헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1217 기소유예처분취소 【청구인】 김AA, 대리인 법무법인 만아, 담당변호사 정필재 【피청구인】 서울중앙지방검찰청 검사 【선고일】 2019. 5. 30. 【주문】 피청구인이 2017. 8. 22. 서울중앙지방검찰청 2017년 형제53568호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2017. 8. 22. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2017년 형제53568호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았다. 피의사실의 요지는 다음과 같다. “청구인은 의사로, 서울 ○○구 소재 ○○의원(이하 ‘청구인 병원’이라 한다) 개설자이다. 누구든지 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 영리를 목적으로, 2017. 2. 초순경 위 의원 1층 엘리베이터 앞 입간판에 “지인을 소개시켜주신 ○○인(기존 환자)에게는 30만 원 상당의 ○○ 상품권(이하 ‘이 사건 상품권’이라 한다)을 드립니다.”라는 포스터(이하 ‘이 사건 입간판 포스터’라 한다)를 같은 해 3. 16.까지 게시하여 불특정 다수인을 상대로 환자를 유인하는 행위를 하였다.” 나. 청구인은 2017. 11. 3. 이 사건 기소유예처분이 자신의 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 청구인이 이 사건 입간판 포스터에 게시한 내용은 지인을 소개한 기존 환자에게 검사나 치료를 1회 더 받을 수 있는 혜택을 준다는 것에 불과하여 불특정 다수를 대상으로 영리를 목적으로 환자를 소개·알선 또는 유인할 것을 결의하게 할 정도는 아니다. 또한, 청구인 병원에서 비급여 진료 혜택을 1회 받을 수 있는 상품권을 제공하는 것이 의료법 제27조 제3항에서 말하는 본인부담금 할인행위 또는 금품 제공행위에 해당하거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다. 설령 청구인의 행위가 환자 유인행위의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 이 사건 상품권의 발행 취지 및 교부 대상, 상품권의 경제적 가치, 입간판 포스터의 게시 장소 및 내용, 실제 사용 빈도 등에 비추어 이 사건 입간판 포스터 게시 행위는 정당행위에 해당한다. 3. 판단 가. 쟁점 이 사건 기소유예처분의 범죄사실은 의료인인 청구인이 청구인 병원을 지인에게 소개하는 자에게 이 사건 상품권을 교부하겠다는 취지의 이 사건 입간판 포스터를 게시함으로써 의료법 제27조 제3항을 위반하여 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하는 행위를 하였다는 것이다. 청구인이 이와 같은 입간판 포스터를 게시한 행위는 환자를 유치하기 위한 일종의 의료광고행위인데, 그것을 의료법 제27조 제3항이 금지하는 환자 유인행위에 해당한다고 볼 수 있는지 문제된다. 나. 판단 (1) 의료법 제27조 제3항에 해당하는 행위 의료법 제27조 제3항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 사람의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지이기는 하다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1765 판결 참조). 그러나 환자 유인행위에 관한 위 조항의 입법취지와 관련 법익, 의료광고 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료기관·의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그것이 의료법 제27조 제3항에서 명문으로 금지하는 개별적 행위 유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한, 의료법 제27조 제3항의 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개, 알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등 참조). (2) 청구인의 행위가 의료법 제27조 제3항이 명문으로 금지하는 개별적 행위 유형에 준하는 것으로 평가될 수 있는지 여부 의료법 제27조 제3항이 명문으로 금지하고 있는 행위는 ‘국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위, 금품 등을 제공하는 행위, 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위’이다. 이 사건의 경우, 위와 같은 내용의 입간판 포스터를 게시한 행위가 본인부담금 면제 또는 할인 행위 또는 금품 등 제공의 행위 유형에 준하는 것으로 평가될 수 있는지가 문제된다. 먼저, 기록에 의하면 이 사건 상품권은 청구인 병원에서 비급여 진료에 해당하는 체형검사, 도수치료 등을 1회 받을 수 있도록 하는 것을 내용으로 하는데, 비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 행위는 ‘국민건강보험법 또는 의료급여법의 규정에 의한 본인부담금을 할인하는 행위’에 해당하지 않는다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마55, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10542 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6527 판결 등 참조). 국민건강보험법 및 의료급여법에 의한 급여대상이 아닌 진료비로서 의료인이 스스로 그 금액을 자유롭게 정하고 환자 본인이 이를 전액 부담하도록 되어 있는 진료비까지 위 규정상 ‘본인부담금’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 지나치게 확장 해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없기 때문이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10542 판결 참조). 따라서 이러한 비급여 진료를 받을 수 있도록 하는 권리를 제공하겠다는 내용의 광고는 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위에 준하는 행위로 볼 수 없다. 또한 의료법 제27조 제3항에서 금지하고 있는 ‘금품 제공’은 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도할 만한 경제적 이익이 있는 것으로서 이를 허용할 경우 의료시장의 질서를 해할 우려가 있는 것으로 한정하여야 하는데(헌재 2016. 7. 28. 2016헌마176 참조), 앞서 살핀 바와 같이 청구인이 환자들에게 이 사건 상품권을 제공하는 것의 실질은 청구인 병원에서 비급여 진료비를 할인 내지 면제하여 주는 것에 불과하고, 위 상품권을 환가하거나 유통시키는 등 이를 본래의 목적 외에 다른 용도로 활용하는 것이 용이한 것으로 보이지 아니하며, 이 사건 상품권이 청구인 병원에서 사용되는 것 외에 달리 독립된 경제적 가치가 있는지에 관한 수사도 이루어진 바가 없다. 이에 더하여 비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 행위가 환자 유인행위에 해당하지 않는다는 취지의 앞서 살핀 결정례 및 판결례에 비추어 보면, 비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 것을 내용으로 하는 이 사건 상품권을 제공하겠다는 취지의 입간판 포스터를 게시한 행위는 의료법 제27조 제3항이 금지하는 금품 등 제공 행위에 준하는 행위라고도 단정하기 어렵다. (3) 청구인의 행위가 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인지 여부 이 사건 입간판 포스터의 내용은 지인을 소개한 기존 환자에게 이 사건 상품권을 제공하겠다는 것이고, 기록에 의하면 청구인 병원은 5층 빌딩의 1, 2, 4층을 임차하여 사용하고 있고 이 사건 입간판 포스터는 사실상 병원을 방문한 환자들만이 볼 수 있는 위 건물 1층 엘리베이터 앞에 게시되었다. 또한 위 포스터가 게시된 기간은 약 1달 반(2017. 2. 초순경부터 2017. 3. 16.까지)에 불과하고, 이 사건 상품권은 청구인 병원에서만 사용할 수 있으며, 비급여 진료 혜택을 1회 받는 것 외에 다른 용도로는 사용할 수 없다. 더군다나 청구인 병원은 체형 교정을 전문으로 하는 곳으로, 일반적으로 체형 검사 후 문제가 있다는 진단을 받으면 추후 계속적인 치료를 받아야 한다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 이와 같은 청구인의 행위가 의료시장 질서를 현저하게 해칠 정도에 이르는 것이라고 단정하기도 어렵다. 다. 소결 따라서 피청구인으로서는, 환자를 소개하는 기존 환자를 상대로 비급여 진료 혜택을 받을 수 있는 상품권을 제공하겠다는 내용의 이 사건 입간판 포스터를 게시하는 행위가 비급여 진료비를 면제 내지 할인해 주는 것을 약속하는 데 그치지 아니하고 ‘금품 등 제공행위’에 준하는 것이라거나 의료시장 질서를 현저하게 해칠 정도에 이르는 것이라고 볼만한 사정이 있는지 등을 면밀히 조사하여 이 사건 기소유예처분의 범죄사실이 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자 유인행위에 해당하는지를 명백히 규명하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 위와 같은 입간판 포스터 게시 행위가 있었다는 사실만을 이유로 곧바로 그와 같은 행위가 환자 유인행위에 해당한다고 보아 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 위 처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 내지 법리오해의 잘못이 있고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌가4 구 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제4호 위헌제청 【제청법원】 서울동부지방법원 【당해사건】 서울동부지방법원 2018노813 건강기능식품에관한법률위반 【선고일】 2019. 5. 30. 【주문】 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고를 한 자’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 통신판매업을 하는 안AA은 “2017. 9. 10. 인터넷 사이트를 통하여 건강기능식품인 ‘○○’를 판매함에 있어 한국건강기능식품협회의 심의를 받지 않은 광고물을 게재하였다.”라는 공소사실로 약식기소되었다. 안AA은 정식재판청구를 하였으나 2018. 5. 15. 벌금 50만 원을 선고받았다(서울동부지방법원 2018고정7). 나. 안AA은 항소하였고(서울동부지방법원 2018노813), 당해 사건 법원(다음부터 ‘제청법원’이라 한다)은 2019. 1. 8. 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 2. 심판대상 가. 제청법원은 처벌조항인 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(다음부터 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고를 한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 그런데 제청법원은 결정 이유에서 위 처벌조항과 아울러 심의를 받지 아니한 광고의 표현을 금지하는 구 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고’ 부분의 위헌성도 함께 다투고 있다. 나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고’ 부분(다음부터 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니한 광고를 한 자’에 관한 부분(다음부터 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 건강기능식품에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조(허위·과대·비방의 표시·광고 금지) ① 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 다음 각 호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 된다. 6. 제16조 제1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고 구 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다. 4. 제18조 제1항 제2호부터 제6호까지를 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자 3. 제청법원의 위헌제청이유 상업광고라도 표현의 자유의 보호대상이 되고, 상업광고에 대한 사전검열도 금지된다. 구 건강기능식품법 제16조 제1항은 건강기능식품의 기능성에 대해 광고를 하려는 자는 미리 심의를 받도록 하고 있다. 이 사건 금지조항은 심의받지 않은 의사표현을 금지하고 있고, 이 사건 처벌조항은 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단이다. 건강기능식품의 기능성 광고에 대한 심의업무의 주체, 해당 위원회의 구성, 심의기관의 보고 절차 및 보고 대상, 식품의약품안전처장의 재심의 권고와 심의기관의 재심의 의무, 이의신청 절차 등에 비추어 보면, 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재한다. 따라서 심판대상조항은 헌법이 금지하고 있는 사전검열을 규정한 것으로서 헌법에 위반된다. 4. 판단 가. 헌법재판소의 선례 헌법재판소는 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성 광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 건강기능식품법(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분 등이 사전검열금지원칙에 반하여 위헌이라는 결정을 한 바 있다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다. 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관이 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다. 건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식품의약품안전처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식품의약품안전처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관하여도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다. 식품의약품안전처장이 심의기준 등의 제정과 개정을 통해 심의 내용과 절차에 영향을 줄 수 있고, 식품의약품안전처장이 재심의를 권하면 심의기관이 이를 따라야 하며, 분기별로 식품의약품안전처장에게 보고가 이루어진다는 점에서도 그 심의업무의 독립성과 자율성이 있다고 보기 어렵다. 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.』 나. 선례 변경의 필요성 심판대상조항은 위 선례의 심판대상과 실질적인 내용이 동일하고, 사전검열금지원칙 위반 여부와 관련하여 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마267 변호사법 제5조 제2호 위헌확인 【청구인】 이AA, 대리인 변호사 배준형 【선고일】 2019. 5. 30. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 변호사로서, 변호사가 아닌 사람에게 청구인의 변호사 명의를 대여하여 그로 하여금 개인회생 등 비송사건에 관한 법률사무를 취급하게 함으로써 변호사법을 위반하였다는 이유로 기소되었다. 서울중앙지방법원은 2017. 5. 2. 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고(서울중앙지방법원 2016고단3698), 청구인이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어(서울중앙지방법원 2017노1705, 대법원 2017도15402) 2017. 12. 7. 위 판결이 확정되었다. 청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없도록 한 변호사법 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다. 2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자 3. 청구인의 주장 변호사의 수가 많지 않았던 과거에는 변호사의 지위 및 역할이 막중하여 그에 따른 고도의 윤리적 책임이 요구되었으나, 변호사의 대량 배출로 인하여 변호사의 지위 및 역할이 축소되어 가는 현실에서 과거처럼 변호사에게 엄격한 윤리적 책임을 부과하는 것은 비합리적인 규제로서 청구인의 직업수행의 자유, 행복추구권을 침해한다. 의료법 제8조 제4호는 특정한 법률을 위반한 경우에 한하여 의료인이 될 수 없다고 규정함에 비하여, 심판대상조항은 그러한 제한 없이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정하고 있으므로 이는 합리적인 이유 없이 변호사와 의사를 차별한다. 4. 판단 가. 헌법재판소 선례 헌법재판소는 심판대상조항과 같은 내용을 규정한 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호 및 심판대상조항이 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 결정하였다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌마916 참조). 그 결정 이유 중 이 사건과 관련된 내용의 요지는 다음과 같다. 『(1) 직업선택의 자유 침해 여부 변호사는 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하므로, 원활한 직무수행을 위해서는 변호사 개인이나 전체 변호사에 대한 국민 신뢰가 기본 바탕이 되어야 한다. 그런데 변호사가 범죄행위로 처벌을 받으면 당해 변호사에 대한 국민의 신뢰가 손상될 뿐만 아니라 변호사 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하게 된다. 따라서 변호사제도를 보호·유지하고 변호사의 윤리의식 고취를 위하여 일정한 형사 제재의 존재를 변호사 결격사유로 규정한 심판대상조항은 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형을 선고하였다면 그 사실만으로 사회적 비난가능성이 높다. 사회질서 유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때 변호사의 결격사유인 형벌의 원인이 된 범죄행위가 그 직무와 관련된 범죄로 한정되는 것은 아니다. 심판대상조항은 결격사유에 해당하는 사람의 변호사 활동을 영원히 금지하는 것이 아니라 집행유예 기간에 2년을 더한 기간 동안만 금지하고 윤리의식을 제고하게 하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익은 결격사유에 해당하는 사람이 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다. 입법자는 변호사가 형사 제재를 받은 경우 국민이 당해 변호사뿐만 아니라 변호사 단체에 대한 신뢰를 회복하기에 충분한 기간을 형법과는 별도의 기준으로 설정할 수 있다. 