서울중앙지방법원 제31민사부 판결 【사건】 2012가합108042 주식인도청구 등 【원고】 이aa, 소송대리인 변호사 조영봉, 이홍주 【피고】 이bb, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉, 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 【변론종결】 2016. 6. 2. 【판결선고】 2016. 8. 25. 【주문】 1. 이 사건 소를 모두 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 1 기재 주식을 인도하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 2 기재 주식을 인도하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 이○○의 사망과 상속관계 1) 이○○은 태광산업 주식회사(이하 ‘태광산업’이라 한다), 대한화섬 주식회사(이하 ‘대한화섬’이라 한다)가 계열사로 속해 있는 태광그룹의 초대회장으로 1996. 11. 2. 사망하였는데. 그 재산상속인으로 배우자인 이□□, 자녀인 이11, 피고, 이22, 이33, 이44, 혼인 외의 자인 원고, 1994.경 이미 사망한 차남 이55의 배우자 장66과 그의 자녀 이77이 있다. 2) 이11은 2003.경 사망하여 그 배우자인 진88과 그 자녀인 이99, 이10, 이12가 위 이11의 재산을 상속하였으며, 이□□는 2015. 5. 7. 사망하였다. 나. 이○○의 유언 및 그 집행 1) 이○○은 1996. 9. 19. 공증인가 동서법무법인 증서 1996년 제946호로 ‘부동산과 주식을 이□□, 이11, 피고에게 상속하고, 딸들인 이22. 이33, 이44에게는 별도의 재산 상속을 하지 않으며, 태광그룹의 경영권은 이cc 사장이 가지되 적절한 시점에서 피고에게 경영권을 이양하며, 나머지 재산이 있으면 이cc 사장의 뜻에 따라 처리하도록 한다’는 내용의 유언공정증서를 작성하였고, 유언집행자로 이cc 사장을 지정하였다. 2) 이○○이 사망한 후 위 유언공정증서의 내용에 따라 부동산과 주식이 이□□, 이11, 피고에게 상속되었다. 다. 원고의 상속회복청구 및 화해권고결정의 확정 1) 원고는 다른 상속인들을 상대로 서울가정법원 2003느합87호로 상속회복청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2005. 7. 22. ‘원고를 제외한 나머지 상속인들은 연대하여 원고에게 13,500,000,000원을 지급하라’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 당사자 쌍방이 모두 이의하지 않음으로써 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다. 2) 원고는 다른 상속인들로부터 위 화해권고결정에 따른 금액을 전액 지급받았다. 라. 상속 개시 이후 차명재산의 발견 1) 국세청은 2007. 11.부터 2008. 2.까지 이○○의 상속재산에 대한 세무조사를 실시하였는데, 당시 태광산업 차명주식 270,345주, 대한화섬 차명주식 109,189주가 누락 상속재산으로 신고되었다. 2) 검찰의 2010.경 태광그룹 비자금 관련 수사 및 국세청의 2011. 3. 8.부터 2011. 12. 9.까지의 세무조사로 태광산업 차명주식 84,730주와 대한화섬 차명주식 52,801주 및 국민주택채권 등 73,527,360,207원, 국민은행 회사채 12,613,000,000원의 차명채권이 각 적출되었다. 3) 위와 같이 발견된 차명 상속재산들은 피고가 단독으로 처분하였거나 피고의 명의로 실명전환되었는데, 피고는 1996.부터 2015. 8.경까지 태광산업 차명주식 총 355,075주(= 270,345주 + 84,730주) 중 204,454주를 매도하여 2015. 8. 현재 150,621주(= 355,075주 － 204,454주)를 보유하고 있고, 1996.부터 2015. 8경까지 대한화섬의 차명주식 총 161,990주(= 109,189주 + 52,801주)에서 상속 개시 이후 취득한 3,486주를 제외한 158,504주(= 161,990주 - 3,486주) 중 149,701주를 매도하여 2015. 8. 