서울고등법원 제4형사부 판결 【사건】 2016노4172 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(인정된 죄명 : 조세범처벌법 위반, 지방세기본법 위반), 나. 변호사법위반, 다. 조세범처벌법위반, 라. 지방세기본법위반 【피고인】 1. 가.나.다.라. 홍〇〇, 2. 다. 법무법인 ●● 【항소인】 쌍방 【검사】 〇〇〇 【변호인】 법무법인(유한) 〇〇〇(피고인들을 위하여), 담당변호사 〇〇〇, 변호사 〇〇〇(피고인들을 위하여), 법무법인 〇〇〇(피고인 홍〇〇를 위하여), 담당변호사 〇〇〇 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 12. 9. 선고 2016고합588, 2016고합718(병합) 판결 【판결선고】 2017. 6. 16. 【주문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 홍〇〇를 징역 2년, 피고인 법무법인 ●●을 벌금 10,000,000원에 각 처한다. 피고인 홍〇〇로부터 200,000,000원올 추징한다. 피고인 홍〇〇에 대한 상습도박 사건 수사 관련 변호사법위반의 점은 무죄 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 홍〇〇 1) 사실오인 및 법리오해 가) 명품브랜드 사업 관련 변호사법위반의 점에 대하여 피고인은 2011. 9.경 1억 원을 받기 전 ◎◎◎로부터 명품브랜드 사업과 관련된 청탁을 받지 않았고, 위 돈을 개업축하금으로 받았을 뿐이다. ◎◎◎로부터 1억 원을 추가로 받을 때도 명품브랜드 사업과 관련된 청탁을 받지 않았고, ◊◊◊의 뇌물 사건을 알아봐 달라는 말을 듣고 위 돈에 ◊◊◊의 변호사비용도 포함되어 있음을 알게 되었다. ◊◊◊이 ♦♦♦과 함께 피고인을 방문하였을 때도 사업상 어려움을 호소하고 검찰 수사 사건을 설명하였을 뿐 명품브랜드 사업에 대한 청탁을 하지 않았다. 이후 피고인은 ◊◊◊의 뇌물공여 사건과 ◎◎◎의 □□□, ■■■에 대한 고소사건에 변호사로서 도움을 주었다. 피고인이 2011년 말에 서울메트로 △△△ 사장을 만난 것은 지인으로부터 ◎◎◎의 사업상 어려움을 듣고 도와주기 위하여 만난 것일 뿐 ◎◎◎로부터 받은 2억 원과는 아무런 관련이 없다. 나) 상습도박 사건 수사 관련 변호사법위반의 점에 대하여 피고인은 서울중앙지방검찰청 고위간부와의 친분관계를 이용하여 불구속 수사를 받거나 수사가 확대되지 않도록 청탁하겠다는 명목으로 돈을 받은 것이 아니라 정상적으로 사건을 수임한 후 수임료 3억 원을 받았을 뿐이다. ◎◎◎에 대한 상습도박 사건을 수임한 이후에는 공동변호인단을 구성하여 사안을 여러 각도에서 검토하고 수사에 대비하는 등 정상적인 변호활동을 수행하였다. 다) 조세포탈의 점에 대하여 ▲▲▲, ▽▽▽, ▼▼▼, →→→, ←←←, ↑↑↑, ↓↓↓ 수임료 전부 또는 일부는 신고에서 누락되지 않았거나 반환되었는데도 원심은 이를 누락되었다고 잘못 인정하였다. 세무조사를 통하여 이 부분에 대한 조세가 부과되지 않아 조세수입이 감소되지 않았으므로 조세포탈죄가 성립하지 않는다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년, 추징 5억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 법무법인 ●● 1) 사실오인 및 법리오해 ↑↑↑, ↓↓↓ 수임료 중 2,834,000원은 신고에서 누락되지 않았다. 세무조사를 통하여 이 부분에 대하여는 조세가 부과되지 않아 조세수입이 감소되지 않았으므로 조세포탈죄가 성립하지 않는다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 10,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(이유 무죄 부분에 대하여) ↔↔↔의 검찰 진술 등 증거에 의하면 피고인들이 ≪≪≪ 외 3명, ≫≫≫, 、、、, 。。。, …, ……, ………, ¨¨¨, 〃〃〃, ­­­, ――, ∥∥∥로부터 받은 수임료 전부 또는 일부를 누락하여 신고한 사실이 인정됨에도 원심은 매출 누락이 없다는 이유로 이 부분에 해당하는 조세포탈죄를 무죄로 판단하여 사실을 오인하였다. 또한 원심판결에는 조세포탈죄의 기수 시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 홍〇〇의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 명품브랜드 사업 관련 변호사법위반의 점에 대하여 가) 관련 법리 변호사법 제111조 소정의 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 반드시 담당 공무원을 구체적으로 특정하여 그에게 직접 청탁 또는 알선할 것을 금품수수의 명목으로 하여야만 성립되는 것이 아니다. 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물을 통하여 청탁·알선해준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 성립할 수 있다. 수수한 금품에 그 청탁 또는 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조) 나) 항소이유에 대한 판단 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 ◎◎◎로부터 “명품브랜드 사업 문제를 해결해 달라”는 취지의 청탁을 받고 2억 원을 받은 사실이 인정된다. (1) ◎◎◎는 명품브랜드 사업자로 선정되어 서울메트로와 지하철 매장 임대차 계약을 체결한 주식회사 삼성씨앤씨를 인수하였다가 2011. 6. 29.경 서울메트로로부터 임대차계약 해지를 통보받았다. ◎◎◎는 2011. 7.경 서울메트로를 상대로 가처분소송을 제기하는 등 법적 절차를 취하는 한편 관청 관련 업무를 수행하던 ◊◊◊과 ＼＼＼ 등을 통하여 서울메트로, 서울특별시 및 서울특별시의회 등에 영향력을 행사하여 임대차계약 해지 문제를 해결하기 위하여 백방으로 노력하고 있었다. (2) ◎◎◎는 2011. 9.경 ◊◊◊에게 2억 원을 마련하여 피고인에게 전달하라고 하였다. ◊◊◊은 검찰과 원심 법정에서 피고인에게 돈을 전달한 이유에 대하여 “◎◎◎가 피고인에게 부탁하여 명품브랜드 사업 분쟁을 해결하고, 자신의 뇌물공여 사건에 대한 도움도 받자고 하였는데, 주된 이유는 명품브랜드 사업에 도움을 받고자 함이었다”는 취지로 진술하였다. ◊◊◊의 진술은 다음과 같은 이유로 신빙성이 있다. ① ◊◊◊은 명품브랜드 사업과 관련하여 서울특별시 등을 상대로 하는 업무를 담당하고 있었고, 명품브랜드 사업으로 임차할 100개 매장 중 30개 매장의 권리를 ◎◎◎로부터 받기로 하였으므로 명품브랜드 사업으로 인한 분쟁 해결에 커다란 이해관계가 있었다. ② ◎◎◎는 검찰에서 “◊◊◊의 뇌물공여 사건 외에 명품브랜드 사업과 관련한 도움을 받기 위하여 피고인에게 2억 원을 전달하였다”는 취지로 진술하였고, 1억 원을 전달할 당시 동석한 ~~~와 ＼＼＼도 명품브랜드 사업과 관련이 있다. (3) ◊◊◊은 ＼＼＼, ~~~와 함께 피고인의 사무실을 방문하여 1억 원이 든 쇼핑백을 전달하였는데, 피고인은 ◊◊◊과 ~~~를 처음 만난 자리임에도 별다른 말 없이 1억 원을 받았고, 위 돈을 ◎◎◎가 보낸 것으로 인식하였다. 이러한 점을 보면 피고인은 사전에 ◎◎◎로부터 ◊◊◊을 통하여 돈을 보낸다는 것과 어떠한 명목으로 보내는지에 대한 언급을 받은 것으로 보인다. 그런데 ◎◎◎는 이미 ＼＼＼을 통하여 개업비용으로 3,000만 원을 전달하였다고 알고 있었으므로 피고인에게 개업축하금을 보낸다고 말하였을 것으로는 보이지 않는다. (4) 피고인은 며칠 후 ◎◎◎의 사무실을 방문하여 ◎◎◎로부터 직접 추가로 1억 원을 받았다. 당시 ◎◎◎는 “2억 원 중에 1억 원만 갔다”는 취지(◊◊◊에게 2억 원을 주라고 하였으나 ◊◊◊이 1억 원만 피고인에게 주었다는 취지)로 말하면서 1억 원을 교부하였으므로, 피고인으로서는 ◊◊◊을 통하여 받은 1억 원과 같은 명목으로 주는 돈이라는 점을 인식하였다고 보인다. (5) ◎◎◎는 2억 원을 피고인에게 교부한 때로부터 약 1주일에서 열흘 후에 ♦♦♦, ◊◊◊을 피고인에게 보내 명품브랜드 사업 상황에 대한 브리핑을 하게 하였다. ◊◊◊은 검찰에서 “브리핑이 끝난 후 피고인에게 서울시나 감사원 감사는 … 청와대 총무수석의 뜻에 따른 것이므로 쪽에 이야기를 해서 문제를 해결해달라고 부탁을 하였고, 서울시나 서울시의회, 서울메트로 관계자에게 잘 말해달라고 부탁을 하였더니 피고인이 억울하겠다는 취지로 말하였다”고 진술하였다(◊◊◊은 원심 법정에서는 피고인에게 청탁을 한 것이 아니라 억울함을 하소연한 것일 뿐이라고 진술하였으나, 그 취지를 달리 설명하였을 뿐 위 말은 동일하게 하였다). 아래 사정들에 비추어 보면 ◊◊◊의 위 진술은 신빙성이 있다. ① ♦♦♦은 검찰과 원심 법정에서 “◎◎◎의 지시로 ◊◊◊과 함께 피고인의 사무실로 찾아가 30분 내지 1시간 동안 명품브랜드 사업에 대하여 브리핑을 하였고, 자신이 나간 후에 ◊◊◊과 피고인이 이야기를 나누었다”고 진술하였다. ② 피고인은 2011년 말경 서울메트로 사장인 △△△을 만나 명품브랜드 사업에서 해지된 임대차계약이 계속 유지되게 해 달라고 부탁하였다가 거절당하였다. 피고인과 △△△은 동향이고 같은 대학 출신일 뿐 그 때까지 아무런 친분이 없었다. 그런데도 피고인은 △△△에게 직접 전화하여 만나자고 제안을 하였고, 처음 만난 자리에서 자신과는 아무런 이해관계도 없는 ◎◎◎의 사업에 대하여 상당히 어렵고 무례한 부탁을 하였다. 피고인이 ◎◎◎로부터 아무런 부탁을 받지 않았는데도 순전히 ◎◎◎의 사업을 도와주기 위하여 △△△을 만나 위 와 같은 부탁을 하였다고는 보기 어렵다. (6) 반면에 개업축하금으로 받았다거나 ◊◊◊의 뇌물공여 사건과 ◎◎◎의 □□□, ■■■에 대한 고소사건 변호사비 등으로 받았다는 피고인 주장은 다음과 같은 이유로 믿기 어렵다(2억 원에 변호사 비용 등이 일부 불가분적으로 포함되어 있다고 하더라도 전체가 청탁행위 대가로서 성질을 가진다). ① ◎◎◎는 피고인이 개업할 당시에 ＼＼＼에게 집기류 등 구매를 위한 개업비용 명목으로 3,000만 원을 전달하게 하였는데, 추가로 2억 원이라는 거액을 개업축하금으로 전달하였다는 것은 납득하기 어렵다. ② 뇌물공여 사건은 ◊◊◊이 뇌물공여 사실을 자백하고 수사에 협조하고 있었으며, 불구속 상태에서 별다른 조사가 진행되고 있지 않아 2억 원이라는 상당한 돈을 지급하고 변호인을 선임할 상황은 아니었다. ◊◊◊이 피고인에게 1억 원을 전달하면서 뇌물공여 사건을 전혀 언급하지 않았고, 이후에도 피고인과 뇌물공여 사건에 관 하여 협의하거나 사건을 정식으로 위임하지 않았으며, 피고인이 실질적인 변호활동을 수행하였다고 볼 만한 사정도 없다. 반면에 ◊◊◊은 … 변호사를 뇌물공여 사건 변호사로 선임하여 자신을 변호하게 하였다(◊◊◊이 ◎◎◎로부터 20억 원 횡령으로 고소 당한 사건 조사과정에서 피고인에게 전달된 2억 원이 자신의 뇌물공여 사건 등에 대한 변호사비용이라고 진술한 적이 있으나, ◊◊◊ 스스로 공무원에 대한 청탁 명목으로 돈을 전달하였다는 사실을 밝히기는 어려웠을 것으로 보인다). ③ 피고인이 ◊◊◊으로부터 돈을 받으면서도 뇌물공여 사건 당사자인 ◊◊◊과 사건에 대하여 아무런 대화를 나누지 않았다. ◎◎◎도 원심 법정에서 자신이 추가로 1억 원을 전달하는 자리에서 비로소 ◊◊◊의 뇌물공여 사건을 말하였다고 진술하였다. ④ 피고인은 2억 원을 받고, 며칠 후 ◎◎◎의 지시를 받은 ♦♦♦과 ◊◊◊으로부터 명품브랜드 사업에 대한 브리핑을 받았다. 그런데 ◊◊◊의 뇌물공여 사건과 □□□, ■■■에 대한 고소사건은 명품브랜드 사업과 관련이 없거나, 명품브랜드 사업을 추진하는 과정에서 로비자금을 건넨 것으로, 피고인 주장과 같이 위 사건들 조사과 정에서 ◎◎◎와 ◊◊◊에게 자문과 조언을 하기 위하여 브리핑을 받은 것이라면 굳이 명품브랜드 사업에 관하여만 상세하게 브리핑을 받을 필요는 없었다고 보인다. ⑤ ◎◎◎가 2011. 8.경 □□□, ■■■을 고소한 사건에서 피고인이 실질적인 역할을 수행하였다고 볼 만한 자료가 없고, 피고인도 자신이 수행한 활동을 구체적으로 주장하고 있지 못하다. 다) 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 상습도박 사건 수사 관련 변호사법위반의 점에 대하여 가) 관련 법리 변호사 지위의 공공성과 직무범위의 포괄성에 비추어 볼 때, 변호사법 제111조 제1항 규정은 변호사가 위임 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁이나 알선행위까지 처벌 대상으로 한 규정이라고는 볼 수 없고, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사인 경우 사건 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 의뢰인의 청탁 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰인을 대신하여 스스로 공무원에게 청탁을 하는 행위 등을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하는 등 금품 등 수수 명목이 변호사 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있는 때에 변호사법 제111조 제1항 위반죄가 성립된다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결 등 참조). 나) 원심의 판단 원심은, 피고인이 ◎◎◎로부터 변호사 수임료 명목으로 받은 3억 원에는 단순히 변호인으로서 적법한 변론활동에 따른 노무 제공 대가뿐만 아니라 검사장 출신 전관변호사로서 수사책임자 등 검찰관계자에게 사적인 연고관계나 친분관계에 따른 영향력을 행사하여 구속되지 않고 회사 자금 횡령 혐의로 수사가 확대되지 않도록 해달라는 청탁 명목의 대가가 불가분적으로 포함되어 있고, 피고인도 이를 인식하였다고 판 단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다) 당심의 판단 (1) 이 부분 공소사실 중 피고인이 2015. 6.경 ◎◎◎에게 “개인적으로 친분관계가 깊은 서울중앙지검 고위간부에게 부탁하여 구속을 면하게 해 주겠다”는 취지로 말하여 돈을 수수하였다는 부분에 대한 직접증거가 있는지 여부 피고인이 돈을 받은 것은 다투지 아니하므로 개인적으로 친분관계가 깊은 서울중앙지검 고위간부에게 부탁하여 구속을 면하게 해 주겠다는 명목으로 돈을 받았는지는 범행을 인정하는 핵심사항이다. 그러나 이에 부합하는 직접증거는 없다. 변호인이 제출한 자료에 의하면 검사 작성의 ◎◎◎에 대한 진술조서에 위 공소사실에 부합하는 진술기재가 있는 것으로 보이나, 이 부분은 “조서가 문답형식으로 기재되어 있으나 검사가 임의로 기재한 것일 뿐 자신이 그렇게 진술하지 않았다”라는 취지의 1심 법정에서 한 ◎◎◎ 진술에 의하여 실질적 진정성립이 부정되었다. 증거로 쓸 수 없다. (2) 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치하는 한 간접증거로도 할 수 있는 것은 당연하다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하여 불구속 수사를 받을 수 있도록 검찰관계자에게 청탁한다는 명목으로 수임료 3억 원을 수수하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인은 ◎◎◎와 오랫동안 알고 지내왔고, ◎◎◎와 관련된 여러 사건에 관여하여 왔다. 피고인은 2013년 경찰에서 수사한 ◎◎◎ 도박 사건에 변호인으로 선임되어 2015. 2. 혐의 없음 처분을 받기도 하였다. 그러한 피고인이 ◎◎◎에 대한 상습도박 사건을 수임하기 위하여 수사관계자와 친분관계를 내세웠을 가능성은 적다고 보인다. ② 2015. 6. 중순경 언론에 서울중앙지방검찰청 강력부에서 유명 기업인에 대한 해외 원정 도박 사건을 수사 중이라는 내용이 보도된 이후 ◎◎◎와 """은 피고인을 찾아갔다. 피고인은 2015. 6. 17. 상습도박 사건 수사검사와 부장검사를 확인한 후 위 검사들과 연고가 있는 """, [ [ [ 변호사를 변호인으로 선임하게 하였다. """ 변호사는 2015. 6. 19.경 변호사선임계를 제출하고 수사검사를 면담하는 등 변호활동을 시작하였다. 피고인은 공인회계사에게 회계와 관련된 사안 검토를 의뢰하기도 하였다. ③ 피고인은 ◎◎◎, """을 수십회 면담하고 공동 변호인과 함께 상습도박 사건 및 관련된 사실을 파악하고 법적 쟁점을 검토하여 변호 방향을 정하는 등 수사에 대비하였다. ④ 피고인이 상습도박 사건 수사 기간 동안 수사검사 및 부장검사와 통화하거나 연락한 사정은 보이지 않는다. 서울중앙지방검찰청 검사장과도 연락하지 않았고, 수사책임자인 3차장검사와도 2015. 8. 19.까지 약 2달 동안 연락하지 않았다. ⑤ 피고인은 변호인선임계를 제출하지 않은 채 2015. 8. 19, 수사책임자인 서울중앙지방검찰청 3차장검사에게 문자메시지를 보낸 후 사무실로 찾아가 면담하였다. 피고인은 면담 과정에서 상습도박 증거와 ◎◎◎ 소환 여부 등을 물어보았다고 진술하였다. 변호인이 변호인선임계를 제출하지 않은 채 수사책임자와 면담하는 것이 부적절 하기는 하지만 당시는 상습도박 사건 수사가 개시된 것을 안지 두 달이 지나도록 ◎◎◎를 소환하지 않고 있어 새삼 검사에게 불구속 수사를 부탁할 이유가 없었고, 피고인이 3차장검사와 면담에서 불구속 수사를 부탁하였다는 사정도 보이지 않는다. ⑥ 2015. 8. 19.부터 ◎◎◎가 구속될 무렵인 2015. 10. 6.까지 피고인과 3차장검사는 개인 휴대전화로 2회 통화하고 15회 문자메시지를 주고받았다. ◎◎◎는 2015. 9. 23. 수사검사로부터 출석 통지를 받았는데, 피고인은 2015. 9. 24. 변호인선임계와 함께 사업상 이유로 소환일로부터 일주일 가량 ◎◎◎ 출석을 연기하여 달라고 요청하는 변호인의견서를 제출하였다. 2회 통화는 모두 출석 연기와 관련된 것으로 보이고, 결국 출석 연기 요청은 받아들여지지 않았다. 문자메시지는 그 내용을 알 수 없어 상습도박 사건과 구체적으로 어떤 연관성이 있는지 가늠하기 어렵다. ⑦ 피고인은 2015. 10. 1.과 10. 2. ◎◎◎에게 ‘더 이상 확대 안되고 빨리 정리되도록 해야지’, ‘향후 수사확대 방지 구형 등 최소화에 힘써보자’, ‘차장 부장 통해서 추가 수사 진행하지 않는 것으로 이야기 되었어’라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 그런데 2015. 9. 22. 도박 업자인 ] ] ]가 귀국하여 체포된 후 2015. 9. 23. 수사검사는 ◎◎◎에게 2015. 9. 30.까지 출석할 것을 통지하였고, ◎◎◎는 출석을 일주일 정도 연기하려고 시도하였으나 실패하여 2015. 9. 30. 검찰에서 조사를 받은 후 2015. 10. 6. 구속되었다. 한편 피고인은 수임료 명목으로 3억 원을 수수하였는데 2015. 9. 25.부터 10. 4.까지 미국에 체류하고 있었으므로 수임료는 최소한 9. 25. 이전에 지급되었다고 보인다. 위와 같은 수사 진행상황에 비추어 보면, 2015. 9. 25. 이전에는 상습도박 혐의 이외에 횡령 등으로 수사가 확대될 가능성이 현실화되거나 구체화되어 이에 대비 할 필요성이 컸다고는 보이지 않는다. 이런 상황에서 피고인이 수임료를 받을 당시 수사확대 방지 청탁을 내세우거나 ◎◎◎로부터 이를 부탁받았다고는 보기 어렵다. 피고인이 미국에 체류할 당시 수사관계자와 연락하거나 접촉하였다는 사정도 보이지 않는다. ⑧ 피고인은 3회에 걸쳐 수임료로 3억 원을 받았다. 그런데 혐의 없음 처분을 받은 도박 사건의 수임료도 3억 원이었던 점, 피고인이 받은 수임료 일부를 공동 변호인과 공인회계사에 지급한 점, 상습도박 사건은 서울중앙지방검찰청이 인지한 사건으로서 언론에도 크게 보도된 점 등을 감안하여 보면 3억 원이 변호사비가 아닌 청탁 명목이었다고 단정할 수 없다. (3) “수사확대를 막고 구형을 최소화 시켜주겠다”는 것을 청탁으로 보고 심판할 수 있는지 여부 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원은 이를 심판할 수 없고 법원은 검사가 공소 제기한 범위 내에서 심판을 하여야 한다. 그런데 이 사건 공소장 공소사실에는 ‘개인적으로 친분관계가 깊은 서울중앙지검 고위간부에게 부탁하여 구속을 면하게 해주겠다는 등의 취지로 말하여’라고 기재되어 있고, 원심 재판장은 구속을 면하게 해주겠다는 것 이외에 다른 청탁 명목이 있는지 검사에게 석명을 구하였다. 검사는 2016. 11. 8. 제9회 공판기일에 청탁·알선의 명목은 “구속을 피하고 수사확대를 막고 구형을 최소화시켜주겠다”는 것이라고 진술하였을 뿐 이에 맞추어 공소사실을 변경 한 바는 없다. ‘수사확대 방지 등’ 청탁은 ‘구속을 피하게 해주겠다’는 것과는 별개로 새로운 청탁·알선 명목을 추가하는 것이므로 새로운 공소사실을 추가하는 것이 된다. 