심판대상조항은 변호사 업무의 높은 공공성 및 윤리성, 이에 대한 국민의 신뢰의 중요성에 비추어 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 반성의 기회를 가질 수 있도록 변호사 활동 금지기간을 집행유예 기간보다 2년 추가한 것이므로, 이것이 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다. (2) 평등권 침해 여부 의사, 약사, 관세사는 그 직무 범위가 전문 영역으로 제한되고 법령에 따라 부담하는 의무도 그 직무 영역과 관련된 범위로 제한되어 있다. 반면 변호사는 기본적 인권 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하며 그 독점적 지위가 법률사무 전반에 미친다. 이에 따라 변호사법은 법률사무의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위하여 변호사의 품위유지, 공익활동, 독직행위금지 등 의무를 부과함으로써 변호사의 공공성을 강조하고 있다. 변호사 직무의 이런 성격과 범위 등을 감안하여 입법자가 의료법, 약사법, 관세사법과 달리 변호사의 결격사유가 되는 범죄의 종류를 직무 관련 범죄로 제한하지 않았다고 하더라도, 이러한 차별취급이 합리성과 형평에 반하는 자의적인 것이라고 할 수 없다.』 나. 이 사건의 경우 (1) 한편, 청구인은 이 사건에서 변호사의 대량 배출로 인하여 변호사의 지위 및 역할이 축소되어 가는 현실에서 과거처럼 변호사에게 엄격한 윤리적 책임을 부과하는 것은 비합리적인 규제로서 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우를 결격사유로 정한 것은 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사제도에 대한 국민의 신뢰 및 공공의 이익을 보호하기 위함이며 이는 변호사 수의 많고 적음과는 무관하다. (2) 따라서 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기는 어렵고 선례의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌가12 새마을금고법 제85조 제3항 위헌제청 【제청법원】 부산지방법원 【제청신청인】 황AA, 대리인 법무법인 유석, 담당변호사 박흥대, 우성만, 백태균, 정민 【당해사건】 부산지방법원 2018노719 새마을금고법위반 【선고일】 2019. 5. 30. 【주문】 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 제22조 제2항 제5호에 관한 부분은 헌법에 위반된다. 【이유】 1. 사건개요 가. 제청신청인은 2015. 12. 11. 열린 ○○새마을금고 이사장 선거에 후보로 출마하였다. 누구든지 자기 또는 특정인을 새마을금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 정관으로 정하는 기간 중에 회원을 호별로 방문하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고, 제청신청인은 2015. 11. 25. 및 2015. 12. 2. 이사장 선거권이 있는 ○○새마을금고의 대의원의 집에 방문하여 자신이 당선될 수 있도록 부탁한다는 취지의 이야기를 하여 이사장 선거 유세 기간 중에 회원을 호별로 방문하였다. 나. 제청신청인은 위와 같은 내용의 공소사실이 유죄로 인정되어 2018. 2. 7. 벌금 80만원을 선고받고(부산지방법원 2016고정3529), 항소하여 당해사건 재판 계속 중 2018. 5. 4. 새마을금고법 제85조 제3항 가운데 ‘제22조 제2항에 관한 부분’에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 제청법원은 2018. 7. 6. 위 신청을 새마을금고법 제85조 제3항 가운데 ‘제22조 제2항 제5호에 관한 부분’에 대하여 한 것으로 보고 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(부산지방법원 2018초기824). 2. 심판대상 법률조항 중 당해사건의 재판에 적용되지 않는 내용이 있는 경우에도, 제청법원이 단일 조문 전체나 기타 관련부분을 위헌제청하고, 그 관련부분 등이 동일한 심사척도가 적용될 위헌심사 대상이고 밀접한 관련이 있어 그 내용을 분리하여 따로 판단하는 것이 적절하지 아니한 경우에는 법률조항 전체로 심판대상을 확장하여 판단할 수 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌가2; 헌재 1996. 11. 28. 96헌가13; 헌재 2003. 6. 26. 2001헌가17등; 헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 등). 당해사건 재판에 적용되는 법률조항은 새마을금고법 제85조 제3항 가운데 ‘제22조 제2항 제5호에 관한 부분’ 중 ‘정관으로 정하는 기간 중에 회원의 호별로 방문’ 부분이고, ‘정관으로 정하는 기간 중에 특정 장소에 모이게 하는 행위’ 부분은 당해사건 재판에 적용되지 않으나, 위헌심사에 있어 동일한 심사척도가 적용되는 경우이므로, 제청법원이 제청한 법률조항 전부를 이 사건 심판대상으로 확정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 제22조 제2항 제5호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조(벌칙) ③ 제22조 제2항 및 제3항(제64조의2 제6항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제22조(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 5. 정관으로 정하는 기간 중에 회원의 호별(사업장을 포함한다)로 방문하거나 특정장소에 모이게 하는 행위 3. 제청법원의 위헌제청이유 가. 심판대상조항은 모든 국민을 수범자로 하여 ‘정관으로 정하는 기간 중에’ 새마을금고 임원 선거의 당선 또는 낙선을 위하여 회원을 호별로 방문하는 행위 등을 형사처벌하고 있다. 형사처벌에 관한 주요사항을 특수법인의 정관에 위임하는 것은 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없으므로, 심판대상조항은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다. 나. 심판대상조항은 호별방문 등이 금지되는 기간을 ‘정관으로 정하는 기간’이라고만 규정하고 있을 뿐 정관에서 어느 정도의 기간으로 정할 것인지 대강의 범위나 기준조차 두고 있지 아니하여, 처벌되는 행위를 막연히 정관에 맡기고 있다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의 원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 새마을금고의 성격과 심판대상조항의 의의 (1) 새마을금고는 국민의 자주적인 협동조직을 바탕으로 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성과 이용, 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상, 지역사회 개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제 발전에 이바지하려는 목적을 달성하기 위하여 새마을금고법에 따라 설립된 비영리법인으로(새마을금고법 제1조, 제2조 제1항), 지역별로 해당 업무구역에 주소나 거소가 있는 자 또는 생업에 종사하는 자들 중 일정한 자격요건을 갖춘 자들을 대상으로 금융을 제공하는 일을 주된 사업으로 영위한다. 새마을금고는 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상을 목적으로 하는 자주적인 협동조직으로, 50명 이상이 발기인이 되어 설립하고(제7조 제1항), 회원의 출자로 자본금을 조달하며(제9조), 회원가입이 강제되지 아니하고, 회원의 임의탈퇴 및 해산이 허용되는(제10조 제1항, 제36조) 등 기본적으로 사법인적인 성격을 가지나, 다만 특별법에 의하여 그 설립목적과 목적 사업이 법률에 직접 규정되어 있는 공공성이 강한 특수법인이다(헌재 2018. 2. 22. 2016헌바364). (2) 새마을금고의 주된 업무가 금융업이고 임원이 불법행위를 할 경우 국가경제 및 회원에게 막대한 피해를 줄 수 있으므로, 새마을금고의 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 필요가 있다. 따라서 임원 선거에 있어 일반 공직선거와 유사하게 선거과정에서 나타나는 부정·타락행위를 방지하고 선거의 청렴성과 공정성을 확보해야 할 필요성이 있다. 새마을금고의 이사장 등 임원의 선거와 관련하여 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 정관으로 정하는 기간 중에 회원을 호별로 방문하는 행위 등을 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 규정한 심판대상조항은 새마을금고 임원 선거의 공정성을 확보하고, 이를 통해 임원의 윤리성을 담보하기 위한 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2016헌바364 참조). 나. 죄형법정주의 위배 여부 (1) 회원을 호별로 방문하는 행위 등이 금지되는 기간은 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건에 해당하는 사항으로, 이를 심판대상조항이 법률로 직접 규정하지 아니하고 새마을금고의 정관에 위임한 것이 죄형법정주의 중 법률주의에 위반되는지 여부가 문제된다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29 참조). (2) ‘법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다’라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 법치주의, 국민주권 및 권력분립의 원리에 입각한 것으로서, 일차적으로 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 성문의 법률로써 정하여야 한다는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항은 ‘법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다’라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있다. 여기서 말하는 ‘법률’이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없어 예외적으로 하위법령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다 하더라도, 그러한 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 특히 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특별히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직스럽지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29). (3) 심판대상조항에 따르면 누구든지 자기 또는 특정인을 새마을금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 회원을 호별로 방문하는 등의 행위를 한 경우에, ‘정관으로 정하는 기간’ 내라면 형사처벌의 대상이 되고 그렇지 않다면 형사처벌을 할 수 없게 된다. 따라서 심판대상조항에서 ‘정관으로 정하는 기간’은 범죄구성요건의 중요부분에 해당한다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29 참조). 정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 성립 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 그럼에도 불구하고 형사처벌에 관련되는 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하는 것은 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없다. 따라서 정관에 구성요건을 위임하고 있는 심판대상조항은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29 참조). (4) 또한 심판대상조항은 호별방문 등이 금지되는 기간을 ‘정관으로 정하는 기간 중에’라고만 규정하고 있을 뿐 정관에서 어느 정도의 기간으로 정할 것인지 범위나 기준도 전혀 법률에서 정하고 있지 아니하고, 선거 기간 내로 할 것인지 여부도 정하지 아니한 채, 처벌되는 행위의 범위를 전적으로 정관에 맡기고 있다. 새마을금고법은 호별방문 등을 금지하는 기간을 같은 법 시행령이나 시행규칙에 구체적으로 위임하고 있지도 않으며, 같은 법 시행령이나 시행규칙에도 호별방문 등을 금지하는 기간에 관하여 어떠한 규율도 없다. 따라서 새마을금고는 정관으로 정하기만 하면 아무런 제한 없이 호별방문 등의 금지기간을 설정할 수 있는 결과가 되었다. 심판대상조항은 ‘누구든지’ 정관으로 정한 기간에 새마을금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 호별방문 등을 한 자를 처벌하므로, 그 수범자는 새마을금고의 회원이나 임원 선거의 후보자 등으로 제한되지 않고 모든 국민이다. 설령 일반 국민이 정관의 구체적인 내용을 직접 열람하거나 선거 공고를 통하여 호별방문 등이 금지되는 기간을 확인할 수 있는 길이 열려 있다고 하더라도, 죄형법정주의에서 말하는 예측가능성은 법률 조항만을 보고서 판단할 수 있어야 하는 것이므로, 심판대상조항만으로는 수범자인 일반 국민이 호별방문 등이 금지되는 기간이 구체적으로 언제인지 예측할 수도 없다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29 참조). (5) 호별방문 등이 금지되는 기간이라는 범죄구성요건을 정관에 위임하고 있는 심판대상조항은, 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 위배된다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2013헌바112 근로기준법 제11조 제2항 위헌소원 【청구인】 김AA, 국선대리인 변호사 조대현 【당해사건】 대법원 2012다82367 해고무효확인 【선고일】 2019. 4. 11. 【주문】 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2010. 5. 17. 근로자 4명 이하 사업장인 변호사 사무실의 사무장으로 채용된 지 일주일 후 변호사로부터 고용계약 해지를 통고받았고, 그와 동시에 100만원을 지급받았다. 이에 청구인은 미지급임금 및 부당해고로 인한 위자료 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 일부승소판결이 2011. 7. 28. 확정되었다(대법원 2011다37995). 그 후 청구인은 사용자가 근로기준법 제23조 제1항을 위반하여 부당해고를 하였다고 주장하며 해고무효확인의 소를 제기하였다가, 청구취지를 변경하여 1년간의 근로계약에 따른 임금 상당의 손해배상금 및 위자료의 지급을 청구하였다. 청구인은 청구기각 판결을 받았고(대구지방법원 김천지원 2011가합767), 항소심을 거쳐(대구고등법원 2012나175) 대법원에 상고하였다. 청구인은 상고심 계속 중 근로기준법 제11조 제2항이 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 포괄위임한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2013. 2. 28. 기각되자(대법원 2012카기620), 2013. 4. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 대법원은 상고를 기각하여(대법원 2012다82367) 청구기각판결이 확정되었다. 2. 심판대상 청구인의 대리인은 근로기준법 제11조 제1항의 위헌여부를 청구취지로 추가하였다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원에 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌법률심판제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대한 청구는 부적법하다. 따라서 근로기준법 제11조 제1항은 심판대상에서 제외하기로 한다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌바15; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 참조). 이 사건의 심판대상은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조(적용 범위) ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. [관련조항] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다. 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정된 것) 제7조(적용범위) 법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다. 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되고, 2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것) [별표 1] 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련) 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 근로기준법 제23조 제1항과 같은 근로자의 본질적인 권리를 시행령에 따라 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용되지 않을 수 있게끔 백지위임함으로써 기본권을 제한할 때에는 필요한 경우에만 법률로 제한하도록 한 헌법 제37조 제2항에 위배된다. 정당한 이유 없는 해고를 제한하는 근로기준법 제23조 제1항은 근로관계에서 당연히 전제되는 사회상규 내지 정의관념이므로 이를 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용되지 않을 것이라고는 전혀 예측할 수 없음에도 불구하고, 심판대상조항은 법률의 전부를 대상으로 시행령에 백지위임하였으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다. 심판대상조항은 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용될 조항을 시행령에 아무 조건 없이 백지로 위임함으로써 시행령에서 근로기준법 제23조 제1항을 제외하여 근로관계의 존속보장과 같이 인간의 존엄성을 보장하는 가장 중요한 근로조건도 적용되지 않을 수 있게 하였으므로, 헌법 제32조 제3항에도 위배된다. 근로기준법은 근로에 종사하는 모든 국민들에게 평등하게 적용되어야 하는데, 심판대상조항이 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용될 조항을 시행령에 백지위임한 결과 시행령이 실제로 근로자가 종사하게 된 사업장의 규모와 같이 우연한 요소에 따라 근로기준법 제23조 제1항의 적용을 달리하는 차별대우를 하고 있으므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 입법목적 및 입법연혁 근로기준법 자체의 목적은 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것이다(제1조). 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이 대체로 영세사업장이어서 근로기준법에서 요구하는 모든 사항을 한결같이 준수할만한 여건과 능력을 갖추고 있지 못한 것이 현실이어서, 이러한 현실을 무시하고 근로기준법상의 근로기준을 이들 사업장에까지 전면 적용한다면 근로자보호라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 오히려 영세사업장이 감당하기 어려운 경제적·행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310). 