현재 8.803주(= 158,504주 - 149,701주)를 보유하고 있다(이하 상속재산인 태광산업 차명주식 355,075주와 대한화섬 차명주식 158,504주를 합하여 ‘이 사건 주식’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제4 내지 7, 9, 12, 14호증, 을 제1, 2, 3, 17호증(각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구 원고는 상속을 원인으로 하여 취득한 소유권 자체에 기초한 방해배제청구로서 피고에 대하여 이 사건 차명주식 중 원고의 상속분에 대한 인도를 구할 수 있다. 가사 상속을 원인으로 취득한 소유권에 기한 청구도 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소로 본다고 하더라도, 공동상속인 간의 지분권을 침해한 자는 참칭상속인에 해당하지 않아 상속회복청구에 관한 민법의 규정이 적용되지 않는다. 이에 원고는 피고에 대하여 이 사건 차명주식 중 원고의 상속분에 대한 일부로서 주위적 청구취지 기재 주식의 인도를 구한다. 나. 예비적 청구 가사 원고의 청구를 상속회복청구로 보고 피고와 같이 공동상속인 간의 지분권을 침해하는 자도 참칭상속인으로 보아 민법 제999조를 적용한다고 하더라도 차명주식의 경우에는 침해행위를 처분시로 제한하여야 할 것이므로, 원고가 소를 제기한 시점으로부터 소급하여 10년의 기간 내에 차명주식을 처분한 행위에 대하여는 제척기간이 도과되지 않았다고 할 것이다. 이에 원고는 피고에 대하여 이 사건 차명주식 중 이 사건 소 제기시를 기준으로 소급하여 10년부터 현재에 이르기까지 피고가 처분하거나 보유한 주식에 대한 원고의 상속분의 일부 청구로 예비적 청구취지 기재 주식의 반환을 구한다. 3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 본안전 항변 1) 원고의 이 사건 소는 민법 재999조에서 정하는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이○○이 사망한 무렵부터 피고가 차명주식을 보유하면서 주주권을 행사하는 등의 방법에 의하여 원고의 상속권이 침해되었다고 할 것이므로, 그로부터 제척기간 10년이 경과한 후에 제기된 이 사건 소는 부적법하다. 2) 원고는 서울가정법원 2003느합87 상속회복청구 사건에서 화해권고결정을 받아 위 화해권고결정이 그대로 확정이 되었으며. 다른 상속인들로부터 위 화해권고결정에 기한 금액을 전부 지급받았는바, 이 사건 소송은 위 화해권고결정의 기판력에 반하는 것으로 허용될 수 없다. 3) 원고는 자신이 주장하는 권리 범위의 1%에 해당하는 주석만의 인도를 청구하고 있는바, 이는 인지대 등 정당한 소송비용을 부담하지 아니하면서 법원의 판단을 받아 보겠다는 시험소송으로서 소권남용에 해당하여 부적법하다. 나. 판단 1) 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속율 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하고, 상속화복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결. 2014. 1. 23. 선고 2013다68948 판결 참조). 또한 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다고 할 것 이다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 상속재산에 대한 권리를 가진 원고가 상속재산인 이 사건 차명주식을 단독으로 소유한 공동상속인인 피고를 상대로 그 반환을 청구하는 것은 상속회복청구에 해당하고, 위 차명주식에 관하여 단독으로 처분하거나 본인의 명의로 실명전환한 피고는 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다고 봄이 타당한바, 상속회복청구권의 제척기간에 관한 민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다. 2) 민법 제999조 제2항은 ‘상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다’고 규정하고 있는바, 여기서 그 제척기간의 기산점이 되는 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이라 함은 참칭상속인이 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하거나 상속재산인 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 행위를 한 날을 의미한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 참조). 