공소장변경이 아닌 공판절차에서의 석명에 의하여 공소사실로 추가할 수는 없다. (4) 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 조세포탈의 점에 대하여 가) ▲▲▲ 수임료 부분 원심은, ▲▲▲에게 수임료 1억 원이 반환된 점을 인정할 객관적인 자료가 없고, ▲▲▲에 대한 형사사건이 불구속 기소로 처리된 점 등에 비추어 피고인이 ▲▲▲에게 수임료 1억 원을 반환하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 나) ▽▽▽ 수임료 부분 (1) 원심의 판단 ▽▽▽의 형사사건은 2012. 4. 4. 불구속 기소되어 늦어도 그 무렵에는 수임료를 수익으로 인식할 수 있게 되었으므로 2012. 4. 4.을 기준으로 산정한 종합소득세 등의 신고·납부기한이 경과된 때에 조세포탈죄는 기수에 이르렀다. 조세포탈죄가 기수에 이른 후인 2014. 6. 25. 수임료 일부가 반환되었다고 하더라도 조세포탈죄 성립에 영향이 없다. (2) 당심의 판단 ① 조세범처벌법 제3조 제5항은 조세포탈 범칙행위의 기수시기를 납세의무자의 신고에 의하여 정부가 부과·징수하는 조세는 ‘해당 세목의 과세표준을 정부가 결정하거나 조사결정한 후 그 납부기한이 지난 때’로, 이에 해당하지 아니하는 조세는 ‘그 신고·납부기한이 지난 때’로 규정하고 있다. 따라서 부가가치세 포탈죄는 제1기분인 1. 1.부터 6. 30.까지와 제2기분인 7. 1.부터 12. 31.까지의 각 과세기간별로 각 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과한 때(부가가치세법 제5조 제1항 제2호, 제49조), 개인사업자의 종합소득세 및 지방소득세 포탈죄는 각 사업연도 종료일로부터 5월이 경과한 때(소득세법 제70조 제1항, 지방세법 제95조 제1항)에 기수에 이른다. 한편 부가가치세법상 용역 공급시기는 ‘역무의 제공이 완료되는 때’ 등 또는 ‘용역의 공급시기가 되기 전에 용역에 대한 대가의 전부 또는 일부를 받고 세금계산서 또는 영수증을 발급한 때’이고(부가가치세법 제16조, 제17조 제1항), 소득세법상 인적용역을 제 공한 경우 사업소득의 수입시기는 ‘용역대가를 지급받기로 한 날 또는 용역의 제공을 완료한 날 중 빠른 날’이다(소득세법 제24조, 소득세법 시행령 제48조 제8호). ↔↔↔은 세금신고를 누락한 경우에도 수임료를 지급한 의뢰인에게 영수증은 작성하여 주었다고 진술하고 있다. 의뢰인으로부터 수임료를 받은 날(영수증 발급일)이 소득 수입시기 및 용역 공급시기이고, 그 신고·납부기한이 경과한 때에 조세포탈죄는 기수가 된다. ② 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다. 납부기한 이후에 수정신고를 하였다거나 혹은 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이로써 이미 완성한 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없고, 납부기한 후에 후발적 사유가 발생하여 당초 부과처분을 경정하더라도 조세포탈죄 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19704 판결 등 참조). ③ 피고인은 2012. 3. 1.경 ▽▽▽으로부터 수임료 1억 원을 수수하였는데, 그 때를 기준으로 한 신고·납부기한이 경과한 2014. 6. 25.에야 수임료 일부인 8,000만 원을 반환하였다. 피고인이 8,000만 원을 반환하였더라도 이미 기수에 이른 조세포탈 죄에는 아무런 영향이 없고, 이와 같은 후발적인 사유로 인해 종국적으로 이 부분에 대하여 과세가 되지 않았다고 하더라도 마찬가지이다. 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다. 다) ▼▼▼ 수임료 부분 원심은, ▼▼▼의 형사사건이 기소된 2012. 5. 4.을 기준으로 종합소득세 등의 법정신고기한이 지나 포탈죄가 기수에 이른 후인 2013. 12. 25.에야 수임료 중 5,000만 원이 반환되었으므로, 조세포탈 죄가 성립한다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같이 조세포탈죄의 기수시기는 피고인이 ▼▼▼로부터 수임료를 수수한 2012. 5. 1.을 기준으로 하여 종합소득세 등의 신고·납부기한이 경과한 때이다. 신고·납부기한이 경과한 2013. 12. 25. 5,000만 원을 반환하였다 하여도 조세포탈 죄가 성립한다. 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다. 라) ―― 수임료 부분 원심은, 피고인이 주식회사 지아이바이오 상장폐지 실질심사 사건과 별개로 ――의 개인 형사사건을 수임하고 수임료를 지급받았다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 마) ←←← 수임료 부분 원심은, ←←←과 ↔↔↔의 검찰 진술 등을 근거로 피고인이 ←←←으로부터 받은 수임료는 3,000만 원이라고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 바) ↑↑↑, ↓↓↓ 수임료 부분 원심은, ↑↑↑, ↓↓↓ 수임료 중 일부가 감액된 것은 맞지만 피고인이 실제로 수수한 수임료 합계액이 피고인의 주장과 달리 93,834,000원으로 누락된 매출액이 기소된 85,000,000원을 넘는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 나. 피고인 법무법인 ●●의 주장에 대한 판단 1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 원심은, ↑↑↑, ↓↓↓ 수임료 중 일부가 감액된 것은 맞지만 피고인이 실제로 수령한 수임료 합계액이 피고인의 주장과 달리 93,834,000원으로 누락된 매출액이 기소된 85,000,000원을 넘는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 2) 직권 판단 원심은 피고인에 대한 형을 정하면서 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 경합 범가중을 하였다. 그런데 조세범처벌법 제18조는 ‘법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제20조는 ‘조세범처벌법 제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자에 대하여는 형법 제38 조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다’고 규정하고 있다. 따라서 법인의 대표자 등이 조세범처벌법 제3조의 범칙행위를 하여 법인에게 해당 벌금형을 과하는 경우에도 같은 법 제20조가 적용됨에도 원심은 이를 간과한 채 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 경합범제한가중을 하였다. 이 점에서 이 부분 원심 판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) ≫≫≫의 2012. 12. 28.경 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, ≫≫≫의 진술서, 2012. 6. 1.자 사건위임계약서 등에 비추어 ↔↔↔의 진술만으로는 피고인이 ≫≫≫으로부터 2012. 12. 28.경 업무상배임 사건을 수임하였다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 2) ≪≪≪, ＜＜＜, ＞＞＞, 《《《 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, 2013. 11. 6.경 ≪≪≪ 등으로부터 받은 수임료 6,000만 원 중 2,000만 원에 대한 현금영수증이 발급되었는데, ≪≪≪ 등 4명의 형사사건은 2013. 12. 18.경 불기소처분으로 종결되었으므로 위임사무의 제공으로 인한 성과를 신뢰성 있게 추정할 수 있는 시점에서 수익으로 인식한 것이라고 판단하여 2,000만 원에 대한 신고가 누락 되지 않았다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 변호사 수임료의 소득 수입시기 및 용역 공급시기는 의뢰인으로부터 수임료를 받은 날이고, 피고인은 ≪≪≪ 등으로부터 2012. 12.경 수임료를 받았으므로, 피고인이 2013. 11. 6. 수임료 6,000만 원 중 2,000만 원에 대한 현금영수증을 발급하였다고 하더라도 이는 신고·납부기한이 경과한 후이다. 조세포탈죄는 신고·납부기한 경과로 기수에 이르렀고, 기수에 이른 후에 현금영수증을 발급하여 신고하였다고 하더라도 이는 2013년 2기분(부가가치세)이나 2013년분 종합소득세 등을 잘못 신고한 것으로 될 뿐 조세포탈이 문제가 되는 2012년 2기분이나 2012년분 신고가 되는 것은 아니다. 이 부분 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 3) 、、、수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, 、、、의 문답서 및 원심 법정에서의 진술은 그 내용을 믿기 어렵고, 달리 피고인이 、、、사건을 수임한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소 사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 4) 。。。 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, 。。。과 피고인 사이에 2012. 5. 3,자로 작성된 사건위임계약서의 기재, ↔↔↔이 착오를 이유로 원심 법정에서 진술을 번복한 점, ↔↔↔이 검찰 조사과정에서 사건을 검색하여 특정하면서 사건 내용을 착오하였을 가능성이 있는 점, 。。。에 대한 조사가 이루어지지 않아 위임한 사건의 범위를 명확히 알기 어려운 점 등에 비추어 피고인이 2013. 7. 1.경 。。。 사건에 대하여 수수한 수임료 2,000만 원의 매출신고를 누락하였다고 인정하기는 어렵다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 5) … 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, …의 확인서와 계좌인출내역에 비추어 피고인이 …로부터 받은 수임료가 4,000만 원이 아닌 2,000만 원이라고 판단하고, 세금신고된 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원의 매출누락을 인정하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 6) …… 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, ……, 》》》의 진술 등에 비추어 피고인이 ……으로부터 받은 수임료는 3억 원이 아닌 1억 5,000만 원이라고 판단하고, 세금신고가 이루어진 1억 원을 제외한 나머지 5,000만 원의 매출누락을 인정하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 7) ……… 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, 2013. 9. 26.자 현금보관증, ………의 처 ◈◈◈의 계좌 내역 등에 비추어 피고인이 ………로부터 받은 수임료는 2,000만 원이고, 그 중 1,000만 원은 2013. 11. 13. 현금영수증이 발행되었고, 1,000만 원은 2015. 7. 23. 반환되었다고 인정한 후 ………의 형사사건이 일부 불기소, 일부 불구속기소 처분된 2015. 4. 29.을 기준으로 법정신고기한 내에 신고하거나 반환되었다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 사실인정에 대한 원심의 판단은 정당하다. 앞서 본 바와 같이 변호인 수임료의 소득 수입시기 및 용역 공급시기는 의뢰인으로부터 수임료를 받은 날이다. 피고인은 ………로부터 2013. 9. 26. 수임료 2,000만 원을 받았고, 1,000만 원에 대한 현금영수증을 발행한 것에 비추어 이 부분 원심판결과 같이 신고 누락이 있다고 보이지 않는다. 그러나 1,000만 원을 반환한 2015. 7. 23.은 신고·납부기한이 경과한 후이다. 1,000만 원 매출누락으로 인한 조세포탈죄는 이미 기수에 이르렀고, 기수에 이른 후에 수임료를 반환하였다고 하더라도 이미 성립한 조세포탈죄에는 아무런 영향이 없다. 이 부분 원심판결에는 일부 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 8) ~~~ 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, 성과보수의 지급 조건이 피고소인들과의 합의가 이루어졌다는 사정이 보이지 않는 점에 비추어 ↔↔↔의 검찰 진술만으로는 피고인이 ¨¨¨으로부터 수임료 명목으로 20,000,000원을 받았다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 9) 〃〃〃 수임료 부분(피고인 홍〇〇) 원심은, 2014. 3. 14.경 피고인 사무실 통장으로 〃〃〃 명의로 1억 원이 입급된 직후인 2014. 3. 20.경 발급된 현금영수증은 발급일자와 금액 등에 비추어 〃〃〃 수임료에 대하여 발급된 현금영수증일 가능성이 있는 점에 비추어 〃〃〃 수임료 2억 원 중 1억 원만이 매출누락되었다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 10) ­­­ 수임료 부분(피고인들) 원심은, ↔↔↔ 원심 법정에서의 진술, ­­­의 진술서, 재판의 진행 상황 등에 비추어 보면 피고인 법무법인 ●●이 2016. 3. 31.경에 이르러서야 ­­­로부터 수임료 5,000만 원을 수령하고 이에 대한 현금영수증을 발급하였을 가능성이 있다는 이유로 ­­­ 수임료 5,000만 원에 대한 매출누락을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 11) ―― 수임료 부분(피고인들) 원심은, 발급일자와 금액 등에 비추어 피고인 법무법인 ●●이 2015. 1. 26. ――으로부터 수임료 2,000만 원을 받고 같은 날 현금영수증을 발급하였을 가능성이 있다는 이유로 ―― 수임료 3,000만 원 중 1,000만 원만 매출누락되었다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 12) ∥∥∥ 수임료 부분(피고인들) 원심은, 발급일자와 금액 등에 비추어 피고인 법무법인 ●●이 2015. 5. 4.경 ∥∥∥로부터 수임료 2,000만 원을 받고 같은 날 이에 대한 현금영수증을 발급하였을 가능성이 있다는 이유로 ∥∥∥ 수임료 2,000만 원은 매출누락되지 않았다고 판단하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 검토하면 원심의 판단은 정당하고, 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 법무법인 ●●에 대한 유죄판결 부분에는 직권파기 사유가 있고, 피고인 홍〇〇와 검사의 항소는 일부 이유 있으므로, 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 아래와 같이 수정하는 것 이외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [범죄사실] 〇 2016고합588 1의 나.항 생략 〇 4쪽 16행 ‘수임료 881,818,181원’을 ‘수임료 899,999,999원’으로 수정 〇 4쪽 16행, 17행 ‘2012년 귀속 종합소득세 335,090,908원 및 지방소득세 33,509,090원’을 ‘2012년 귀속 종합소득세 341,999,999원 및 지방소득세 34,199,999원’으로 수정 〇 5쪽 2행, 3행 ‘종합소득세 합계 725,490,907원 및 지방소득세 합계 72,549,089원’을 ‘종합소득세 합계 732,399,998원 및 지방소득세 합계 73,239,998원’으로 수정 〇 6쪽 5행 ‘수임료 245,454,545원’을 ‘수임료 263,636,363원’으로 수정 〇 6쪽 6행 ‘부가가치세 24,545,455원’을 ‘부가가치세 26,363,636원으로 수정 〇 6쪽 20행 ‘부가가치세 합계 290,000,001원’을 ‘부가가치세 291,818,183원’으로 수정 〇 원심 별지 1, 2를 첨부 별지 1, 2로 교체 [증거의 요지] 〇 2016고합588 사건 판시 범죄사실 제1의 나.항 부분 생략 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 홍〇〇 : 변호사법 제111조 제1항(청탁 명목 금품 수수의 점, 징역형 선택), 각 조세범처벌법 제3조 제1항 본문(종합소득세, 법인세, 부가가치세 포탈의 점, 각 세목별 및 귀속시기별1)로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 지방세기본법 제129조 제1항 본문(지방세 포탈의 점, 각 연도별로 포괄하여, 각 징역형 선택) [각주1] 종합소득세, 법인세 포탈로 인한 조세포탈의 점은 각 연도별, 부가가치세 포탈로 인한 조세포탈의 점은 각 반기별. 이하 갈다. 나. 피고인 법무법인 ●● : 각 조세범처벌법 제18조, 제3조 제1항 본문(각 세목별 및 귀속시기별로 포괄하여, 각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 홍〇〇 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 법무법인 ●● : 형법 제37조 전단, 조세범처벌법 제20조(각 벌금형을 합산) 1. 추징 피고인 홍〇〇 : 변호사법 제116조 후문 양형의 이유 1. 피고인 홍〇〇 피고인은 검찰 고위직에서 퇴임하여 변호사 개업을 한 직후 ◎◎◎로부터 피고인의 인맥과 영향력 등을 이용하여 공무원에게 청탁하여 명품브랜드 사업 문제를 해결하여 달라는 부탁을 받고 그 대가로 돈을 받았다. 이는 피고인이 공직 생활을 통하여 얻은 사회적 지위나 영향력을 부당하게 남용하고, 공공성을 지닌 법률전문가인 변호사로서의 책무를 저버린 것으로 죄질이 좋지 않다. 위 범행으로 인하여 서울메트로, 서울특별시 등에 근무하는 공직자들의 공정성과 청렴성에 대한 사회 일반의 신뢰가 심하게 훼손하였다. 피고인이 수수한 돈의 액수가 2억 원에 이른다. 피고인은 실제 서울메트로 사장인 △△△을 찾아가 임대차계약 해지를 철회하여 달라는 취지로 부탁하는 등 청탁 행위에까지 나아갔다. 피고인은 당심에 이르기까지 위 돈이 개업축하금 또는 변호사비용 등으로 지급된 것이라고 변명하면서 자신의 잘못을 반성하고 있지 않다. 피고인은 약 4년 동안 50건이 넘는 사건 수임료를 신고하지 않고 누락하여 약 13억 원 상당의 조세를 포탈하였다. 포탈행위가 상당한 기간 계속적으로 이루어졌고, 포탈세액도 매우 크다. 조세포탈행위는 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세 질서를 어지럽히고 그로 인한 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세정의를 훼손하는 결과를 가져온다. 더구나 피고인은 공공의 이익을 위하여 노력하고 높은 도덕성을 지녀야 할 변호사로서 책임과 윤리를 저버리고 부정한 방법으로 세금을 포탈하여 개인의 경제적인 이익과 영리만을 추구하였다. 이러한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 조세포탈로 부과된 세금을 모두 납부하였다. 조세포탈 범죄에 대하여는 잘못을 뉘우치고 반성하고 있으며, 수사에도 협조하였다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 이러한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행 동기, 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 법무법인 ●● 피고인의 대표자인 홍〇〇가 약 10억 원의 매출을 누락하여 약 3억 원의 조세를 포탈하였다. 포탈세액의 규모가 작지 않다. 다만, 피고인이 포탈한 법인세, 부가가치세를 모두 납부하였다는 것은 유리한 정상이다. 이러한 사정들과 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄 부분 1. 피고인 홍〇〇에 대한 상습도박 사건 수사 관련 변호사법위반의 점 1) 공소사실의 요지 피고인은 2015. 6.경 ◎◎◎에게 서울중앙지검 강력부에서 ‘2012년~2014년 마카오·필리핀 해외원정 100억 원대 상습도박 혐의’에 대해 수사를 진행하는 것과 관련하여 ‘개인적으로 친분관계가 깊은 서울중앙지검 고위간부에게 부탁하여 구속을 면하게 해주겠다’는 등으로 말하여 ◎◎◎로부터 2015. 7.경부터 2015. 10.경까지 3회에 걸쳐 수임료 명목으로 합계 3억 원을 수수하였다. 이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사건 에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 ◎◎◎로부터 합계 3억 원을 수수하였다. 