근로기준법 제11조 제1항이 근로자 5명 이상 사용 사업장(이하 ‘5인 이상 사업장’)에 대해서만 근로기준법을 전부 적용하도록 하고, 심판대상조항은 근로기준법 중 근로자 4명 이하 사용 사업장(이하 ‘4인 이하 사업장’)에는 일부적용되는 법률조항이 무엇인지 대통령령으로 정할 수 있도록 규정한 것은 위와 같은 사정을 고려했기 때문이라고 보인다. 근로기준법은 1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되었을 때에는 대통령령으로 정하는 범위의 사업장에 대하여 근로기준법 적용을 제외한다고 규정하였으므로, 근로기준법이 적용되는 사업장의 구체적인 범위는 근로기준법 시행령의 개정을 통하여 근로자 수 15명 이하 사업장 전부 제외부터 4명 이하 사업장 전부 제외까지로 확대되어 왔다. 그 후 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정된 근로기준법이 최초로 5인 이상 사업장에 근로기준법을 전부 적용하고, 4인 이하 사업장에는 대통령령이 정하는 바에 따라 법의 일부규정을 적용할 수 있다고 법률에 그 적용기준을 직접 규정하였다. 그 다음에는 조문의 위치만 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 현행 근로기준법에서 제11조로 이동되었을 뿐, 적용기준의 내용은 지금까지 동일하게 유지되어 왔다. 나. 쟁점 (1) 심판대상조항이 4인 이하 사업장에 대하여 근로기준법이 적용되는 조항이 무엇인지를 법률로 직접 정하지 않고 대통령령으로 정하도록 위임한 것이, 기본권의 제한은 법률로써 할 것을 규정한 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배되는지 문제된다. (2) 청구인은 심판대상조항이 시행령에 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항이 무엇인지에 대하여 구체적인 위임기준 없이 백지위임하여 그 결과 시행령에서 사업장의 사용 근로자 수와 같이 우연한 요소에 따라 근로기준법 제23조 제1항의 적용을 달리하게 하는 차별취급을 하여 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되고, 백지위임된 결과 시행령에서 근로계약의 유효한 존속을 좌우하는 본질적인 조건인 근로기준법 제23조 제1항을 포함시키지 아니하여 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정할 것을 규정한 헌법 제32조 제3항을 위반한다고 주장한다. 위 주장은 결국 심판대상조항이 구체적인 위임기준을 정하지 않은 채 하위규범인 대통령령에 백지위임함으로써 결과적으로 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에서 근로기준법 제23조 제1항을 나열하지 않은 등 하위규범의 입법이 불충분하게 이루어졌음을 지적하는 것이다. 청구인도 심판청구서를 통하여 근로기준법 시행령이 법 제23조 제1항을 누락한 점의 위헌을 다투는 것이 아니라 심판대상조항의 위헌을 다투는 점임을 명시하고 있고, 대통령령인 위 시행령 조항에 위헌성이 있더라도 그로 인하여 수권법률 조항인 심판대상조항이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조). 따라서 심판대상조항에 대하여 법률유보원칙과 포괄위임금지원칙 위배 여부로 판단하는 이상 위와 같은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙, 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정할 것을 규정한 헌법 제32조 제3항 위반 주장은 별도로 판단하지 아니한다. 다. 헌법 제37조 제2항의 법률유보원칙 위배 여부 (1) 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 기본권제한에 관한 법률유보원칙은 법률에 근거한 규율을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2005헌마514 참조). 그런데 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 따라서 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한한 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 형식적인 의미의 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70; 헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등). (2) 심판대상조항은 4인 이하 사업장에 대하여 근로기준법 중 어느 조항이 적용될지는 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 근로기준법 제11조 제1항에서 근로기준법을 전부적용하는 범위를 근로자 5인 이상 사업장으로 한정하였고, 4인 이하 사업장에 근로기준법을 일부만 적용할 수 있도록 한 것이 심판대상조항에 의하여 법률로 명시적으로 규정되어 있는 이상, 구체적인 개별 근로기준법 조항의 적용 여부까지 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 일부적용 대상 사업장에 대해 적용될 구체적인 근로기준법 조항을 결정하는 문제를 대통령령으로 규율하도록 위임한 것이 헌법 제75조에서 금지하는 포괄위임의 한계를 준수하는 한, 법률유보원칙에 위배되지는 아니한다. 라. 포괄위임금지원칙 위배 여부 (1) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하여 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등 참조). 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합·판단하여야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적이고 개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173 참조). (2) 위임의 필요성 근로조건의 기준을 정하는 것은 경제상황의 변화나 새로운 고용형태의 등장과 같은 현실의 변화에 따라 신속하고 탄력적인 대응이 필요한 분야이고, 어느 정도의 근로기준이 인간의 존엄성에 상응하는지에 관한 판단도 절대불변의 것이 아니라 사회·경제적 상황에 따라 변화하므로 시대상황에 부합하게 구체화될 필요가 있다. 따라서 4인 이하 사업장에 어느 근로기준법 조항을 적용할지의 문제를 대통령령에 위임할 필요성은 인정된다. 특히 근로기준법과 근로기준법 시행령의 입법연혁에 비추어 볼 때 근로기준법의 적용 사업장의 범위 확대는 늘 시행령을 통하여 이루어져 왔고, 특히 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항이 무엇인가를 결정하는 문제는 근로기준법에서 4인 이하 사업장에도 근로기준법이 일부 적용된다고 규정한 1989년부터 약 9년여 동안 시행령에 관련 규정을 두지 아니하였다가 1996년 설치된 대통령 직속 자문기구인 노사관계 개혁위원회에서 노사 대표와 여러 정부부처, 학계의 의견을 수렴한 합의안이 돌파구가 되어 1998년 시행령 마련을 통해 단계적 확대가 추진되어 왔다는 현실적, 역사적 맥락 역시 고려되어야 한다. (3) 예측가능성 위임의 구체성·명확성의 요구 정도에 대해서는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것인바, 수익적 행정의 경우에는 위임의 구체성·명확성의 요구가 완화되어 그 위임의 요건과 범위가 덜 엄격하게 규정될 수 있다(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59). 심판대상조항은 제11조 제1항에 의하여 그 적용이 제외되어 있던 4인 이하 사업장에 적용할 근로기준법 조항을 형성하는 규정이므로, 위임의 구체성·명확성이라는 요구가 상당 부분 완화된다(헌재 2016. 2. 25. 2015헌바191). 종전에는 근로기준법 일부적용 대상이 되는 사업장의 범위를 근로자 수 몇 명 이하로 할 것인지도 법률로 정하지 않고 시행령에서 규정하여 온 것에 비하여, 1989. 3. 29. 개정된 근로기준법부터는 ‘사용 근로자 수 5명 이상’은 전부적용, ‘사용 근로자 수 4명 이하’는 일부적용이라고 규정함으로써 근로기준법의 일부적용대상 사업장이 어떠한 기준으로 나뉘는지를 법률에서 직접 정하고 있다. 비록 심판대상조항이 근로기준법의 어떤 규정을 4인 이하 사업장에 적용할지에 관한 기준을 명시적으로 두고 있지 않은 것은 사실이나, 근로기준법이 제정된 이래로 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위하여 5인 이상 사업장까지 근로기준법 전부 적용 사업장의 범위를 확대하고, 종전에는 근로기준법을 전혀 적용하지 않던 4인 이하 사업장에 대하여 근로기준법을 일부나마 적용하는 것으로 범위를 점차 확대해 나간 근로기준법 시행령의 연혁 및 심판대상조항의 입법취지와, 근로기준법 조항의 적용 여부를 둘러싼 근로자보호의 필요성과 사용자의 법 준수능력 간의 조화 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항은 사용자의 부담이 그다지 문제되지 않으면서 동시에 근로자의 보호필요성의 측면에서 우선적으로 적용될 수 있는 근로기준법의 범위를 선별하여 적용할 것을 대통령령에 위임한 것으로 볼 수 있고, 그러한 근로기준법 조항들이 일부적용 대상 사업장에 적용되리라 예측할 수 있다. (4) 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙을 위반하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위반하여 헌법에 합치되지 아니한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 포괄위임금지원칙의 기능적 의의 포괄위임금지원칙이 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는가를 심사하는 이유는 단지 수범자의 예측가능성만을 보장하기 위함이 아니다. 포괄위임금지원칙은 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성 기능만큼은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여야 하고, 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 안 된다는 의미이다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 참조). 국회의 입법절차는 국민의 대표로 구성된 다원적 인적 구성의 합의체에서 공개적 토론을 통하여 국민의 다양한 견해와 이익을 인식하고 교량하여 공동체의 중요한 의사결정을 하는 과정이며, 일반국민과 야당의 비판을 허용하고 그들의 참여가능성을 개방하고 있다는 점에서 전문관료들만에 의하여 이루어지는 행정입법절차와는 달리 공익의 발견과 상충하는 이익간의 정당한 조정에 더 적합한 민주적 과정이기 때문이다. 이러한 견지에서, 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익간 조정의 필요성이 클수록, 국회의 법률에 의한 규율밀도의 요구정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조). 특히 헌법 제32조 제3항이 포괄위임금지원칙을 규정한 헌법 제75조와 별도로 근로조건의 기준은 법률로 정하도록 규정한 것은, 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준의 확보는 근로자와 그 사용자들 사이에 이해관계가 첨예하게 대립될 수 있는 사항이어서 사회적 평화를 위해서도 민주적으로 정당성이 있는 입법자가 이를 법률로 정할 필요성이 있음을 강조하기 위한 의미이다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408 참조). 근로계약의 본질적인 내용인 최저 근로기준은 국민의 근로기본권 및 직업의 자유, 재산권과 관련된 중요한 사항으로서 핵심적·본질적 요소이므로, 최소한 그 기준만은 법률의 형식으로 이를 명확하게 규정하여야 한다(헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93). 나. 판단 근로기준법 중 어느 조항이 적용되는지는 사용자와 대등한 교섭력을 확보하지 못한 근로자에게 자신이 어떠한 권리를 보장받고 있는지, 근로조건의 최저한이 어디까지인지에 관한 지침을 제공함으로써 근로의 권리를 향유하기 위한 기본 전제가 된다. 반면 근로기준법의 대부분은 강행규정이어서 이를 위반할 경우 벌금 등의 형벌과 이행강제금 부과처분 등의 행정제재를 가하는 불이익한 규정들이 있기 때문에, 사용자들도 자신이 어느 근로기준법 조항을 지켜야 하는지 예측할 수 있어야 한다. 그런데 심판대상조항은 4인 이하 사업장에 어떠한 조항들이 적용될지에 관하여 법률에 아무런 기준을 두지 않은 채 이를 모두 대통령령에 위임하고 있고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합해 보더라도 대통령령에서 규율할 근로기준법의 조항들이 무엇인지를 수범자 누구도 예측할 수 없으며, 대통령령을 입법하여야 하는 행정부로서도 근로기준법 조항들 중 무엇을 4인 이하 사업장에 적용하는 조항으로 삼아야 하는지에 관한 어떠한 기준도 얻을 수 없다. 비록 4인 이하 사업장의 사용자의 법 준수 능력 부족을 감안하여 단계적으로 근로기준법의 적용을 확대하기 위한 취지에서 세부적인 조항을 대통령령으로 정한다고 하여도, 대통령령에서 규정될 근로기준법의 조항들은 어느 단일한 내용이 아니라 근로조건 전반, 즉 근로계약의 성립·존속 또는 종료, 임금, 근로시간과 휴식, 안전과 보건, 재해보상, 근로감독관 등의 감독기관, 벌칙 등 다양한 근로조건을 다루고 있기 때문에 근로기준법의 각 장에 규정된 내용들 개개의 특성에만 의존해서는 4인 이하 사업장에 어떠한 조항이 적용되거나 적용되지 않으리라고 예측하기 어렵다. 가령, 부당해고를 제한하는 근로기준법 제23조 제1항이 사용자에게 부담이 된다고 보아 그 적용이 제외되었을 것임을 예측할 수 있다고 본다면, 해고를 30일 전에 예고하지 않은 경우 30일분의 통상임금을 지급하도록 하는 근로기준법 제26조는 왜 사용자에게 부담이 됨에도 불구하고 적용되는 조항으로 나열하였는지를 설명할 수가 없다. 또한, 법정의견은 ‘4인 이하 사업장에게 준수할 의무를 부과하기 곤란한 것’을 일응의 위임기준으로 해석상 도출한 다음 이를 통해 예측가능성이 있다고 판단하고 있으나, 근로기준법 대부분의 조항들이 사용자의 의무 이행을 전제로 하는 것임을 감안하면 사용자에게 부담을 주는 조항인지 여부를 기준으로 삼는다는 것은 결국 위임의 기준이 실질적으로는 존재하지 않는다는 의미이다. 이처럼 심판대상조항은 아무런 기준 없이 근로기준법 조항들의 적용 여부를 대통령령으로 위임함으로써 국회가 보유한 입법권한을 실질적으로 행정부에 전부 일임한 것이다. 따라서 심판대상조항은 위임의 한계를 일탈하여 헌법 제75조에서 금지하는 포괄위임에 해당하고, 동시에 헌법 제32조 제3항의 근로조건 법정주의에도 위배되며, 입법권은 국회에 있다고 선언한 헌법 제40조, 그리고 입법부와 행정부 간의 권력분립원칙에도 위배된다. 특히 이 사건은 아무런 위임의 기준도 없이, 그리고 위임의 내용도 근로관계의 근간이 되는 중요한 일반법인 근로기준법 개개 법률조항의 적용 여부를, 하위 규범인 대통령령에 전적으로 맡겨 행정부로 하여금 결정하게 하였음을 유념해야 한다. 이러한 방식과 위임하기로 한 법률의 성격은 우리나라의 입법례를 통틀어 굉장히 이례적이고, 헌법재판소가 포괄위임금지원칙으로 심사를 행해 온 법률 중 가장 심각한 행정부에 의한 월권을 허용하는 형태이다. 아무리 근로기준법만의 특수성을 고려하고 국회가 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항을 직접 결정하는 데에 미온적이고 소극적인 태도를 보여왔다고 하여도 만약 심판대상조항 같은 방식의 백지위임이 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다고 보면, 헌법재판소는 앞으로 포괄위임금지원칙에 기해서는 법률의 위헌 여부를 심사하지 않겠다고 사실상 포기하는 것이나 마찬가지이다. 법정의견과 같이 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하는 것은 4인 이하 사업장에는 근로기준법이 전부 적용되지 않아도 무방하다는 전제에서 이를 일부나마 적용할 수 있는 것은 수혜를 베푸는 것이며, 따라서 시행령에서 어느 근로기준법 조항을 규정하거나 규정하지 않든 간에 합헌이라는 관점으로밖에 설명할 수 없다. 이는 근로기준법이 사실은 지킬 만한 여건이 되지 않으면 무한정 지키지 않아도 되는 법이라는 것이므로, 그 규범력이 약함을 묵인하고 방기하는 결과가 되어 용납할 수 없다. 이는 기존 헌재 1999. 9. 16. 98헌마310 결정에서 오히려 더 뒤로 물러나, 과거에는 그나마 근로기준법은 모든 사업장에 적용되어야 하는 당위성을 인정하되 4인 이하 사업장에는 일부만 적용하는 것이 점진적인 제도개선 단계에서 발생하는 불가피한 차별이라고 보았던 것을, 20년이나 지난 지금에 와서는 아예 그 불평등한 상태가 고착화되어도 합헌이라는 면죄부를 주는 것이다. 다. 결론 따라서 심판대상조항은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다. 해당 조항은 4인 이하 사업장에 일부나마 근로기준법이 적용될 수 있도록 하는 근거이므로 그 효력은 계속 존속하되, 입법자로서는 그 위헌성을 제거하기 위하여 조속히 대통령령에 위임하는 구체적인 기준을 마련함과 동시에, 이번 기회에 시행령에서 4인 이하 사업장에 적용제외된 근로기준법 조항들이 과연 합리적 근거에서 제외된 것인지도 검토해야 할 것이다. 재판관 유남석(재판장), 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영

