 @@@@@@ 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심 판정울 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 신발 등의 수입·판매를 주된 영업으로 하는 회사이다. 원고가 운영하는 전국 40여 개 매장 중 한 매장에서는 근로계약을 체결한 직원이 판매 업무를 수행하지만, 나머지 매장에서는 ‘매니저 중간수수료(위탁판매) 계약’을 체결한 판매매니저가 판매 업무를 수행한다. 참가인은 2013. 11.경 원고와 사이에 ‘매니저 중간수수료(위탁판매) 계약’을 체결하여 판매매니저로 근무를 시작하였다(갑 제2호증). 나. 원고는 2017. 11. 10. 참가인에 대하여 ① 계약기간 만료, ② 수수료 조정 부결, ③ 부정판매 의혹 등 3가지 사유를 들어 계약종료통지(이하 ‘이 사건 계약종료통지’라 한다)를 하였다. 구체적인 내용은 다음 글상자 기재와 같다(을나 제1호증). 다. 참가인은 2018. 2. 26. ○○지방노동위원회에 이 사건 계약종료통지가 부당해고에 해당한다며 구제신청을 하였고, 2018. 4. 17. 구제신청 인용 판정을 반았다(갑 제1호증). 라. 이에 불복한 원고는 2018. 5. 23. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 2018. 7. 24. 재심신청 기각 판정(청구취지 기재 판정, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 받았다(갑 제2호증, 을나 제22호증). [인정 근거] 갑 제1, 2호증, 을나 제1, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 및 이 사건의 쟁점 중앙노동위원회는, 이 사건 계약종료통지가 근로기준법상 근로자인 참가인에 대하여 이루어진 부당해고에 해당한다고 판단하였다. 이에 반하여 원고는, 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하고, 그렇지 않더라도 정당한 해고사유가 존재하며, 적법한 해고절차가 준수되었다고 주장한다. 그렇다면 이 사건의 쟁점은 ① 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부, ② (참가인이 근로기준법상 근로자에 해당한다면) 이 사건 계약종료통지에 정당한 해고사유가 존재하는지 여부 및 적법한 해고절차가 준수되었는지 여부라 할 것이다. 3. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 4. 이 사건 재심판정의 적법 여부에 관한 판단 가. 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는, 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑦ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회 보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다 29736 판결 등 참조). 2) 인정 사실 가) 참가인은 2013. 11.경 원고와 사이에 ‘매니저 중간수수료(위탁판매) 계약’을 체결하여 부산 소재 ○○○백화점 ***점 매장에서 판매매니저로 근무하기 시작하였고, 2014. 5.경부터 2014. 8.경까지 ○○ 소재 ◐◐백화점 매장에서 근무하였다(갑 제2호증). 나) 참가인은 2014. 11. 7. 원고와 사이에 ‘매니저 중간수수료(위탁판매) 계약’(이하 ‘이 사건 위탁판매계약’이라 한다)을 체결하고 부산 소재 ◐◐아울렛 ***점 매장에서 판매매니저로 근무하였다. 계약 내용은 다음 글상자 기재와 같다(갑 제6호증, 을나 제12호증). 다) 이 사건 위탁관매계약의 내용 중 ‘수수료’, ‘기타 지원 가능 비용 항목’은 이후 여러 차례 변경되었다(갑 제2호증). 라) 원고는 2017. 9.경 판매매니저들에게 적용되는 수수료율을 변경하고자 하였다. 이에 반발한 참가인이 이의를 제기하면서 ‘고정 유지지원금 300만 원 + 매출액의 11%’를 요구하였으나, 원고는 2017. 10. 18. 참가인에 대하여 ‘요구를 수용할 수 없다’, ‘한 달 뒤 계약을 종료하겠다’는 입장을 밝혔고, 2017. 11. 10. 이 사건 계약종료통지를 하였다(갑 제2호증). [인정 근거] 갑 제2, 6호증, 을나 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 이하에서는 앞서 관련 법리에서 본 ‘근로기준법상 근로자성 인정 여부 판단에 필요한 요건들’을 차례로 살펴보고, 이를 종합하여 참가인의 근로기준법상 근로자 해당 여부를 판단하기로 한다. 가) 상당한 지휘·감독 여부(관련 법리 중 ①요건) 앞서 인정한 사실, 갑 제2, 10호증, 을나 제5 내지 10, 13, 15, 17, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보건대, 원고는 참가인을 비롯한 판매매니저들(이하 ‘참가인을 비롯한 판매매니저들’을 ‘판매매니저들’이라 한다)에게 목표 매출액을 공지하고, 매장의 상품 진열상태를 점검하며, 매장의 상품 진열방식을 지시하고, 물품의 판매가격 및 할인율을 공지한 뒤 그 준수를 지시하며, 매일 출근보고를 받고, ‘물품 판매현황, 재고, 일일판매실적, 매출 목표달성률, 고객 동향, 타 브랜드 동향 등’을 보고받았다는 점에서, 참가인에게 업무수행과정 중 상당한 지휘·감독을 하였다고 봄이 타당하다. ㉮ 원고는 ‘◎◎ ◎◎’이라는 웹사이트를 만들어 판매매니저들에게 ‘일자별 목표매출액, 물품의 할인금액 등’을 공지하였다. 판매매니저들은 ‘◎◎ ◎◎’에 물품 판매 현황, 재고 등을 입력함으로써 원고에게 위 사항들을 보고하였다. 원고는 업무용 단체채팅방에 공지사항을 올리는 방식으로 판매매니저들에게 물품의 할인금액 등을 공지하기도 하였다(갑 제2호증, 을나 제6 내지 8, 20호증). ㉯ 판매매니저들은 원고에게 일일판매실적, 매출 목표달성률, 고객 동향, 타브랜드 동향 등을 보고하여 왔는데, 주로 업무용 단체채팅방에 글을 올리거나, 이메일을 보내는 방식을 사용하였다(갑 제2호증, 을나 제9, 10호증). ㉰ 판매매니저들은 매일 업무용 단체채팅방에 출근을 보고하여 왔다. 판매매니저들이 출근메시지를 올리지 아니하면, 원고의 직원(김AA 부장)이 출근 여부를 확인하는 메시지를 보내기도 하였다(갑 제2호증, 을나 제5호증). ㉱ 원고의 직원(김AA 부장)은 2017. 