2) 판단 이 부분 공소사실은 위 제2의 가. 2) 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인들에 대한 조세포탈의 점 가. 공소사실의 요지 1) 피고인 홍〇〇 가) 특정범죄가중처벌등에 관한법률위반(조세) 피고인은 2014. 1. 25. 서초세무서에 2013년 2기 부가가치세 확정신고(과세기간 2013. 7. 1.~2013. 12. 31.)를 하면서 실제로 수령한 변호사 수임료보다 금액을 축소한 허위의 현금영수증을 발행하는 등 거짓 증빙을 작성하거나 매출처 별세금계산서 합계표를 조작하고, 고의적으로 수임료 등이 기재되어야 할 수임장부 등을 작성·비치하지 아니하고, 실제 수임료가 기재된 위임계약서 등 기록을 파기하는 등의 방법으로 수임료 680,000,000원을 누락하여 부가가치세 68,000,000원을 포탈하였다. 2014. 7. 24. 서초세무서에 2014년 1기 부가가치세 확정신고(과세기간 2014. 1. 1.~2014. 6. 30.)를 하면서 같은 방법으로 수임료 495,454,545원을 누락하여 부가가치세 49,545,455원을 포탈하였다. 2014. 6. 23. 2013년 귀속 종합소득세 확정신고(과세기간 2013. 1. 1.~2013. 12. 31.)를 하면서 같은 방법으로 2013년분 수임료 1,043,636,364원을 누락하여 종합소득세 396,581,818원 및 지방소득세 39,658,182원을 포탈하였다. 이로써 피고인은 사기나 그 밖의 부정한 행위로 2014년도에 신고납부기한이 확정되는 부가가치세(2013년 2기, 2014년 1기). 종합소득세(2013년 귀속), 지방소득세(2013년 귀속) 합계 553,785,455원의 조세를 포탈하였다. 나) 조세범처벌법위반 및 지방세기본법위반 (1) 종합소득세 및 지방소득세 포탈 피고인은 2013. 6. 26. 서초세무서에 종합소득세 확정신고(과세기간 2012. 1. 1.~2012. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 919,181,818원을 누락하여 2012년 귀속 종합소득세 348,909,090원 및 지방소득세 34,890,909원을 포탈하였다. 2015. 6. 27. 종합소득세 확정신고(과세기간 2014. 1. 1.~2014. 3. 26.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 281,818,181원을 누락하여 2014년 귀속 종합소득세 110,545,455원 및 지방소득 세 11,054,545원을 각 포탈하였다. (2) 법인세 포탈 피고인은 2015. 3. 31. 서초세무서에 2014년 귀속 법인세 확정신고(과세기간 2014. 3. 27.~2014. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 749,090,909원을 누락하여 2014년 귀속 법인세 148,000,000원을 포탈하였다. 2016. 3. 25.경 2015년 귀속 법인세 확정신고(과세기간 2015. 1. 1.~2015. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 316,363,640원을 누락하여 2015년 귀속 법인세 63,272,728원을 각 포탈하였다. (3) 부가가치세 포탈 피고인은 2013. 1. 25. 서초세무서에 2012년 2기 부가가치세 확정신고(과세기간 2012. 7. 1.~2012. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 281,818,181원을 누락하여 2012년 2기 부가가치세 28,181,818원을 포탈하였다. 2013. 7. 25. 2013년 1기 부가가치세 확정신고(과세기간 2013. 1. 1.~ 2013. 6. 30.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 363,636,363원을 누락하여 2013년 1기 부가가치세 36,363,636원을 포탈하였다. 2015. 1. 25. 2014년 2기 부가가치세 확정신고(과세기간 2014. 7. 1.~2014. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 535,454,545원을 누락하여 2014년 2기 부가가치세 53,545,455원을 포탈하였다. 2015. 7. 25. 2015년 1기 부가가치세 확정신고(과세기간 2015. 1. 1.~2015. 6. 30.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 125,454,549원을 누락하여 2015년 1기 부가가치세 12,545,455원을 포탈하였다. 2) 피고인 법무법인 가) 법인세 포탈 피고인 법무법인 ●●의 대표자인 홍〇〇는 2015. 3. 26. 서초세무서에 2014년 귀속 법인세 신고(과세기간 2014. 3. 27.~2014. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 749,090,909원을 누락하여 2014년 귀속 법인세 148,000,000원을 포탈하였다. 2016. 3. 25.경 2015년 귀속 법인세 신고(과세기간 2015. 1. 1.~2015. 12. 31.)를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 316,363,640원을 누락하여 2015년 귀속 법인세 63,272,728원을 포탈하였다. 나) 부가가치세 포탈 홍〇〇는 2015. 1. 25. 서초세무서에 2014년 2기 부가가치세 확정신고를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 535,454,545원을 누락하여 2014년 2기 부가가치세 53,545,455원을 포탈하였다. 2015. 7. 25, 2015년 1기 부가가치세 확정신고를 하면서 위와 같은 방법으로 수임료 125,454,549원을 누락하여 2015년 1기 부가가치세 12,545,455원을 포탈하였다. 나. 판단 위 제2의 다. 1)항 내지 12)항에서 본 바와 같이 피고인들에 대하여 인정되는 매출누락액은 별지 1. 수임인별 매출누락액 및 실매출누락액표 중 ‘인정 매출누락액’ 및 ‘인정 실매출누락액’란 기재와 같고, 이를 기초로 산정한 피고인들의 포탈세액은 별지 2. 포탈세액 계산표 기재와 같다. 이 부분 공소사실 중 피고인 홍〇〇에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 조세범처벌법위반(2012년 내지 2014년 귀속 종합소득세, 2012년 2기 내지 2015년 1기 귀속 부가가치세, 2014년, 2015년 귀속 법인세 부분), 지방세기본법위반(2012년 내지 2014년 귀속 지방소득세 부분)의 점 중 별지 2. 포탈세액 계산표 제1항 기재 금액을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 유죄로 인정한 각 조세범처벌법위반 죄나 각 지방세기본법위반죄의 일부이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이 부분 공소사실 중 피고인 법무법인 ●●에 대한 조세범처벌법위반의 점(2014년, 2015년 귀속 법인세, 2014년 2기, 2015년 1기 귀속 부가가치세 부분) 중 별지 2. 포탈 세액 계산표 제2항 기재 금액을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 같은 이유로 주문에 서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 김문석(재판장), 엄기표, 류창성

대법원 제1부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2014다68891 손해배상등 【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고명단 기재와 같다.(원고들 소송대리인 법무법인 중부로, 담당변호사 박준범, 김신욱) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 현대해상화재보험 주식회사(소송대리인 변호사 박성원, 김혜영, 정진원, 김지원) 【원심판결】서울고등법원 2014. 9. 5. 선고 2013나66920 판결 【판결선고】2017. 3. 30. 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 원심은, 박AA이 이BB을 대리하여 2011. 3. 28. 이 사건 2보험계약을 체결한 사실, 그 당시 박AA은 종전의 횡령행위로 인하여 지급능력을 훨씬 초과한 채무를 부담하고 있었고 이 사건 아파트 입주자들로부터 등기비용이 이BB의 계좌에 입금되자 그 일부를 종전 횡령행위 보상에 사용함으로써 또 다른 횡령행위를 시작한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실을 보험자인 피고가 알았다면 이 사건 2보험계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로 박AA은 신의칙상 이를 고지할 의무가 있고, 그럼에도 박AA은 피고에게 이러한 사실을 전혀 고지하지 않은 채 이 사건 2보험계약을 체결하였으므로, 피고는 위 기망사실을 이유로 이 사건 2보험계약을 취소할 수 있다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고들이 민법 제110조 제3항의 선의의 제3자에 해당한다는 주장에 대하여, 원고들의 직접청구권이 법률의 규정에 의하여 인정된 것이라고 하더라도, 이는 피고와 이BB 사이에 체결된 보험계약의 존재를 전제로 하고, 원칙적으로 원고들은 피보험자인 이BB이 보험자인 피고에 대하여 가지는 권리 이상을 가질 수 없으므로, 보험자인 피고는 보험계약자 또는 피보험자인 이BB에 대한 항변사유로써 원고들에게도 대항할 수 있다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기망에 의한 계약 취소 및 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점 원심은, 이 사건 보험약관 제4장에서 하나의 손해배상청구(보험사고)의 결과로 발생하는 손해배상금에 관하여, 손해배상금이 자기부담금을 초과하는 경우에 한하여 그 초과분을 보상하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구는 상법 제724조 제2항에 따른 것으로 피고는 그 보험금액의 한도 내에서만 직접 손해배상책임을 지게 되므로, 자기부담금 1,000만 원은 피고가 원고들에게 지급할 손해배상금에서도 공제되어야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 자기부담금 공제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 원심은, 피고는 변호사인 이BB 등을 피보험자로 하여 이BB이 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등에 기인하여 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 내용의 이 사건 1, 2보험계약을 체결하였는데, 이BB의 직원인 박AA은 이BB의 명의로 등기 사건을 수임하여 처리할 권한을 부여받고, 이BB을 대리하여 이 사건 등기 위임계약을 체결한 다음, 이BB의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사 등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 소지하고 이 사건 아파트 등기비용이 입금된 이BB 명의의 계좌를 관리하던 중, 위 등기비용을 마음대로 인출하여 횡령하였고, 그로 인하여 이BB은 자신이 수임한 전문적인 법률서비스인 이 사건 아파트 등기대리 업무를 수행할 수 없게 된 것이므로,결국 이BB의 이 사건 등기 위임계약 불이행은 법률서비스인 등기업무를 수행하는 과정에서 박AA의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 다하지 않아서 발생하였다고 보아야 하고, 이는 보험약관에 정한 법률서비스와 관련한 업무수행 불가 또는 태만 등에 해당하며, 원고들이 이BB에 대하여 이 사건 등기 위임계약 불이행에 따른 손해배상청구를 함으로써 위 각 보험계약에서 정한 보험사고가 발생하였고, 이BB은 원고들로부터 등기비용으로 지급받은 돈을 지급할 손해배상의무를 부담하므로, 피고는 보험자로서 상법 제724조 제2항에 따라 원고들에게 그 보험금액의 한도 내에서 이BB과 연대하여 직접 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호사배상책임보험의 담보범위, 피보험자가 보상하는 피보험자의 손해, 책임보험자의 피해자에 대한 직접적 보상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제5점 상법 제659조 제1항에 보험자의 면책사유로 규정된 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 경우’에서 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 아니하더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는데도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다83700 판결 등 참조). 원심은 이BB에게 이 사건 등기 위임계약의 불이행에 관하여 중대한 과실이 인정되므로 피고는 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다는 피고의 주장에 대하여, 이BB의 변호사법위반이나 박AA에 대한 선임 감독상의 잘못이 인정되더라도, 이BB이 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태로 이 사건 등기 위임계약을 이행하지 아니하여 원고들의 손해배상청구를 야기한 것으로 단정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이BB은 박AA을 등기사무장으로 고용하면서 이BB의 명의로 독자적으로 등기사건을 수임하여 처리할 권한을 부여하고 등기업무에 필요한 이BB의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 주고, 박AA으로부터 그 대가로 매월 5,000,000원씩을 받기로 약정한 사실, 이에 따라 이BB은 박AA이 이BB의 명의로 등기사건을 수임하여 처리하는 것과 관련하여 아무런 확인을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 어떠한 관여도 하지 아니하였고, 등기비용이 입금되는 이BB 명의의 은행계좌에 대하여도 전혀 통제하지 아니한 채 방치한 사실, 박AA은 등기 위임계약의 위임자들이 이BB의 계좌로 입금한 등기비용을 횡령하였고, 이로 인하여 원고들의 등기 위임계약을 이행할 수 없게 된 사실, 박AA은 변호사가 아니면서 법률사무를 취급한 행위, 이BB은 변호사가 아니면서 법률사무를 취급하는 자에게 자기의 명의를 이용하게 한 행위로 인하여 각 변호사법위반으로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 변호사인 이BB이 박AA으로부터 대가를 받기 위하여 의도적으로 박AA에게 등기사무에 관하여 자신의 변호사 명의를 사용하게 하는 변호사법위반의 범죄행위를 함으로써 무자격자인 박AA으로 하여금 등기사무를 수행하도록 하는 과정에서 그 등기비용에 대한 박AA의 횡령행위가 발생하였고, 그로 인하여 이BB이 이 사건 등기 위임계약의 이행을 하지 못하게 됨으로써 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 평가할 수 있다. 그렇다면 이BB이 약간의 주의만을 기울였다면 손쉽게 박AA의 횡령행위를 예견하여 방지할 수 있었음에도 의도적으로 방치하는 과정에서 박AA의 횡령행위를 간과한 것이므로, 이BB은 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었던 것으로 보이고, 결국 이러한 상태를 원인으로 하여 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 1보험계약에 따른 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책되었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 상법 제659조 제1항의 면책사유에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 상법 제659조 제1항에서 정하는 면책사유 중 중대한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장), 김신, 김소영(주심), 이기택

판결정보 구분 내용 판결법원 대법원 선고일 2015.7.23. 사건번호 2015다200111 선고 선고 판결형태 전원합의체 판결 사건명 부당이득금 판시사항 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 판단하는 기준 시점(=법률행위가 이루어진 때)과 판단 기준 / 종래 이루어진 보수약정이 성공보수 명목으로 되어 있는 경우, 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 판결 선고 후 체결된 성공보수약정의 효력(무효) 판결요지 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 참조조문 민법 제103조, 제686조 참조판례 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결(변경) 원고, 피상고인 원고,피상고인 : 원고 피고,상고인 : 피고 (소송대리인 변호사 김준호) 원심판결 대구고법 2014. 12. 10. 선고 2013나21568 판결 주문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 이유 상고이유를 판단한다. 1. 가. 형사사법은 국민의 기본적 인권의 보장과 국가형벌권의 공정한 실현을 그 이상으로 한다. 수사와 재판을 포함한 형사절차는 국민의 자유, 재산, 명예는 물론 사회의 안녕 및 질서 유지와 직결되어 법치주의의 근간을 이루기 때문에, 엄정하고 공정하게 운용되어야 할 뿐 아니라 그에 대한 국민의 신뢰를 확보하지 않으면 안 된다. 만약 국가형벌권의 행사를 둘러싸고 국민들 사이에 불신과 불만이 존재한다면 국민들의 준법의식과 정의 관념에 혼란을 가져오고 사법제도 전반에 대한 신뢰의 위기를 초래함으로써 국가기능에 중대한 장애를 초래할 수 있기 때문이다. 1. 가. 형사사법은 국민의 기본적 인권의 보장과 국가형벌권의 공정한 실현을 그 이상으로 한다. 수사와 재판을 포함한 형사절차는 국민의 자유, 재산, 명예는 물론 사회의 안녕 및 질서 유지와 직결되어 법치주의의 근간을 이루기 때문에, 엄정하고 공정하게 운용되어야 할 뿐 아니라 그에 대한 국민의 신뢰를 확보하지 않으면 안 된다. 만약 국가형벌권의 행사를 둘러싸고 국민들 사이에 불신과 불만이 존재한다면 국민들의 준법의식과 정의 관념에 혼란을 가져오고 사법제도 전반에 대한 신뢰의 위기를 초래함으로써 국가기능에 중대한 장애를 초래할 수 있기 때문이다. 나. 공정한 형사절차가 실현되기 위해서는 범죄혐의를 받고 있는 피의자나 피고인에게 변명하고 자기방어를 할 수 있는 충분한 기회가 주어져야 한다. 우리 헌법은 신체의 자유를 제한하게 되는 체포·구속이나 처벌·보안처분에 관하여 적법절차와 영장주의 원칙에 따라 여러 절차적 권리를 보장하면서, 이를 실질적으로 구현하기 위한 중요한 수단으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시하고 있다. 이처럼 그 조력을 받을 권리가 직접 헌법에 규정될 정도로 변호인은 형사절차에서 중요한 공익적 역할을 담당하고 있는데, 헌법과 형사소송법에 보장된 피의자·피고인의 방어권과 각종 절차적 권리를 실질적·효과적으로 행사할 수 있게 해 주는 법적 장치가 바로 변호사제도이다. 따라서 재판을 담당하는 법관이나 수사와 공소 제기 및 유지를 담당하는 검사와 마찬가지로 변호사도 형사절차를 통한 정의의 실현이라는 중요한 공적 이익을 위하여 협력하고 노력할 의무를 부담한다. 그렇기 때문에 변호사는 개인적 이익이나 영리를 추구하는 단순한 직업인이 아니라, 우리 사회의 법치주의 실현의 한 축으로서 정의와 인권을 수호하여야 하는 공적인 지위에 있다. 나. 공정한 형사절차가 실현되기 위해서는 범죄혐의를 받고 있는 피의자나 피고인에게 변명하고 자기방어를 할 수 있는 충분한 기회가 주어져야 한다. 우리 헌법은 신체의 자유를 제한하게 되는 체포·구속이나 처벌·보안처분에 관하여 적법절차와 영장주의 원칙에 따라 여러 절차적 권리를 보장하면서, 이를 실질적으로 구현하기 위한 중요한 수단으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시하고 있다. 이처럼 그 조력을 받을 권리가 직접 헌법에 규정될 정도로 변호인은 형사절차에서 중요한 공익적 역할을 담당하고 있는데, 헌법과 형사소송법에 보장된 피의자·피고인의 방어권과 각종 절차적 권리를 실질적·효과적으로 행사할 수 있게 해 주는 법적 장치가 바로 변호사제도이다. 