헌법재판소 결정 【사건】 2016헌바458 공직선거법 제91조 제1항 등 위헌소원, 2017헌바219(병합) 공직선거법 제57조의3 제1항 등 위헌소원 【청구인】 김AA, 대리인 법무법인(유한) 한별, 담당변호사 정상영 【당해사건】 1. 부산고등법원 2016노627 공직선거법위반(2016헌바458), 2. 대법원 2016도21145 공직선거법위반(2017헌바219) 【선고일】 2019. 4. 11. 【주문】 1. 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2016헌바458 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 총선에서 부산 ○○구 예비후보자로 등록하고 ○○당 경선에 출마하였으나 낙천한 사람이다. 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없음에도 불구하고, 청구인은 이를 위반하여 확성장치인 마이크를 사용해 경선운동을 하였다는 범죄사실로 기소되었고, 2016. 9. 9. 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호의 적용을 받아 벌금 70만원을 선고받았다(부산지방법원 2016고합433). 청구인은 항소심 계속 중(부산고등법원 2016노627) 공직선거법 제91조 제1항, 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산고등법원 2016초기36), 2016. 11. 30. 공직선거법 제91조 제1항에 대한 신청은 기각되고 나머지 부분은 각하되었으며, 항소는 기각되었다. 청구인은 2016. 12. 22. 위 법률조항들의 위헌을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2017헌바219 한편, 청구인은 상고하였고(대법원 2016도21145), 상고심 계속 중 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2017초기20), 2017. 4. 26. 위 신청 및 상고가 모두 기각되었다. 청구인은 2017. 5. 17. 위 법률조항들의 위헌을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항에 관한 부분(이하 합하여 ‘확성장치사용 조항들’이라 한다), ② 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항(이하 ‘경선운동방법 제한조항’이라 한다), 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법 처벌조항’이라 하고, 경선운동방법 제한조항과 합하여 ‘경선운동방법 조항들’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 1. 제60조의3 제1항 제1호·제2호에 따른 방법 2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 “경선홍보물”이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법 3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치·게시하는 방법을 포함한다) 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자 4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항·제3항 또는 제216조(4개 이상선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 [관련조항] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위 2. 자신의 성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다. 3. 청구인의 주장 가. 확성장치사용 조항들 확성장치는 선거운동을 함에 있어 유권자들에게 전달하고자 하는 내용을 보다 명확하게 전달될 수 있도록 하는 수단이므로, 선거기간 중 확성장치의 사용에 대한 규제는 평상시보다 완화되어야 한다. 그럼에도 불구하고 확성장치사용 조항들은 극히 일부의 경우를 제외하고는 포괄적으로 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 금지하고, 이를 위반하여 확성장치를 사용한 자를 처벌하고 있어 정치적 표현의 자유를 침해한다. 나. 경선운동방법 조항들 경선후보자가 경선운동방법 제한조항 중 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문의 지지호소 행위를 하면서 확성장치를 사용할 수 있는지 여부가 불분명하므로, 경선운동방법 조항들은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다. 경선운동방법 조항들은 법정된 경선운동방법 외에는 확성장치를 사용한 지지호소 행위를 비롯하여 일체의 경선운동방법을 금지하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하고 있어 정치적 표현의 자유를 침해한다. 4. 확성장치사용 조항들에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 참조). 그런데 확성장치사용 조항들은 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 원칙적으로 금지하고 이를 위반하여 확성장치를 사용한 자를 처벌하는 규정들로서, 이는 청구인이 당내경선에서 공직선거법상 허용되는 경선운동방법을 위반하여 확성장치인 마이크를 사용해 경선운동을 하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받은 당해사건에 적용되지 아니하였고, 확성장치사용 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 확성장치사용 조항들의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 5. 경선운동방법 조항들에 대한 판단 가. 쟁점 (1) 경선운동방법 제한조항 중 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문에 의하면, 경선후보자는 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법으로 경선운동을 할 수 있는데, 청구인은 이러한 지지호소 행위를 함에 있어 확성장치를 사용할 수 있는지 여부가 불분명하여 경선운동방법 조항들이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 이 부분 주장에 대해 살펴본다. (2) 경선운동방법 조항들은 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에 간판·현판, 현수막을 설치·게시하는 방법, 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, 정당이 경선후보자가 작성한 홍보물을 발송하거나 합동연설회·합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법을 통한 경선운동만을 허용하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌함으로써, 경선후보자가 자신이 원하는 방법으로 정치적 의견, 선거공약 등을 자유롭게 표현할 자유를 제한하고 있다. 따라서 경선운동방법 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 검토한다. 나. 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 뜻한다. 그렇다고 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정하여야 하는 것은 아니다. 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 따라 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다. 한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적·입법연혁·당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 판단하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바329 등 참조). (2) 경선운동방법 제한조항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 위 문언을 공직선거법 제58조 제2항이 선거운동과 관련해서는 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”고 정하면서도, 이어서 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정한 것과 비교해보면, 입법자는 경선운동방법을 상당히 엄격하게 규율하고자 했음을 알 수 있다. 그리고 공직선거법이 경선운동방법을 제한하는 취지는 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 당내경선을 도모함과 아울러 경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결; 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 이와 같은 경선운동방법 제한조항의 문언과 입법취지에 비추어보면, 경선운동방법 제한조항은 경선운동방법으로 허용되는 방법 내지 수단을 한정적으로 열거하고 있는 것으로서 거기에 열거되지 않은 방법 내지 수단은 허용되지 않는다고 충분히 해석할 수 있다. 나아가 공직선거법은 공개장소에서의 연설·대담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우 외에는 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 금지하고 있고(제91조 제1항), 공개장소에서의 연설·대담을 위하여 확성장치를 사용할 수 있는 자의 범위와 사용할 수 있는 확성장치의 개수도 엄격하게 제한하고 있으며(제79조 제3항), 후보자·선거사무장·선거연락소장·선거사무원이 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설·대담을 할 경우에는 그 장소에 설치된 확성장치나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다고 정하고 있다(제79조 제7항). 그렇다면 공직선거법상 허용되는 선거운동방법에 비해 훨씬 더 제한적인 범위 내에서만 경선운동을 할 수 있는 경선후보자가, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어, 명문의 허용 규정도 없이 경선운동을 위해 확성장치를 사용하여 지지호소 행위를 할 수 있다고 볼 수 없음은 명백하다. 대법원도 예비후보자의 확성장치 사용과 관련하여, 공직선거법 제91조 제1항이 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 원칙적으로 금지하고 있고, 확성장치를 사용할 수 있는 예외를 규정한 공직선거법 제79조 제7항도 후보자·선거사무장·선거연락소장·선거사무원이 사용하는 것을 허용할 뿐 예비후보자는 여기에 포함되지 않으므로, 예비후보자는 제79조 제7항에 따라 확성장치를 사용할 수 있는 것이 아니라고 보았다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1244 판결 참조). 이 사건 당해사건에서도 대법원은 위 대법원 판결을 인용하면서 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법은 공직선거법 제60조의3에 제한적으로 열거되어 있고 거기에 확성장치의 사용은 들어있지 않으므로, 경선후보자가 경선운동방법으로 지지호소 행위를 할 경우에도 확성장치의 사용은 허용되지 않는다고 판시하였다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도21145 판결 참조). 이와 같은 점들을 모두 종합하여 볼 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 경선후보자는 경선운동방법 제한조항에서 정한 방법에 의해서만 경선운동을 할 수 있고, 거기에 열거되지 않은 확성장치를 사용하여 지지호소 행위를 할 수 없다는 점을 명확히 알 수 있다고 할 것이다. (3) 그렇다면 경선운동방법 조항들이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다. 다. 정치적 표현의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 경선운동방법 조항들이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한하고 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하는 것은, 경선운동의 과열을 막고 경선운동 과정에서 발생할 수 있는 심각한 소음공해를 방지함으로써 질서 있는 경선을 도모하고, 경선운동이 사실상 선거운동으로 변질되어 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위한 것으로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결; 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등), 그 입법목적이 정당하다. 또한 이와 같이 경선운동방법을 제한하고, 허용되지 않는 방법으로 경선운동을 할 경우 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. (2) 침해의 최소성 (가) 공직선거법상 당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차로서(제57조의2 제1항), 정당의 공직선거후보자 선출은 기본적으로 자발적 조직 내부의 의사결정에 해당한다(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128 참조). 그러나 정당은 후보자의 추천단계로부터 국민의 의사를 존중·반영할 목적으로 당내경선을 실시하는 점(헌재 2009. 12. 29. 2007헌마1412 참조), 공직선거후보자 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하는 점, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내선거가 활발해지고, 공직선거의 사전선거에 해당하는 당내경선의 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선은 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지함을 부인하기 어렵다. 이러한 정당제 민주주의에서의 당내경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다. (나) 공직선거법상 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고, 다만, 예비후보자 등의 선거운동, 문자메시지 전송에 의한 선거운동, 인터넷 홈페이지 또는 전자우편 등에 의한 선거운동에 한하여 위의 선거운동기간이 아니어도 일부 허용되고 있을 뿐이다(제59조). 그런데 경선운동방법 제한조항은 “당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는” 방식의 당내경선을 예정하고 있기 때문에, 당내경선이 실시되는 특정 정당 소속 후보자에게는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 자신을 홍보할 기회가 주어지게 된다는 점에서 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제가 발생할 수 있다. 경선운동방법 제한조항은 이러한 문제점을 최소화하기 위해서도 원칙적으로 경선운동을 금지하고 제한된 범위 내에서만 경선운동을 허용하고 있는 방식을 채택하고 있는 것이다. (다) 경선운동방법 제한조항은 ① 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에 간판·현판, 현수막을 설치·게시하는 방법과 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, ② 정당이 경선후보자가 작성한 홍보물을 발송하는 방법, ③ 정당이 합동연설회·합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법에 의한 경선운동을 허용하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 경선후보자는 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에의 간판·현판, 현수막 설치·게시를 통해 경선사무 처리 및 홍보활동을 할 수 있고, 유권자들과 개별적·직접적으로 대면하여 명함을 주거나 이에 수반하여 지지를 호소하는 행위를 함으로써 자신을 소개하고 근황을 전할 수 있다. 또한, 경선후보자는 정당을 통해 해당 정당이 정한 경선선거인 수에 그 100분의 3에 상당하는 수를 더한 수 이내의 수량으로 작성된 경선홍보물을 발송함으로써 경선선거인들에게 자신에 대한 구체적이고 정확한 정보를 충분히 전달할 수 있고, 정당이 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회가 개최되는 시설의 입구나 담장 또는 그 구내에 자신의 홍보에 필요한 현판과 현수막을 각 2개 이내에서 설치·게시할 수 있으며, 합동연설회 또는 합동토론회에서 자신의 공약 및 정치적 의견을 경선선거인들에게 알릴 수도 있다(공직선거관리규칙 제25조의2 제2항, 제3항). (라) 한편, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선후보자가 지지호소를 위해 확성장치를 사용하게 되면, 여러 정당과 경선후보자 등이 참여하여 동시에 여러 장소에서 경쟁적으로 득표활동을 전개하는 경선운동과정에서 경선후보자, 당내경선사무관계자, 경선선거인 등 이외에도 일반 국민들에게까지 심각한 소음 공해를 발생시켜 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져올 수 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 참조). 통상적으로 당내경선은 본 선거에 비해 상대적으로 소수의 경선선거인이 참여하므로, 경선후보자가 자신의 정치적 의견을 보다 효율적으로 다수의 사람들에게 전파하여 지지를 호소할 수 있게끔 확성장치의 사용을 반드시 허용해야 할 필요성이 크지 않다. 더 나아가 다수의 사람들을 향한 확성장치의 사용은 당내경선의 과열을 불러일으킴으로써 당내경선의 공정과 평온을 해칠 우려가 높기 때문에, 확성장치의 사용에 있어 소음의 정도를 제한하거나 사용시간을 제한하는 방법으로도 충분히 당내경선의 공정과 평온을 유지할 수 있다고 단정하기도 어렵다. (마) 이처럼 확성장치를 사용한 지지호소 행위가 금지되는 것을 비롯하여 경선운동방법이 엄격하게 제한되고 있기는 하나, 허용되는 방법을 통해서도 충분히 경선후보자가 자신의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 보장되어 있으므로, 경선운동방법 조항들이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. (3) 법익의 균형성 경선운동방법 조항들에 의해 경선후보자는 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 확성장치를 사용하여 지지를 호소하는 방법을 비롯하여 다양한 방법으로 경선운동을 할 수 없게 되는 불이익을 받는다. 그러나 위와 같은 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한함으로써 보장되는 당내경선의 평온과 공정, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익의 중대성에 비추어 볼 때, 이와 같은 공익은 경선후보자에게 제한되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 경선운동방법 조항들은 법익의 균형성도 갖추고 있다. (4) 소결 그렇다면 경선운동방법 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 라. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 청구인은 경선운동방법 제한조항 중 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법’과 관련하여, 경선후보자가 공직선거법 제80조에 의해 연설·대담이 금지되는 장소에서 지지를 호소하는 행위, 경선후보자가 경선사무소에 수인의 사무장을 두는 행위, 경선후보자이지만 예비후보자는 아닌 사람이 어깨띠를 메는 행위, 경선후보자가 상대 경선후보자에 대하여 후보자로 선출되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 비방하는 행위가 경선운동방법으로 각 허용되는지 여부가 불명확하다고 주장한다. 