◇ 채용 절차에 있는 구직자가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제10조 제1항의 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에 해당하는지 여부(적극) ◇ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조는 ‘업무상 위력 등에 의한 추행’에 관한 처벌 규정인데, 제1항에서 “업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 정하고 있다. ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람(형법 제303조의 ‘업무상 위력 등에 의한 간음’에 관한 대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결, 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도4085 판결 참조)뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다. ☞ 편의점 업주인 피고인이 아르바이트 구인 광고를 보고 연락한 피해자를 채용을 빌미로 주점으로 불러내 의사를 확인하는 등 면접을 하고, 이어서 피해자를 피고인의 집으로 유인하여 피해자의 성기를 만지고 피해자에게 피고인의 성기를 만지게 한 사안에서, 피고인이 채용 권한을 가지고 있는 지위를 이용하여 피해자의 자유의사를 제압하여 피해자를 추행하였다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

◇ 친형 이재선에 대한 정신병원 강제입원과 관련하여 상대 후보자가 후보자 토론회에서 한 질문에 대해 피고인이 이를 부인하면서 일부 사실을 진술하지 않은 답변을 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)의 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조). 2. 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3. 단체·언론기관의 후보자등 초청 토론회(공직선거법 제81조, 제82조)나 선거방송토론위원회 주관 토론회(공직선거법 제82조의2)는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다. 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다. 4. 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 선거운동에 관한 제반 규정 및 후보자 토론회에 관한 규정 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려보면, 공직선거 후보자 등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다. 나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다. ☞ 피고인(이재명 경기지사)이 직권남용권리행사방해, 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 공소사실로 기소된 사안임. ☞ 원심은 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 유죄로 판단하였고, 나머지 공소사실은 무죄로 판단하였음. 검사와 피고인 쌍방이 상고함. ☞ 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 대법원은, ① 피고인이 KBS 토론회에서 한 발언들은 상대 후보자의 질문이나 의혹 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. ② 김영환의 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이를 부인하는 의미로 피고인은 답변하였다. 피고인이 상대 후보자의 질문 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 나머지 발언들에 허위로 단정할 만한 내용이 없으므로, 비록 피고인이 이재선에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 아니한 채 위 발언을 하였더라도, 피고인이 위 관여 사실을 공개할 법적 의무를 부담한다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 소극적으로 회피하거나 방어하는 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수 없다. 피고인의 발언들을 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다. ③ 피고인이 MBC 토론회에서 한 발언이 선제적인 답변의 실질을 가진 점 등을 고려하면, 위 발언도 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 이와 달리 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 이 사건 토론회에서 김영환의 질문은 즉흥적·돌발적·포괄적이지 않다. ② 피고인은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 분당구보건소장 등에게 친형에 대한 정신병원 강제입원을 지시하고 독촉한 사실이 인정된다. 그럼에도 피고인은 상대 후보자의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이 아니라 자신에게 불리한 지시·독촉 사실은 숨기고, 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 ‘피고인이 친형의 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다’는 의미로 해석될 수밖에 없는 취지로 발언하였다. ③ 이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것으로, 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 허위사실의 공표에 해당한다. 나아가 이는 피고인이 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로, 전체적으로 보아 진실에 반하는 사실을 공표한 경우에 해당한다. 그러므로 피고인의 발언은 허위사실공표죄에 해당한다는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.

◇ 검사 및 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에 이유 없는 상소에 대하여 주문에서 상소를 기각하는 표시를 하여야 하는지 여부(소극) ◇ 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다(대법원 1959. 7. 31. 선고 4292형상327 판결 참조). ☞ 피고인과 검사가 제1심 판결에 불복하여 항소하였고, 원심은 판결이유 중 ‘피고인 허○○의 강제추행죄 성립여부에 관한 판단’ 부분에서 ‘피고인이 피해자의 어깨를 주무르듯이 만져 강제추행한 사실이 인정된다. 그런데도 피고인이 피해자의 어깨를 톡톡 쳤다고만 인정한 제1심 판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.’고 판단하고, ‘검사의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단’ 부분에서 검사의 이 부분 항소이유를 배척한 다음, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심 판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 판결을 하면서 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 하지 않은 사안에서, 원심이 명시적으로 피고인의 항소를 이유 없다고 판단하지는 않았으나 검사의 항소가 일부 이유 있다는 원심 판단 속에는 피고인의 항소를 받아들이지 않는다는 판단이 포함되어 있다고 봄이 타당하고, 이러한 경우 원심이 판결 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 잘못이 없다고 한 사례.