따라서 재판을 담당하는 법관이나 수사와 공소 제기 및 유지를 담당하는 검사와 마찬가지로 변호사도 형사절차를 통한 정의의 실현이라는 중요한 공적 이익을 위하여 협력하고 노력할 의무를 부담한다. 그렇기 때문에 변호사는 개인적 이익이나 영리를 추구하는 단순한 직업인이 아니라, 우리 사회의 법치주의 실현의 한 축으로서 정의와 인권을 수호하여야 하는 공적인 지위에 있다. 다. 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 그 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고(제4조 내지 제20조), 변호사에게 품위유지의무, 비밀유지의무 등의 각종 의무를 부과하며(제24조 내지 제27조 등), 광고 제한, 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유, 연고 관계 등의 선전금지, 수임 제한, 겸직 제한 등의 규제를 하는 등(제23조, 제29조 내지 제35조, 제38조 등) 변호사 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있다. 특히 변호사법은 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위와 위와 같은 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목의 비용을 변호사 선임료·성공사례금에 명시적으로 포함시키는 행위를 한 경우에는 실제 그와 같은 용도로 금품이 사용되었는지 여부를 묻지 않고 형사처벌하는 규정(제110조)까지 두고 있다. 국가가 지난 수십 년 동안 사법연수원제도를 통해 사법연수생을 국가공무원으로 임명하여 일정한 보수를 지급하는 등 변호사 양성비용을 부담한 것도 이러한 변호사의 공공성과 사회적 책임을 잘 보여 주는 사례이다. 다. 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 그 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고(제4조 내지 제20조), 변호사에게 품위유지의무, 비밀유지의무 등의 각종 의무를 부과하며(제24조 내지 제27조 등), 광고 제한, 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유, 연고 관계 등의 선전금지, 수임 제한, 겸직 제한 등의 규제를 하는 등(제23조, 제29조 내지 제35조, 제38조 등) 변호사 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있다. 특히 변호사법은 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위와 위와 같은 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목의 비용을 변호사 선임료·성공사례금에 명시적으로 포함시키는 행위를 한 경우에는 실제 그와 같은 용도로 금품이 사용되었는지 여부를 묻지 않고 형사처벌하는 규정(제110조)까지 두고 있다. 국가가 지난 수십 년 동안 사법연수원제도를 통해 사법연수생을 국가공무원으로 임명하여 일정한 보수를 지급하는 등 변호사 양성비용을 부담한 것도 이러한 변호사의 공공성과 사회적 책임을 잘 보여 주는 사례이다. 라. 변호사가 위임사무의 처리에 대한 대가로 받는 보수는 수임인인 변호사와 위임인인 의뢰인 사이의 자유로운 합의에 의하여 결정되는 것이 원칙이다. 하지만 형사소송은 국가형벌권을 실현하는 절차로서 당사자의 생명, 신체의 자유, 명예 등과 밀접한 관련성을 가지고 있으므로 변호사 직무의 공공성과 윤리성이 다른 사건에서보다 더욱 절실히 요구된다. 따라서 형사사건에 관한 변호사의 보수는 단순히 사적 자치의 원칙에 입각한 변호사와 의뢰인 사이의 대가 수수관계로 맡겨둘 수만은 없다. 라. 변호사가 위임사무의 처리에 대한 대가로 받는 보수는 수임인인 변호사와 위임인인 의뢰인 사이의 자유로운 합의에 의하여 결정되는 것이 원칙이다. 하지만 형사소송은 국가형벌권을 실현하는 절차로서 당사자의 생명, 신체의 자유, 명예 등과 밀접한 관련성을 가지고 있으므로 변호사 직무의 공공성과 윤리성이 다른 사건에서보다 더욱 절실히 요구된다. 따라서 형사사건에 관한 변호사의 보수는 단순히 사적 자치의 원칙에 입각한 변호사와 의뢰인 사이의 대가 수수관계로 맡겨둘 수만은 없다. 형사사건에 관한 변호사의 보수 중에서도 의뢰인이 위임사무의 처리결과에 따라 또는 사건해결의 성공 정도에 따라 변호사에게 특별한 보수를 지급하기로 약속하는 이른바 ‘성공보수약정’은 여러 가지 부작용과 문제점을 안고 있고, 형사절차나 법조 직역 전반에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있기 때문에 그 법적 효력에 관하여 면밀한 검토가 필요하다. 형사사건에 관한 변호사의 보수 중에서도 의뢰인이 위임사무의 처리결과에 따라 또는 사건해결의 성공 정도에 따라 변호사에게 특별한 보수를 지급하기로 약속하는 이른바 ‘성공보수약정’은 여러 가지 부작용과 문제점을 안고 있고, 형사절차나 법조 직역 전반에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있기 때문에 그 법적 효력에 관하여 면밀한 검토가 필요하다. (1) 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있고, 이때 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조). (1) 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있고, 이때 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조). (2) 형사사건의 경우 성공보수약정에서 말하는 ‘성공’의 기준은 개별사건에서 변호사와 의뢰인 간의 합의에 따라 정해질 것이지만, 일반적으로 수사 단계에서는 불기소, 약식명령청구, 불구속 기소, 재판 단계에서는 구속영장청구의 기각 또는 구속된 피의자·피고인의 석방이나 무죄·벌금·집행유예 등과 같은 유리한 본안 판결인 경우가 거의 대부분이다. 그렇기 때문에 성공보수약정에서 정한 조건의 성취 여부는 형사절차의 요체이자 본질에 해당하는 인신구속이나 형벌의 문제와 밀접하게 관련된다. 만약 형사사건에서 특정한 수사방향이나 재판의 결과를 ‘성공’으로 정하여 그 대가로 금전을 주고받기로 한 변호사와 의뢰인 간의 합의가, 형사사법의 생명이라 할 수 있는 공정성·염결성이나 변호사에게 요구되는 공적 역할과 고도의 직업윤리를 기준으로 볼 때 우리 사회의 일반적인 도덕관념에 어긋나는 것이라면 국민들이 보편타당하다고 여기는 선량한 풍속 내지 건전한 사회질서에 위반되는 것으로 보아야 한다. (2) 형사사건의 경우 성공보수약정에서 말하는 ‘성공’의 기준은 개별사건에서 변호사와 의뢰인 간의 합의에 따라 정해질 것이지만, 일반적으로 수사 단계에서는 불기소, 약식명령청구, 불구속 기소, 재판 단계에서는 구속영장청구의 기각 또는 구속된 피의자·피고인의 석방이나 무죄·벌금·집행유예 등과 같은 유리한 본안 판결인 경우가 거의 대부분이다. 그렇기 때문에 성공보수약정에서 정한 조건의 성취 여부는 형사절차의 요체이자 본질에 해당하는 인신구속이나 형벌의 문제와 밀접하게 관련된다. 만약 형사사건에서 특정한 수사방향이나 재판의 결과를 ‘성공’으로 정하여 그 대가로 금전을 주고받기로 한 변호사와 의뢰인 간의 합의가, 형사사법의 생명이라 할 수 있는 공정성·염결성이나 변호사에게 요구되는 공적 역할과 고도의 직업윤리를 기준으로 볼 때 우리 사회의 일반적인 도덕관념에 어긋나는 것이라면 국민들이 보편타당하다고 여기는 선량한 풍속 내지 건전한 사회질서에 위반되는 것으로 보아야 한다. (3) 우선 성공보수의 개입으로 말미암아 변호사가 의뢰인에게 양질의 법률서비스를 제공하는 수준을 넘어 의뢰인과 전적으로 이해관계를 같이 하게 되면, 변호사 직무의 독립성이나 공공성이 훼손될 위험이 있고, 이는 국가형벌권의 적정한 실현에도 장애가 될 수 있다. 간과해서는 안 되는 것은 형사사건의 통상적인 성공보수약정에서 정한 ‘성공’에 해당하는 결과인 불기소, 불구속, 구속된 피의자·피고인의 석방, 무죄판결 등은 변호사의 노력만으로 항상 이루어낼 수 있는 성격의 것은 아니라는 점이다. 우리나라의 형사소송절차는 기소편의주의를 채택하고 있고, 공판절차에서 직권증거조사 등 직권주의적 요소가 적지 않으며, 형벌의 종류와 형량의 결정에서도 재량의 범위가 상대적으로 넓게 규정되어 있는 등 수사나 재판의 결과가 상당한 권한을 가진 법관이나 검사의 판단 영역에 속하여 있다. 이에 따라 변호사로서는 성공보수를 받을 수 있는 ‘성공’이란 결과를 얻어내기 위하여 수사나 재판의 담당자에게 직·간접적으로 영향을 행사하려는 유혹에 빠질 위험이 있고, 변호사의 노력만으로 ‘성공’이란 결과가 당연히 달성되는 것은 아니라는 점을 알고 있는 의뢰인으로서도 성공보수를 약정함으로써 변호사가 부적절한 방법을 사용하여서라도 사건의 처리결과를 바꿀 수 있을 것이라는 그릇된 기대를 할 가능성이 없지 않다. 이로 인하여 형사사법 업무에 종사하는 공직자들의 염결성을 의심받거나 심지어는 정당하고 자연스러운 수사·재판의 결과마저도 마치 부당한 영향력의 행사에 따른 왜곡된 성과인 것처럼 잘못 인식하게 만들어 형사사법체계 전반에 대한 신뢰가 실추될 위험이 있다. 더구나 변호사가 구속적부심사청구, 보석신청 등을 하여 그에 대한 재판을 앞둔 상태에서 석방결정을 조건으로 의뢰인으로부터 미리 거액의 성공보수를 받는 경우라면 이러한 의혹과 불신은 더욱 증폭될 것이다. 이처럼 수사와 재판절차가 공정하고 투명한 과정을 통한 정의의 실현이 아니라 어떤 외부의 부당한 영향력이나 연고와 정실, 극단적으로는 ‘돈의 유혹이나 검은 거래’에 의해 좌우된다고 국민들이 의심한다면, 그러한 의심의 존재 자체만으로도 법치주의는 뿌리부터 흔들리게 되고, 형사절차의 공정성과 염결성은 치명적인 손상을 입게 된다. 어떤 행위가 이와 같은 사회적 폐단을 초래할 요인이 될 수 있다면 이는 형사사법에 관한 선량하고 건전한 사회질서에 어긋난다고 평가되어야 한다. (3) 우선 성공보수의 개입으로 말미암아 변호사가 의뢰인에게 양질의 법률서비스를 제공하는 수준을 넘어 의뢰인과 전적으로 이해관계를 같이 하게 되면, 변호사 직무의 독립성이나 공공성이 훼손될 위험이 있고, 이는 국가형벌권의 적정한 실현에도 장애가 될 수 있다. 간과해서는 안 되는 것은 형사사건의 통상적인 성공보수약정에서 정한 ‘성공’에 해당하는 결과인 불기소, 불구속, 구속된 피의자·피고인의 석방, 무죄판결 등은 변호사의 노력만으로 항상 이루어낼 수 있는 성격의 것은 아니라는 점이다. 우리나라의 형사소송절차는 기소편의주의를 채택하고 있고, 공판절차에서 직권증거조사 등 직권주의적 요소가 적지 않으며, 형벌의 종류와 형량의 결정에서도 재량의 범위가 상대적으로 넓게 규정되어 있는 등 수사나 재판의 결과가 상당한 권한을 가진 법관이나 검사의 판단 영역에 속하여 있다. 이에 따라 변호사로서는 성공보수를 받을 수 있는 ‘성공’이란 결과를 얻어내기 위하여 수사나 재판의 담당자에게 직·간접적으로 영향을 행사하려는 유혹에 빠질 위험이 있고, 변호사의 노력만으로 ‘성공’이란 결과가 당연히 달성되는 것은 아니라는 점을 알고 있는 의뢰인으로서도 성공보수를 약정함으로써 변호사가 부적절한 방법을 사용하여서라도 사건의 처리결과를 바꿀 수 있을 것이라는 그릇된 기대를 할 가능성이 없지 않다. 이로 인하여 형사사법 업무에 종사하는 공직자들의 염결성을 의심받거나 심지어는 정당하고 자연스러운 수사·재판의 결과마저도 마치 부당한 영향력의 행사에 따른 왜곡된 성과인 것처럼 잘못 인식하게 만들어 형사사법체계 전반에 대한 신뢰가 실추될 위험이 있다. 더구나 변호사가 구속적부심사청구, 보석신청 등을 하여 그에 대한 재판을 앞둔 상태에서 석방결정을 조건으로 의뢰인으로부터 미리 거액의 성공보수를 받는 경우라면 이러한 의혹과 불신은 더욱 증폭될 것이다. 이처럼 수사와 재판절차가 공정하고 투명한 과정을 통한 정의의 실현이 아니라 어떤 외부의 부당한 영향력이나 연고와 정실, 극단적으로는 ‘돈의 유혹이나 검은 거래’에 의해 좌우된다고 국민들이 의심한다면, 그러한 의심의 존재 자체만으로도 법치주의는 뿌리부터 흔들리게 되고, 형사절차의 공정성과 염결성은 치명적인 손상을 입게 된다. 어떤 행위가 이와 같은 사회적 폐단을 초래할 요인이 될 수 있다면 이는 형사사법에 관한 선량하고 건전한 사회질서에 어긋난다고 평가되어야 한다. (4) 아울러 형사사건에서 일정한 수사·재판결과를 ‘성공’과 연결짓는 것 자체가 적절하지 않다. 국가형벌권의 공적 실현이라 할 수 있는 수사와 재판의 결과를 놓고 단지 의뢰인에게 유리한 결과라고 하여 이를 임의로 ‘성공’이라고 정하고 그에 대한 대가로 상당한 금액을 수수하는 것은 사회적 타당성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 이는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성 및 윤리성과도 부합하지 않는다. 만약 ‘성공’에 해당하는 수사·재판결과가 부적절한 방법으로 마땅히 받아야 할 처벌을 모면한 것이라면 사법정의를 심각하게 훼손한 것이다. 반대로 그것이 당연한 결과라면 의뢰인은 형사절차 때문에 어쩔 수 없이 성공보수를 지급하게 되었다는 억울함과 원망의 마음을 갖게 될 것이다. 피해자·고소인을 대리하면서 피의자·피고인의 구속을 성공의 조건으로 내세운 약정의 경우에는 국가형벌권을 빌려 ‘남을 구속시켜 주는 대가’로 상당한 금액을 수수하는 것이어서 이러한 불합리함이 더더욱 드러나게 된다. (4) 아울러 형사사건에서 일정한 수사·재판결과를 ‘성공’과 연결짓는 것 자체가 적절하지 않다. 국가형벌권의 공적 실현이라 할 수 있는 수사와 재판의 결과를 놓고 단지 의뢰인에게 유리한 결과라고 하여 이를 임의로 ‘성공’이라고 정하고 그에 대한 대가로 상당한 금액을 수수하는 것은 사회적 타당성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 이는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성 및 윤리성과도 부합하지 않는다. 만약 ‘성공’에 해당하는 수사·재판결과가 부적절한 방법으로 마땅히 받아야 할 처벌을 모면한 것이라면 사법정의를 심각하게 훼손한 것이다. 반대로 그것이 당연한 결과라면 의뢰인은 형사절차 때문에 어쩔 수 없이 성공보수를 지급하게 되었다는 억울함과 원망의 마음을 갖게 될 것이다. 피해자·고소인을 대리하면서 피의자·피고인의 구속을 성공의 조건으로 내세운 약정의 경우에는 국가형벌권을 빌려 ‘남을 구속시켜 주는 대가’로 상당한 금액을 수수하는 것이어서 이러한 불합리함이 더더욱 드러나게 된다. 물론 변호사는 형사절차에서 의뢰인을 위하여 적절한 변명과 반박, 유리한 사실적·법률적 주장과 증거의 제출 등 성실한 변론활동을 함으로써 피의자·피고인의 기본적 인권과 이익을 옹호하여야 하고, 이를 통하여 형사사법의 목적인 실체적 진실발견에도 도움을 주어 결과적으로 의뢰인에게 유리한 수사·재판결과가 도출될 수 있다. 또한 변호사가 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간·노력·비용에 상응하여 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나도 당연한 일이다. 하지만 성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것이다. 따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. 물론 변호사는 형사절차에서 의뢰인을 위하여 적절한 변명과 반박, 유리한 사실적·법률적 주장과 증거의 제출 등 성실한 변론활동을 함으로써 피의자·피고인의 기본적 인권과 이익을 옹호하여야 하고, 이를 통하여 형사사법의 목적인 실체적 진실발견에도 도움을 주어 결과적으로 의뢰인에게 유리한 수사·재판결과가 도출될 수 있다. 또한 변호사가 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간·노력·비용에 상응하여 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나도 당연한 일이다. 하지만 성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것이다. 따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. (5) 또한 형사사건에서 성공보수약정의 한쪽 당사자인 의뢰인은 주로 인신구속이나 형벌이라는 매우 급박하고 중대한 불이익을 눈앞에 두고 있는 시기에 이와 같은 약정을 맺는 경우가 많다. 법률 지식이 부족하고 소송절차에 대한 경험과 정보도 없는 다수의 의뢰인은 당장 눈앞의 곤경을 면하기 위하여 자신의 처지에 비추어 과다한 성공보수를 약속할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다. 이런 사정들로 인하여 의뢰인들의 성공보수약정에 대한 불신과 불만이 누적됨으로써 변호사는 ‘인신구속이나 형벌을 수단으로 이용하여 쉽게 돈을 버는 사람들’이라는 부정적 인식이 우리 사회에 널리 퍼지게 된다면 변호사제도의 정당성 자체가 위협받게 되고, 이는 형사재판에 대한 신뢰와 승복을 가로막는 커다란 걸림돌이 될 것이다. (5) 또한 형사사건에서 성공보수약정의 한쪽 당사자인 의뢰인은 주로 인신구속이나 형벌이라는 매우 급박하고 중대한 불이익을 눈앞에 두고 있는 시기에 이와 같은 약정을 맺는 경우가 많다. 법률 지식이 부족하고 소송절차에 대한 경험과 정보도 없는 다수의 의뢰인은 당장 눈앞의 곤경을 면하기 위하여 자신의 처지에 비추어 과다한 성공보수를 약속할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다. 이런 사정들로 인하여 의뢰인들의 성공보수약정에 대한 불신과 불만이 누적됨으로써 변호사는 ‘인신구속이나 형벌을 수단으로 이용하여 쉽게 돈을 버는 사람들’이라는 부정적 인식이 우리 사회에 널리 퍼지게 된다면 변호사제도의 정당성 자체가 위협받게 되고, 이는 형사재판에 대한 신뢰와 승복을 가로막는 커다란 걸림돌이 될 것이다. (6) 민사사건은 대립하는 당사자 사이의 사법상 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송으로서 형사사건과 달리 그 결과가 승소와 패소 등으로 나누어지므로 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙에 비추어 보더라도 성공보수약정이 허용됨에 아무런 문제가 없고, 의뢰인이 승소하면 변호사보수를 지급할 수 있는 경제적 이익을 얻을 수 있으므로, 당장 가진 돈이 없어 변호사보수를 지급할 형편이 되지 않는 사람도 성공보수를 지급하는 조건으로 변호사의 조력을 받을 수 있게 된다는 점에서 제도의 존재 이유를 찾을 수 있다. 그러나 형사사건의 경우에는 재판결과에 따라 변호사와 나눌 수 있는 경제적 이익을 얻게 되는 것이 아닐 뿐 아니라 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인을 선정하여야 하므로(형사소송법 제33조), 형사사건에서의 성공보수약정을 민사사건의 경우와 같이 볼 수 없다. (6) 민사사건은 대립하는 당사자 사이의 사법상 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송으로서 형사사건과 달리 그 결과가 승소와 패소 등으로 나누어지므로 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙에 비추어 보더라도 성공보수약정이 허용됨에 아무런 문제가 없고, 의뢰인이 승소하면 변호사보수를 지급할 수 있는 경제적 이익을 얻을 수 있으므로, 당장 가진 돈이 없어 변호사보수를 지급할 형편이 되지 않는 사람도 성공보수를 지급하는 조건으로 변호사의 조력을 받을 수 있게 된다는 점에서 제도의 존재 이유를 찾을 수 있다. 그러나 형사사건의 경우에는 재판결과에 따라 변호사와 나눌 수 있는 경제적 이익을 얻게 되는 것이 아닐 뿐 아니라 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인을 선정하여야 하므로(형사소송법 제33조), 형사사건에서의 성공보수약정을 민사사건의 경우와 같이 볼 수 없다. 마. 결국 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 이상과 같은 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다. 마. 결국 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 이상과 같은 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다.다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 아버지인 소외인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도) 사건으로 구속되자, 2009. 10. 12. 