9. 4. 판매매니저들에게 ‘매장에 상품이 진열된 모습을 촬영하여 업무용 단체채팅방에 올려달라’는 요청을 하였고, 참가인을 비롯한 판매매니저들은 지시에 따라 사진을 촬영하여 업무용 단체채팅방에 업로드하였다. 원고의 직원(김AA 부장)은 사진을 업로드하지 아니하는 판매매니저들에게 업로드를 독촉하기도 하였다(을나 제13호증). 원고의 직원(유BB)은 2016. 11. 17. 참가인에게 ‘(상품 진열을 위한) 연출 소품을 좀 더 보냈으니, 첨부된 사진을 참고하여 진열상태를 연출하여 달라’는 취지의 카카오톡 문자메시지를 보냈다(을나 제15호증). 이러한 사실들을 보면, 원고는 매장의 상품 진열상태를 세세한 부분까지 점검하고, 필요한 경우 세부적인 지시를 하기도 하였다고 보인다. ㉲ 원고는 ‘참가인이 물품 가격을 결정할 수 있었다’고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 위탁판매계약 제3조는 ‘참가인이 원고의 서면 동의 없이 가격을 임의로 조정하거나 기타 할인 프로모션을 진행할 수 없다’는 취지로 정하고 있어, 원고의 주장과 배치된다. 원고의 직원(김AA 부장)이 업무용 단체채팅방에서 판매매니저들에게 ‘가격을 철저하게 지키라’고 지시하는 취지의 메시지를 올린 바 있기도 하다(을나 제17호증). ㉳ 참가인에 대하여 적용되는 취업규칙이나 복무규정이 존재하지는 아니하나, 이는 사용자인 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정이다. 나) 지정된 근무시간·장소에 의한 구속 여부(관련 법리 중 ②요건) 앞서 인정한 사실, 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ㉮ 원고가 ◐◐아울렛 ***점에 매장을 개설하기 위하여 주식회사 ◐◐쇼핑과 체결한 임대차계약에는 ‘원고가 정당한 사유 없이 상품 판매를 하지 않거나, 매장 상품의 관리, 매장 내 안전관리 등 통상적인 영업활동을 지속적으로 태만히 하여 주식회사 ◐◐쇼핑에 손해가 발생한 경우’를 계약해지사유로 삼는 내용이 포함되었다(갑 제2호증 제15쪽1)). 매장을 유지하여야 하는 원고의 입장에서는 참가인에게 영업시간의 준수 및 철저한 매장관리를 통한 서비스 품질 유지를 강제할 유인이 있었다. [각주1] 전자소송기록의 쪽수이다. ㉯ 실제로 판매매니저들은 업무용 단체채팅방에 매일 출근을 보고하였고, 출근보고를 하지 아니할 경우에는 원고의 직원이 출근 여부를 확인하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 비록 참가인이 매장에 직원을 두고 있었기에 출퇴근시간이나 근무시간을 정함에 있어 다소간의 자율성이 있었을 것이란 점을 고려하더라도, 참가인은 원고가 지정한 근무장소인 ◐◐아울렛 ***점 매장에서 ◐◐아울렛 ***점의 개·폐점시간에 따른 점포 영업시간에 구속되어 근무하였다고 봄이 타당하다. 다) 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 여부 및 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부(관련 법리 중 ③, ④ 요건) 갑 제2호증, 을나 제11, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 참가인은 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지도 아니하다고 봄이 타당하다. ㉮ 참가인이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하였는지 살펴본다. 이 사건 위탁판매계약의 내용을 보면, ‘기타 지원 가능 비용 항목’에 ‘쇼핑백, 매장 집기, 소품 일체, 유니폼, 명함, POP, 인쇄물’이 포함되어 있고, ‘지원 불가능 항목’으로 ‘통신비, 기타 소액 사무용품 등 매장에서 임의적으로 사용하는 기타 경비 및 운영비’가 포함되어 있다. 가장 중요한 매장 집기, 소품 일체가 원고로부터 지원되었다는 점에서, 참가인이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하였다고 볼 수 없다. 나아가 참가인이 할인 행사 등으로 추가 집기가 필요하여 집기류를 임차할 경우 그 임차비용은 원고가 부담한 바 있기도 하다(갑 제2호증, 을나 제14호증). ㉯ 참가인이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는지 살펴본다. 참가인은 매장에 직원을 두고 있었는데, 해당 직원은 참가인이 직접 면접을 보고 채용하여 급여를 지급하는 직원이었다. 참가인은 원고에 대하여 위 직원의 인적 사항이나 급여를 보고하지 아니하였는바, 이러한 사정들은 참가인의 근로자성을 의심케 할만한 사정에 해당한다. 그러나 이 같은 직원채용은 이 사건 위탁판매계약에서 이미 예정된 사항이었다. 이 사건 위탁판매계약의 내용 일부는 다음 글상자 기재와 같다. 이를 보면, 이 사건 위탁판매계약에서 ‘참가인이 원고와 미리 협의한 숫자만큼 인력을 투입하지 아니할경우 손해배상책임을 질 수 있다’, ‘참가인이 투입한 인력에 대하여 원고가 수수료를 지급한다’, ‘참가인은 직원에 대한 급여를 체불하여서는 아니 된다’는 취지로 정하고 있음을 알 수 있다. 원고가 직원채용에 직접 관여하지는 아니하였지만, 사실상 이를 적극 장려·유도하였던 것이다. 이리한 사정에 비추어 본다면, 참가인이 직원을 채용하였다는 이유만으로 ‘독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 하였다’고 보기에는 무리가 있다. ㉰ 참가인이 독립하여 ‘자신의 계산으로’ 사업을 영위하는지 살펴본다. 이 사건 위탁판매계약은, 매장 매출이 전혀 발생하지 아니하는 경우에도 참가인이 원고로부터 매달 250만 원에 달하는 수수료를 지급받도록 정하고 있다[이후 위 금액은 300만 원으로 증액된다(을나 제11호증)]. 참가인이 ㉮ 매출 감소로 말미암아 발생하게 될 적자를 원고와 분담하게 된다거나 ㉯ 투자액을 환수하지 못하게 된다거나(참가인이 매장을 운영함에 있어 개인 자금으로 투자를 하였다는 사정은 보이지 아니 한다) 하는 등의 사정은 찾아볼 수 없다. 이 사건 위탁판매계약에서는 매장이 폐점될 경우 원고가 이 사건 위탁판매계약을 해지할 수 있도록 정하여 놓기는 하였지만(제10조 제2항 제4호), 이러한 사정을 들어 ‘참가인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다’고 보기는 어렵다. 