청구인이 나열한 위 행위들은 모두 경선운동방법 제한조항에 허용되는 방법으로 열거되어 있지 않은 방법들인바, 앞서 살펴본 것처럼 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선운동방법 제한조항에서 정한 방법 이외의 방법으로는 경선운동을 할 수 없다고 충분히 해석할 수 있으므로, 청구인의 위와 같은 주장은 이유 없다. (2) 청구인은 경선운동방법 처벌조항과 관련하여, 공직선거법 제57조의5 제1항 또는 제2항을 위반하여 당내경선과 관련하여 후보자로 선출될 목적으로 경선선거인 등에게 금품 등을 제공하면 공직선거법 제230조 제7항 제1호 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하여 위 두 죄가 상상적 경합 관계에 있는지 여부, 경선후보자로 선출된 자를 폭행·협박하거나 상대 경선후보자의 경선운동을 방해하거나 업무·고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호·지휘·감독을 받는 자에게 자신을 지지하도록 강요하는 등의 행위를 하면 공직선거법 제237조 제5항 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부, 경선후보자에 대하여 허위의 사실을 공표하면 공직선거법 제250조 제3항 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부, 공직선거법 제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 할 수 없는 사람이 경선운동을 하도록 하면 공직선거법 제255조 제1항 제1호 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부, 공직선거법 제57조의6 제2항을 위반하여 공무원으로 하여금 경선운동을 하도록 하면 공직선거법 제255조 제3항 제1호 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부 등이 모두 불명확하여 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 청구인의 위와 같은 주장은 명확성과 관련된 주장이라기보다는 죄수(罪數) 평가의 문제로서, 법원이 구체적 사안별로 행할 법률의 해석·적용의 문제라고 할 것이다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62; 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등 참조). 따라서 청구인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 경선운동방법 조항들은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마374, 976(병합) 병역법 시행령 제62조 제1항 위헌확인, 2018헌마821(병합) 사회복무요원 급여 위헌확인 【청구인】 [별지 1] 명단과 같다. 【공동심판참가인】 [별지 2] 명단과 같다. 공동심판참가인들의 국선대리인 변호사 강선령 【보조참가인】 [별지 3] 명단과 같다. 【선고일】 2019. 2. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌마374 청구인 이AA은 2014. 2. 13. 보충역(4급) 처분을 받고 2016. 10. 31. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 ○○구청에서 복무하다가 2017. 4. 5. 병역처분변경 신청을 통해 전시근로역(5급) 처분을 받고 소집해제되었다. 청구인은 2017. 1. 22. 국선대리인선임신청을 하였고(2017헌사95), 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2017. 4. 6. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2017헌마374 사건의 공동심판참가인들 및 보조참가인들은 모두 사회복무요원으로 소집되어 복무 중인 사람들로, 2017. 4. 7.부터 2019. 1. 7.까지 청구인 이AA과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청과 이에 대한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 중 공동심판참가인들과 보조참가인 염BB에 대하여만 국선대리인이 선정되었다. 공동심판참가인들의 국선대리인은 2017. 5. 24.부터 2017. 8. 4.까지 공동심판참가신청서를 제출하였고, 보조참가인 염BB의 국선대리인은 2019. 2. 27. 보조참가신청서를 제출하였다. 나. 2017헌마976 청구인 이CC은 2013. 11. 26. 현역병입영대상(2급) 처분을 받고 2016. 11. 9. 병역처분변경 신청을 통해 보충역(4급) 처분을 받은 후 2017. 3. 20. 사회복무요원으로 소집되어 ○○병원에서 복무 중이다. 청구인은 2017. 7. 15. 국선대리인선임신청을 하였고(2017헌사659), 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항이 청구인의 행복추구권, 평등권, 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서 2017. 9. 1. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2017헌마976 사건의 공동심판참가인들 및 보조참가인들은 2017. 9. 13.부터 2018. 3. 20.까지 청구인 이CC과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청과 이에 대한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 중 공동심판참가인들에 대하여만 국선대리인이 선정되어 그 국선대리인이 2017. 10. 25.부터 2018. 5. 1.까지 공동심판참가신청서를 제출하였다. 다. 2018헌마821 청구인 윤DD은 2017. 3. 13. 보충역(4급) 처분을 받고 2018. 5. 28. 사회복무요원으로 소집되어 ○○원 ○○지사에서 복무 중이다. 청구인은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항과, 국가가 사회복무요원에게 최저생계비를 지급하지 않는 부작위가 청구인의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유, 양심의 자유, 근로의 권리, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장하면서, 2018. 8. 8. 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 병역법 시행령 제62조 제1항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 현역병 등 복무 중 보충역으로 편입된 사람의 보수 산정 기준을 규정한 위 조항 단서는 청구인들과 관련이 없으므로, 청구인들과 관련 있는 위 조항 본문으로 심판대상을 한정한다. 한편, 청구인 윤DD은 국가가 사회복무요원에게 최저생계비를 지급하지 않는 부작위의 위헌확인을 구하고 있으나, 이는 결국 최저생계비에 미치지 못하는 보수를 지급하도록 한 병역법 시행령 제62조 제1항 본문의 내용을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 위 조항을 심판대상으로 삼는 이상 위 부작위는 별도로 심판대상으로 삼지 아니한다. 따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. [심판대상조항] 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정된 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. (단서 생략) 1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수 2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수 3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수 4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수 [관련조항] [별지4] 기재와 같다. 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 하고 있다. 이는 최저생계비에도 못 미치는 극히 적은 금액으로서, 사회복무요원은 병역의무 수행 기간 동안 부양의무자인 배우자나 직계혈족의 부양에 의존할 수밖에 없는 상황이다. 사회복무요원은 일반 공무원처럼 자택에서 숙식하며 출퇴근하므로, 현역병에 비해 병역의무 이행을 위한 비용이 추가로 발생한다. 그런데 현역병에게는 복무에 필요한 급식비, 피복비 등 모든 비용을 국고에서 지급하는 데 반하여, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 교통비, 중식비만 추가로 지급할 뿐, 그 밖에 평일 조·석식비, 휴일 조·중·석식비, 의복비, 거주지 냉·난방비, 전기요금 등 생존에 필수불가결한 비용 또는 병역의무 이행에 필수적인 비용조차 지급하지 아니하고 있어, 현역병에 비하여 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권 등을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 (1) 재산권 제한 여부 청구인 이AA, 이CC은 심판대상조항이 사회복무요원에게 최저생계비에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 함으로써 재산권을 침해한다고 주장한다. 우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리를 뜻한다. 이러한 재산권의 범위에는 동산·부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치가 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익·반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 아니한다. 그런데 사회복무요원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 사회복무요원이 복무기관의 장에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 위 청구인들이 주장하는 특정한 보수수준에 관한 내용이 법령에 의하여 구체적으로 형성된 바 없는 이상, 심판대상조항이 그 보수수준보다 낮은 보수를 규정하고 있다고 하여 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌마307 참조). 한편 청구인 이AA, 이CC은 사회복무요원에게 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용이 지급되지 않아 이를 사회복무요원 자신의 비용으로 충당하여야 하므로 심판대상조항이 재산권을 침해한다는 취지의 주장도 하나, 설령 그것이 사실이라도 하더라도 그러한 비용 충당에 따른 재산적 손실은 사실적·간접적인 불이익에 불과하고 법적 불이익이라고 볼 수 없으므로, 그러한 이유로 재산권이 제한된다고 보기도 어렵다. (2) 행복추구권 제한 여부 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 갖는 것인데, 심판대상조항은 사회복무요원의 급여에 관한 것으로서 자유권의 제한 영역에 관한 규정이 아니므로, 심판대상조항이 청구인들의 행복추구권을 제한한다고 할 수 없다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마343 참조). (3) 인간다운 생활을 할 권리 제한 여부 청구인들은 사회복무요원에게 지급되는 보수가 최소한의 기본적 생활을 유지하기 위한 비용에도 못 미치는 금액이므로, 심판대상조항은 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 사회복무요원의 보수 지급을 정한 심판대상조항이 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 보기는 어렵고, 청구인들의 이 부분 주장은 결국 심판대상조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 생존에 필요한 기본적인 의식주 비용을 모두 지급하지 아니함으로써 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다는 주장과 다르지 않다고 볼 수 있으므로, 위 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴보는 것으로 충분하다. (4) 소결 따라서 심판대상조항이 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는지 여부에 관하여만 살펴보기로 한다. 나. 평등권 침해 여부 (1) 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 참조). 그리고 병역의무 이행자들에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모 및 보충역 복무인원과 국가의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등에 따라 정하여질 수밖에 없어, 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정되므로, 그 내용이 현저히 불합리한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 따라서 이하에서는 심판대상조항이 현역병에 비하여 사회복무요원을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하였는지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. (2) 현역병은 내무생활을 원칙으로 하므로(병역법 제18조 제1항 본문, ‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령’ 제23조 제2항), 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공된다. 사회복무요원은 현역병과 달리 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 이에 따라 현역병의 봉급에 상응하는 보수 외에 직무수행에 필요한 중식비와 왕복교통비, 공무출장에 대한 여비를 지급받는다(병역법 시행령 제62조 제2항, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제41조 제2항, 제3항 본문). 또한, 복무기관의 장은 그 기관의 부담으로 사회복무요원에게 복제 기준에 따른 제복·명찰·모자 등(이하 ‘제복 등’이라 한다)을 지급하여야 한다(병역법 시행령 제62조 제4항). 그러나 그 외의 다른 의식주 비용, 가령 주거비, 평일 조·석식비, 휴일 조·중·석식비, 거주지 냉·난방비, 전기요금 등은 지급되지 아니한다. 이처럼 봉급 외에 기본적인 의식주가 모두 제공되는 현역병과 달리, 사회복무요원에게는 현역병의 봉급과 동일한 보수에 중식비, 교통비가 실비로 지급되고 제복 등이 제공되는 외에 다른 의식주 비용이 지급되지 아니하므로, 이 점에서 사회복무요원에 대한 차별취급이 존재한다. (3) 현역병의 경우 앞서 보았듯이 내무생활을 원칙으로 하고, 경계근무 등 야간근무를 하는 경우가 잦으며, 군의 특성상 상시적인 전투준비태세를 유지할 필요성이 있으므로, 기본적인 의식주의 제공이 그 직무수행과 매우 밀접한 관련성을 갖는다고 할 수 있다. 이와 달리 사회복무요원은 내무생활을 하지 않고 민간에서 출퇴근하며, 다른 공무원과 마찬가지로 평일 오전 9시부터 오후 6시까지 근무한다는 점을 고려하면(병역법 시행령 제58조 제1항, 국가공무원 복무규정 제9조 제1항, 제2항), 업무시간 이외의 활동에 소요되는 조식비, 석식비, 주거비, 전기료 등의 비용은 사회복무요원의 직무수행과 밀접한 관련이 있다고 보기 어렵다. 또한, 근무시간 외에 초과근무 또는 별도의 야간근무를 하는 사회복무요원에게는 급식이 제공되고(‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제18조 제4항), 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품이 제공되는 등(병역법 시행령 제62조 제2항 후단), 근무시간 이외에 직무수행을 할 경우에는 사회복무요원에게도 그에 필요한 의식주가 제공된다. 따라서 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 직무수행과의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것으로서 그 취지를 수긍할 수 있다. (4) 나아가 현역병은 사회복무요원과 달리 내무생활을 하면서 전투 준비와 훈련을 위하여 사실상 24시간 내내 대기 상태에 있다고 볼 수 있고, 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간 근무를 해야 하는 경우도 자주 있으며, 일과시간 외의 여가시간을 자유롭게 활용하기 어렵다. 또한, 군기의 유지를 위해 내무생활에서 엄격한 규율이 적용되고, 각종 총기·폭발물 사고, 훈련과정에서의 부상 등 위험에도 상시 노출되어 있다. 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같이 사회복무요원 복무와 구별되는 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있다. 그렇다면 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 상응하는 보수를 지급하는 이상, 이들이 민간에서 생활하는 데 필요한 의식주 비용을 추가로 보수로 지급하지 않는다고 하더라도, 이를 현저히 자의적이라거나 불합리하다고 보기는 어렵다. (5) 현역병은 군인으로서 군무(軍務) 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받아야만 겸직할 수 있고(‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제30조 제1항), 그마저도 내무생활로 인하여 사실상 겸직이 매우 어려운 경우가 많은 반면, 사회복무요원은 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있다(병역법 제33조 제2항 제4호, ‘사회복무요원 복무관리 규정’ 제28조 제1항 본문, 제2항 제1호). 병무청장의 사실조회 회신에 의하면, 해마다 2,000~3,000명의 사회복무요원이 생계유지를 이유로 겸직허가를 받고 있으며, 이는 전체 사회복무요원의 4~5% 가량을 차지하는, 결코 적지 않은 숫자이다. (6) 이처럼 현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이고, 시행령 제정자는 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급과 동일한 보수를 지급하면서 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다. 다. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 청구인 이AA, 이CC의 주장에 대한 판단 청구인 이AA, 이CC은 심판대상조항이 규정한 보수가 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용에도 미치지 못하여 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지하는 헌법 제39조 제2항에 위배된다고 주장한다. 헌법 제39조 제2항은 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있는데, 위 조항은 병역의무 이행을 직접적 이유로 차별적 불이익을 가하거나, 또는 병역의무를 이행한 것이 결과적, 간접적으로 그렇지 아니한 경우보다 오히려 불이익을 받는 결과를 초래하여서는 아니 된다는 것이 그 일차적이고도 기본적인 의미이다. 따라서 병역의무 그 자체를 이행하느라 받는 불이익은 헌법 제39조 제1항, 기타 헌법원칙에 대한 위반여부의 문제로 될 수 있을 뿐 헌법 제39조 제2항과 무관하다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3 참조). 위 청구인들이 주장하는 불이익은 병역의무를 이행하느라 입는 불이익이라고 할 수는 있을지언정, 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받는 것이라고는 할 수 없으므로, 심판대상조항이 헌법 제39조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다. (2) 청구인 윤DD의 주장에 대한 판단 (가) 청구인 윤DD은, 국가가 병역의무를 부담시키면서 그에 대응하는 생계유지와 관련하여 전혀 대책을 취하지 않은 것은 헌법 제34조 제2항에 따른 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무, 헌법 제34조 제4항에 따른 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 위반한 것이라고 주장한다. 