◇ 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용된 자가 노동조합 및 노동관계조정법 제91조, 제43조 제1항의 공범으로 처벌되는지 여부(소극) ◇ 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌된다[노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제91조, 제43조 제1항]. 여기서 처벌되는 ‘사용자’는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다(제2조 제2호). 노동조합법 제91조, 제43조 제1항은 사용자의 위와 같은 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 사용자에게 채용 또는 대체되는 자에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 문언상 분명하다. 나아가 채용 또는 대체하는 행위와 채용 또는 대체되는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 채용 또는 대체되는 자를 따로 처벌하지 않는 노동조합법 문언의 내용과 체계, 법 제정과 개정 경위 등을 통해 알 수 있는 입법 취지에 비추어 보면, 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다고 판단된다(이른바 대향범에 관한 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조). ☞ 여수 산단 소재 중장비 임대업체 소속 근로자들로 조직된 노동조합의 조합원들이 파업기간 중에 위 업체에 채용되어 기중기 운전 작업을 대체 수행하고 있는 피해자를 발견하고 피해자를 붙잡으려고 하다가 피해자가 바닥에 넘어져 어금니 탈구 등 상해를 입은 사안에서, 피해자는 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위하여 채용된 근로자에 불과하므로, 대향범 관계에 있는 행위 중 ‘사용자’만 처벌하는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반죄의 단독정범이 될 수 없고, 형법 총칙상 공범 규정을 적용하여 공동정범 또는 방조범으로 처벌할 수도 없으므로 피해자는 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반에 따른 현행범인이 아니고, 피고인들이 피해자를 체포하려던 당시 상황을 기초로 보더라도 현행범인 체포의 요건을 갖추고 있었다고 할 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례

야간에 왕복 6차로의 도로를 무단으로 횡단하던 피해자를 차량으로 충격하여 사망에 이르게 한 피고인에 대하여 무죄를 선고한 사건 1. 이 사건 공소사실 피고인은 투싼 승용차(이하 '이 사건 승용차'라 한다)의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2019년 4월 26일 20시 5분경 위 승용차를 운전하여 용인시 처인구 남동에 있는 'Ａ' 앞 편도 3차로의 도로를 남동사거리 방면에서 시외버스터미널 방면으로 1차로를 따라 시속 약 46km의 속력으로 진행하게 되었다. 당시는 야간이고, 사고 당시 비가 내린 후로 노면이 젖은 상태였으므로 이러한 경우 자동차의 운전 업무에 종사하는 사람으로서는 속도를 줄이고 전방 및 좌우를 잘 살피고 조향장치 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 전방주시의무를 태만히 한 업무상의 과실로 때마침 피고인의 진행방향 좌측에서 우측으로 도로를 횡단하던 피해자 오○○(여, 82세)를 피고인의 승용차 우측 앞범퍼 부분으로 들이받아 피해자를 도로에 넘어지게 하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상의 과실로 피해자로 하여금 같은 날 21시 7분경 용인시에 있는 Ｂ병원에서 치료 중 저혈량성 쇼크로 사망에 이르게 하였다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 업무상 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 이 사건 사고지점은 왕복 6차로의 도로로서, 인근에 설치된 CCTV의 영상에 의하면 당시 차량의 통행이 빈번하였고 횡단보도는 없었으며 중앙분리시설로 화단이 설치되어 있었다. ② 이 사건 사고 발생시각은 저녁으로 어두웠고 비가 조금씩 내리고 있었다. ③ 피해자는 위아래 모두 어두운 색 계열의 옷을 입고 있었고, 아들과 함께 피고인 진행방향의 반대차선 3차로를 무단횡단하여 중앙분리시설인 화단에 서 있다가 아들이 먼저 피고인 진행방향의 차선을 무단횡단하여 절반 이상 건너갔을 무렵에 피해자가 위 화단에서 나와 무단횡단하다가 이 사건 승용차에 충격당하였다. 위 화단에는 나무가 식재되어 있었고 피고인 진행방향의 도로는 왼쪽으로 약간 굽은 형태였으며 피고인이 1차로를 운행하고 있었는바, 피고인이 중앙분리시설인 화단에서 무단횡단하며 나타난 피해자를 용이하게 발견할 수 있었다고 보이지 아니한다. 또한 피해자의 아들이 이미 2차로 이상 건너갔을 무렵이어서 피고인으로서는 또 다른 무단횡단 보행자가 위 화단에서 나오리라고 일반적으로 예측하기도 어려웠을 것으로 보인다. ④ 도로교통공단 경기도지부는 교통사고 감정서에서 피고인이 피해자를 인지한 시점을 판단하기 어려워 충돌 회피 가능 여부에 대한 분석은 불가하다고 회신하였고, 국립과학수사연구원 서울과학수사연구소는 교통사고분석 감정서에서 피해자가 1차로에 진입하였을 당시 이 사건 승용차와 피해자의 거리는 약 20.3~23.9m로 계산되고 이 사건 승용차의 정지거리는 약 42.4~55.2m로 계산되는 점 등에 비추어 피해자가 1차로에 진입하던 시점에 피고인이 피해자를 인지한 후 제동하여도 사고를 회피할 수 없을 것으로 추정된다고 회신하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항을 적용하여 그 판결의 요지를 공시한다.