라) 보수의 성격(관련 법리 중 ⑤ 요건) 이 사건 위탁판매계약의 내용에 따르면, 참가인에게는 매장 매출과 무관하게 매달 250만 원(이후 위 금액은 300만 원으로 증액된다)의 고정적인 수수료가 지급되었다. 원고는 위 돈에 대하여 ‘매장관리·운영지원비에 불과할 뿐 기본급에 해당한다고 볼 수 없다’는 취지의 주장을 한다. 그러나 을나 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 직원(최CC 대리)이 2017. 5. 26. 참가인에게 보낸 ‘2017년 4월 지급 명세서’의 내용이 다음 표 기재와 같다는 사실이 인정된다. 이는 ‘원고도 위 돈을 기본급으로 인식하고 있었다’고 볼 만한 사정이다. 그 외에 원고의 주장을 뒷받침할 만한 사정으로는 ‘원고가 사업소득세를 원천징수하였다’는 사정을 들 수 있겠으나, 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항이다. 이러한 사정을 이유로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다. 그 외에 달리 원고의 주장을 받아들일 만한 사정은 찾아보기 어려운바, 참가인이 받은 보수는 기본급이 정해져 있는 보수로서, 근로 자체의 대상적 성격을 띠고 있다고 봄이 상당하다. 마) 근로제공관계의 계속성 및 사용자에 대한 전속성(관련 법리 중 ⑥ 요건) (1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 참가인이 2013. 11.경부터 2017. 11.경까지 판매매니저로 근무하였음을 알 수 있는바, 근로제공관계의 계속성이 인정된다. (2) 참가인이 판매매니저로 근무하는 동안 다른 직업을 가졌다거나, 다른 업무를 수행하였다는 사실은 확인되지 아니한다. 참가인의 판매매니저 업무는 원고에 대하여 전속성이 있었다고 봄이 타당하다. 바) 사회보장제도에서의 지위(관련 법리 중 ⑦ 요건) 참가인은 원고에서 근무하는 동안 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험에 가입되지 아니한 상태였다. 그러나 이러한 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항이다. 이러한 사정을 이유로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다. 사) 소결 이러한 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보건대, 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당한다. 나. 이 사건 계약종료통지의 성질(=해고) 및 원고가 주장하는 해고사유의 정리 1) 이 사건 계약종료통지의 성질 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미하는바(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조), 이 사건 계약종료통지는 해고에 해당한다. 2) 원고가 주장하는 해고사유의 정리 원고는 ① 계약기간 만료, ② 수수료 조정 부결, ③ 부정판매 의혹 총 3가지 사유를 들어 참가인을 해고하였다. 이하에서 차례로 위 각 해고사유의 정당성을 살핀다. 다. 정당한 해고사유의 존부 - 부정 1) 관련 법리 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당하다고 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 끼칠 영향, 과거의 근무 태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 등 참조). 2) ‘계약기간 만료’가 정당한 해고사유에 해당하는지 여부 – 부정 가) 논의의 전제 원고가 ‘계약기간 만료’를 계약종료사유로 삼은 것은, 참가인이 근로기준법상 근로자가 아니라는 전제에서 이 사건 위탁판매계약을 더 이상 갱신하지 아니하겠다는 뜻을 표현하였던 것으로 보인다. 그러나 이는 ‘기간제근로자인 참가인에 대한 계약갱신 거절’의 의미로도 해석되므로, 이러한 해고사유가 정당한 것인지 살펴본다. 나) 관련 법령의 내용 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조 제1항 본문, 제2항에 의하면, 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있는데, 기간제근로자로 사용한 기간이 2년을 초과한 경우 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보게 되어 있다. 다만 기간제법 제4조 제1항 단서, 구 기간제법 시행령(2019. 6. 11. 대통령령 제29813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 기간제법 시행령’이라 한다) 제3조에서는 그 예외를 정하고 있다. 다) 참가인이 기간제근로자에 해당하는지 여부 - 부정 이 사건 위탁판매계약에서 정한 계약기간이 ‘2014. 11.부터 2015. 10.까지’이고, ‘사전 서면동보가 없으면 같은 기간만큼 계약이 자동연장된다’는 자동갱신조항이 있는 사실(제9조)은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 참가인은 기간제근로자에 해당한다. 그러나 참가인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약종료통지가 있었던 2017. 11.경까지 반복 갱신된 이 사건 위탁판매계약에 터잡아 2년을 초과하는 기간 동안 계속하여 근무하여 왔다. 참가인에게 기간제법 제4조 제1항 단서, 구 기간제법 시행령 제3조에서 정한 예외사유가 있다고 보이지 아니하는바, 앞서 본 관련 법령의 내용에 따라, 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다. 