그러나 헌법 제34조 제2항, 제4항은 사회보장·사회복지의 증진, 청소년의 복지향상을 위한 정책 실시 등과 같은 국가활동의 목표를 제시하거나 이를 위한 객관적 의무만을 국가에 부과하고 있을 뿐, 개인에게 사회보장·사회복지 또는 청소년의 복지향상과 관련하여 국가에 대한 적극적인 급부청구권을 부여하고 있다거나 그에 관한 입법적인 위임을 하고 있다고 보기 어려우므로(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바419 참조), 심판대상조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하도록 한다고 하여 곧바로 헌법 제34조 제2항, 제4항에 위배된다고 볼 수 없다. (나) 위 청구인은, 병역의무를 수행하는 과정에서 직업선택의 자유, 양심의 자유, 근로의 권리가 제한되는데, 그 제한의 전제는 병역의무를 수행하는 기간 동안 기본적인 경제적 자유가 확보되어야 한다는 것이므로, 사회복무요원에게 최저생계비에 훨씬 못 미치는 급여를 지급하는 것은 헌법 제37조 제2항을 위반하여 위 기본권들의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 설령 청구인의 주장과 같이 병역의무를 수행하는 과정에서 위 기본권들이 제한된다고 보더라도, 그러한 기본권 제한은 대한민국 국민에게 병역의무를 부과하고 그 이행을 강제하는 헌법조항 및 관련 법률조항들로 인하여 발생한다고 할 수는 있을지언정, 사회복무요원의 보수를 정한 심판대상조항에 의하여 발생한다고 할 수는 없으므로, 이 부분 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다. (다) 위 청구인은, 국가가 현역병에게는 의식주를 모두 제공하면서 사회복무요원에게는 이에 대한 대책을 방기하고 있는 것은 사회복무요원의 인간의 존엄과 가치를 침해하고, 국가의 기본적 인권을 보장할 의무에 위배된다고 주장하나, 그에 대한 구체적 주장 없이 단지 다른 기본권들이 침해되는 결과 인간의 존엄과 가치 등도 함께 침해된다고 주장하고 있을 뿐이므로, 이 부분 주장에 대하여도 별도로 판단하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바245 국민건강보험법 제71조 위헌소원 【청구인】 이AA, 대리인 법무법인 국제, 담당변호사 신동기, 이지언 【당해사건】 부산지방법원 2017구합20232건강보험료부과처분취소 【선고일】 2019. 2. 28. 【주문】 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14776호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 전단, 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것) 제71조 제2항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2000. 7. 1.부터 현재까지 국민건강보험법에 따른 직장가입자의 신분을 유지하고 있는 사람이다. 2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되어 2012. 9. 1.부터 시행된 국민건강보험법에 따르면, 보수를 제외한 직장가입자의 소득(이하 ‘보수외소득’이라 한다)이 연간 7,200만 원을 초과하는 경우에는, 보수월액에 대한 보험료 외에 보수외소득을 기준으로 산정한 소득월액에 대한 보험료를 추가로 납부하여야 한다(같은 법 제69조 제4항 제2호, 제71조 및 같은 법 시행령 제41조 제2항). 국민건강보험공단은 위 개정된 법령에 따라 2012. 9.부터 청구인의 보수외소득을 기준으로 하여 청구인에게 소득월액보험료를 부과하였다. 나. 이에 청구인은 2017. 1. 20. 국민건강보험공단을 상대로 2012. 9.부터 2016. 12.까지의 각 소득월액보험료 부과처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(부산지방법원 2017구합20232), 그 소송 계속 중 위 처분의 근거가 된 구 국민건강보험법 제71조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2017. 5. 12. 그 신청이 기각되자(부산지방법원 2017아2098), 2017. 6. 14. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 국민건강보험법 제71조 제1항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 조항 후단은 당해 사건에 적용되지 않아 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로, 이를 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14776호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제71조 제1항 전단, 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것, 이하 현행 국민건강보험법은 개정 연혁에 관계없이 모두 ‘법’이라 한다) 제71조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14776호로 개정되기 전의 것) 제71조(소득월액) ① 소득월액은 제70조에 따른 보수월액의 산정에 포함된 보수를 제외한 직장가입자의 소득(이하 “보수외소득”이라 한다)이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우 보수외소득을 기준으로 하여 산정하되, 대통령령으로 정하는 기준에 따라 상한을 정할 수 있다. 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 것) 제71조(소득월액) ② 소득월액을 산정하는 기준, 방법 등 소득월액의 산정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항은 소득월액보험료 부과의 기준이 되는 보수외소득의 금액을 그 구체적인 범위를 정하지 아니한 채 대통령령에 위임하고 있고, 또한 소득월액을 산정하는 기준, 방법 등 소득월액의 산정에 필요한 모든 사항도 구체적이고 명확하게 규정하지 아니한 채 대통령령에 위임하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위반된다. 나. 심판대상조항은 ‘보수외소득이 연간 7,200만 원 이하인 직장가입자’와 ‘보수외소득이 연간 7,200만 원을 초과하는 직장가입자’를 합리적 이유 없이 차별하고, 또한 보수외소득이 연간 7,200만 원을 초과하는 직장가입자 중에서 ‘소득월액이 7,810만 원 이하인 직장가입자’와 ‘소득월액이 7,810만 원을 초과하는 직장가입자’를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다. 다. 심판대상조항은 연간 7,200만 원을 초과하는 보수외소득이 있는 직장가입자에게 모든 보수외소득에 대한 보험료 부담을 전가하고 있고, 기초공제 없이 보수외소득 전체를 기준으로 소득월액보험료를 부과하여 불합리한 차별대우를 하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재산권을 침해한다. 또한 소득월액보험료 부과대상자가 건강보험료를 미납하는 경우 법 제53조 제3항 제1호에 의하여 보험급여가 제한되므로, 심판대상조항은 청구인의 의료보험수급권, 건강권, 행복추구권, 인간의 존엄과 가치, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다. 4. 판단 가. 건강보험료의 부과체계와 직장가입자의 보험료 국민건강보험법은 직장가입자와 지역가입자의 월별 보험료액 산정방식을 달리 하는 이원적 부과체계를 택하고 있다. 직장가입자의 경우에는 기본적으로 ‘보수’와 일정금액을 초과하는 ‘보수외소득’에 대해서만 보험료를 부과하는 반면(구법 제69조 제4항, 제70조 제1항, 제71조 제1항), 지역가입자의 경우에는 각 세대원의 소득, 재산 등을 고려하여 산정한 ‘보험료부과점수’를 기준으로 보험료를 산출한다(법 제69조 제5항, 구법 제72조 제1항). 직장가입자의 월별 보험료액은 ‘보수월액보험료’와 ‘소득월액보험료’로 나누어진다. ‘보수월액보험료’는 직장가입자가 지급받는 보수를 기준으로 산정한 ‘보수월액’에 직장가입자의 보험료율을 곱하여 얻은 금액으로 하고, 이를 직장가입자와 사용자가 절반씩 부담한다(구법 제69조 제4항 제1호, 제70조 제1항, 법 제76조 제1항 본문). ‘소득월액보험료’는 직장가입자의 보수 이외의 각종 소득을 일정한 방법에 따라 평가하여 산정한 ‘소득월액’에 직장가입자 보험료율의 50%를 곱하여 얻은 금액으로 하며, 보수외소득이 일정한 금액(2017년 기준 7,200만 원)을 초과하는 경우에만 부과되는데, 이를 직장가입자가 전액 부담한다(구법 제69조 제4항 제2호, 제71조 제1항, 법 제76조 제2항, 구법 시행령 제41조 제2항). ‘보수외소득’은 보수 외의 종합소득으로서, 소득세법상 이자소득, 배당소득, 사업소득, 근로소득, 연금소득, 기타소득을 포함한다. 소득월액을 산정할 때에는 이자소득, 배당소득, 사업소득, 기타소득은 해당 소득 전액을, 근로소득 및 연금소득은 해당 소득의 일부(2017년 기준 20%)를 각각 합산한 다음 그 금액을 12로 나누어 산정한다(구법 시행령 제41조 제1항, 제3항, 구법 시행규칙 제44조 제1항). 나. 소득월액보험료의 도입배경 종전에는 직장가입자의 보험료는 보수만을 기준으로 산정하고, 보수외소득은 보험료 산정에 반영하지 않았다. 그 결과 빌딩 소유주, 대주주 등 보수 이외에 고액의 소득이 있는 직장가입자도 근로소득에만 보험료가 부과되어, 전체 소득을 기준으로 할 때 근로소득이 주 소득원인 일반 직장가입자에 비해 위 고소득자들이 보험료를 적게 부담하는 ‘부담의 역진성(逆進性)’ 문제가 발생하였다. 또한 위 고소득자들은 모든 종합소득과 재산 등에 대해서도 보험료가 부과되는 지역가입자에 비해서도 보험료를 적게 부담하여 형평성 문제가 대두되었으며, 보험료 부담을 회피하기 위한 위장취업 등의 사례도 발생하였다. 이에 보건복지부는 2011. 11. 고액의 종합소득이 있는 경우에는 직장가입자라도 근로소득 이외의 소득에 별도의 보험료를 부과하는 방안을 마련하면서, 위 보험료 추가 부과는 정책 수용성 등을 고려하여 고소득자에 대해 우선 적용하되, 향후 그 적용범위를 단계적으로 확대해 나갈 예정이라고 밝혔다. 위 방안은 그 후 입법으로 현실화되어, 2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부개정된 국민건강보험법에서 ‘소득월액보험료’가 도입되었다. 위 개정법은 ‘소득월액보험료’를 ‘소득월액에 보험료율의 50%를 곱하여 얻은 금액’으로 규정하고, ‘소득월액’은 보수외소득이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우 보수외소득을 기준으로 하여 산정하도록 하였다(제69조 제4항 제2호, 제71조 제1항 전단). 같은 법 시행령 제41조 제2항은 위 ‘대통령령으로 정하는 금액’을 ‘연간 7,200만 원’으로 규정하였다. 다. 포괄위임금지원칙 위반 여부 (1) 위임입법을 할 때에는 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하지만, 이러한 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라지며, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성 요건이 완화된다. 뿐만 아니라 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도, 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801 참조). 그리고 법률이 일정한 사항에 대하여 직접 규정하지 않고 하위법령에 위임하기 위하여는 예측가능성과 함께 위임의 필요성이 인정되어야 한다. 전문적이고 기술적인 사항들을 규율하는 경우, 변화하는 상황에 즉각적인 대응이나 탄력적인 규율이 필요한 경우 위임의 필요성이 커진다고 볼 수 있다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바158등 참조). (2) 심판대상조항 중 구법 제71조 제1항 전단은 ‘소득월액은 보수외소득이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우 보수외소득을 기준으로 하여 산정한다’라고 규정하여 소득월액보험료 부과의 기준이 되는 보수외소득의 금액을 대통령령에 위임하고 있다. 경제적 능력에 상응하는 보험료를 부과하여 소득재분배 효과를 얻고자 하는 국민건강보험법의 입법취지에 비추어 볼 때, 건강보험료는 그때그때의 사회·경제적 상황에 따라 적절히 현실화할 필요가 있으므로, 법률로써 소득월액보험료 부과의 기준금액까지 구체적으로 정하는 것보다 대통령령으로 상황에 맞게 그 기준을 정하는 것이 보다 더 합리적이다. 더욱이 어느 정도의 보수외소득에 대하여 추가로 보험료를 부과할 것인지는 보수외소득을 취득하는 직장가입자의 비율, 개별 직장가입자가 취득하는 보수외소득의 분포, 보험료의 추가납부로 인한 직장가입자의 재정적 부담, 지역가입자와의 부담의 형평 등을 고려하여야 하는 고도의 전문적이고 기술적인 사항이다. 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 소득월액의 산정방법에 다양한 변화 가능성이 인정되고, 그 소득월액의 합계이자 소득월액보험료의 부과대상을 판단하는 기준인 연간 보수외소득 금액 역시 수시로 변화할 것이 예상된다. 또한 앞서 본 바와 같이 심판대상조항 신설 당시 소득월액보험료는 정책 수용성 등을 고려하여 고소득자에 대해 우선 부과하되 향후 그 적용대상을 단계적으로 확대할 예정이었으므로, 부과대상의 범위를 탄력적으로 조정할 필요도 있다. 이와 같이 소득월액보험료 부과의 기준을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 그리고 구법 제71조 제1항 전단은 소득월액보험료의 부과대상이 모든 직장가입자가 아니라 보수외소득이 일정금액을 초과하는 직장가입자라는 점을 직접 규정하고 있고, 다만 ‘소득월액보험료 부과의 기준이 되는 보수외소득 금액’이라고 하는 구체적 사항을 특정하여 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 따라서 대통령령에 규정될 내용은 ‘보수를 제외한 직장가입자 소득의 연간 합계액 또는 월 평균 금액으로서 일정한 수준의 금액’이 될 것이며, 고액의 보수외소득이 있는 직장가입자와 일반 직장가입자, 지역가입자 간의 보험료 부담의 형평성을 제고하고자 하는 위 조항의 도입 취지 등을 고려할 때, 그 금액 수준은 그와 같은 보험료 부담의 형평성을 일정 수준 이상 확보할 수 있는 정도가 될 것이라는 점을 객관적으로 충분히 예측할 수 있다. 이상을 종합하면, 심판대상조항 중 구법 제71조 제1항 전단은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. (3) 심판대상조항 중 법 제71조 제2항은 소득월액을 산정하는 기준, 방법 등 소득월액의 산정에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있다. 현대 사회에서는 근로를 통한 보수 외에 소득을 취득하는 방법이 점점 복잡하고 다양해지고 있으므로, 다양한 종류의 소득 중에서 어떤 소득을 소득월액보험료의 부과대상으로 삼고 그에 대하여 어떤 기준과 방법으로 보험료를 부과할 것인지는 경제현실의 변화와 정책적 필요에 따라 탄력적으로 결정할 필요가 있다. 또한 보수 이외의 소득은 파악이 쉽지 않을 뿐만 아니라 소득의 유형과 발생 시기 등이 서로 달라, 이를 기준으로 소득월액을 산정하는 방법을 법률에서 구체적으로 규정하는 것이 곤란한 경우가 많다. 이와 같이 소득월액의 산정에 필요한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 그리고 위 조항은 소득월액 산정에 필요한 사항을 대통령령에 위임하면서 그 위임하는 사항의 예시로 ‘소득월액 산정의 기준, 방법’을 들고 있으므로, 대통령령에 위임될 사항은 소득월액 산정의 기준, 방법, 기타 이와 유사한 것으로서 소득월액 산정에 필요한 사항이 될 것임을 누구나 알 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 구법 제71조 제1항 전단은 소득월액을 ‘보수외소득’을 기준으로 하여 산정한다고 함으로써 소득월액 산정 기준 중 가장 핵심적인 부분을 직접 규정하고 있으므로, 수범자는 대통령령에 규정될 내용이 그 밖의 세부적인 소득월액 산정 기준 내지 방법, 즉 소득월액에 포함되는 보수외소득의 종류, 각 소득별 평가방법, 소득자료의 반영시기 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 이상을 종합하면, 심판대상조항 중 법 제71조 제2항 역시 포괄위임금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. (4) 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 라. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단 (1) 먼저 청구인은 심판대상조항에 따르면 보수외소득이 연간 7,200만 원 이하인 직장가입자에게는 소득월액보험료를 전혀 부담시키지 않는 반면, 보수외소득이 연간 7,200만 원을 초과하는 사람에게는 기초공제 없이 보수외소득 전체를 기준으로 소득월액보험료를 산정하여 부과하고 있는바, 이는 ‘보수외소득이 연간 7,200만 원 이하인 직장가입자’와 ‘보수외소득이 연간 7,200만 원을 초과하는 직장가입자’를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반되고, 이러한 불합리한 차별대우를 하여 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 심판대상조항에 따르면 보수외소득이 대통령령으로 정하는 금액(이하 ‘기준금액’이라 한다)을 초과하는 직장가입자는 보수월액보험료 외에 소득월액보험료를 추가로 납부해야 하는 반면, 보수외소득이 기준금액 이하인 직장가입자는 보수월액보험료만 납부하면 되므로, 이 점에서 차별취급이 발생하고 있다. 그러나 청구인이 주장하는 차별은 보수외소득의 기준금액 및 소득월액의 산정 기준 내지 방법에 관한 것으로서, 심판대상조항에서 위임한 대통령령에서 정해질 수 있는 사항으로 인한 것이다. 이와 같이 법률이 구체적인 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 그 대통령령에 규정되거나 제외된 부분의 위헌성이 문제되는 경우, 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의의 원리상, 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이다(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바289 참조). 그런데 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 반하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 청구인이 주장하는 사유만으로 수권법률조항인 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다거나 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다. (2) 또한 청구인은 구법 시행령 제41조 제4항이 소득월액의 상한을 7,810만 원으로 정하고 있으므로, 심판대상조항은 보수외소득이 연간 7,200만 원을 초과하는 직장가입자 중에서 ‘소득월액이 7,810만 원 이하인 직장가입자’와 ‘소득월액이 7,810만 원을 초과하는 직장가입자’를 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 재판의 전제성이 인정되지 않아 심판대상에서 제외한 구법 제71조 제1항 후단에 관한 주장이므로 더 나아가 판단하지 아니한다. (3) 그리고 청구인은 소득월액보험료 부과대상자가 건강보험료를 미납하는 경우 법 제53조 제3항 제1호에 의하여 보험급여가 제한되므로, 심판대상조항이 청구인의 의료보험수급권, 건강권, 행복추구권, 인간의 존엄과 가치, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 소득월액보험료를 체납한 경우의 보험급여 제한은 법 제53조 제3항 제1호와 관련될 뿐 심판대상조항과는 관련이 없으므로, 위 주장에 대하여도 더 나아가 판단하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마460 기소유예처분취소 【청구인】 문AA, 대리인 법무법인 덕수, 담당변호사 윤영환, 이진혜, 이형준, 김성주, 이형준, 조영관, 윤성인, 이홍주, 이강훈, 위대영, 황준협, 김기훈, 이지영 【피청구인】 서울중앙지방검찰청 검사 【선고일】 2019. 