변호사인 피고를 소외인의 변호인으로 선임하면서 착수금으로 1,000만 원을 지급하고, 소외인이 석방되면 사례금을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고는 2009. 12. 8. 소외인에 대한 보석허가신청을 하였고, 같은 달 11일 원고는 피고에게 1억 원을 지급하였으며, 같은 달 17일 소외인에 대하여 보석허가결정이 내려진 사실, ③ 소외인은 제1심에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고, 항소심에서 일부 공소사실이 철회된 후 같은 형이 선고되어 그대로 확정된 사실, ④ 원고는 피고를 상대로 위 1억 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 위 1억 원은 담당 판사 등에 대한 청탁 활동비 명목으로 지급한 것으로 수익자인 피고의 불법성이 원고의 불법성보다 훨씬 큰 경우에 해당하고, 설령 성공보수금을 지급한 것이라고 하더라도 사건의 경중, 사건 처리의 경과 및 난이도, 노력의 정도 등을 고려하면 이는 지나치게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 주장하였으며, 이에 대하여 피고는 위 1억 원이 석방에 대한 사례금을 먼저 받은 것이고, 부당하게 과다한 것도 아니어서 반환할 의무가 없다고 주장한 사실 등을 알 수 있다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 아버지인 소외인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도) 사건으로 구속되자, 2009. 10. 12. 변호사인 피고를 소외인의 변호인으로 선임하면서 착수금으로 1,000만 원을 지급하고, 소외인이 석방되면 사례금을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고는 2009. 12. 8. 소외인에 대한 보석허가신청을 하였고, 같은 달 11일 원고는 피고에게 1억 원을 지급하였으며, 같은 달 17일 소외인에 대하여 보석허가결정이 내려진 사실, ③ 소외인은 제1심에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고, 항소심에서 일부 공소사실이 철회된 후 같은 형이 선고되어 그대로 확정된 사실, ④ 원고는 피고를 상대로 위 1억 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 위 1억 원은 담당 판사 등에 대한 청탁 활동비 명목으로 지급한 것으로 수익자인 피고의 불법성이 원고의 불법성보다 훨씬 큰 경우에 해당하고, 설령 성공보수금을 지급한 것이라고 하더라도 사건의 경중, 사건 처리의 경과 및 난이도, 노력의 정도 등을 고려하면 이는 지나치게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 주장하였으며, 이에 대하여 피고는 위 1억 원이 석방에 대한 사례금을 먼저 받은 것이고, 부당하게 과다한 것도 아니어서 반환할 의무가 없다고 주장한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 이러한 사실관계를 토대로 위 1억 원을 변호사 성공보수약정에 기하여 지급된 것으로 인정하면서 그중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 하여, 피고는 원고에게 위 4,000만 원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 원심은 이러한 사실관계를 토대로 위 1억 원을 변호사 성공보수약정에 기하여 지급된 것으로 인정하면서 그중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 하여, 피고는 원고에게 위 4,000만 원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 소외인의 석방을 조건으로 체결된 약정은 형사사건에 관한 성공보수약정으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 위 성공보수약정은 앞서 본 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 소외인의 석방을 조건으로 체결된 약정은 형사사건에 관한 성공보수약정으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 위 성공보수약정은 앞서 본 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있다. 5. 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견은 다음과 같다. 5. 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견은 다음과 같다. 형사사건에 관한 성공보수약정을 민법 제103조에 의하여 무효라고 평가하는 것은 오랜 기간 지속되어온 착수금과 성공보수라는 이원적인 변호사 보수 체계에 근본적인 변화를 요구하는 것이어서 적지 않은 혼란이 예상되고, 변호사의 직업수행의 자유와 계약체결의 자유를 지나치게 제한하는 것이라는 반론도 있을 수 있다. 그러나 이를 통하여 변호사 개개인의 윤리의식이 고취되고, 변호사 직무의 공공성과 독립성이 확보되며, 전체 변호사 집단이 국민의 신뢰를 회복하여 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 본연의 사명을 잘 감당할 수 있게 된다면 이러한 제한은 합리적이고 균형에 맞는 것이라고 보아야 한다. 형사사건에 관한 성공보수약정을 민법 제103조에 의하여 무효라고 평가하는 것은 오랜 기간 지속되어온 착수금과 성공보수라는 이원적인 변호사 보수 체계에 근본적인 변화를 요구하는 것이어서 적지 않은 혼란이 예상되고, 변호사의 직업수행의 자유와 계약체결의 자유를 지나치게 제한하는 것이라는 반론도 있을 수 있다. 그러나 이를 통하여 변호사 개개인의 윤리의식이 고취되고, 변호사 직무의 공공성과 독립성이 확보되며, 전체 변호사 집단이 국민의 신뢰를 회복하여 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 본연의 사명을 잘 감당할 수 있게 된다면 이러한 제한은 합리적이고 균형에 맞는 것이라고 보아야 한다. 안타깝게도 사실 여부를 떠나 적지 않은 국민들이 유전무죄·무전유죄 현상이 여전히 존재한다고 믿고 있는 사회적 풍토 아래에서 형사사건에 관한 성공보수약정은 그동안 형사사법의 공정성·염결성에 대한 오해와 불신을 증폭시키는 부정적 역할을 해 왔음을 부인할 수 없다. 안타깝게도 사실 여부를 떠나 적지 않은 국민들이 유전무죄·무전유죄 현상이 여전히 존재한다고 믿고 있는 사회적 풍토 아래에서 형사사건에 관한 성공보수약정은 그동안 형사사법의 공정성·염결성에 대한 오해와 불신을 증폭시키는 부정적 역할을 해 왔음을 부인할 수 없다. 유명한 법언(法諺)처럼 우리가 정의를 실현하는 것만큼이나 사회구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 하는 것이 중요하다. 어떤 사법제도나 국가기관도 주권자인 국민의 신뢰와 공감이라는 기반 위에 서지 않는다면 존립의 근거를 상실하게 되기 때문이다. 그런데 앞서 본 것처럼 형사사건의 수사나 재판 결과에 따라 성공보수를 수수하는 변호사의 행위 자체가 우리 사회가 변호사에게 요구하는 공공성이나 고도의 윤리성과 배치되고 형사사법에 관한 불신을 초래할 위험이 있으므로 사회적 타당성을 갖추지 못하고 있다고 생각하는 것이 일반 국민의 법의식이다. 많은 국민이 어떤 사법제도나 실무관행이 잘못되었다고 지적한다면 이제라도 바로잡는 것이 옳다. 유명한 법언(法諺)처럼 우리가 정의를 실현하는 것만큼이나 사회구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 하는 것이 중요하다. 어떤 사법제도나 국가기관도 주권자인 국민의 신뢰와 공감이라는 기반 위에 서지 않는다면 존립의 근거를 상실하게 되기 때문이다. 그런데 앞서 본 것처럼 형사사건의 수사나 재판 결과에 따라 성공보수를 수수하는 변호사의 행위 자체가 우리 사회가 변호사에게 요구하는 공공성이나 고도의 윤리성과 배치되고 형사사법에 관한 불신을 초래할 위험이 있으므로 사회적 타당성을 갖추지 못하고 있다고 생각하는 것이 일반 국민의 법의식이다. 많은 국민이 어떤 사법제도나 실무관행이 잘못되었다고 지적한다면 이제라도 바로잡는 것이 옳다. 다른 나라의 사례를 보더라도, 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 대부분의 법률 선진국에서는 일찍부터 형사사건에서의 성공보수약정이 변호사 직무의 독립성과 공공성을 침해하거나 사법정의를 훼손할 우려가 있어 공익에 반한다는 이유로 금지하고 있다. 다른 나라의 사례를 보더라도, 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 대부분의 법률 선진국에서는 일찍부터 형사사건에서의 성공보수약정이 변호사 직무의 독립성과 공공성을 침해하거나 사법정의를 훼손할 우려가 있어 공익에 반한다는 이유로 금지하고 있다. 이번 대법원판결을 계기로 형사사건에서 변호사의 변론활동에 대한 보수결정방식이 국민의 눈높이에 맞게 합리적으로 개선됨으로써 형사사법제도의 운용과 변호사의 공적 역할에 대한 국민의 신뢰도와 만족도가 한층 높아질 수 있을 것이다. 나아가 공정하고 투명한 형사사법을 구현하고 선진적인 법률문화를 정착시키는 데에도 밑거름이 될 것으로 기대한다. 이번 대법원판결을 계기로 형사사건에서 변호사의 변론활동에 대한 보수결정방식이 국민의 눈높이에 맞게 합리적으로 개선됨으로써 형사사법제도의 운용과 변호사의 공적 역할에 대한 국민의 신뢰도와 만족도가 한층 높아질 수 있을 것이다. 나아가 공정하고 투명한 형사사법을 구현하고 선진적인 법률문화를 정착시키는 데에도 밑거름이 될 것으로 기대한다. 위와 같은 이유로 보충의견을 밝혀 둔다. 위와 같은 이유로 보충의견을 밝혀 둔다. 법관 재판장 양승태 대법원장 민일영 대법관 이인복 대법관 이상훈 대법관 김용덕 대법관 박보영 대법관 고영한 대법관 김창석 대법관 김신 대법관 김소영 대법관 조희대 대법관 주심 권순일 대법관 박상옥 대법관

서울행정법원 제12부 판결 【사건】 2016구합56776 징계조치 무효확인 【원고】 박○○ 【피고】 서울**초등학교장 【변론종결】 2016. 10. 27. 【판결선고】 2016. 11. 17. 【주문】 1. 피고가 2015. 11. 26. 원고에게 한 피해학생에 대한 서면 사과 처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문 기재와 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고와 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○은 서울**초등학교에 재학 중인 학생들이다. 나. 서울**초등학교 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘이 사건 자치위원회’라 한다)는 2015. 11. 9. 회의를 개최하여 ‘차○○, 윤OO, 최○○이 2015. 10. 27. 교실에서 원고의 성기를 찌르는 등의 학교폭력을 행사하였다(이하 ‘1차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 차○○, 윤○○, 최○○에 대하여 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력 예방법’이라 한다) 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면사과' 조치를 의결하였고, 심○○에 대하여는 ‘조치 없음’을 의결하였다. 다. 이 사건 자치위원회는 2015. 11. 26. 회의를 개최하여 ‘원고가 1차 학교폭력 직후 화장실에서 최○○의 엉덩이를 발로 차고, 교실로 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨리고 몸 위로 올라타 손으로 목을 졸랐다(이하 ‘2차 학교폭력’이라 한다)’는 이유로 원고에 대하여 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에 따른 ‘피해학생에 대한 서면 사과' 조치를 의결하였고, 피고는 위 의결에 따라 2015. 11. 26. 원고에게 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분(이하 ‘이 사건 처분이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 절차상 하자 ① 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모 대표로 위촉하여야 하고, 다만 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있는데, 피고는 학부모전체회의나 학부모대표회의를 통해 선출되지 않은 학부모들을 학부모대표로 위촉하였다. 설령 서울**초등학교 학부모 임원회의(이하 ‘학부모 임원회의’라 한다)에서 학부모대표를 선출하였다고 하더라도 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 학부모 임원회의는 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있으므로 학급별 대표로 구성되어야 하는 학부모대표회의라고 보기도 어렵다. 따라서 위원 구성에 흠이 있는 이 사건 자치위원회의 의결에 따른 이 사건 처분은 무효이다. ② 이 사건 자치위원회는 원고에게 심의대상이 되는 사실을 미리 통지하지 않아 소명의 기회를 제대로 부여하지 않았다. 2) 실체상 하자 가) 처분 사유의 부존재 원고는 최○○ 등의 1차 학교폭력에 대항하여 최○○의 엉덩이를 발로 찼고, 뒤쫓아 오던 최○○의 발을 걸어 넘어뜨린 후 최○○을 움직이지 못하게 하려고 몸 위로 올라타 손으로 목을 밀 듯 눌렀는데, 이는 1차 학교폭력으로부터 자신을 보호하고 그로부터 벗어나기 위한 행동으로 사회통념상 허용되는 소극적 방어에 불과하여 학교폭력으로 볼 수 없다. 나) 재량권의 일탈·남용 피고는 2차 학교폭력의 원인이 된 1차 학교폭력의 가해학생인 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분인 ‘피해학생에 대한 서면사과’ 처분을 하였고, 1차 학교폭력을 함께 한 심○○에게 ‘조치 없음’ 결정을 하였는데, 원고에게도 위 가해학생들과 동일한 수위의 이 사건 처분을 한 것은 형평에 어긋나고 원고에게 지나치게 과중한 점, 이 사건 자치위원회가 2차 학교폭력을 고려하여 차○○, 윤○○, 최○○에게 경미한 처분을 의결한 점, 원고가 평소 학교생활을 잘 해왔고, 선도·교육이라는 가해학생에 대한 조치의 취지에 비추어 원고에게는 별도의 조치의 필요성이 낮은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 다) 양심의 자유와 인격권 침해 주의나 경고의 제재만으로도 가해학생 선도라는 학교폭력예방법의 입법목적을 달성할 수 있음에도 학교폭력예방법 제17조 제1항 제1호에서 개인의 의사에 반하여 서면사과 행위를 강제하는 ‘서면사과' 조치를 규정한 것은 헌법이 보장하는 양심의 자유와 인격권을 침해한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 자치위원회 위원 구성에 흠이 있는지 여부에 대한 판단 1) 인정사실 가) 서울**초등학교는 매년 3월 셋째 주 수요일에 학부모 전체를 대상으로 하는 학부모 총회를 개최해 왔는데, 전체 학부모가 한자리에 모일 공간이 여의치 않아 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 전체 학급과 관련된 사항을 논의하는 방식으로 학부모 총회가 진행되어 왔다. 나) 학부모 총회에 참석한 학부모들은 각 학급에서 담임교사의 안내에 따라 학급대표 2명을 선출하였고, 선출된 학급대표들은 학년별로 학년부장 교실에 모여 학년 대표 1명을 선출하였다. 다) 학부모 임원회의는 위와 같이 선출된 학년대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명을 합하여 총 11명으로 구성된다. 라) 피고는 2014. 4. 30. 가정통신문을 통해 6명의 자치위원회 학부모대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2014. 5. 9.까지 담임교사에게 위촉희망서를 제출해 줄 것을 안내하였고, 6명의 학부모(김○○, 허○○, 이◉◉, 김○○, 김◈◈, 신○○)가 학부모대표 위촉희망서를 제출하였다. 마) 2014. 5. 21. 교장실에서 위 11명의 학부모 임원 중 8명이 참석한 가운데 학부모 임원회의가 개최되었고, 참석한 8명의 임원은 위촉희망서를 제출한 6명을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 선출하는 데 대한 동의서를 작성하였다. 그 후 피고는 위 6명을 임기 2년의 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘1차 학부모 대표 위촉’이라 한다). 바) 그 후 피고는 2015. 3. 11. 가정통신문을 통해 같은 달 18일 2015학년도 학부모 총회를 개최한다는 통지를 하였다. 사) 이 사건 자치위원회 학부모위원이었던 김○○가 자녀의 졸업으로 학부모대표 자격을 상실하자 피고는 2015. 3. 16. 가정통신문을 통해 1명의 자치위원회 학부모 대표를 위촉하려고 하니 학부모대표를 희망하는 학부모는 2015. 3. 18.까지 담임교사에게 신청서룰 제출해 줄 것을 안내하였고, 남○○만이 신청서를 제출하였다. 아) 2015. 3. 18. 학부모 총회가 개최되었고, 교무부장 교사인 전○○은 방송을 통해 자치위원회 학부모대표를 신청한 학부모가 1명임을 알리며, 남○○을 학부모대표로 위촉하는데 이의가 있는지를 확인하였으나, 아무도 이의하지 않았다. 그 후 피고는 남○○을 이 사건 자치위원회 학부모대표로 위촉하였다(이하 ‘2차 학부모대표 위촉’이라 한다). 자) 이 사건 자치위원회는 교사 2명(교감 김●●, 생활교무부장 전○○), 변호사 1명, 경찰 1명, 학부모대표 6명으로 구성되어 있고, 2015. 11. 26. 개최된 이 사건 자치위원회에 교사 2명, 변호사 1명, 학부모대표 3명(신◈◈, 남○○, 허○○)이 참석하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 저12 내지 5, 11 내지 13, 15, 16, 19 내지 21, 23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 1차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법 제12조, 제13조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1항 제3호에 의하면 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위한 자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하여야 하고, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출한 학부모대표로 위촉하되, 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉하도록 규정하고 있다. 이 사건에서 학부모대표로 위촉된 김○○ 등 6명이 학부모전체회의에서 직접 선출되지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 이에 대하여 피고는 학부모대표회의에 해당하는 학부모 임원회의에서 김○○ 등 6명이 적법하게 선출되었다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 먼저, 자치위원회 학부모대표를 학부모대표회의에서 선출하려면 학부모전체회의에서 선출하기 곤란한 사유가 있어야 하는데, 학부모전체회의가 개최되는 기회에 아래 나)항에서 보는 것과 같은 방법으로 학부모대표를 선출하는 것이 가능할 뿐만 아니라 달리 곤란한 사유가 있었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 설령 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사정이 있었다고 하더라도 학교폭력예방법은 학부모대표회의를 학급별 대표로 구성하도록 규정하고 있는데 비하여 **초등학교의 학부모 임원회의는 학급별 대표가 아니라 학년별 대표 6명과 전교어린이회 회장단 학부모 5명으로 구성되어 있다는 점에서 학교폭력예방법이 규정하고 있는 학부모대표회의와는 그 구성원이 상이하다. 학부모 임원회의의 구성원 중 학년별 대표 6명은 학급별 대표에 의하여 선출된 학부모이기는 하나, 학교폭력예방법이 자치위원회 학부모대표의 원칙적인 선출 방법으로 학부모전체회의에서 ‘직접’ 선출할 것을 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 예외적으로 학부모대표회의에서 학부모대표를 선출하는 경우에도 학급별 대표들이 ‘직접’ 학부모대표를 선출하여야 할 것이고 학급별 대표들이 학년별 대표를 선출하여 학년별 대표에게 학부모대표 선출 권한을 다시 위임하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 나아가 학부모 임원회의의 구성원으로 되어 있는 전교어린이회 회장단 학부모 5명은 학급별 대표가 아님이 명백하다. 따라서 **초등학교의 학부모 임원회의는 학교폭력예방법에서 말하는 학부모 대표회의로 볼 수 없고, 달리 학부모 임원회의가 학부모대표를 선출할 권한을 가진다고 볼 만한 자료도 없으므로, 학부모 임원회의에서 선출된 김○○ 등 6명은 적법하게 선출된 학부모대표라고 볼 수 없다. 나) 2차 학부모대표 위촉에 관하여 학교폭력예방법은 학부모전체회의에서 직접 학부모대표를 선출할 것을 요구할 뿐 선출 방법에 관하여는 특별히 제한을 두고 있지 않고, 서울**초등학교는 전체 학부모가 모여 회의를 할 만한 공간이 없어 학부모들이 각급 교실에 입실한 상태에서 방송을 통해 학부모 총회가 진행되며, 학부모대표를 희망하는 학부모들이 많지 않은 현실을 고려할 때 서울**초등학교 학부모 총회에서 학부모대표를 지원한 남○○에 대하여 학부모들로부터 이의신청을 받는 방법으로 학부모대표로 선출한 것은 학부모전체회의에서 직접 선출한 것과 다를 바 없으므로, 남○○은 학부모전체회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 볼 수 있다. 3) 소결 학교폭력예방법 상 자치위원회는 전체위원의 과반수를 학부모전체회의나 학부모대표회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 위촉하여야 하는데, 학부모대표로 위촉된 6명 중 남○○만이 적법하게 선출된 학부모대표이므로 이 사건 자치위원회는 적법하게 선출된 학부모대표로 과반수를 구성하지 못하였다. 따라서 적법하게 구성되지 않은 자치위원회가 한 결의는 위법하다. 라. 이 사건 처분의 효력 학교폭력예방법에 의하면 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대한 조치를 의결하여 학교의 장에게 요청하여야 하고, 학교의 장은 자치위원회로부터 요청받은 때로부터 14일 이내에 요청받은 조치를 해야 한다. 따라서 자치위원회의 위원 구성의 하자는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 직접적인 영향을 미치는 자치위원회 의결의 주체에 관한 것으로 그 하자의 정도가 중대하고 명백하므로 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 무효이다(한편 이러한 자치위원회의 위원 구성의 하자는 이 사건 자치위원회가 2015. 11. 9. 심○○, 차○○, 윤○○, 최○○에 대한 조치를 의결하였을 때에도 마찬가지로 존재하였을 것이라는 점을 밝혀 둔다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순욱(재판장), 박기주, 이희수