3) 앞서 거시한 증거들 및 을 제4 내지 8, 14, 15, 16, 28, 29, 30, 33호증의 각 기재, 증인 박dd의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면. 피고는 이○○의 사망 이후 바로 태광산업과 대한화섬의 대표이사로 취임하면서 경영권 확보에 필요한 태광산업, 대한화섬의 이 사건 차명주식에 관하여 증여나 매매 등 다른 원인 없이 이□□를 점유보조자로 하여 배타적으로 이를 점유하면서 차명주주의 의결권 행사와 이익배당금 수령 및 처분행위를 하였는바, 이로써 피고는 이 사건 차명주식에 대한 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 자신을 단독상속인으로 참칭한 점유를 개시하였다고 할 것이다. ① 이○○은 1975.경 태광산업과 대한화섬의 주식을 상장한 무렵부터 차명주식을 보유하기 시작하였고. 차명주식에 대한 주권 실물은 배우자인 이□□에게 맡겨두었다. 1980. 후반부터 2000. 중반까지는 태광산업의 감사였던 김ee 감사가, 그 이후에는 대한화섬 대표이사였던 박dd 사장이 차명주식에 대한 관리를 담당하였는데, 차명주주 의 의결권 행사나 이익배당금 수령, 차명주주 명의변경, 처분행위 등의 모든 의사결정은 이○○이 하고, 위 김ee 감사나 박dd 사장이 그와 같은 결정이 있었음을 이□□에게 전하면 이□□는 필요한 주권을 이들에게 교부해 주는 방식으로 차명주식에 대 한 관리 업무가 이루어졌다. ② 피고는 이○○ 사망 이후 이○○의 유언에 따라 1997. 2. 28.부터 2012. 2. 9.까지 태광산업의 대표이사로, 1997. 2. 28.부터 2001. 4. 2.까지 및 2004. 1. 1.부터 2012. 2. 9.까지 대한화섬의 대표이사로 근무하면서 태광그룹 계열사들의 인사, 재무, 자금 등 경영 전반을 총괄하였다. ③ 이○○ 사후에는 피고가 차명주주의 의결권 행사나 이익배당금 수령, 차명주주 명의변경, 처분행위 등의 의사결정을 하였는데, 이○○ 생전시와 동일하게 차명주식의 주권은 이□□가 계속 보관하였고, 차명주식과 관련한 피고의 의사결정이 있으면 관리 담당자인 김ee 감사나 박dd 사장이 이□□에게 이를 전하여 이□□로부터 주권을 교부받는 방식으로 차명주식이 관리되었다. ④ 이□□는 위와 같이 이○○이나 피고의 의사결정에 따라 관리담당자에게 주권을 교부해 주면서 단 한 번도 이○○이나 피고의 의사결정에 반대 의견이나 다른 의견을 표명한 적이 없었는바, 이□□는 이○○이나 피고를 위하여 주권에 대한 사실상의 지배만을 한 것으로 보인다. ⑤ 김ee 감사나 박dd 사장 등 차명주식 관리담당자들이나 그 업무를 보조하던 직원들은 이○○ 사망 이전에는 이○○이, 이○○ 사망 이후에는 피고를 차명주식의 소유자라고 인식하였고, 차명주주들 또한 그와 같이 인식하였던 것으로 보인다. ⑥ 차명주식은 피고의 태광그룹 경영권 보장 및 확보를 위하여 필요하였던 것으로, 피고는 주주총회시 차명주주의 의결권 행사가 필요한 경우 관리담당자에게 지시하여 차명주주들에 대하여 의결권 행사 혹은 의결권 행사를 위한 위임장 제공을 요청하거나 보관하고 있던 차명주주의 인감을 직접 날인하여 위임장을 작성하는 방법으로 의결권을 행사하였다. ⑦ 1999. 개최된 태광산업과 대한화섬의 각 정관변경을 위한 주주총회, 2000. 개최된 태광산업의 정관변경을 위한 주주총회, 2001. 3. 16. 개최된 태광산업 정기주주총회 및 2001. 7. 14. 개최된 태광산업 임시주주총회 등에서 피고의 지시로 차명주주의 의결권이 행사되었다. ⑧ 태광산업과 대한화섬은 1997.부터 2015.까지 해마다 주주들에게 이익배당을 하였는데, 차명주식에 대한 배당이 이루어진 경우 차명주주의 주소가 회사가 아닌 개인 주소로 되어 있는 때에는 회사가 증권예탁원에 통보하여 회사에서 통지서를 전달하겠다고 하고 회사가 직접 통지서를 수령하여 차명주주에게 전달하지 않은 채 차명주주가 회사에 배당금청구를 하여 배당금이 현금으로 지급된 것처럼 처리하였고, 금액이 큰 경우 차명주주 개인계좌로 배당금을 송금한 후 현금으로 돌려받는 방법으로 처리하였다. 