2. 28. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2017. 2. 16. 피청구인으로부터 초·중등교육법위반 혐의로 기소유예처분을 받았는데(서울중앙지방검찰청 2017년 형제7698호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 『사립학교를 설립하려고 하는 자는 관할관청의 인가를 받아야 하고, 인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하여서는 아니 됨에도 불구하고, 청구인은 2011. 9. 20.부터 2016. 11.경까지 사이에 인가를 받지 아니한 채 ‘○○학교’(이하 ‘○○학교’라고 한다)라는 명칭을 사용하고, 초·중·고등과정 학생들을 모집하여 사실상 학교의 형태로 운영하여 초·중등교육법을 위반하였다.』 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서, 2017. 4. 25. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 청구인의 평등권 등이 침해되었는지 여부이다. 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 조항은 초·중등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정된 것) 제67조 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 근거조항’이라 한다)이며 그 내용은 아래와 같다. 초·중등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14158호로 개정된 것) 제67조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제4조 제2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자 3. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지 가. 청구인의 주장요지 (1) 이 사건 근거조항 중 전단 부분은 학교의 명칭을 사용한 자를 처벌하고 있는바, 이는 국가가 학교라는 명칭을 독점하여 국민으로 하여금 자신의 행복과 인격의 자유로운 발현을 위한 가장 효과적인 형태의 교육을 받을 권리를 침해하는 것이다. 모든 국민에게 통일적이고 보편적인 내용의 교육을 동일하게 실시하고자 하는 것은 근대 국가주의적 사고방식의 산물로서 목적이 정당하지 않으며 이를 위한 수단으로 학교라는 명칭사용을 금지한 것도 적절한 수단이 아니다. 또 초등학교, 중학교, 고등학교 등 각급 학교마다 사용 명칭을 보다 세분화하여 규정하거나, 인가라는 명칭을 병기할 것을 의무화하는 방법도 있을 수 있다는 점에서 피해최소성의 원칙에 반하며, 법익의 균형성원칙에도 위배되므로 과잉금지원칙에 반한다. (2) 이 사건 근거조항 중 후단 부분은 인가를 받지 아니하고 사실상 학교의 형태로 운영한 자를 처벌하고 있는데, 사실상 학교의 형태로 운영하는 것이 무엇을 말하는지 명확하지 아니하여, 명확성의 원칙에 반한다. (3) 이 사건 기소유예처분은 해당 시설이 초·중등교육법상 교육과정 내지 그보다 강화된 교육과정을 운영하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하였는지 여부에 대한 면밀한 조사 없이 만연히 피의사실을 인정하여 청구인의 기본권을 침해하였다. 나. 피청구인의 답변요지 청구인이 관할관청의 인가를 받지 아니한 채 학교라는 명칭을 사용하고, 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하여 초·중등교육법을 위반한 사실은 명백하다. 최근까지도 미인가 학교들에 대하여 초·중등교육법위반죄 및 건축법위반죄(건축물 용도가 근린생활시설군임에도 용도변경 허가 또는 신고 없이 교육 및 복지시설군으로 용도 변경하여 사용하는 경우가 많음) 등으로 벌금형을 선고한 사례가 다수 있어 이 사건 근거조항이 사문화되었다고 볼 수도 없다. 청구인이 이 사건 근거조항을 위반하였음이 명백하고 이 사건 근거조항이 사문화되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다. 4. 판단 가. 이 사건 근거조항에 대한 위헌성 판단 (1) 이 사건 근거조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 (가) 쟁점 이 사건 근거조항은 ‘제4조 제2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자’를 처벌하고 있는데 ‘시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자’를 처벌대상으로 명확히 규정했다고 볼 수 있을지가 문제된다. (나) ‘시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자’의 의미 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다. 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등; 헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등; 헌재 2005. 5. 26, 2003헌바86). 이 사건 근거조항의 입법목적은 학교의 건전한 발전을 도모하기 위한 방법의 일환으로 일정한 교육시설과 설비를 요구함으로써 학교의 무분별한 난립을 방지하고, 설립자의 인적 사항 등 학교의 설립·운영과 운영실태를 파악하며 나아가 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 중시한 학교교육을 실현하고, 학교교육의 공공성을 확보하려는 데 있다. 교육기본법은 교육에 관한 국민의 권리·의무 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하면서(제1조) 학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정하게 하였고(제9조 제4항) 이에 따라 초·중등교육에 관한 사항은 초·중등교육법에서(초·중등교육법 제1조), 고등교육에 관한 사항은 고등교육법에서(고등교육법 제1조) 정하고 있다. 초·중등교육법은 학교의 종류(제2조), 학교의 설립기준(제4조), 교육과정의 운영(제23조), 수업 등의 내용과 방법(제24조), 교직원(제19조 내지 제22조) 등에 관하여 규정하고 있고, 제4장에서는 제2조에서 정한 각 학교의 목적, 수업연한, 입학자격, 학과 등의 규정을 자세히 정하는 한편 제8절 ‘각종학교’에서는 외국인학교, 대안학교 등의 내용을 포함하고 있으며, 대안학교의 설립기준, 교육과정, 수업연한, 학력인정, 그 밖의 설립·운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하였고(제60조의2), 대통령령인 ‘대안학교의 설립·운영에 관한 규정’에서 시설·설비기준, 소유주체, 설립인가, 학력인정, 학기운영, 교육과정 등을 규정하고 있다. 이 사건 근거조항은 ‘학교설립인가를 받지 않고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자’를 처벌하고 있다. 유사한 내용을 규정한 고등교육법 조항에 관한 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도4400 판결 등의 취지와 교육기본법 및 초·중등교육법의 각 조항을 전체적, 합목적적으로 살펴본다면, 이 사건 근거조항에서 금지하고 있는 내용은, 설립목적과 명칭, 조직과 학제, 교육내용과 방법, 입학자격과 교사의 구성, 수업료의 납부와 졸업에 따른 학력인정 여부 등을 종합적으로 보았을 때 인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 인적·물적 교육시설을 갖추고 학생을 모집하여 그로 하여금 교육을 받게 함으로써 사실상 학교의 형태로 운영하는 행위를 의미한다고 할 것이다. 이 사건 근거조항은 수범자 입장에서 그 금지되는 행위가 무엇인지 예측할 수 있도록 규정되어 있다고 보이고, 그 구체적인 내용은 법원의 통상적인 해석 작용을 통하여 보충적으로 확인될 수 있으며, 앞서 본 각 규정의 내용과 형식에 비추어 그러한 보충적 해석이 해석자의 자의에 따라 좌우될 가능성도 없다. 따라서 이 사건 근거조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (2) 이 사건 근거조항이 기본권을 침해하는지 여부 (가) 제한되는 기본권 이 사건 근거조항은 학교설립인가를 받지 않고 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하는 행위를 처벌하도록 규정하여, 국가의 틀을 벗어난 형태의 교육을 받음으로써 교육적 성장과 발전을 통해 자아를 실현하고자 하는 학생들의 자유로운 인격발현권, 학부모의 자녀교육권, 교습자의 직업의 자유 등을 제한한다. 청구인과 같이 사립학교를 설립하고자 하는 자의 사립학교 설립의 자유 제한도 문제된다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 참조). (나) 판단 1) 교육제도 등에 관한 기본적인 사항을 법률로 정함에 있어 국가가 그 종류와 설립기준 등을 정하고 이에 대하여 어느 정도 감독할 것인지 등의 문제는 교육의 본질을 침해하지 아니하는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법 형성의 자유에 속한다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106; 1998. 7. 16. 95헌바19 등 참조). 사립학교의 자유는 부모의 자녀교육권과 밀접한 연관관계에 있다. 부모의 자녀교육권이 자신의 가치관·세계관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 의미하는 것이라면, 이러한 자유는 자신의 가치관에 부합하는 교육가능성이 국가에 의하여 제공되지 않는 경우, 사립학교의 설립과 선택을 통하여 자녀교육에서 자신의 종교관과 세계관을 실현할 자유를 포함한다. 부모에게는 사립학교의 설립이나 선택을 통하여 자신의 특별한 교육관이나 가치관을 실현하는 가능성이 주어진다. 사립학교는 사적인 주도에 의하여 설립되고 운영되며, 세계관적 기초, 교육목표, 수업내용 및 수업방법에 관하여 독자적으로 형성된 수업을 제공하는 것에 그 본질이 있다. 사립학교의 보장은 교육의 영역에서 다원주의 및 관용의 원칙의 산물이며, 사립학교가 보장되고 헌법적으로 정당화되는 이유가 바로 부모와 자녀의 기본권을 실현하고 촉진하는 기능에 있다. 따라서 학교설립에 관한 국가의 독점권은 인정되지 않는다. 한편, 사립학교가 공교육의 일부를 담당하고 국가의 교육과제의 이행을 보완한다는 점에서, 국가에게는 사립학교와 관련해서도 교육이 이루어지는 전반적인 기본 틀을 형성해야 할 의무가 부과된다. 국가는 사립학교법의 제정과 사립학교의 허가 및 지도·감독 등을 통하여 학교제도에 관한 책임을 이행한다. 세계관적 기초, 교육목표, 수업내용 및 수업방법에 관하여 독자적으로 형성된 수업을 제공하는 대안교육시설이라고 하여도 그것이 학교의 형태를 취할 때에는 교육기본법이나 초·중등교육법상의 규정에 의한 규제를 받을 필요가 있다. 2) 현재 대안교육을 표방하는 많은 단체와 시설에서 이미 교육을 수행하고 있다. 그 중의 일부라도 정식학교와 유사한 설비나 교육과정을 갖추고 일반국민들을 대상으로 하면서도, 미흡한 시설이나 부실한 교육을 행하면서, 수업료를 받고 인가되지 않은 학력인정 내지 자격을 남발하는 등 교육질서를 문란하게 하고, 국민들에게 피해를 주며, 바람직하지 않은 방향으로 지도자를 양산하거나 하여 사회적 문제와 폐해를 낳을 수 있고 그러한 우려는 언제나 존재한다. 모든 아동에 대한 최소한의 교육 수준을 유지하기 위해서는 교육의 지속성과 교사의 자격요건 등이 고려되어야 할 것이다. 그런데 현재 인가를 받지 않은 대안교육시설들이 산재되어 있고, 학령기 아동들, 심지어 의무교육대상자들도 대안교육시설에 입소하여 다니고 있음에도 어디서 어떻게 운영되는지를 확인하기 어려워, 자칫 아동들이 위험한 상태에 빠질 가능성 또한 있을 뿐 아니라, 안전공제회와 같은 제도적 장치를 벗어나 있으므로 안전사고가 생겨도 보상을 받을 길이 없다. 또한 이념적 혹은 종교적으로 편향된 교육을 강요받을 수도 있다. 이런 경우에 대하여 국가가 개입하지 않고 해당 대안교육시설에 자율적으로 그 교육내용과 시설 등을 맡길 경우, 최소한의 교육환경도 갖추지 못한 학교가 무분별하게 난립하고 선량한 국민들은 그러한 교육기관의 외관만을 보고 미처 그 실체를 인식하지 못하여 피해를 입는 경우가 생길 수 있다. 대안교육기관들은 스스로 운영하는 인터넷 홈페이지 등에 학생 모집 안내를 하고 있는데, 과장된 내용으로 일반 국민이 현혹될 수 있고, 지원자들로서는 정식으로 인가받은 대안학교나 사립학교 등 교육기관과 어떻게 다른 것인지, 학력인정을 받을 수 있는 것인지, 그 실질을 제대로 가진 것인지 여부를 인식하기 어려운 면이 있다. 대안교육기관이 제대로 된 시설을 갖추지 못하고 여기저기에서 생겨나 일시적으로 운영되다가 다시 폐업하여 애꿎은 학생들만 피해를 보는 상황도 생길 수 있다. 그러므로 국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보호하고, 능력에 따라 균등한 교육기회를 제공하며, 지속성과 안전을 확보하고, 수업료 등에 있어서 적정한 교육운영을 유지하게 하기 위하여, 대안교육기관이 학교 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련하여 학교설립인가를 받게 하는 것은 헌법 제31조 제6항의 입법자의 입법재량 범위 안에 포함된다고 할 것이다. 3) 한편 인가기준을 구비하지 못하는 교육기관이 있다고 해도 학교설립인가에 있어서 교육법령상 그 인가 조건이 지나치게 과중하다고 볼 수 없다면, 이러한 인가제도가 제한하는 교육의 자유는 국민의 학습권을 보호하기 위하여 국가에게 맡겨진 교육제도에 관한 권한 내에서 제한될 수 있는 범위 내의 것이므로(헌재 2001. 2. 22. 99헌바93 참조) 대안학교설립인가 요건이 지나치게 엄격한지 여부에 관하여 살필 필요가 있다. 사립 대안학교의 설립인가를 받으려는 자는 목적, 명칭, 위치, 학칙, 경비와 유지방법, 설비, 교사(체육장을 포함한다)의 배치도·평면도, 개교연월일, 병설학교 등을 둘 때에는 그 계획서, 설립자가 법인인 경우에는 출연금 등에 관한 서류, 설립자가 사인인 경우에는 경비의 지급 및 변제능력에 관한 서류, 교육과정 운영계획서, 교직원 배치계획서가 기재된 서류를 갖추어 교육감에게 신청하여야 한다(대안학교의 설립·운영에 관한 규정 제4조). 각 학생 수를 감안한 교사 및 옥외체육장의 기준 면적이 정해져 있는데, 교육감은 새로 설립되는 대안학교가 초·중등교육법 제2조 또는 고등교육법 제2조에 따른 학교의 체육장 또는 공공체육시설 등과 인접하여 해당 대안학교의 학생 등이 쉽게 체육장 또는 공공체육시설 등을 사용할 수 있는 경우, 도심지 및 도서·벽지 등 지역의 여건상 별표 2에 따른 옥외체육장의 확보가 곤란한 경우 옥외체육장이나 교사의 조건을 완화하여 적용할 수도 있다. 사립 대안학교의 교사 및 교지는 해당 대안학교를 설립·경영하는 자의 소유이어야 하는데(위 규정 제3조의2 제1항), 일정 비율 이상의 북한이탈주민 및 자녀, 다문화가족의 자녀, 학습부진아 등을 교육대상으로 하는 대안학교를 설립하려는 자가 ‘폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법’ 제2조 제1호에 따른 폐교, 교육감이 안정적 사용이 가능하고 교육상 지장이 없다고 판단하는 건물이나 시설의 건물·시설 또는 부지를 교육감이 정하여 고시하는 기간 이상 임대하는 경우 그에 해당하는 교사와 교지의 요건을 갖춘 것으로 본다(위 규정 제3조의2 제2항). 대안학교 설립인가의 경우 해당 학교의 교육과정 운영계획을 고려하여 그 대안학교를 졸업한 사람에게 인정할 수 있는 학력을 설립인가서에 표시하여야 하고(위 규정 제4조 제2항), 국·공립 대안학교를 졸업한 자와 제4조에 따라 설립인가를 받은 대안학교를 졸업한 자는 국·공립 대안학교의 설립 시 계획된 학교 급별 또는 사립 대안학교의 설립인가 시 표시된 인정학력에 따라 초·중등교육법 제2조의 초등학교·중학교 또는 고등학교 졸업 학력이 있는 것으로 본다(위 규정 제6조). 위 규정에 의하면 학력인정시설의 교육과정을 이수한 자는 초·중·고등학교 졸업자와 동등한 학력이 인정되므로 학력인정시설인 대안학교는 정규학교는 아니지만 가정형편이 어렵거나 배움의 시기를 놓친 학습자들에게는 사실상 이러한 정규학교와 다름없는 역할을 하고 있다. 학력인정시설의 설치자로 하여금 교사·교지를 소유하도록 규정하고 있는 취지는 학력인정시설의 교사·교지가 설치자의 소유가 아닌 임대의 경우에 임대차관계의 변경·소멸로 인하여 학교가 폐쇄되거나 타인의 시설이기 때문에 설치자가 학생들의 쾌적한 교육환경 조성을 위한 시설비 투자를 억제하는 결과를 초래하는 등으로 교육환경이 불안정하게 되거나 교육시설이 부실하게 되는 것을 방지하여 학습자들의 학습권을 지속적으로 안전하게 보호하는 데 있다. 게다가 교사·교지는 학력인정시설의 가장 기본적인 물적 시설이라고 할 수 있으며 교사·교지에 대한 지속적이고 안정적인 사용권의 확보는 학력인정시설의 존립에 관계되는 중요한 사항이고, 다른 적절한 대안을 찾을 수도 없다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마337 참조). 대안학교의 경우 옥외체육장이나 교사의 조건을 완화하여 적용할 수도 있으며, 일정한 경우 교사·교지가 설치자의 소유가 아니더라도 인가를 받을 수 있는 길이 열려 있다. 미인가 대안교육시설에서 학습하고 있는 학생들과 관련하여서는, ‘학교 밖 청소년 지원에 관한 법률’이 시행되고 있고, 지자체에서도 학교 밖 청소년 지원 조례를 제정하여 학교 밖 청소년이 학업을 계속할 수 있도록 지원하고 있다. 그렇다면 대안교육을 위한 학교의 설립인가 요건이 지나치게 엄격하다고 보기 어렵고, 달리 대안학교의 인가제도가 대안교육의 자유를 지나치게 제한한다거나, 그보다 자유를 덜 제한하면서 헌법상 교육제도에 관한 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있다고 보기 어렵다. 인가제는 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 충실히 구현하기 위한 것이고, 대안교육을 학교 형태로 행하는 것에 대하여 방치할 경우 위에서 본 것과 같은 여러 사회적 폐해가 생길 수 있기 때문에 설립인가제로 최소한의 규제를 하는 것이다. 비록 이로 인하여 그 설립요건을 구비할 능력이 없는 대안교육기관의 경우 학교형태를 취한 대안교육의 자유를 제한받게 된다고 하더라도 이는 보다 중요한 공익을 보호하기 위한 사익의 제한이라 할 것이다. (다) 소결 따라서 이 사건 근거조항은 헌법에 위반되지 않는다. 나. 피청구인의 수사미진 내지 법리오해 여부 (1) 청구인은 인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하였어도, ‘학교정규교과과정’에 준하는 혹은 그보다 강화된 교육과정을 실시하였는지 여부를 기준으로 이 사건 근거조항의 적용 대상인지를 가려야 한다면서, 초·중등교육법상 교육과정 내지 그보다 강화된 교육과정을 운영하였는지 여부에 대한 조사가 없었으므로 수사미진이 있었다고 주장한다. (2) 그런데 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 근거조항이 처벌 대상으로 삼고 있는 것은 설립목적과 명칭, 조직과 학제, 교육내용과 방법, 입학자격과 교사의 구성, 수업료의 납부와 졸업에 따른 학력인정 여부 등을 종합적으로 보았을 때 인가를 받지 아니하고 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하는 행위로서 그 교육과정이 초·중등교육법상 과정과 동일하거나 그보다 강화된 과정이어야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, ○○학교는 ① 2010. 