서울중앙지방법원 제36형사부 판결 【사건】 2016고합833 공인중개사법위반 【피고인】 공〇〇, 변호사 【검사】 정순신(기소), 정진용, 임세호, 강용묵(공판) 【변호인】 변호사 이상원 【판결선고】 2016. 11. 7. 【주문】 피고인은 모두 무죄. 이 사건 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 12. 14.경부터 2016. 7. 현재까지 서울 **구(**타워)에 있는 통신판매업을 목적으로 하는 ***** 주식회사의 대표로서 개업공인중개사가 아니다. 1. 무등록 중개업의 점 누구든지 중개업을 영위하려는 자는 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 강남구청에 중개사무소의 개설등록을 하지 않았다. 피고인은 2016. 5. 30. 위 ***** 주식회사 사무실에서, 권〇〇과 김〇〇가 서울 **구 ***아파트 〇〇〇동 〇〇〇호를 매매 대금 11억 3,000만 원에 방〇〇과 박〇〇에게 매도하는 계약을 중개하고, 중개수수료 명목으로 매도인 측과 매수인 측으로부터 각 99만 원씩을 교부받아 개설등록 없이 중 개업을 영위하였다. 2. 유사명칭 사용의 점 개업공인중개사가 아닌 자는 “공인중개사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2015, 12. 14.경부터 현재까지 위 주식회사 홈폐이지(www.trusthome.co.kr)와 네이버 블로그(blog.naver.com/trustlifestyle) 및 페이스북(facebook.com/trusthome99)의 각 명칭을 “트러스트 부동산”으로 하여 개설한 후, 위 홈페이지와 블로그 및 페이스북에 ‘TRUST부동산’, ‘최고의 부동산거래 전문가’, ‘서울·분당·평촌·판교 지역 아트 집주인 1,000명 중개수수료 무료! 트러스트 부동산’ 등의 명칭을 사용하였다. 3. 중개대상물 표시·광고의 점 개업공인중개사가 아닌 자는 중개대상물에 대한 표시·광고를 하여서는 아니된다. 피고인은 2016, 7. 7. 위 주식회사 홈페이지에, 매물 의뢰를 받은 아파트에 대하여 ‘***힐즈 ***동 서울 **구 **동’제목 하에, ｢희망가격 매매 12억 원, 공급면적 131㎡(40평), 건물종류 아파트, 공급/전용면적 130.93/101.94㎡(39.6평), 해당층/총 층 고충/15층, 내부구조 단층, 4bay, 방향 동남, 외부형태 판상형, 해당동 607동, 방수/욕실수 4개/2개, 발코니 확장, 현관구조 계단식』등과 주변교통, 아파트 단지 정보 및 아파트 외부 사진 및 위치 지도 등을 게시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울, 경기지역에 매매, 전세 및 월세 부동산 등 총 801개를 위와 같은 방법으로 홈페이지에 게시함으로써 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 하였다. 2. 판단 가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 1) 무등록 중개업의 점에 관하여, 피고인이 매도인과 매수인 측으로부터 각 99만 원을 교부받은 사실은 맞지만 이는 법률자문료로 받은 것일 뿐이고, 중개업을 영위한 것이 아니다. 2) 유사명칭 사용의 점에 관하여, ‘부동산’이라는 용어를 사용한 것이 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 것으로 볼 수 없다. 3) 중개대상물 표시·광고의 점에 관하여, 피고인이 부동산중개업을 한 것이 아니기 때문에, 피고인이 매도, 매수, 임대, 임차하고자 하는 사람의 정보를 홈페이지에 게재하였다 하더라도 이를 중개대상물에 대한 표시·광고로 볼 수 없다. 나. 판단 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 돈다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13416 판결 등 참조), 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공인중개사법 제2조 제3호에 규정된 바와 같이 ‘다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업’으로 행하였다거나 그와 같은 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시·광고를 하였다는 점 및 “공인중개사사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 단정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 한다. 배심원 평결 결과(배심원 7명) 1. 유·무죄에 대한 평결 가. 무등록 중개업으로 인한 공인중개사법위반의 점 - 무죄 - 다수결(무죄 4명, 유죄 3명) 나. 유사명칭 사용으로 인한 공인중개사법위반의 점 - 무죄 - 다수결(무죄 4명, 유죄 3명) 다. 중개대상물 표시·광고로 인한 공인중개사법위반의 점 - 무죄 - 다수결(무죄 4명, 유죄 3명) 2. 다수결에 의해 무죄평결이 이루어졌으므로, 양형에 대한 평의를 거치지 아니함 이상의 이유로 피고인의 희망에 따라 배심원이 참여한 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 나상용(재판장), 김종복, 이창경

서울행정법원 제7부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사건】 2016구합2762 변호사징계결정 무효확인둥 【원고】 박AA 【피고】 법무부 변호사징계위원회 【변론종결】 2016. 9. 29. 【판결선고】 2016, 11. 10. 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고가 2015. 12. 24. 원고에 대하여 한 과태료 300만 원 징계결정은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2015. 12. 24. 원고에 대하여 한 과태료 300만 원 징계결정을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 법조윤리협의회는 2014. 8. 20. 대한변호사협회의 장(이하 ‘대한변호사협회장’이라 한다)에게 아래와 같은 사유(이하 ‘이 사건 징계혐의사실’이라 한다)로 징계혐의자에 대한 징계개시를 신청하였다. 징계형의자(원고)는 서울지방변호사회 소속 변호사로 2012년 상반기 1건, 2012년 하반기 106건, 2013년 상반기 31건 합계 138건의 사건을 수임하여 경유증표를 사용하였음에도 7일 이내에 서울지방변호사회 홈페이지 경유업무프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)에 입력하지 아니하여 서울지방변호사회가 법조윤리협의회에 제출한 2012년 상반기, 2012년 하반기, 2013년 상반기 특정변호사 명단에 징계혐의자가 누락되게 하였다. 나. 대한변호사협회장은 2015. 2. 16. 이 사건 징계혐의사실이 징계사유에 해당하지 않는다고 보아 법조윤리협의회의 징계개시신청을 기각하였는데, 법조윤리협의회는 이에 불복하여 2015. 3. 5. 대한변호사협회 변호사징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’라 한다)에 변호사법 제97조의5 제1항에 따라 이의신청을 하였다. 이에 대하여 변협징계위 원회는 2015. 5. 11. 위 이의신청을 기각하였는데, 법조윤리협의회는 2015. 6. 26. 피고에게 변호사법 제100조 제1항에 따라 이의신청을 하였다. 다. 피고는 2015. 7. 2. 변협징계위원회의 이의신청기각결정을 취소하고 이 사건 징계혐의사실에 대하여 징계절차를 개시하였다. 라. 피고는 2015. 12. 24. 이 사건 징계혐의사실이 변호사법 제24조 제1항, 제25조, 제29조, 대한변호사협회칙 제9조 제1항, 제42조, 변호사윤리장전 중 윤리규약 제3조, 제5조, 제8조 제4항, 서울지방변호사회 회칙과 제12조 제1항, 제5항, 서울지방변호사회 수임사건 경유업무 운영지침(이하 ‘경유업무지침’이라 한다) 제7조 제2항 등에 위반된다면서, 원고에 대하여 과태료 300만 원을 부과하는 징계결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하여 무효이거나 취소되어야 한다. 1) 처분사유의 부존재 원고가 경유증표 사용 후 7일 이내에 이 사건 프로그램에 경유증표 사용내역을 입력하지 않은 사실은 있다. 그런데 위 사항을 규정한 경유업무지침은 상위 법령인 변호사법 등으로부터 수권을 받은 바 없이 제정되었기 때문에 이는 대외적 구속력이 없는 규정으로 원고에 대한 징계 근거 규정이 될 수 없다. 이와 같은 사유로 원고를 규율하는 경유제도에 관한 규정이 존재하지 않기 때문에 원고는 경유증표를 구입하는 것으로 경유제도를 준수할 수밖에 없었다. 따라서 원고가 경유제도를 위반하지 않았고, 같은 이유로 품위유지의무 역시 위반한 바 없다. 2) 재량권 일탈·남용 설령 이 사건 처분사유가 존재하더라도, 이 사건 징계혐의사실은 원고의 사무직원이 행한 단순 부주의로 발생한 점, 원고가 특정변호사 명단에서 누락되고자 고의로 이를 행한 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 처분사유의 존재 여부에 관한 판단 1) 변호사법상의 경유제도 도입 경위 등 변호인선임서 또는 위임장 등을 법원 등에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 절차는 1980년대 중반 지방변호사회의 자치입법인 회칙에 도입된 것으로부터 시작되었다. 이는 변호사 아닌 자가 그 자격을 사칭하여 수임료를 받고 변론을 하더라도 당사자, 해당 국가기관이 이를 확인하기 어렵다는 문제를 해결하고, 수임 사건 수에 비례하여 회원변호사의 능력에 맞게 지방변호사회의 재정에 기여하도록 하기 위하여 도입한 것이다. 그런데 지방변호사회를 통한 소속 변호사의 감독강화, 사건수임의 투명화를 바탕으로 변호사에 대한 국민의 신뢰를 증진하기 위한 목적으로 2000. 1. 28. 법률 제 6207호로 전부 개정된 변호사법에서 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유제도(제29조)가 규정되면서, 기존의 회칙상 경유제도가 법률상 경유제도로 전환되었다. 2) 경유제도의 내용 변호사법 제29조는 변호사로 하여금 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하되(본문). 예외적으로 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에 한하여 경유확인서를 지체없이 사후에 제출하도록 하여(단서), 사전경유제도를 원칙으로 한다. 다만 변호사 또는 소속 직원이 공공기관에 변호인선임서 등을 제출할 때마다 직접 소속 지방변호사회(경유장소)를 방문하여 사건번호, 사건명, 변호인, 위임인, 수임일 등 사건에 관한 기본적인 사항을 작성하도록 하는 사전경유제도가 변호사의 직업수행에 불편을 초래할 수 있다고 보아, 서울지방변호사회 등 여러 지방변호사회에서는 이 사건 프로그램을 도입하여 그 지방변호사회의 인터넷 홈페이지를 통하여 그 사용내역을 직접 입력할 수 있도록 절차를 개선·운영하고 있다. 이에 따라 서울지방변호사회는 변호사법 제29조 본문에서 정한 사전경유제도의 방법을 구체화하면서 경유 기한을 확대하는 취지로, 경유업무지침 제7조 제1항, 제2항에서 경유사건의 소송위임장, 변호인선임서에 미리 구입한 경유증표를 부착하여 법원 등에 제출하되, 그 사용일로부터 7일 이내에 그 사용내역을 이 사건 프로그램에 입력·신고함으로써 변호사법 제29조 본문에서 정한 경유를 갈음한 것으로 규정하였다(변호사법 제65조, 제66조 제5호 등에 따라 서울지방변호사회에서는 회원들에 대한 자치법규인 회칙, 규정을 제정할 수 있는 권한이 있고, 그에 따른 경유업무지침 제7조 제1항, 제2항은 변호사법 제29조의 경유제도에 관한 수범자의 의무를 방식면에서 다소 경감한 것으로, 그 의무를 강화하거나 변호사법 제29조의 적용을 배제하기로 한 규정은 아니기 때문에, 변호사법 제29조에서 경유제도에 대한 구체적인 방법 등을 서울변호사회 회칙 등으로 위임하지 않았다고 하여 경유업무지침 제7조 제1항, 제2항이 원고 와 같은 서울지방변호사회의 회원에게 구속력이 없는 것이 아니다). 따라서 서울지방변호사회 소속 변호사의 경우, 변호사법 제29조에 따라 변호인 선임서 등을 공공기관에 제출하기에 앞서 사건번호, 사건명, 변호인, 위임인, 수임일 등 사건에 관한 기본적인 사항이 기재된 변호인선임서 등을 서울지방변호사회에 제시하여 경유증표를 구매하거나 경유업무지침 제7조 제1항, 제2항에 따라 서울지방변호사회로부터 미리 구입한 경유증표를 부착한 변호인선임서 등을 공공기관에 제출한 후 7일 이내에 이 사건 프로그램에 위와 같은 기본적인 사항을 입력하여야 경유제도를 준수한 것으로 평가될 수 있다. 3) 이 사건 처분사유 존재 여부 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 서울지방변호사회로부터, 특정 사건 수임에 따른 것이 아니라 불특정 여러 사건을 수임하기에 앞서 일정 수량의 경유증표를 구매한 것인 점. ② 원고가 경유증표의 구매과정에서 사건번호, 사건명, 변호인, 위임인, 수임일 등 사건에 관한 기본적인 사항을 기재한 바 없는 점(원고가 특정 사건 수임에 관하여 구매를 한 것이 아니기 때문에 그 기본적인 사항을 기재할 수조차 없었다), ③ 원고가 위와 같이 사전에 구매한 경유 증표를 변호인선임서 등에 부착하여 이를 공공기관에 제출한 다음 지체없이 그 기관에 서울지방변호사회의 경유확인서를 제출하지 않았을 뿐만 아니라, 7일 이내에 이 사건 프로그램에 경유사건의 기본적인 사항을 입력하지 않은 점, ④ 위와 같이 원고가 사전에 구매한 경유증표만을 부착하여 변호인선임서 등을 제출한 사건이 2012년 상반기부터 2013년 하반기까지 총 138건에 이르는 점 등에다가 앞에서 본 변호사법상의 경유제도 도입 경위와 규정 내용을 종합하여 보면, 원고가 경유사건 138건과 관련하여 변호사법, 서울지방변호사회 회칙 등에서 규정한 경유제도를 준수하지 않았다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 라. 재량권 일탈·남용에 관한 판단 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 고도의 전문성과 사회적 책임이 요구되는 변호사 업무의 성격과 경유제도의 입법 취지, 목적 등에 비추어 볼 때, 138건의 경유제도 위반이라는 이 사건 징계혐의사실의 위법 정도가 상당한 점, ② 경유제도가 제역할을 하지 못할 경우 변호사의 수임비리를 방지하기 위한 목적에서 입법화된 특정변호사의 수임 자료 등 제출제도(변호사법 제89조의 5 참조)가 껍데기만 남게 될 수도 있는 점(원고가 위 138건에 관한 경유의무를 모두 이행하였다면, 원고는 변호사법 제89조의5 제1항에 따른 특정변호사에 해당하였을 가능성이 크다), ③ 이 사건 징계혐의사실은 변호사법 제91조 제2항 각 호에 모두 해당한다고 볼 수 있는 점, ④ 변호사법 제90조에서 규정한 징계의 종류(영구제명, 제명, 3년 이하의 정직, 3천만 원 이하의 과태료, 견책)를 고려할 때, 과태료 300만 원은 무거운 징계에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 원고의 주위적, 예비적 청구 모두 이유 없어 이를 모두 기각한다. 판사 이진만(재판장), 송병훈, 송종환

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2014고정4852 무고 【피고인】 김AA, 무직 【검사】 이경식(기소), 신지원(공판) 【변호인】 변호사 임●● 【판결선고】 2015. 5. 18. 【주문】 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 범죄사실 피고인은 변호사 전●●에게 상속재산반환청구 등 약 3~4건의 소송 사건을 위인하였으나, 상속재산반환청구 소송에서 패소를 하고 나머지 소송에서도 변호사 전●●가 불성실하게 수임 업무를 하고 있다고 생각하여 변호사 전●●로 하여금 징계를받도록 진정하려고 마음먹었다. 피고인은 2013. 6. 28.경 변호사 임●●로 하여금 ‘의뢰인(피고인)이 변호사 전●●에게 상속재산반환청구 소송 등을 위임하면서, 전●●로부터 계속하여 추가비용을 요구받아, 비용 부담에 대하여 곤란하다고 하자, 전●●는 5,000만 원을 빌려주는 대신 2개월 이자로 5,000만 원을 요구하였으니, 전●●를 징계하여 달라’는 취지의 진정서를 작성하게 한 후, 서울 **구에 있는 서울지방변호사회에 우편으로 위 진정서를 제출하였다. 그러나 사실 전●●는 피고인에게 5,000만 원을 빌려주겠다고 한 사실도 없고, 오히려 피고인이 전●●에게 ‘나에게 5,000만 원을 빌려주면 2개월 이자로 고액의 이자1)를 주겠다’는 제의를 하였으나, 전●●가 이를 거절한 적이 있다. [각주1] 증인 전●●의 법정진술 등에 의하면, 피고인이 제시하였다는 위 고약의 이자가 5,000만 원에 달하는 액수느 ㄴ아니었던 것으로 보인다. 이와 같이 범죄사실을 고쳐 인정하더라도, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없다고 본다. 그럼에도 피고인은 전●●로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 위와 같이 서울지방변호사회에 허위 내용을 진정하여 전●●를 무고하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 전●●의 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 임●●에 대한 경찰 진술조서 중 일부 진술기재 1. 진정서, 수임계약서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제156조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사 김민정