라) 소결론 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 해당하므로, ‘계약 기간 만료’는 정당한 해고사유가 될 수 없다. 3) ‘수수료 조정 부결’이 정당한 해고사유에 해당하는지 여부 - 부정 ‘수수료 조정 부결’은 임금협상실패를 의미하는데, 이는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유에 해당한다고 볼 수 없다. ‘수수료 조정 부결’은 정당한 해고사유가 될 수 없다. 4) ‘부정판매 의혹’이 정당한 해고사유에 해당하는지 여부 - 부정 가) 원고의 주장 요지 (1) ◎◎ ◎◎ 허위 입력 참가인은 이 사건 위탁판매계약에 따라 ‘◎◎ ◎◎’에 당일 판매 물품 내역, 환불 내역, 금액 등을 허위 없이 입력할 의무가 있음에도 이를 위반하여 허위 내용을 입력하였고, 원고로부터 여러 차례 해명 요구를 받았음에도 이에 회신하지 아니하였다. (2) 허위 매출(이하 ‘가매출’이라 한다) 발생 참가인은 매장 매출을 부풀려 보이게 하기 위한 목적을 갖고, 다른 사람의 카드로 일단 매출을 발생시킨 뒤 나중에 거래를 취소하는 방법으로 가매출을 만들어내 원고를 속였다. 이로써 원고는 참가인의 매장 매출을 과대평가하게 되었고, 참가인의 매장에 대한 투자를 과도하게 하는 손해를 입었다. 나아가 참가인의 가매출로 인해 원고의 물품 판매량 분석이 왜곡됨에 따라 물품 생산량 조절에도 차질이 빚어졌다. (3) 거래취소대금, 물품, 물품판매대금 횡령 참가인은 거래취소대금을 개인계좌로 받아 횡령하거나, 물품을 횡령하여 판매한 금액을 횡령하거나, 물품판매대금을 횡령하였다. 나) 인정 사실 (1) 원고는 참가인을 다음 글상자 기재와 같은 취지의 범죄사실로 고소하였다. (2) 원고는 ‘참가인의 횡령 일시, 품목, 수량, 방법을 특정할 수 있는 자료를 보완한 후 다시 고소하겠다’면서 위 고소를 취소하였다. (3) 위 사건을 수사한 %%지방검찰청 %%지청 검사는 2019. 3. 15. 참가인에 대하여 불기소 처분(혐의없음)을 하였다. 그 이유는 다음 글상자 기재 취지와 같다. [인정 근거] 을나 제23호증의 기재, 변론 전체의 취지 다) ◎◎ ◎◎ 허위 입력에 관한 판단 - 해고사유 불인정2) (1) 이 사건 위탁판매계약상 참가인의 의무 이 사건 위탁판매계약은 ‘참가인이 모든 판매내역을 원고가 제공하는 전산에 당일 백화점 마감 전에 입력하여 업무에 차질이 발생하지 않도록 협조한다’, ‘참가인이 원고가 제공하는 전산상 판매정보를 잘못 기입하거나 환불·교환 등으로 재고의 문제 등이 발생하여 손해가 발생한 경우 참가인이 손해에 대한 책임을 지며 발생한 문제에 대하여 서면으로 원인을 규명하여 즉시 원고에게 통보한다’고 정하고 있다(제2조 제6항, 제5조 제5항). 참가인이 ◎◎ ◎◎에 잘못된 정보를 입력하였다면 이는 이 사건 위탁판매계약을 위반한 것이라고 봄이 타당하다. [각주2] 원고가 해고사유로 든 ‘부정판매 의혹’에 이 부분 내용이 포함될 수 있는지 다소 의문이 있다. 그러나 이 부분 해고사유가 부정판매 의혹의 시발점이 되었던 것으로 보이므로, 해고사유 중 하나로 보아 살피기로 한다. (2) ◐◐아울렛 POS기에 입력된 내용과 ◎◎ ◎◎에 입력된 내용과의 상이함 참가인이 매장에서 물품을 판매하면, ◐◐아울렛의 POS기에 해당 판매내역이 입력된다. 그러나 해당 판매내역이 ◎◎ ◎◎에 자동 입력되지는 아니한다. 나중에 참가인이 해당 판매내역을 정리하여 ◎◎ ◎◎에 직접 입력하여야 한다. 이는 환불의 경우에도 마찬가지이다. 참가인이 판매한 물품이 환불될 경우, 해당 내용은 ◐◐아울렛 POS기와 ◎◎ ◎◎에 모두 입력되어야 하나, 교환을 한 경우에는 ◎◎ ◎◎에만 교환 입고 수량, 교환 입고액, 교환 출고 수량, 교환 출고액이 입력된다.3) [각주3] 물품을 판매할 경우 ◐◐아울렛 POS기를 통해 결제를 하기에 판매 사실이 POS기에 입력되고, 물품이 환불될 경우 이미 이루어진 거래를 취소하여야 하기에 해당 사실도 POS기에 입력된다. 그러나 교환의 경우에는 결제 사실에 아무런 영향이 미치지 아니하기에, 해당 사실이 ◐◐아울렛 POS기에 입력되지 아니하는 것이다. 갑 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① ◐◐아울렛 POS기 및 이지체인에 입력된 2016년 판매 수량, 판매액, 환불 수량, 환불액, ② 이지체인에 입력된 2016년 교환 입고 수량, 교환 입고액, 교환 출고 수량, 교환 출고액, ③ ◐◐아울렛 POS기 및 이지체인에 입력된 2017년 판매 수량, 판매액, 환불 수량, 환불액, ④ ◎◎ ◎◎에 입력된 2017년 교환 입고 수량, 교환 입고액, 교환 출고 수량, 교환 출고액이 다음 표 기재와 같다는 사실이 인정된다. (3) ◎◎ ◎◎ 허위 입력 등이 해고사유에 해당하는지 여부에 관한 판단 (가) 앞서 인정한 사실을 보면, 참가인이 ◐◐아울렛 POS기에 입력한 내용과 ◎◎ ◎◎에 입력한 내용 사이에 상당히 큰 차이가 발생하고 있음을 알 수 있다. ◎◎ ◎◎에 입력된 교환 입고와 교환 출고 사이의 차이도 3배에서 5배에 달할 정도로 크다. 앞서 살핀 정보 입력 방식에 비추어 보건대, ◐◐아울렛 POS기의 매출 내역은 실거래에 기초한 자료로서 실체에 부합할 가능성이 높다고 보이는바, ◎◎ ◎◎이 그와 다른 내용을 담고 있다면, 참가인이 허위의 내용을 입력한 것으로 의심되기는 한다. 특히 그 상이함의 정도가 상당히 크다는 점에서 더욱 그러하다. (나) 이에 대한 참가인의 해명을 살펴본다. 참가인은 ‘◐◐아울렛 POS기에 매출내역을 입력한 뒤 ◎◎ ◎◎에 입력할 때 취급 품목을 잘못 적는 실수를 하면 이를 환불 등으로 정산할 수밖에 없었다’는 취지로 주장한다. 참가인의 위 주장을 살펴본다. 먼저 ◐◐아울렛 POS기, ◎◎ ◎◎에 입력된 판매액, 환불액 사이의 차액, 즉 ‘판매액에서 환불액을 차감한 금액’을 정리해보면 다음 표 기재와 같다. ‘판매액에서 환불액을 차감한 금액’, 즉 ‘실판매액’에 있어서 양 전산간 차이는 전체 판매액에 비하면 매우 낮은 수준에 불과하여, 수기입력상 착오로 인해 발생하였을 가능성을 배제하기 어렵다.4)참가인이 부당한 목적을 갖고 일부러 양 전산 사이의 차이를 발생시킨 것이라고 단정하기 어려운 것이다. 나아가 ‘취급 품목을 바로 잡기 위해 환불을 입력하였다’는 참가인의 주장이 거짓이라고 판단할 수 있을 만한 사정도 보이지 아니한다. 이에 대하여 원고는 ‘참가인의 환불 수량이 너무 많다’고 주장하나, 그러한 주장만으로 앞서 본 판단을 뒤집기에는 부족하다. [각주4] ◐◐아울렛의 차액을 기준으로 계산하면, 2016년 0.03%(= 106,400/301,863,500), 2017년 0.7%(= 2,516,400/323,636,000)에 불과하다. 