◇ 부동산 이중저당의 경우 저당권설정의무자에 대한 배임죄 성립 여부(소극) ◇ 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다. ☞ 피고인은 피해자에게 금전채무에 대한 담보로 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 이에 위반하여 제3자에게 근저당권을 설정하였음. 원심은 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 근저당권설정의무가 타인의 사무에 해당함을 전제로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 유죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 위와 같은 근저당권설정의무는 근저당권설정계약에 따른 피고인의 사무일 뿐 타인의 사무라고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여는 배임죄의 성립 여부에서 부동산 이중매매와 이중저당을 같이 취급하여 부동산 이중저당의 경우에도 배임죄가 인정되어야 한다는 취지의 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙의 각 보충의견이 있음.

고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 1. 신청이유의 요지 형사소송법 제415조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시항고 제기기간(7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다. 2. 판단 가. 이 사건 처분에 대한 불복방법 형사소송법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 이러한 이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다(대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조). 피고인은 이 사건 처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 '검사의 구금에 관한 처분'에 해당하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제102조 제2항, 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석취소결정이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘한 것이므로 형사소송법 제489조에서 규정한 '재판의 집행에 관한 검사의 처분'에 해당한다. 이 사건 신청은 보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함을 이유로 그 시정을 구하는 것이므로 신청서상 ‘준항고’라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분을 형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단한다(대법원 1993. 8. 6.자 93모55 결정 참조). 나. 이 사건 처분의 당부 신청이유에 비추어 본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력이 미친다고 볼 수 있는지 여부이다. 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반한다. 나) 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 관련규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다. 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 다) 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다. 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어렵다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다. 라) 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소의 사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어렵다.