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2015구합2697 공증재인가불허처분취소 【원고】 법무법인 장인, 공동대표자 고○○, 안○○ 【피고】 법무부장관, 소송수행자 임○○, 하○○ 【변론종결】 2015. 6. 5. 【판결선고】 2015. 6. 26. 【주문】 1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 2. 4. 원고에 대하여 한 공증재인가 불허처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2000. 8. 19. 피고로부터 공증사무소 설치인가를 받아 공증인의 직무를 수행하는 인가공증인인바, 아래 표와 같이 징계 처분을 받은 전력이 있다. 나. 원고는 피고에게 인가공증인 재인가신청을 하였으나, 피고는 2015. 2. 4. 원고에게 인가공증인 재인가 불허처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재(가지 번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 처분은 근거사유를 밝히지 않아 절차적으로 위법하다. 2) 이 사건 처분의 근거법령인 공증인법 제15조 제2항 제2호는 명확성의 원칙에 위반되므로 이 사건 처분 역시 위법하다. 3) 이 사건 처분은 이중처벌금지의 원칙에 위반되어 위법하다. 4) 피고는 내부업무지침에 불과한 “징계전력자의 공증인 임명 등 제한기준(이하 ‘이 사건 기준’이라고 한다)”에 따라 이 사건 처분을 한 점, 원고는 공증사무소를 운영하기 위해 상당한 비용을 들인 점, 원고는 15년 가까이 공증업무를 하면서 단 2차례 징계를 받은 것에 불과한 점을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어 진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012두12570 판결 참조). 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 처분을 하면서 근거 법령을 공증인법 제15조의8 및 제15조 제2항 제2호라고 기재한 사실을 알 수 있고, 위 법령들은 “직무수행의 태도·방식·결과 등이 현저히 불량하여 공증인가로서의 적절한 직무수행이 곤란한 경우”를 공증인가의 재인가 불허사유로 규정하고 있는 점을 종합하여 보면 피고가 이 사건 처분을 하면서 그 근거사유를 밝혔다고 봄이 상당하고, 원고가 불복절차로 나아가는 데에 지장이 있었다고 보이지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 헌법상 내재하는 법치국가의 원리에서 파생되는 명확성의 원칙은 국민의 자유와 권리를 제한하는 법령의 경우 그 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다는 것을 의미하는바, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그리고 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석 방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석 기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 참조). 살피건대, 공증인법 제1조는 “이 법은 공증사무의 적절성과 공정성을 확보함을 목적으로 한다”고, 같은 법 제15조 제2항 제2호는 “직무수행의 태도·방식·결과 등이 현저히 불량하여 공증인으로서의 적절한 직무수행이 곤란한 경우”라고 각 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합적으로 고려하면 공증인이 공증사무를 부적절하고 불공정하게 처리한 경우를 적절한 직무수행이 곤란한 경우라고 해석할 수 있는바 공증인 재인가 불허 처분을 함에 있어 공증인법에서 그 요건을 더욱 구체적으로 세분하고 있지 않다고 하더라도 행정청이 공증인법 제15조 제2항 제2호에 근거하여 공증인 재인가 불허 처분을 어떻게 할 것인지를 일반 국민이 충분히 예측할 수 있고, 행청정인 피고가 아무런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 피고에게 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수는 없다. 따라서 공증인법 제15조 제2항 제2호는 헌법상의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 세 번째 주장에 대한 판단 살피건대, 원고는 과태료 처분을 2회 받았는바 이는 과거의 일정한 법률위반행위에 대한 제재인 점, 이 사건 처분은 원고의 공증인가신청에 대한 거부처분으로 인가공증인의 공정하고 적절한 직무수행을 목적으로 하고 있는바, 법률위반행위에 대한 제재인 과태료 처분과는 그 목적이 다른 점 등을 고려하면 이 사건 처분이 이중처벌금지 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 네 번째 주장에 대한 판단 가) 이 사건 기준의 성질과 내용은 공증인가의 재인가처분에 관하여 행정청 내부의 재량준칙을 정한 것에 지나지 아니하므로, 이 사건 처분이 이 사건 기준에서 정한 규정에 따라 행하여졌다면 그 위법성은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부에 따라 판단할 것이다. 나) 살피건대, 갑 제4호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 인가공증의 임명 등에 대한 기준을 마련하기 위해 “징계전력자의 공증인 임명 등 제한 기준”을 제정하였고, 위 기준은 2013. 10. 1. 시행된 사실, 피고는 이 사건 처분 당시 원고를 포함하여 2회 이상의 과태료 처분을 받은 인가공증인 중 2013. 10. 1. 이후에 과태료 또는 정직 처분을 받은 인가공증인에 대하여 재인가를 불허한 사실, 원고를 포함하여 재인가를 불허받은 인가공증인 중 과태료의 액수가 원고보다 적은 법인이 3개나 있는 사실을 알 수 있다. 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면 이 사건 처분에 재량권의 일탈 또는 남용이 있다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 기준 제5, 6조는 “임기 만료 직전 5년 동안 공증〇법에 의하여 과태료 2회 이상 또는 정직 이상의 징계처분을 받는 등 직무수행의 태도, 방식, 결과 등이 현저히 불량한 경우”로써 인가공증인으로서의 적절한 직무수행이 곤란한 경우를 재인가 제한 사유로 정하고 있으므로 이 사건 처분은 이 사건 기준 제5, 6조에 따라 이루어졌다. 그렇다면, 이 사건 처분에 위법이 있는지 여부는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 비례의 원칙, 형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. ② 공증인법 제2조에 따라 공증인은 공증사무 처리에 관하여 공무원의 지위를 가지고 있는 것으로 의제하고 있는바, 이는 공증인의 업무가 공적인 영역에 매우 밀접하게 관련되어 있어 그 권한과 책임이 엄중하므로 적법한 업무 수행을 강조하는 취지로 보이므로 공증인이 관계 법령에 위배하여 업무를 수행할 경우 이에 대한 제재의 정도 또한 마찬가지로 강할 것임은 쉽게 예상할 수 있다. 또한 공정증서의 작성에 있어서 공증인이 작성한 문서를 촉탁인에게 읽어 주거나 열람하게 하여 이의가 없음을 확인하는 절차는 공정증서의 신뢰성 담보를 위하여 반드시 필요하고, 그 작성에 있어서 핵심적인 사항으로서 이러한 절차를 지키지 아니하고 공정증서를 작성하는 경우에는 이를 엄격하게 제재할 필요가 있으며, 비대면으로 작성한 공정증서는 공증인법 제3조에 따라 모두 무효이고 형법상 허위공문서작성죄가 성립하는 등 그로 인한 폐해가 상당히 크다. 그런데 원고의 비위행위는 비대면 공증이 대부분으로 위법행위의 내용과 정도가 커서 침해된 공익이 크다고 할 것이다. ③ 반면 이 사건 처분을 받더라도 원고는 공증업무를 제외한 업무를 수행하는 데 지장이 없어 폐업에 이르게 된다거나 생계유지를 위한 수단이 박탈되는 것과 같이 그 처분의 정도가 수인한도를 벗어난다고 보기도 어려워 보호되어야 할 사익이 크다고 보기 어려운바 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. ④ 피고는 2회 이상의 과태료 처분을 받은 인가공증인 중 이 사건 기준 시행일인 2013. 10. 1. 이후에 과태료 또는 정직 처분을 받은 인가공증인에 대하여 일괄적으로 재인가를 불허하였는바, 이는 이 사건 기준을 통해 피고가 징계전력자에 대한 재인가 등을 엄격하게 관리하겠다는 의사를 표명하였음에도 불구하고 재차 비위 행위에 이르렀다는 점에서 비난 가능성이 높다고 보아 이와 같이 처분한 것으로 그러한 기준 설정이 특별히 부당하다고 보기 어렵고, 재인가가 불허된 인가공증인 중에는 원고보다 징계의 정도가 약한 인가공증인도 있었던 점까지 고려하면, 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다. ⑤ 이 사건 기준은 2013. 10. 1.부터 시행되었는바, 시행일 이후 이 사건 기준에 따라 내려진 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정숙(재판장), 남성우, 김재현

서울중앙지방법원 제15민사부 판결 【사건】 2015가합548191 손해배상(기) 【원고】 1. 백○○, 2. 신○○(원고들 소송대리인 법무법인 다승, 담당변호사 김상민) 【피고】 이◇◇(소송대리인 법무법인 양헌, 담당변호사 황정희, 박형명) 【변론종결】 2016. 10. 19. 【판결선고】 2016. 11. 2. 【주문】 1. 피고는, 가. 원고 백○○에게 69,568,731 원 및 이에 대하여 2012. 9. 20.부터, 나. 원고 신○○에게 26,944,328원 및 이에 대하여 2012, 9. 27.부터 각 2016. 11. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 ① 원고 백○○에게 74,715,110원 및 이에 대하여 2012. 9. 20.부터, ② 원고 신○○에게 28,477,848원 및 이에 대하여 2012. 9. 27.부터 각 이 사건 소장 부본 송달 일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 1974. 9. 24. 의사면허를 취득한 산부인과 전문의로 2009. 9.경부터 간호조무사인 조□□와 함께 서울 영등포구 대림동 ***-* 소재 ‘▣▣의원’을 운영하기 시작하였다. 나. 조□□는 2009. 9.경부터 2012. 10.경까지 허리, 어깨, 무릎 등의 통증으로 ▣▣의원을 내원한 환자들에게 그 용태를 묻거나 엑스레이 필름을 판독하는 등의 진찰행위를 하고, 척추 등에 나타나는 불균형상태를 교정하기 위하여 손이나 기타 방법으로 통증 부위를 압박하는 이른바 ‘추나요법’이라는 교정시술을 실시함과 아울러, 주사기를 이용하여 환자들의 통증 부위에 트리암주, 하이알주, 힐로니드주, 피록시캄주, 콘락스주 등의 주사제를 투여하는 무면허의료행위를 하였는데, 2012. 4.경부터 2012. 9,경까지 조□□로부터 위 주사제를 투여 받은 총 243명의 환자들 가운데 원고들을 비롯한 61명에게서 비정형 마이코박테리아 감염(Atypical Mycobacterial Infection), 화농성 관절염(Septic Arthritis), 농양(Abscess), 염증성 관절염(Inflammatory Arthritis), 결핵균 감염(Tuberculosis Infection) 등의 집단 감염증이 발병하였다. 다. 조□□는 의료법위반 등의 혐의로 ▣▣의원에 대한 수사가 개시되자 2012. 10. 10. 경 자살하였고, 피고는 ① 조□□가 진료한 환자들을 마치 자신이 직접 진료한 것처럼 가장하여 국민건강보험공단으로부터 공단부담금 합계 57,404,390원을 편취하고(사기), ① 의료인이 아닌 조□□로 하여금 무면허의료행위를 하게 하는 한편 조□□가 진료한 환자들을 자신이 직접 진료한 것처럼 진료기록부를 허위작성하고(의료법위반), ③ 향정신성 의약품인 프로바이브주(프로포폴)를 취급하면서 그에 대한 장부를 갖추거나 그 사용기록을 다른 의약품과 구별하여 작성·비치·보전하지 아니하고(마약류관리에관한법률위반(향정)} ④ 무면허자의 의료행위를 사전에 방지하고 환자들에게 시술내용에 관한 정확한 정보를 제공하며 주사제 투여 과정에서 적절한 위생조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 의료인이 아닌 조□□로 하여금 통증 환자들에게 상담, 진찰, 교정시술, 주사제 투여 등의 의료행위를 하게 함으로써 원고들을 비롯한 환자들로 하여금 비정형 마이코박테리아 감염, 슬관절 화농성 관절염 등의 상해를 입도록 하였다는 혐의(업무상과실치상)로 2013. 5. 21. 서울남부지방법원 2013고단1478호로 공소제기 되었다. 라. 위 법원은 2013. 10. 16. 피고에 대한 위 각 공소사실 중 사기, 의료법위반, 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점을 유죄로 인정하여 징역 1년의 실형을 선고하는 한편 업무상과실치상의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였고, 위 판결은 항소심(서울남부지방법원 2013노1769호), 상고심(대법원 2014도5503호) 및 환송심(서울남부지방법원 2014노1195호)을 거쳐 2014. 12. 13. 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 26, 27호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 조□□가 피고 명의로 개설된 ▣▣의원에 간호조무사로 재직하던 중 적절한 위생조치 없이 원고들의 통증 부위에 수차례에 걸쳐 주사제를 투여한 과실로 인하여 원고들에게 비정형 마이코박테리아 감염, 양측 무릎의 화농성 관절염 등의 감염증이 발병하였으므로, 피고는 조□□의 사용자로서 조□□의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 피고와 조□□ 사이의 사용관계의 존부 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 20이다3658 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 산부인과 전문의인 피고와 간호조무사인 조□□가 2009. 9.경부터 2012. 10.경까지 ▣▣의원을 함께 운영한 사실, 조□□가 ▣▣의원을 방문한 통증 환자들에게 이른바 ‘추나요법’이라는 교정시술을 실시함과 아울러 통증 부위에 트리암주 등의 주사제를 투여하는 의료행위를 행한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 설령 피고의 주장과 같이 피고가 조□□를 실제로 지휘·감독한 사실이 없다거나 또는 ▣▣의원의 실질적인 운영자인 조□□에게 고용되어 단지 자신의 명의만을 대여한 것에 지나지 않는다고 하더라도, 객관적·규범적으로 볼 때 의사인 피고로서는 ▣▣의원에서의 의료행위와 관련하여 간호조무사인 조□□를 지휘·감독하여야 할 지위에 있으므로, 이 사건 의료사고와 관련하여 피고는 조□□의 사용자의 지위에 있다고 할 것이다. 나. 조□□의 원고들에 대한 불법행위책임의 성부 의료행위에 관하여 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 함은 물론이나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에, 손해 발생의 직접적인 원인이 의료 상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 중명한 경우에는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주사제는 체내에 직접 적용하는 의약품이고 특히 관절강 내 주사 시술의 경우 관절강 내로 균이 침투하면 화농성 관절염 등 심각한 합병증이 발병할 우려가 있으므로, 조□□로서는 원고들을 비롯한 환자들의 무릎 관절강 내로 주사제를 투여하기에 앞서 손을 깨끗이 씻고 주사부위를 충분히 소독하며 멸균 처리된 장갑을 착용하는 등 무균상태를 유지하기 위한 적절한 조치를 취하여야 하고, 주사제 투여 과정에서도 한 부위당 1개의 멸균 주사침을 사용함으로써 외부에 존재하는 병원균이 관절강 내로 침투하는 것을 방지하여야 하는 점, ② 2012. 4.경부터 2012. 9.경까지 조□□로부터 트리암주, 하이알주, 힐로니드주, 피록시캄주, 콘락스주 등의 주사제를 투여 받은 243명의 환자들 가운데 원고들을 비롯한 61명의 환자들에게서 비정형 마이코박테리아 감염, 화농성 관절염 등의 집단 감염증이 발병하였는데, 한국의 약품안전관리원, 질병관리본부, 식품의약품안전처, 서울특별시 및 영등포구로 구성된 합동조사단(이하 ‘합동조사단’이라 약칭한다)의 역학조사 결과 위 61명은 모두 조□□로부터 트리암주 주사제를 투여 받은 환자들인 것으로 판명된 점, ③ 합동조사단이 ▣▣의원에서 보관 중인 트리암주 주사제와 미개봉 상태의 일회용 주 사기 및 주사침, 주사제 제조업체인 신풍제약 주식회사에서 보관 중인 트리암주 샘플을 수거하여 무균 검사를 실시한 결과 위 각 제품들에서는 어떠한 균도 검출되지 않았으므로, 결국 ▣▣의원에서 주사제를 투여 받은 환자들의 집단 감염은 트리암주 주사제, 일회용 주사기 및 주사침 자체의 제조·유통 과정에서의 오염 때문이라기보다는 조□□가 환자들에게 트리암주 주사제를 투여하는 과정에서 그 주사 부위를 통하여 병원균1)이 침투하였기 때문이라고 볼 수밖에 없는 점, ④ 합동조사단의 현장조사 결과 조□□가 환자들에 대하여 추나요법, 주사제 투여 등의 의료행위를 시행한 물리치료실은 그 바닥에 액체가 고여 있는 등 청결도가 낮은 상태였고, 조□□가 환자들에게 투여할 주사제를 조제한 탕비실의 위생상태도 불량하였으며, 탕비실 내 냉장고에는 쓰다 남은 다수의 트리암주 주사제가 음료수와 함께 보관되어 있을 정도로 약품보관상태도 매우 불량하였던 점, ⑤ 조□□는 ▣▣의원을 내원한 환자들에게 추나요법을 실시하고 트리암주 40mg 중 20~30mg, 리도카인주 20ml 중 1ml, 생리식염수 20ml 중 1ml 가량을 혼합하여 주사제를 조제한 다음 이를 환자들의 통증 부위에 주사하는 방식으로 진료행위를 하였는데, 합동조사단의 2012. 11. 2.자 현장조사 당시 ▣▣의원 내 탕비실 냉장고에서 주사제 조제에 사용하고 남은 다수의 트리암주가 발견된 정황으로 볼 때, 조□□는 주사제 조제에 사용하고 남은 트리암주를 수일간 보관하다가 다른 환자의 주사제 조제시 이를 재사용하였던 것으로 보이므로, 주사제 잔량의 보관 및 그 이후의 주사제 조제 과정에서 병원균이 혼입되었을 가능성이 농후한 점, ⑥ 조□□는 환자들에게 추나요법을 실시하고 환자들의 피부를 직접 손으로 눌러가면서 통증 부위를 확인 한 다음 해당 부위에 주사제를 투여하였는데, 그 과정에서 1회용 장갑을 착용하거나 주사 부위를 소독하는 등의 조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 심지어는 동일한 주사기를 이용하여 여러 부위에 주사제를 수차례 투여한 사실도 있었던 것으로 보이므로, 외부 환경 중에 존재하던 병원균이 조□□의 손이나 환자의 피부에 묻은 후 주사침과 함께 환자의 피부 내로 주입되었을 가능성도 매우 높은 점, ⑦ 피고가 자신의 형사사건에서 업무상과실치상의 점에 대하여 무죄판결을 선고받았다고 하더라도, 이는 법원이 ▣▣의원에서의 집단 감염증 발병과 관련한 피고 본인의 업무상 과실에 대한 주장·증명이 부족하다고 판단하였기 때문이므로, 피고에 대한 위 무죄판결만으로 조□□의 의료과실까지 부정된다고 볼 수는 없는 점, ⑧ 합동조사단이 2012. 11. 2.자 현장조사 당시 ▣▣의원에서 수거한 의료기기 및 집기류들에 대하여 배양검사를 실시한 결과, 위 각 검체들에서 아무런 병원균이 검출되지 아니한 것은 사실이나, 이는 감염증이 집중적으로 발병한 시기인 2012. 8.~9.