물론 참가인이 취급 품목을 바로잡을 때 환불 입력을 할 것이 아니라, 실재와 일치하는 내용대로의 정정을 하는 것이 가능했다면, 이는 업무를 부적정하게 처리한 경우에 해당한다고 보는 것이 타당할 것이다. 판매·환불 관련 지표는 유통업을 영위하는 원고의 입장에서는 경영 판단에 매우 중요하게 활용되는 자료인데, 참가인이 잘못된 내용의 전산 입력을 함으로 인해 잘못된 경영 판단을 하게 될 위힘성이 높아지기 때문이다. 그러나 이처럼 판단하더라도, 이를 해고사유로 삼기에는 부족하다. 참가인의 위와 같은 전산입력으로 인해 실제 원고에게 어떠한 손실이 어느 정도로 발생하였는지 알 수 있는 증거가 제출된 바 없고, 원고가 참가인에게 위와 같은 방식의 전산 입력이 잘못되었으니 시정을 하라는 식의 조치를 취한 적도 없기 때문이다. 참가인이 전산 입력을 잘못하여 온 기간이 짧지는 아니하나. 최소한의 시정조치조차 없이 곧바로 해고 처분을 할 정도의 잘못이라고 보기는 어렵다. 원고는 ‘환불 입력을 그렇게 많이 할 정도로 실수가 잦다면 더 이상 위탁업무를 수행하지 못할 정도로 능력이 부족한 것이다’라는 취지의 주장도 하고 있으나, 원고가 주장하는 사정만으로 근로관계를 더 이상 유지할 수 없을 정도의 능력 부족을 인정할 수도 없다. 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 결국 어느 모로 보나 이 부분 참가인의 행위는 정당한 해고사유에 해당하지 아니한다. (다) ◎◎ ◎◎에 나타난 교환 입고, 교환 출고 사이 차이에 대해서는 참가인이 명확한 설명을 하지 못하고 있는바, 이는 업무해태에 해당한다. 그러나 위 (나)항에서 살펴본 이유와 마찬가지로 ① 이로 인한 원고의 손실을 인정할 증거가 없고, ② 원고가 시정조치를 취한 적도 없다는 점에서 이를 곧바로 해고사유로 보기에는 무리가 있다. (라) 원고는 ‘참가인이 원고의 해명 요구에 대하여 한 차례도 회신을 하지 아니하였다’, ‘이는 이 사건 위탁관리계약 제2조 제6항을 위반한 것이다’라는 취지의 주장을 한다. 그러나 원고의 위 주장을 입증할 만한 증거가 없다. 나아가 설사 참가인이 원고의 해명 요구에 대하여 제대로 된 답변을 한 적이 없어 신뢰가 일부 손상되었다고 하더라도, 제출된 증거들만으로는 손상된 신뢰의 정도가 해고를 정당화할 정도에 이른다고 보기 어렵다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라) 가매출 발생에 관한 판단 - 해고사유 불인정 참가인은 자신이 가매출을 발생케 한 사실을 다투지 아니하면서도, 이는 ◐◐아울렛에서 요구하는 매출기준을 맞추기 위한 것이었고, 원고가 가매출 발생 사실을 알고 있었으며, 참가인에게 가매출을 지시하였다고 주장한다. 살피건대, 원고가 참가인을 업무상 배임으로 고소한 사건에서 ‘참가인이 가매출을 잡아 실제 판매량과 다른 판매현황을 기록한 사실은 인정되지만, 회사의 지시에 의해 가매출을 기록한 후, 사후에 실제 판매량으로 정정한 정황이 인정되므로, 참가인이 업무상의 임무에 위배하였다거나, 가매출 설정으로 인해 이득을 취하였다고 볼 수 없다’는 이유로 불기소 처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 나아가 을나 제24 내지 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인이 원고의 직원들과 다음 표 기재와 같이 카카오톡 대화를 나누었던 사실이 인정되는바, 이러한 사실을 종합하면, 참가인이 가매출을 발생시킨다는 사실을 원고가 충분히 인지하고 있었고, 경우에 따라서는 원고가 참가인에게 가매출 발생을 지시하기까지 하였음을 알 수 있는바5), 참가인의 가매출 발생 사실이 해고사유에 해당한다고 할 수 없다. [각주5] 일부 맞춤법이 어긋난 표현을 수정하였다. 이에 대하여 원고는, 참가인과 김AA 부장 사이의 2017. 3. 8.자 대화를 지적하면서 ‘가매출 지시는 2016. 11. 한 차례 있었을 뿐이었고, 이후에는 가매출 지시를 한 적이 없다’고 주장하고. 참가인과 유DD 주임 사이의 2017. 3. 17.자 대화를 지적하면서 ‘참가인이 2017. 3. 이후 더 이상 가매출을 하지 않았다고 하였기에 그 이후의 매출은 가매출이 없는 실제 판매실적으로 알고 있었다’는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞선 카카오톡 대화 내용을 전체적으로 보면, 가매출 발생이 원고 내에서 이례적인 일이었다거나 금기시되는 일이었다고 보이지 아니한다. 나아가 참가인과 유DD 주임 사이의 2017. 3. 17.자 대화에서 참가인이 한 말은 ‘2017. 2.경 이동한 이후부터 카카오톡 대화 시점인 2017. 3. 17.까지는 가매출을 발생시킨 적 없다’는 내용에 불과할 뿐이어서, ‘2017. 3. 17. 이후에도 가매출 발생이 없다’는 취지의 말이라고는 볼 수 없다. 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 참가인이 원고의 지시를 받아 가매출을 발생시킨 적 있고, 원고는 참가인의 가매출 발생 사실을 인지하고 있었던 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 마) 거래취소대금, 물품, 물품판매대금 횡령에 관한 판단 - 해고사유 불인정 (1) 인정 사실 갑 제13호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인의 은행계좌에 다음 표 기재와 같은 입금내역이 있다는 사실이 인정된다. (2) 원고의 주장 요지 주식회사 ◐◐쇼핑은 ◐◐아울렛의 운영주체인데, 참가인이 주식회사 ◐◐쇼핑으로부터 위 (1)항 기재 표의 2번, 4번 내역과 같이 돈을 입금받을 이유가 없다. 특히 원고가 입금받은 금액은 원고가 판매하는 물품의 가격과 정확히 일치하는바, 이는 참가인이 원고의 물품을 판매한 뒤 임의로 거래를 취소해 거래취소대금을 횡령한 것이 분명하다. 나아가 위 (1)항 기재 표의 나머지 입금내역 33건을 보면, 참가인이 많은 사람들로부터 돈을 입금받았음을 알 수 있다. 그런데 입금액을 보면, 원고가 판매하는 물품의 가격과 대부분 정확하게 일치한다. 참가인은 원고의 물품을 착복하여 판매한 후 개인 계좌로 물품대금을 입금받아 횡령한 것이 분명하다. 참가인이 원고의 물품을 횡령한 경위의 예시를 들어 보면, 먼저 ① 현금으로 물품을 구매한 고객이 차후 물품을 환불하지 아니할 것으로 생각되면 임의로 환불 처리를 한 뒤 현금을 횡령한 것으로 보인다. 