◇ 1. 형벌조항에 대해서 계속 적용을 명한 헌법불합치 결정이 이루어지고 개정시한이 도과하지 않은 경우, 법원이 형사사건에서 해당 형벌조항을 적용할 수 있는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 해산명령불응죄에 있어서 해산명령 사유의 근거규정에 해당하는 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호에 대해서만 헌법불합치결정이 이루어지고, 해산명령불응에 대한 처벌규정인 집회 및 시위에 관한 법률 제24조에 대한 별도의 헌법불합치결정은 없는 경우, 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 위반을 이유로 발령된 해산명령에 대한 해산명령불응죄를 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 헌법재판소는 “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라고 한다) 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 법률조항은 2019년 12월 31일을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치 결정을 선고하였고[헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2013헌바322, 2016헌바354, 2017헌바360, 398, 471, 2018헌가3, 4, 9(병합) 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 하고, 위 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다], 국회는 2019년 12월 31일까지 이 사건 법률조항을 개정하지 않았다. 2. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 집시법 제23조 제1호는 집시법 제11조를 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있고, 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 집시법 제11조를 구성요건으로 삼고 있다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2015헌가28, 2016헌가5 결정 참조). 결국 집시법 제11조 제1호는 집시법 제23조 제1호 또는 집시법 제24조 제5호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 3. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 당해 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). ☞ 국회의사당 경계 100m 이내 시위금지규정(제11조) 위반으로 기소된 사안에서, 형벌규정에 해당하는 위 집시법 규정(제11조, 제23조 중 제1호 가운데 ‘국회의사당’에 관한 부분)에 대한 계속적용형 헌법불합치결정을 이유로 개정시한 도과 전 무죄를 선고한 원심의 판단이 타당하다고 판단한 사례. ☞ 위 시위금지규정 위반을 요건으로 발령된 해산명령에 대한 불응죄로 기소된 사안에서, 처벌규정인 집시법 제24조 제5호에 대한 헌법불합치결정이 따로 이루어지지는 않았지만 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 집시법 제11조를 구성요건으로 규정하고 있으므로 결국 헌법불합치결정이 이루어진 집시법 제11조가 적용되어 공소가 제기된 피고 사건에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다고 판단한 사례.

◇ 확정되지 아니한 가집행선고부 판결이나 심판에 기하여도 이행명령을 신청할 수 있는지 여부(적극) ◇ 가정법원이 명한 양육비지급 등 재산상의 의무나 유아 인도의무 등을 정당한 이유 없이 불이행하면 가정법원은 당사자의 신청에 의해 이행명령을 발할 수 있고, 이행명령에도 불구하고 이를 이행하지 않으면 과태료 부과 또는 감치를 명할 수 있다. 그런데 이행명령에 앞서 법원은 특별한 사정이 없으면 미리 당사자를 심문하고 그 의무를 이행하도록 권고하면서, 과태료 부과 또는 감치의 제재를 고지하여야 하고(같은 법 제64조 제2항), 정당한 이유 없이 이행명령을 위반한 경우 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있는데(같은 법 제67조 제1항), 특히 감치의 경우에는 권리자의 신청에 의하여만 가능하고, 금전의 정기적 지급을 명령받은 사람에 대하여는 정당한 이유 없이 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 유아의 인도를 명령받은 사람에 대하여는 과태료 부과의 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니한 경우 등에만 감치명령을 할 수 있는 등 그 요건이 강화되어 있으며(같은 법 제68조), 감치명령에 앞서 특별한 사정이 없으면 의무자에게 위반행위의 내용을 고지하고 변명할 기회를 주어야 하고, 필요한 경우 당사자를 심문할 수 있고(가사소송규칙 제130조, 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙 제6조 제2항, 제3항), 과태료 부과와 감치명령에 대하여는 모두 즉시항고가 가능하다(같은 법 제68조 제2항, 비송사건절차법 제248조 제3항). 위와 같이 판결이나 심판에서 정한 양육비지급이나 유아인도 등의 의무를 불이행하여 그에 대해 이행명령을 하는 경우에도 이행명령부터 감치에 이르기까지 여러 단계를 거쳐야 하고, 판결 등에 불복한 당사자 입장에서는 그 사정 등을 법원에 진술할 기회가 부여되어 있어 반드시 판결 등의 확정을 기다려 이행명령을 하여야 할 필요는 적은 반면, 위와 같이 여러 단계를 거쳐야 하는 절차의 특성상 원래의 판결 등이 확정되기를 기다려야 한다면 지나치게 장기간이 소요되어 실질적인 분쟁해결을 기대할 수 없게 될 우려가 있다. 한편, 이행명령은 권리를 실현하기 위한 절차의 일부라는 점에서 민사집행법에 따른 강제집행과 다르지 아니하므로(대법원 2016. 2. 11.자 2015으26 결정 등 참조), 양육비지급이나 유아인도 등의 의무를 명하는 가집행선고부 판결이나 심판도 민사집행법이 정한 강제집행방법에 따라 가집행이 가능하다. 그러나 이행명령의 대상이 되는 가사채무 중 유아인도 의무나 면접교섭 허용 의무는 의무자의 적극적인 행위 내지 협력이 필요하고 사건본인의 의사가 존중되어야 하므로 민사집행법이 정한 직접강제에 의하는 것이 적합하지 않은 경우가 많고, 양육비 지급 의무는 다양한 방법으로 그 이행의 확보를 할 필요가 높은 등 민사집행법이 정한 강제집행방법에 따라 가집행을 하는 것만으로는 적절하거나 실효를 거두기 어려운 경우가 많고, 가사사건의 고유한 특성을 반영하는 강제집행방법이 민사집행법상의 강제집행과는 별도로 가사소송법에 규정되어 있다. 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 확정되지 않았으나 집행력이 있는 가집행선고부 판결이나 심판에서 정한 의무 등에 대하여도 이행명령을 할 수 있다. ☞ 신청인이 배우자와 이혼소송 중 사건본인의 인도를 명하는 가집행선고부판결이 선고되었음에도 상대방이 사건본인의 인도의무를 이행하지 않자 위 가집행선고부판결에 기하여 이행명령 신청을 하였는데, 확정되지 아니한 가집행선고부 판결이나 심판에 기하여는 가사소송법상의 이행명령을 신청할 수 없다고 보아 그 신청을 기각한 원심결정에 대하여, 이행명령제도의 취지 등에 비추어 확정되지 아니한 가집행선고부 판결이나 심판에 기하여도 이행명령을 신청할 수 있다고 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심결정을 파기한 사례