9.부터 1년간의 준비를 거쳐 2011. 9. 정식으로 개교한 점, ② ○○구의 234.52㎡ 규모 시설을 임차하고 2011년 3월 비영리단체로 등록한 후 같은 동의 두 곳을 추가로 임차하여 운영 중인 사실, ③ 2016. 12. 현재 4개 과정의 초·중·고 학생 20명이 재학 중이고, 15명의 교직원, 19여명의 외부강사가 근무 중인 사실, ④ 대안학교 설립을 위한 인가를 받지 않고 “○○학교”라는 명칭을 사용하여 10세부터 20세까지 대상으로 가을, 겨울, 봄, 여름계절학기 과정으로 52주 과정을 운영하고 총10년의 교육과정을 운영 중인 사실, ⑤ 2016. 6.경 네이버 카페에 “[○○학교] 2016학년 정시 입학전형 안내입니다.” 라는 제목으로 학생을 모집하는 글을 게시한 사실, ⑥ 2016. 11.경 네이버 카페에 “[○○학교] 2017학년 수시 입학전형 안내입니다.” 라는 제목으로 학생을 모집하는 글을 게시한 사실 등이 인정된다. 청구인도 인가를 받지 아니한 점, 학교라는 명칭을 사용한 점, 학생을 모집한 점, 등록금과 수업료를 받고 1년 52주의 교육과정으로 총 10년의 교육과정을 운영하고 있는 점에 대하여는 모두 사실로 인정하고 있다. 이를 종합하여 보면, 이 사건 청구인의 행위는 인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 인적·물적 교육시설을 갖추고 학생을 모집하여 그로 하여금 교육을 받게 함으로써 사실상 학교의 형태로 운영한 것으로 볼 수 있다. (3) 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없다. 다. 소결 이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 이 사건 근거조항에 의거해 행하여진 처분으로, 피청구인이 이 사건 기소유예처분에 이 사건 근거조항을 적용함에 있어 중대한 잘못을 저질렀다고 보이지 아니하며, 달리 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인의 행복추구권, 평등권 등이 침해되었다고 볼 수 없다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌바196 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제3조 제2항 등 위헌소원 【청구인】 최GG 【대리인】 법무법인 동북아, 담당변호사 이경재 【당해사건】 서울중앙지방법원 2017고합184 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 【선고일】 2019. 2. 28. 【주문】 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제2항, 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 박AA 전 대통령과 공모하여 재단법인 ◇◇와 재단법인 ○○스포츠에 대한 출연금 774억 원을 강제모금하였다는 등의 범죄사실로 2016. 11. 20. 기소되었다(서울중앙지방법원 2016고합1202). 나. 이후 국회는 청구인 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건의 진상규명을 위하여 독립된 지위를 가지는 특별검사의 임명과 직무 등에 관해 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로, 2016. 11. 22. 법률 제14276호로써 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)을 제정하였다. 이 사건 법률 제3조는 대통령으로 하여금 당시 야당인 △△△△△당과 ▲▲▲당이 합의하여 추천한 후보자 중에서 특별검사를 임명하도록 하였는바, 이에 따라 위 두 정당은 2016. 11. 29. 조BB·박CC 변호사를 특별검사후보자로 추천하였고, 박AA 전 대통령은 2016. 12. 1. 박CC 변호사를 특별검사로 임명하였다. 다. 특별검사에 의한 수사는 2016. 12. 1. 개시되어 2017. 2. 28. 종료되었으며, 특별검사는 2017. 2. 28. 청구인을 박AA 전 대통령과 공모하여 □□그룹 이DD 부회장 등으로부터 뇌물을 수수하였다는 등의 범죄사실로 기소하였다(서울중앙지방법원 2017고합184, 이하 ‘당해사건’이라 한다). 라. 청구인은 당해사건 계속 중, △△△△△당과 ▲▲▲당이 합의하여 특별검사후보자를 추천하도록 규정한 이 사건 법률 제3조 제2항 및 제3항에 대하여, 특정 정당에게 특별검사후보자 추천권한을 부여하는 것은 국민주권주의, 의회주의, 평등원칙에 반하고, 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 법원이 이를 기각하자(서울중앙지방법원 2017초기613), 2017. 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 마. 그 후 당해사건은 서울중앙지방법원 2016고합1202 사건에 병합되었고, 위 법원은 2018. 2. 13. 청구인에 대하여 징역 20년, 벌금 180억원 및 추징금 72억 9,427만원에 처하는 판결을 선고하였다. 항소심 법원은 청구인에 대하여 징역 20년, 벌금 200억원 및 추징금 70억 5,281만원에 처하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2018노723), 이에 청구인과 검찰이 모두 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2018도13792). 2. 심판대상 심판대상은 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조 제2항 및 제3항(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조(특별검사의 임명) ② 대통령은 제1항에 따른 요청서를 받은 날부터 3일 이내에 1명의 특별검사를 임명하기 위한 후보자추천을 원내교섭단체 중 △△△△△당 및 ▲▲▲당에 서면으로 의뢰하여야 한다. ③ 제2항의 △△△△△당 및 ▲▲▲당은 제2항에 따른 특별검사후보자추천의뢰서를 받은 때에는 의뢰서를 받은 날부터 5일 이내에 15년 이상 판사 또는 검사의 직에 있었던 변호사 중에서 △△△△△당 및 ▲▲▲당이 합의한 2명의 특별검사후보자를 대통령에게 서면으로 추천하여야 한다. [관련조항] 박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2016. 11. 22. 법률 제14276호로 제정된 것) 제3조(특별검사의 임명) ① 국회의장은 제2조 각 호의 사건을 수사하기 위하여 이 법 시행일부터 3일 이내에 1명의 특별검사를 임명할 것을 대통령에게 서면으로 요청하여야 한다. ④ 대통령은 제3항에 따른 특별검사후보자추천서를 받은 때에는 추천서를 받은 날부터 3일 이내에 추천후보자 중 1명을 특별검사로 임명하여야 한다. 3. 청구인의 주장 이 사건 법률은 특정 정당에게 특별검사후보자 추천권을 부여한 ‘이명박 정부의 내곡동 사저부지 매입의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’을 그대로 따른 것인바, 위 법률의 위헌성을 해소하고 특별검사의 중립성·공정성을 담보하기 위하여 2014년 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’이 제정되어 시행 중에 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 다시 특정 정당(△△△△△당과 ▲▲▲당)에게 특별검사후보자 추천권을 부여하여 ▽▽▽당과 ▼▼당, 무소속 의원은 추천과정에 참여하지 못하였는바, 심판대상조항에 의하여 임명된 특검은 두 야당의 특검일 뿐 국민의 특검이라고 볼 수 없다. 대통령이 2명의 특검후보 중 1명을 임명하게 되어 있으나, 어느 누구를 임명하더라도 최근의 정치 상황에서 이해관계를 같이 하고 있는 정파의 연합이 합의 추천한 후보 중 1명이므로 형식적 절차일 뿐이다. 이와 같이 특정 정파에 대하여 배타적·전속적 수사권, 공소권을 행사하는 검찰기구를 창설케 하는 권한을 부여하는 것은 국민주권주의, 의회주의, 평등원칙에 반하며, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다. 4. 판단 가. 특별검사 후보자 추천 방식의 연혁 우리나라는 한시법으로 시행된 미국의 특별검사제도를 원형으로 하여 1999. 9. 30. 법률 제6031호로 ‘한국조폐공사 노동조합 파업 유도 및 전 검찰총장 부인에 대한 옷 로비 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’이 제정된 이래 이 사건 법률 전까지 총 10건의 개별사건 특별검사법이 제정되었다. 각 특별검사법은 특별검사 후보자의 추천권자를 대법원장(4건) 또는 대한변호사협회(5건) 및 국회 야당(1건) 등 개별 법률마다 달리 규정하였다. 2012. 9. 21. 법률 제11484호로 제정된 ‘이명박 정부의 내곡동 사저부지 매입의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘내곡동 특검법’이라 한다)은 이 사건 법률 이전 개별사건 특별검사법 중 가장 최근에 제정된 것이다. 내곡동 특검법은 수사대상이 현직 대통령과 관련된 사건이었다는 점과 당시 야당이던 민주통합당만이 특별검사 후보자 2명을 대통령에게 추천하도록 한 점(제3조 제3항)에서 이전의 개별사건 특별검사법들과는 구별되는 한편, 이 사건 법률과 유사하다. 한편, 이 사건 법률이 시행된 이후 2018. 5. 29. 법률 제1522호로 제정된 ‘드루킹의 인터넷상 불법 댓글 조작 사건과 관련된 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘드루킹 특검법’이라 한다)은 수사대상을 드루킹 및 드루킹 연관 단체 회원 등이 저지른 불법 여론조작행위, 드루킹의 불법자금 관련 행위 등으로 규정하면서(제2조), 드루킹 특검법 제정 당시 야당인 자유한국당·바른미래당과, 야당인 ▷▷▷▷당과 ▼▼당의 연합교섭단체인 ‘평화와 정의의 의원모임’에게만 특별검사 후보자 추천권을 부여하였다(제3조 제3항). 나. 쟁점 (1) 헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 적법절차 원칙을 헌법원리로 수용하고 있는데, 이 적법절차원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8; 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68). 이러한 적법절차원칙은 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 아니든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바41; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바253등). 심판대상조항은 야당인 △△△△△당과 ▲▲▲당이 합의하여 특별검사후보자 2인을 추천하도록 함으로써 여당을 추천권자에서 배제시키고 있는데, 이러한 내용의 특별검사후보자 추천방식이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것으로서 적법절차원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. (2) 청구인은 심판대상조항이 국민주권주의 및 의회주의에 반한다고 주장한다. 심판대상조항을 포함한 이 사건 법률은 국민이 직접 선출한 국회의원들로 구성된 국회에서 논의를 거쳐 헌법과 법률이 정한 절차에 따라 다수결원리에 의해 입법된 것이므로, 국민주권주의 및 의회주의에 반한다고 볼 수 없다. 또한 청구인은 특정 정당에 대하여만 특별검사후보자 추천권한을 부여하는 것은 평등원칙 위반이고 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 주장한다. 이러한 주장은 특정 정당의 추천에 기하여 특별검사를 임명하는 것은 그의 정치적 중립성과 객관성을 담보할 수 없다는 것이므로 결국 그 추천절차와 방식이 합리성과 정당성을 갖추지 못하였다는 주장과 다름없다. 그렇다면 적법절차원칙 위반 여부를 판단하면서 심판대상조항이 정한 추천방식의 정당성과 합리성을 판단하는 이상 평등원칙 위반 여부나 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 다. 적법절차원칙 위반 여부 (1) 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는, 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 특별검사후보자의 추천권을 누구에게 부여하고 어떠한 방식으로 특별검사를 임명할 것인지에 관한 사항 역시 사건의 특수성과 특별검사법의 도입 배경, 수사대상과 임명 관여주체와의 관련성 및 그 정도, 그에 따른 특별검사의 독립성·중립성 확보 방안 등을 고려하여 국회가 입법재량에 따라 결정할 사항이다. 그러한 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 불합리한 것이 아닌 한 입법재량으로서 존중되어야 할 것이다. (2) 이 사건 법률은 청구인에 의한 국정농단 의혹 사건과 그 관련사건에 대하여 정치적 중립과 독립적 지위를 가지는 특별검사를 임명하여 수사하도록 함으로써 실체적 진실을 철저히 규명하고 이를 둘러싼 국민적 의혹을 해소하려는 취지에서 제정되었다. 당시의 상황과 이 사건 법률의 제정배경을 살펴보면 아래와 같다. 재단법인 ◇◇와 재단법인 ○○스포츠의 설립에 청와대 개입 정황이 포착되어 2016. 9. 국회 국정감사에서 주요 쟁점이 되었고, 청와대의 주요 문건이 청구인에게 유출되어 청구인이 비밀리에 국정 운영에 개입해 왔다는 언론 보도가 있었다. 이른바 비선실세가 국정에 개입했다는 취지의 언론 보도 이후, 박 전 대통령은 청구인으로부터 일부 연설문이나 홍보물의 표현 등에 대해 의견을 들은 사실이 있음을 인정하고 국민에게 사과하였으며, 수사에 적극 협조하고 그 결과에 따라 자신도 책임을 지겠다는 취지의 대국민 담화를 발표하였다. 위 사건으로 인하여 청구인 뿐 아니라 대통령비서실 정책조정수석비서관이었던 안EE과 대통령비서실 부속비서관이었던 정FF이 구속되었고, 그 과정에서 박 전 대통령도 수사대상으로 떠올랐다. 이에 국회의 3개 교섭단체(▽▽▽당·△△△△△당·▲▲▲당)는 2016. 11. 14. 국정농단 의혹사건 규명을 위하여 특별검사 후보 2명 모두를 야당이 추천하고 이들 중 한 명을 대통령이 특별검사로 임명한다는 내용의 법률안을 만들기로 합의하였다. 이 사건 법률의 법률안은 2016. 11. 15. 국회의원 209인에 의해 발의되어 이틀 후인 11. 17. 재석의원 220명 중 196명의 찬성으로 가결되어(재석의원 220명, 찬성 196명, 반대 10명, 기권 14명), 같은 달 22일 공포·시행되었다. 이와 같이 이 사건 법률은, 박 전 대통령 재임기간 중 3년 반 동안 은폐되었던 청구인의 국정개입 사실이 드러나면서 철저한 수사를 통해 의혹을 말끔히 해소하고 조속히 국정을 정상화하여야 한다는 국민적 요구가 반영되어, 법안 발의 후 사흘 만에 압도적 다수로 통과된 법률임을 알 수 있다. (3) 이 사건 법률의 특수성은 현직 대통령이 의혹의 핵심으로 떠올랐다는 데 있다. 대통령과 국회 내 여당의원들이 동일한 정당에 소속됨으로써 정치적 이해관계를 공유하고 있는 정당정치의 현실을 고려할 때, 여당이 특별검사 후보자 추천권 행사에 참여하여 그 결과 임명된 특별검사에 의한 수사 및 기소는 결국 추천권자와 이해관계를 같이 할 대상을 수사하고 기소하는 결과가 될 수 있다. 특별검사제도의 도입목적은 권력형 부정사건 및 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공소제기·공소유지가 되게 함으로써 법의 공정성 및 사법적 정의를 확보하기 위한 것이다(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조). 수사대상이 될 수도 있는 대통령이 소속된 여당이 특별검사 후보자를 추천함으로써 이해충돌 상황이 야기되면 특별검사제도의 도입목적을 저해할 우려가 있다는 판단 하에 여당은 추천권을 행사하지 않도록 입법자가 정한 것을 두고, 심판대상조항이 합리성과 정당성을 상실하였다고 보기는 어렵다. (4) 특별검사후보자 추천에서 배제된 정당이나 국회의원들 모두 법률안 발의에서부터 표결까지의 입법과정에 참여하였다. 이 사건 법률이 여야 대표의 합의로 발의되어 재석의원 220명 중 196명이라는 압도적 다수의 찬성으로 가결되었다는 점을 고려하면, 추천권자에서 제외된 ▽▽▽당과 ▼▼당, 무소속 의원들도 국회 표결절차를 통하여 결과적으로는 자신들이 추천할 몫을 △△△△△당과 ▲▲▲당에 위임한 것이라고 볼 수 있다. 게다가 두 야당은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 그 특별검사를 직접 임명하는 것은 대통령이 하도록 되어 있다(제3조 제4항). 대통령은 이 사건 특별검사의 임명권과 해임권 모두를 보유하고 있는데, 두 야당이 합의 추천한 후보 2명 중에서 1명을 선택한다는 이유로 대통령의 특별검사 임명이 형식적 절차에 그친다고 볼 수는 없다. (5) 이 사건 법률은 특별검사의 정치적 중립성을 강조하고 보장하는 규정을 두고 있다. 두 야당은 특별검사후보자를 추천할 뿐이고 그 최종적 임명권은 대통령이 행사하며(제3조 제4항), 그렇게 하여 임명된 특별검사는 정치적으로 중립을 지키고 독립하여 그 직무를 수행하여야 한다(제5조). 또한 정당의 당적을 한 번이라도 가졌던 자를 특별검사의 결격사유로 규정하여(제4조 제4호) 특별검사 임명일 전 1년 이내에 당적을 가졌던 자를 결격사유로 규정한 ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’(이하 ‘상설특검법’이라 한다) 보다 정치적 중립성을 강화하고 있으며, 특별검사보와 특별수사관에게도 동일한 결격사유를 준용하고 있다(제7조 제5항). 특별검사, 특별검사보 및 특별수사관은 상설특검법에서와 마찬가지로 직무상 비밀 누설금지, 수사내용 공표·누설금지의 의무를 부담하는데, 이 사건 법률은 이에 더하여 ‘파견된 공무원이 직무상 지득한 정보를 소속 기관에 보고하여서는 안 된다’는 의무를 규정하고(제8조 제3항) 위반 시 직무상 비밀누설과 동일한 법정형으로 처벌하도록 하여(제21조 제3항), 특별검사에 의한 수사의 정치적 중립성과 직무상 독립성을 한층 더 강화하고 있다. 또한 수사대상이 된 자는 특별검사가 직무범위를 벗어난 수사 등을 하는 경우 법원에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있다(제19조). 이 사건 법률은 특별검사의 정치적 중립성 확보를 위해 그 자격요건과 의무를 보다 엄격히 규정하는 등 공정하고 객관적인 수사가 이루어질 수 있도록 여러 보완장치들을 마련하고 있다. (6) 이 사건 법률의 제정 배경과 사건의 위중함, 수사대상에 대통령이 포함될 수도 있었던 사정, 국민적 요구와 이에 기반한 여야 합의의 취지, 이 사건 법률에서 규정하고 있는 특별검사의 정치적 중립성과 독립성 확보를 위한 여러 보완장치 등을 고려할 때 대통령이 당적을 두고 있는 여당을 특별검사후보자 추천권자에서 배제하고 교섭단체를 구성하고 있는 두 야당으로 하여금 특별검사후보자를 추천하여 2인 중 1인을 대통령이 특별검사로 임명하게끔 규정하였다고 하여 합리성과 정당성을 잃은 입법이라고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 적법절차원칙에 위반되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 서기석, 조용호, 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영