혹은 ② 1만 원짜리 신발 10켤레를 판매하여 놓고는 ◎◎ ◎◎에 ‘1만 원짜리 신발을 10% 할인하여 9,000원에 11켤레 판매하였다’고 허위 입력한 뒤, 신발판매대금 99,000원을 원고에게 보내고, 마치 판매한 것처럼 되어 있는 신발 1켤레를 빼돌려 이를 임의 판매하였던 것으로 보인다(갑 제7호증 제9쪽 참조). 또 다른 예시를 들어 보면, ③ 2만 원짜리 신발을 3켤레 판매하여 놓고는, ◎◎ ◎◎에 ‘2만 원짜리 신발을 5켤레 판매하였다’고 허위 입력한 뒤, ◎◎ ◎◎에 ‘신발 1켤레를 4만 원에 환불하였다’고 입력하고는, 마치 판매한 것처럼 되어 있는 신발 1켤레를 빼돌려 이를 임의 판매하였던 것으로 보인다. 앞서 본 전산 간 수량 차이, 특히 ◎◎ ◎◎에 입력된 판매 수량이 ◐◐아울렛 POS기에 입력된 판매 수량보다 훨씬 많았던 것은 이러한 횡령행위에서 비롯되었던 것이다. (3) 참가인의 횡령을 인정할 수 있는지 여부에 관한 판단 이 법정에 제출된 증거 중 원고의 주장을 입증할 수 있는 주된 증거로는 ① ◐◐아울렛 POS기, ◎◎ ◎◎에 입력된 전산 내용 및 온라인 판매내역(갑 제3 내지 5, 7, 12호증), ② 참가인의 계좌 입출금내역(갑 제13호증) 등이 있다(상대적으로 중요성이 떨어지는 증거는 기재하지 아니한다). 전산 수치 사이에 차이가 발생하는 부분에 주목하여 본다면, 원고의 주장이 사실일 가능성을 완전히 배제할 순 없지만, 그러한 사정만으로 참가인의 횡령을 인정하는 데에는 무리가 있다. 여기에 더하여 ‘주식회사 ◐◐쇼핑으로부터의 입금내역이 존재한다’는 사정, ‘원고가 판매하는 물품의 가격과 일치하는 입금내역이 다수 존재한다’는 사정을 함께 고려하더라도 마찬가지이다. 주식회사 ◐◐쇼핑이 참가인에게 돈을 송금한 이유, 참가인이 주식회사 ◐◐쇼핑으로부터 송금받은 돈을 처리한 방법(단순히 해당 계좌의 이후 입출금내역만 가지고 단정할 내용은 아니다). 다른 사람들이 참가인에게 돈을 송금한 이유가 무엇인지에 대하여 구체적으로 밝혀진 바가 없다(참가인은 돈을 송금받은 이유에 대하여 나름대로 설명을 하고 있다).6) [각주6] 일례로, 원고가 문제 삼는 입금내역 중 주식회사 ◐◐쇼핑이 2017. 2. 11. 20:24 참가인에게 79,000원을 입금한 부분에 관하여 본다. 원고는 이를 두고 ‘주식회사 ◐◐쇼핑이 참가인에게 거래취소대금을 입금한 것’이라고 주장하면서, ‘참가인이 이를 원고에 반환하지 아니하고 사용하여 원고의 거래취소대금을 횡령하였다’는 취지로 주장한다. 살피건대 갑 제13호증의 기재를 보면, 참가인의 은행거래내역 중 위 2017. 2. 11.자 입금내역의 거래내용란에 ‘◐◐쇼핑(주) ◐◐몰등’, 적요란에 ‘체크’, 처리은행명에 ‘수협’, 조작자 ID카드란에 ‘XXNSCAZ0000’이라고 기재되어 있음을 알 수 있다. 그런데 그와 동시에, 같은 계좌에서 2017. 2. 3. 13:49 79,000원이 출금된 내역도 함께 확인된다(순번 제27번). 그리고 위 출금내역의 거래내용란, 적요란, 처리은행명, 조작자 ID카드란에 기재된 내용은 위 2017. 2. 11.자 입금내역의 내용과 완전히 동일하다. 그렇다면 원고가 문제 삼는 2017. 2. 11.자 79,000원 입금내역은, 원고가 2017. 2. 3. 13:49 스스로 물품을 구매하기 위해 결제하였던 79,000원에 대한 거래취소대금일 가능성이 있어 보인다[나아가 ◐◐아울렛 POS기에 입력된 거례내역(갑 제4호증)에 따르면, 참가인의 매장에서 2017. 2. 3. 13:50 79,000점 매출거래가 발생하였고, 2017. 2. 11. 20:23 79,000원의 환불거래가 발생하였음을 알 수 있다.] 만약 사실관계가 그러하다면, 참가인은 구매자로서 거래취소대금을 되돌려 받은 것에 불과하다 할 것이므로, 이를 원고에게 반환하지 아니한 것은 횡령을 구성하지 아니하게 된다. 나아가 원고는 갑 제9호증을 제출하면서, ‘가매출은 통상 월말에 이루어지는데, 참가인이 인정하는 가매출 중에는 월초에 이루어진 것들이 있다’거나, ‘가매출은 통상 고액을 일괄결제하는 방식으로 이루어지는데, 참가인이 인정하는 가매출 중에는 10만 원 미만의 소액 결제가 많다’거나, ‘하루 매출이 전부 가매출인 날이 있어, 마치 그 날은 매출이 없었던 것처럼 기록되어 있는데, 이는 상상하기 어려운 일이다’는 등의 주장도 하고 있다. 그러나 원고의 주장을 전부 받아들이더라도 이러한 사정들로써 참가인의 횡령 사실이 입증된다고 보기는 어렵다. 결국 이 법정에 제출된 증거 및 주장되는 사정을 모두 종합하여 보더라도, 현 상황에서 참가인의 횡령을 인정하기에는 무리가 있다. (4) 소결론 이 부분 해고사유 역시 정당한 해고사유에 해당하지 아니한다. 라. 소결론 이 사건 계약종료통지는 나머지 점(절차적 정당성 등)에 관하여 살펴볼 필요 없이 정당한 해고사유 없이 이루어진 부당해고에 해당한다. 이와 판단을 같이 한 이 사건 재심판정은 적법하다. 5. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 박중휘, 박종원

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도10818 가.근로기준법위반, 나.근로자퇴직급여보장법위반 【피고인】 정AA (6*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 코리아, 담당변호사 김태성, 김경율 【원심판결】 부산지방법원 2019. 7. 18. 선고 2018노2779 판결 【판결선고】 2020. 1. 16. 