◇ 납세자가 소속된 단체에서 세무대리를 할 자격이 없음에도 납세자의 편의를 도모한다는 명목으로 납세자의 과세자료를 수집하여 세무회계 프로그램을 통해 신고서를 작성한 후 대여 받은 세무사 명의로 신고를 한 경우 이에 관여한 단체의 대표자가 세무사법 제22조 제1항 제1호로 처벌되는지 여부(적극) ◇ 세무사법 제22조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라고 한다)는 세무사 자격이 없는 자가 ‘세무대리’를 하면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘세무대리’란 세무사가 납세자 등의 위임을 받아 세무사법 제2조 각 호의 행위 또는 업무를 수행하는 것을 말하는데, 이러한 ‘세무대리’에는 조세에 관한 신고·신청·청구 등의 대리가 포함된다(세무사법 제2조 제1호). 이들 규정의 입법 취지는 세무대리를 할 수 있는 사람을 세무사 등 일정한 자격을 가진 사람으로 엄격히 제한함으로써 건전한 세무질서를 확립하고 납세자의 정당한 권익을 보호하며 세무대리행위의 적정성과 공정성을 확보하고자 하는 데 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결 참조). 이와 같은 이 사건 처벌규정과 관련 규정의 문언과 체계, 세무사법이 세무대리를 할 수 있는 자격을 엄격히 제한한 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌규정이 적용되는 세무사 자격이 없으면서 조세에 관한 신고 등의 ‘세무대리’를 한 경우란 세무사 자격이 없는 자가 세무사 자격이 있는 자의 지휘·감독 없이 납세자를 대리하거나, 대리의 형식을 취하지 아니하더라도 납세자를 대신하거나 사실상 신고를 주도하면서 외부적인 형식만 납세자가 직접 하는 것처럼 하는 등으로 세무지식의 이용이 필요한 신고 등을 한 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. ☞ 납세자가 소속된 단체에서 세무대리를 할 자격이 없음에도 납세자의 편의를 도모한다는 명목으로 납세자의 과세자료를 수집하여 세무회계 프로그램을 통해 신고서를 작성한 후 대여 받은 세무사 명의로 신고를 한 경우 그 세무사의 지휘·감독이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 관여한 자는 이 사건 처벌규정에 따라 처벌된다고 판단하여 상고기각한 사례