경으로부터 2개월 이상이 경과한 시점에서의 검사 결과에 불과하므로, 위 검체겸사 결과 역시 조□□의 의료과실을 부정할 만한 사유가 될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 조□□는 주사제의 조제, 보관 및 투여 과정에서 병원감염올 방지하기 위한 위생조치를 게을리한 의료과실이 있다고 할 것이고, 조□□의 위와 같은 의료과실 외에 원고들에게 감염증이 발병할 만한 다른 원인을 전혀 찾아볼 수 없는 이상, 원고들의 감염증 발병과 조□□의 위와 같은 의료과실 사이의 인과관계는 추정된다고 할 것이다. [각주1] 조사단이 병원균 동정을 실시한 56명의 환자들 중 29명은 비결핵성 마이코박테리아(Non Tuberculous Mycobacteria), 21명은 마이코박테리움 마실리엔스(Mycobacterium Massiliense), 6명은 마이코박테리움 압세수스(Mycobacterium Abscessus)로 각각 그 병원균이 동정되었다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 다른 의료기관의 진료를 받는 과정에서 감염증이 발병하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 조□□의 의료과실과 원고들의 감염증 발병 사이의 인과관계를 인정할 수 없다고 다투고 있으나, 원고들이 단지 다른 의료기관에서 진료를 받은 적이 있다는 사정만으로는 앞서 본 인과관계의 추정을 뒤집고 원고들의 감영증이 다른 의료기관의 진료 과정에서 발병한 것이라는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 손해배상책임의 제한 앞서 본 바와 같이 조□□의 의료과실로 인하여 원고들에게 감염증이 발병한 이상, 피고는 조□□의 사용자로서 조□□의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우, 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 당해 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액 을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여 한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다고 할 것인바(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 참조), 원고들은 조□□로부터 주사제를 투여 받기 전부터 어깨, 허리, 무릎 등의 통증을 호소하던 환자들로서, 위와 같은 기왕증이 원고들의 재산상 손해의 확대에 적지 않은 기여를 하였을 것으로 판단되는 점, 조□□로부터 트리암주 주사제를 투여 받은 243명의 환자들 중 원고들을 비롯한 61명의 환자들에게서만 집단 감염증이 발병한 것을 감안할 때 원고들의 체질적인 소인 역시 감염증 발병에 어느 정도 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 고려할 때, 손해의 공평·타당한 분담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 피고의 손해 배상책임을 70%로 제한하기로 한다. 4. 손해배상책임의 범위 나아가 피고가 원고들에게 배상하여야 할 손해배상액의 범위에 관하여 본다. 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하되, 월 미만은 평가액이 적은 쪽에 산입하고, 마지막 월 미만 및 원 미만의 금액은 각 버리는 것으로 하며, 이 사건 의료사고 당 시의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따르기로 한다. 원고들은 이 사건 의료사고 이후 다른 병원에서 입원 내지 외래로 치료받기 시작한 각 일자부터 발생하는 지연손해금 지급을 구하고 있으므로 현가 산정의 기준일은 위 날로 정한다. 가. 원고 백○○ 1) 소극적 손해 가) 인적사항 : 별지 손해배상액 계산표 중 ‘기초사항'란 기재와 같다. 나) 장해부위 및 정도 : 우측 무릎 관절의 관절구축2), 장해율 12%, 영구장해 [각주2] 관절을 구성하는 연부조직의 변성에 따라 관절의 가동성이 손상하여 가동역이 축소된 상태를 말함 다) 노동능력상실율 : 원고 백○○는 19**. **. **.생으로서 2001. 7. 31.부터 이 사건 의료사고일까지 ‘노량진농수산물납세조합’이라는 상호로 수산물 소매업을 운영한 사실이 인정되므로, 65세가 되는 날인 2020. 3. 1.까지 수산물 소매업 종사자로 가동할 수 있다고 본다(대법원 1992, 11. 24. 선고 92다38034 판결 등 참조). 따라서 원고 백○○가 이 사건 의료사고로 입원치료를 받은 기간인 2012. 9. 25.부터 2012. 10. 26.까지는 100%, 그 다음날부터 가동종료일인 2020. 3. 1.까지는 앞서 인정된 장해율인 12%로 각 산정한다. 라) 가동능력에 대한 금전적 평가 : 원고 백○○는 이 사건 의료사고가 발생한 전 해인 2011년 한 해 동안 31,261,895원(월 소득 기준 2,605,157원)의 소득을 올린 사실이 인정되는바, 위 소득 범위에서 원고 백○○가 구하는 월 2,114,988원을 기준으로 일실수입을 계산하도록 한다. 마) 계산 : 21,031,762원(별지 손해배상액 계산표의 ‘일실수입’란 기재 참조) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 10, 13호증의 각 기재, 이 법원의 서울특별시 서울의료원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전채의 취지 2) 적극적 손해 가) 기왕치료비 : 53,238.084원(= 서울아산병원 진료비 48,973,054원 + 고려대학교 의료원 구로병원 진료비 4,265,030원) 나) 기왕간병비 : 5,100,000원(= 간병인 김◆◆ 2,700,000원 + 간병인 성◆◆ 2.400,000원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15 내지 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다) 향후치료비 : 12,871,200원 이 법원의 가톨릭대학교 여의도성모병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 백○○는 이 사건 의료사고로 발생한 무릎 부위의 함몰성 흉터 제거를 위하여 2차에 걸친 반흔성형술 등을 받을 필요가 있고, 위 수술 등에는 15,500,000원의 비용이 소요될 것으로 보인다. 위 15,500,000원을 변론종결일 다음날인 2016. 10. 20. 지출한 것으로 보고 2012. 9. 20, 기준으로 현가 계산하면 12,871,200원이 된다. 라) 합계 : 71,209,284원(= 53,238,084 + 5,100,000원 + 12,871,200원) 3) 책임의 제한 가) 피고의 책임비율 : 70% 나) 책임제한 후 소극적 손해액 : 14,722,233원(= 21,031,762원 × 70%) 다) 책임제한 후 적극적 손해액 : 49,846,498원(= 71,209,284원 × 70%) 라) 합계 : 64,568,731원 4) 위자료 가) 참작사유 : 이 사건 의료사고의 발생 경위 및 결과, 원고 백○○의 나이, 장해 부위 및 정도, 조□□의 의료과실의 정도 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 나) 위자료 액수 : 5,000,000원 나. 원고 신○○ 1) 적극적 손해 가) 기왕치료비 : 22,032,640원 나) 기왕간병비 : 2,650,000원 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제20 내지 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 다) 향후치료비 : 6,666,400원 이 법원의 가톨릭대학교 여의도성모병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 신○○은 이 사건 의료사고로 발생한 무릎 부위의 함몰성 흉터제거를 위하여 2차에 걸친 반흔성형술 등을 받을 필요가 있고, 위 수술 등에는 8,000,000원의 비용이 소요될 것으로 보인다. 위 8,000,000원을 변론종결일 다음날인 2016. 10. 20. 지출한 것으로 보고 2012. 9. 27. 기준으로 현가 계산하면 6,666,400원이 된다. 라) 합계 : 31,349,040원(= 22,032,640원 + 2,650,000원 + 6,666,400원) 2) 책임의 제한 가) 피고의 책임비율 : 70% 나) 책임제한 후 적극적 손해액 : 21,944,328원(= 31,349,040원 × 70%) 3) 위자료 가) 참작사유 : 이 사건 의료사고의 발생 경위 및 결과, 원고 신○○의 나이, 장해 부위 및 정도, 조□□의 의료과실의 정도 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 나) 위자료 액수 : 5,000,000원 다. 소결론 따라서 피고는 사용자책임에 따른 손해배상으로서 ① 원고 백○○에게 69,568,731 원(= 재산상 손해액 64,568,731원 + 위자료 5,000,000원) 및 이에 대하여 각 주사 투여일 이후로서 원고 백○○가 구하는 2012. 9. 20.부터, ② 원고 신○○에게 26,944,328원(= 재산상 손해액 21,944,328원 + 위자료 5,000,000원) 및 이에 대하여 각 주사 투여일 이후로서 원고 신○○이 구하는 2012. 9. 27.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2016. 11. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김종원(재판장), 조윤정, 윤재필

서울고등법원 제32민사부 판결 【사건】2016나2013008 회원지위확인 【원고, 항소인】 이AA, 소송대리인 법무법인 동안,담당변호사 조동환 【피고, 피항소인】대한변호사협회, 대표자 회장 하○○, 소송대리인 변호사 장윤정 【제1심판결】서울중앙지방법원 2016. 2. 5. 선고 2015가합530985 판결 【변론종결】2016. 9. 28. 【판결선고】2016. 10. 19. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고가 피고의 회원임을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 1991. 10. 22. 제33회 사법시험에 합격하여 1994. 2. 28. 사법연수원을 제23기로 수료하였고, 1997, 2. 27. 서울지방법원 남부지원 판사로 임관한 후 2013. 6. 24. 창원지방법원 부장판사로 재직하다가 퇴직하였다. 2) 피고는 변호사법 제78조에 의하여 설립되어 같은 법 제7조 등에 따라 변호사의 등록에 관한 업무를 수행하는 법인이다. 나. 원고에 대한 징계처분 1) 성균관대학교 교수이던 김BB는 2005. 3. 3. 학교법인 성균관대학을 상대로 교수지위확인의 소를 제기하였으나(서울중앙지방법원 2005가합17421호), 2005. 9. 21. 패소하여 같은 날 항소를 제기하였다(서울고등법원 2005나84701호), 위 항소 사건의 주심판사는 원고이고, 재판장은 박CC였다. 항소심은 2007. 1. 12. 항소기각 판결을 선고하였고, 김BB는 2007. 1. 24. 대법원 2007다9009호로 상고하였으나 2008. 2. 1. 상고 기각 판결을 선고받았다. 2) 위 항소심 판결이 선고된 직후, 김BB는 결과에 불만을 품고 석궁을 소지한 채 박CC의 집을 찾아가 박CC에게 상해를 가하였고, 그로 인하여 형사처벌을 받았다. 위 형사사건은 2012년 ‘부러진 화살’이라는 제목으로 영화의 소재가 되었다. 3) 위 영화가 개봉하고 김BB에 대한 민사사건과 형사사건이 재조명되자, 원고는 2012. 1. 25. 법원 내부통신망에 ‘법원가족들께 말씀 올립니다’라는 제목으로 민사사건의 항소심 판결 합의 내용을 게시하였다. 위 게시글 중 주요한 내용은 다음과 같다. 4) 대법원 법관징계위원회는 2012. 2. 13. 합의 내용에 관한 게시글 작성행위는 법원조직법 제65조를1)위반한 것이라는 이유로 원고를 정직 6개월의 징계에 처하였다(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다). [각주1] 법원조직법 제65조(합의의 비공개) 상판의 함의는 공개하지 아니한다. 다. 원고에 대한 형사처벌 원고는 2013. 9.경 아파트 위층 거주자와 층간소음 문제로 다룬 후 주차되어 있던 위층 거주자 소유의 차량을 손괴하여 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받은 사실이 있고, 이에 대해 원고는 정식재판을 청구하지 아니하여 위 약식명령은 그대로 확정되었다. 라. 원고의 변호사등록신청 1) 원고는 퇴직 이후인 2014. 2. 10. 서울지방변호사회를 통하여 피고에게 변호사등록을 신청하였다(이하 ‘이 사건 등록신청’이라 한다). 서울지방변호사회는 2014. 3. 6. 원고의 변호사 등록신청이 부당하다는 의견서를 첨부하여 피고에게 신청서류를 송부하였고, 피고는 같은 날 원고의 변호사등록신청서를 접수하였다, 2) 피고 협회장은 원고의 징계처분 및 형사처벌 사항은 구 변호사법(2014. 5. 20. 법률 제12589호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제4호에서 정한 변호사등록거부사유에 해당한다는 이유로 변호사법 제9조 제2항에 따라 원고의 변호사자격 등록거부 안건을 피고 등록심사위원회에 회부하였다. 마. 원고에 대한 등록거부결정 피고 등록심사위원회는 2014. 4. 16. 원고가 징계처분을 받은 것으로 인하여 구 변호사법 제8조 제1항 제4호 및 변호사등록규칙 제12조 제1항 제5호의 “공무원으로 재직 중 징계처분을 받은 사실이 있거나 직무에 관한 위법행위로 퇴직한 자”에 해당하고, 변호사 업무는 고도의 비밀유지의무가 요구되는 점, 원고가 판사로서 재직 중의 직무상 범죄는 아니지만 형사처벌을 받은 점 등을 종합하여 변호사법 제8조 제1항 제4호 및 변호사등록규칙 제12조 제1항 제5호 후단의 “변호사의 직무를 수행함이 현저히 부적당하다고 인정되는 자”에 해당한다는 이유로 참석위원 9인 중 5인의 찬성(등록거부), 4인의 반대(등록)로 등록거부를 가결하였다(이하 ‘이 사건 등록거부결정’이라 한다). 바. 법무부장관에 대한 이의신청과 이의신청기각결정 원고는 법무부장관에게 이 사건 등록거부결정에 대한 이의신청을 하였으나, 법무부장관은 2014. 9. 26. 다음과 같은 이유로 원고의 이의신청을 기각하였다. 법무부장관의 이의신청기각결정 요지는 다음과 같다. 사. 그 이후의 사정 1) 이 사건 등록거부결정과 관련된 구 변호사법 제8조의 내용은 다음과 같다. 2) 위 조항은 2014. 5. 20. 다음과 같이 개정되었다. 3) 위 변호사법 규정에 의하면, 원고는 개정법의 시행 전에 징계처분을 받아 변호사 등록이 거부되었기 때문에 그 이후의 절차도 구 변호사법 규정이 적용된다 할 것이고, 구 변호사법에는 개정법과 같이 등록거부 시 등록금지기간을 명시하도록 하는 규정은 없지만 구 변호사법 제8조 제1항 제5호 등에 비추어 등록이 거부된 뒤 2년이 지나면 변호사등록신청을 할 수 있도록 하였다. 그런데도 원고는 당심 변론종결일까지 변호사등록신청을 하지 않고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 11호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론의 전 취지 2. 본안전항변에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 이유 가운데 제5면 제7행부터 제15행까지의 기재 부분을 삭제하는 이외에는 제1심판결문의 제2항 본안전항변에 대한 판단 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 이 사건 등록거부결정이 무효인지 여부 가. 원고의 주장 1) 원고가 김BB의 민사사건에 관하여 합의 내용을 공개한 것은 사법신뢰를 회복하기 위한 것으로서 공익성이 존재하므로 구 변호사법 제8조 제1항 제4호 소정의 ‘변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당’한 경우라고 볼 수 없다. 또한 위 조항의 해석상 형사처벌을 받은 전력을 근거로 변호사등록을 거부하기 위해서는 형사소추 또는 징계처분이 변호사의 직무 수행에 현저히 부적당하다는 인과관계가 있어야 하는데, 원고에 대한 형사처벌과 변호사 업무수행능력은 상관이 없음이 명백하므로, 이러한 사정을 들어 원고의 변호사등록을 거부한 것은 무효이다. 2) 원고가 피고에게 제출하기 위하여 2014. 2. 17. 서울지방변호사회(이하 ‘서울변회’라 한다)에 교부하였던 자료는 심사기일 10일 전인 2014. 4. 7.에서야 서울변회를 경유하여 피고에게 송부되었고, 피고는 그 다음날인 2014. 4. 8. 이를 심사위원에게 송달하였다. 이와 같이 원고에 대한 자료가 뒤늦게 송달된 탓에, 원고에 대한 등록거부안은 제대로 심리되지 못하였으므로, 이 사건 등록거부결정은 절차적으로도 위법하여 무효이다. 나. 판단 1) 실질적 무효 사유가 있는지 여부 원고는 앞에서 본 바와 같이 새로이 변호사등록신청을 할 수 있다고 보임에도 이를 하지 않은 채 이 사건 등록거부결정만을 다투고 있고, 더구나 행정소송을 통하여 이 사건 등록거부결정의 취소를 구하는 것이 아니라 이 사건 등록거부결정이 무효임을 전제로 피고 회원 지위 확인을 구하고 있으므로, 이 사건 등록거부결정에 무효 사유가 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 구 변호사법 제8조 제1항 제4호는 “공무원 재직 중의 직무에 관한 위법행위로 인하여 형사소추 또는 징계처분(파면 및 해임은 제외한다)을 받거나 퇴직한 자로서 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자”에 해당하면 피고는 등록심사위원회의 의결을 거쳐서 등록을 거부할 수 있게 되어 있다. 위 법률조항의 문언의 해석상 형사소추 또는 징계처분과 변호사 직무수행능력 사이의 인과관계를 요구하는 것으로 볼 수는 없고, 오히려 당사자의 형사소추 또는 징계 처분의 경위, 형사소추 또는 징계처분의 시기, 내용, 경과 등을 종합하여 변호사로서의 적격성을 판단하는 데 있어서 등록심사위원회의 재량을 인정하는 조문으로 해석하는 것이 상당하다. 그런데 앞에서 본 기초사실에 의하면 원고가 재판과 관련된 합의 내용을 공개함으로써 6개월의 정직처분을 받은 사실, 재물손괴죄로 형사처벌을 받은 사실 및 원고의 변호사등록신청에 대해 위원회 9인의 의견은 5(등록거부):4(등록)로 나뉘어 결론적으로 원고에 대한 변호사등록이 거부되었던 사실이 각 인정된다. 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며(변호사법 제1조 제1항), 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는(같은 조 제2항) 공공성을 지닌 법률전문직으로서(제2조), 다른 전문직에 비하여도 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있다. 따라서 만약 일정한 형을 선고받거나 변호사법에 따라 징계, 제명 등을 당하면 변호사자격 결격사유에 해당하게 되고(제5조), 품위유지(제24조), 비밀유지(제26조), 공익활동(제27조), 독직금지행위(제33조) 등의 각종 의무가 부과된다. 이러한 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고는 재판의 합의 내용을 공개하여 정직 6개월의 징계처분을 받았으므로 변호사법 제8조 제1항 제4호에서 말하는 재직 중의 직무에 관한 위법행위로 인하여 징계처분을 받은 경우에 해당함이 명백하고, 그 밖에 징계대상 행위의 내용이나 원고의 형사처벌 내용 등을 참작하여 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 판단한 것이 원고가 주장하듯이 사유가 없음에도 이 사건 등록거부결정을 한 것으로 보기는 어려우며, 달리 이 사건 등록거부결정에 중대하거나 명백한 하자가 있음을 인정할 자료도 없다. 2) 절차적 무효 사유가 있는지 여부 갑 제11, 12호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체에 취지에 의하면 원고는 2014. 2. 중순경 등록심사에 참고할 자료로 진술서 등(갑 제11호증, 이하 ‘이 사건 참고자료’라 한다)을 서울변회에 제출한 사실, 이 사건 참고자료는 등록심사를 위하여 필수적으로 제출되어야 하는 서류는 아닌 사실, 서울변회는 2014. 4. 7. 피고에게 이 사건 참고자료를 송부한 사실, 피고는 2014. 4. 8. 등록심사위원들에게 송부한 사실, 원고에 대한 등록심사위원회는 2014. 4. 16. 오전 11:30에 개최된 사실, 원고는 위 등록심사위원회에 참여하여 진술한 사실이 각 인정된다. 그리고 위 인정사실 등에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 심사위원들은 적어도 이 사건 등록심사위원회가 개최되기 8일 전에 원고에 대한 자료를 송부받아 검토할 시간이 있었던 점, 등록심사위원회는 원고에게 구 변호사법 제11조 제3항에 따라 원고에게 위원회에 출석하여 의견을 진술하고 자료를 제출한 기회를 주었으며, 원고는 직접 위원회에 참석하여 의견을 밝힌 점 등을 종합하여 볼 때, 원고의 방어권 행사를 위한 절차적 권리가 중대하고 명백하게 침해되어 무효라고 보기도 어렵다. 다. 소결론 따라서 이 사건 등록거부결정에 원고가 주장하는 바와 같은 무효 사유가 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구를 배척한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박형남(재판장), 이정희, 이민영