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 책임조각사유 주장에 관한 판단 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 한다) 제109조, 제36조에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무위반죄는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에만 면책되고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없다. ‘임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정’이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 사용자가 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자 측과 성실한 협의를 하는 등, 퇴직 근로자 등의 입장에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 행하여졌는지 여부도 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도9230 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에게 금품청산 의무를 이행할 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다고 판단하여, 임금 등 체불에 책임조각사유가 있다는 피고인의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법 위반죄에서의 책임조각사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 파산선고에 따른 임금 및 퇴직금 체불 주체에 관한 판단 가. 구 근로기준법 제36조는 사용자(제2조 제1항 제2호에 따라 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위자를 말한다)는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써, 퇴직근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편, 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립한다. 따라서 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 지고, 14일이 경과하기 전에 그 지급권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5044 판결 참조). 여기서 퇴직금 등의 지급권한 상실의 원인에는 해임, 사임 등 법인과의 고용계약 종료에 기한 것은 물론 법령에 의한 지급권한 상실 또한 포함된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도7722 판결 참조). 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제382조 제1항), 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권을 잃고 그 관리처분권은 파산관재인에게 속하며(같은 법 제384조), 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금은 그 발생시기가 파산선고 전후인지 여부를 불문하고 모두 재단채권이 되고(같은 법 제473조 제10호), 재단채권은 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 수시로 변제하여야 한다(같은 법 제475조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 의료법인 기독교한국△△회 의료재단에서 운영하는 ○○○기념 △△병원의 원장으로 재직하여 오던 중 2017. 7. 14. 부산지방법원에서 위 의료재단에 대하여 파산선고결정이 내려지고, 위 의료재단의 파산관재인으로 변호사 전정숙이 선임된 사실을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 사업 경영 담당자로서 사용자에 해당하는 피고인은 위 파산선고결정과 동시에 재단채권인 임금, 퇴직금 등의 지급권한을 상실하고 파산관재인에게 그 권한이 속하게 되었으므로, 피고인에 대한 공소사실 기재 각 근로자들에게 지급할 금원 중 위 파산선고결정 후에 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하게 되는 부분에 대하여는 피고인에게 그 체불로 인한 죄책을 물을 수 없다. 그런데도 원심은 위 파산선고결정 후에야 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일이 경과하게 되는 근로자들에 대한 임금이나 퇴직금 등의 체불까지 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 위에서 본 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하여야 한다. 그런데 피고인만이 상고한 이 사건에서, 원심판결 중 피고인에 대한 공소기각 부분은 쌍방이 상고하지 않아 확정되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분만이 파기의 대상이 된다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다223129 임금 【원고, 피상고인】 1. 이AA, 2. 김BB, 3. 이CC, 4. 김DD, 5. 조EE, 6. 김FF, 7. 장GG, 8. 장HH, 9. 장II, 원고들 소송대리인 법무법인 우리로(담당변호사 김건우, 양제상, 김준현, 주규환) 【피고, 상고인】 1. 서울특별시 종로구, 대표자 구청장 김○○, 2. 서울특별시 관악구, 대표자 구청장 박○○, 3. 서울특별시 동작구, 대표자 구청장 이○○, 4. 서울특별시 중구, 대표자 구청장 서○○, 피고 1 내지 4의 소송대리인 정부법무공단(담당변호사 손호철, 배진재, 한승훈), 5. 서울특별시 강남구, 대표자 구청장 정○○, 소송대리인 법무법인(유한) 바른(담당변호사 박창렬, 이다솔) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 2. 21. 선고 2017나54229 판결 【판결선고】 2020. 1. 16. 【주문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원심판결의 당사자 표시 중 원고 이AA의 주소 ‘서울 서대문구 종○길 **, ***호 (○○동, ○○빌라)’를 ‘서울 서대문구 송○길 **, ***호 (○○동, ○○빌라)’로 경정한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 통근수당, 안전교육수당에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 통근수당, 안전교육수당이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 것으로서 정기성, 일률성, 고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통상임금의 개념, 요건 및 범위에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비에 대하여 가. 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 노동조합이 사용자 측과 기존의 임금, 근로시간, 퇴직금 등 근로조건을 결정하는 기준에 관하여 소급적으로 동의하거나 이를 승인하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에 그 동의나 승인의 효력은 단체협약이 시행된 이후에 그 사업체에 종사하며 그 협약의 적용을 받게 될 노동조합원이나 근로자들에 대해서만 생기고, 단체협약 체결 이전에 이미 퇴직한 근로자에게는 위와 같은 효력이 생길 여지가 없다. 이는 근로조건이 근로자에게 유리하게 변경된 경우라 하더라도 다를 바 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결 참조). 나. 1) 원심은, 피고들이 기말수당, 정근수당, 체력단련비(이하 통틀어 ‘이 사건 각 수당’이라고 한다)의 지급에 관하여 “50% 미만 출근시 미지급”이라는 조건을 두고 있으나, 출근율을 산정함에 있어 공가, 연차 등으로 인한 경우는 고려하고 있지 않기 때문에 출근율 50%를 달성하지 못하는 근로자는 극히 예외적일 것으로 보이고, 실제 출근율 50%를 달성하지 못하여 이 사건 각 수당을 지급받지 못한 근로자가 있는지 여부도 알 수 없다는 등의 이유로 이 사건 각 수당의 고정성을 부정할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 2014. 9. 2. 단체협약이 체결되면서 명절휴가비에 대하여는 50% 미만 출근자에 대하여도 명절휴가비의 50%를 지급하기로 하는 한편, 위 협약을 2014. 1. 1.부터 소급하여 적용하기로 하였기 때문에 2014. 1.부터의 명절휴가비 중 50%는 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고 이AA, 김BB, 이CC, 김DD, 조EE, 망 장병기(이하 통틀어 ‘이 사건 환경미화원들’이라고 한다)는 서울특별시청노동조합(이하 ‘이 사건 노조’라고 한다)에 소속된 조합원들이었다. (2) 서울특별시 25개 자치구청장의 위임을 받은 서울특별시장과 이 사건 노조 사이에 체결된 ‘2011년도 환경미화원 임금지급 기준’에 따르면 피고들 소속 환경미화원들에게는 출근율과 상관없이 이 사건 각 수당과 명절휴가비가 지급되었다. (3) 그 후 서울특별시장과 이 사건 노조 사이에 체결된 ‘2012년도 환경미화원 임금지급 기준’에서는 출근율이 50% 미만인 경우 이 사건 각 수당과 명절휴가비를 지급하지 않는 것으로 정해졌으며, ‘2013년도 환경미화원 임금지급 기준’에서도 위와 같은 내용이 그대로 유지되었다. (4) 2014. 9. 2. 서울특별시장과 이 사건 노조 사이에 체결된 ‘2014년도 환경미화원 임금지급 기준’에서는 이 사건 각 수당은 출근율이 50% 미만인 경우 지급하지 않지만, 명절휴가비는 출근율이 50% 미만인 경우에도 절반을 지급하는 것으로 정해졌다. 서울특별시장과 이 사건 노조는 위 기준을 2014. 1. 1. 기준 재직자에 대하여 2014. 1. 1.부터 적용하기로 하였다. (5) 이 사건 환경미화원들은 2012. 12. 31.부터 2014. 8. 28.까지 사이에 퇴직하였다. (6) 원고들은 이 사건 각 수당과 명절휴가비를 포함하여 새롭게 산정된 통상임금을 기준으로 산정한 휴일근로수당, 연차휴가수당, 시간외 근로수당, 야간근로수당과 기지급된 위 각 수당과의 차액의 지급을 청구하고 있다. 나) 위와 같이 ‘환경미화원 임금지급 기준’의 내용이 변경되어 온 경위에 비추어 볼 때, ‘2012년도 환경미화원 임금지급 기준’에서 이 사건 각 수당과 명절휴가비의 지급에 관하여 일정 근무일수를 충족하여야 하는 조건이 부가되었고, 그러한 조건이 형식에 불과하다거나 그와 다른 노동관행이 존재한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 적어도 ‘2012년도 환경미화원 임금지급 기준’이 마련된 이후에는 이 사건 각 수당과 명절휴가비는 고정성을 결여하게 되었다고 봄이 상당하다. 나아가 2014. 9. 2. 체결된 ‘2014년도 환경미화원 임금지급 기준’은 2014. 8. 28. 이전에 퇴직한 이 사건 환경미화원들에게는 적용되지 아니한다. 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 각 수당과 2014. 1.부터의 명절휴가비의 50%가 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 통상임금의 고정성, 단체협약의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 한편 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수는 없는 것인바(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다76317 판결 등 참조), 환송 후 원심으로서는, 2012. 12. 31. 마련된 ‘2012년도 환경미화원 임금지급 기준’ 중 이 사건 각 수당과 명절휴가비의 지급에 관하여 일정 근무일수를 충족하여야 하는 조건을 부가한 부분을 2012. 1. 1.자로 소급하여 적용하는 것이, 종전 기준에 따라 이 사건 각 수당과 명절휴가비가 통상임금에 해당함을 전제로 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 휴일근로수당, 연차휴가수당, 시간외 근로수당, 야간근로수당의 일부를 사후적으로 소멸하게 하는 것이 아닌지 여부 등에 관하여 심리·판단할 필요가 있음을 지적해 둔다. 3. 신의칙 위반 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고들의 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것이어서 용인될 수 없다는 피고들의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통상임금 소송에서의 신의칙 항변에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원심판결의 당사자 표시에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화