김ee 감사와 박dd 사장은 위와 같이 회수한 차명주식에 대한 이익배당금을 이□□를 통하여 피고에게 전달하였다, ⑨ 차명주주들은 주로 회사의 임직원이나 거래처 대표들이었는데, 퇴직이나 거래관계 종료, 사망 등의 사유로 차명주주를 변경할 필요가 생기면 증권사에서 증권계좌를 개설하여 주권을 예탁한 후 장내에서 매각하고 새로운 차명주주 명의로 취득하는 방식을 통하여 차명주주를 변경하여 차명주식을 보유해 왔다. ⑩ 이□□는 피고의 월급통장 및 차명주식 등 피고의 재산 일체를 보관하고 있었으나, 다른 상속인들이 상속받은 주식은 모두 각 상속인에게 지급되었고, 이□□가 별도로 그들의 재산을 보관한 사정은 없다. 따라서 피고는 이 사건 차명주식에 대한 참칭상속인으로서 이○○이 사망하고 피고가 태광산업과 대한화섬의 대표이사로 취임할 무렵인 1996.에서 1997.경 혹은 취임 후 차명주식에 대한 이익배당금을 수령하기 시작한 1997. 내지 차명주주의 의결권율 행사한 시점으로서 이 사건 기록에 의하여 파악할 수 있는 가장 빠른 시점인 1999.에는 이 사건 차명주식에 대한 배타적인 점유를 시작하여 공동상속인들의 상속권을 침해하였다고 볼 수 있고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과한 2012. 12. 27. 제기되었으므로, 원고의 주위적 및 예비적 청구 모두 나머지 피고의 본안전 항변에 관하여 나아가 살필 필요 없이 부적법하다(원고가 그 반환을 구하는 차명주식이 현재 피고가 보유하고 있는 주식에 모두 포함되어 있는지 및 대체주식의 청구가 가능한지의 문제도 있으나, 원고에게 이 사건 차명주식에 대한 상속회복청구권이 인정된다는 전제하에 원고가 특정물이건 대체물이건 간에 차명주식의 인도를 구하는 것이 가능하다고 할 것이므로, 주식인도 청구를 위한 전제로서 상속회복청구권이 인정되지 않는 이상 위와 같은 문제에 관하여는 나아가 살피지 아니한다). 4) 이에 대하여 원고는 피고가 이 사건 차명주식을 처분한 때에 상속권의 침해행위가 이루어진 것으로 보아야 한다고 주장하나, 피고가 이 사건 차명주식을 배타적으로 점유하면서 의결권을 행사하고 이익배당금까지 수령한 점에 비추어 상속재산인 주식에 대한 처분이 이루어진 때에 비로소 상속권의 침해행위가 발생하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정운(재판장), 유지현, 장선종

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】2015가합581006 퇴직금 【원고】1. 강모 외 12명, 원고들 소송대리인 법무법인 이지, 담당변호사 채지훈 【피고】***신용정보 주식회사(변경 전 상호 : **신용정보 주식회사), 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인 건우, 담당변호사 이돈필 【변론종결】 2016. 8. 25. 【판결선고】 2016. 10. 20. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지 인용금액 계산표 ‘퇴직금’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 2016. 10. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 퇴직금 산정표 ‘법정퇴직금’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 같은 표 ‘지연이자 기산일’란 기재 각 해당일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 위임계약의 체결 1) 피고는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따라 금융위원회의 허가를 얻어 채권추심 및 신용조사업을 주목적으로 하는 회사이다. 원고들은 피고와 사이에 각자 위임계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)을 체결하고, 별지 퇴직금산정표 중 ‘근무기간’란 기재 각 근무기간 동안 채권관리 및 추심업무를 담당하다가 각 근무기간 말일에 퇴직하였다. 2) 이 사건 위임계약서의 주요 내용은 다음과 같다. 나. 피고의 조직구성 및 채권추심원들의 운용 형태 1) 삼성카드 주식회사가 2004년경 삼성캐피탈 주식회사를 통합(흡수합병)하면서 채권추심업무 조직만을 분리하여 서울보증보험에서 분리된 같은 조직과 합쳐 피고를 설립하였다. 2) 피고의 영업부문은 주로 서울보증보험으로부터 위임받은 채권을 추심하는 ‘신용지원2본부(SCC 파트)', 삼성카드로부터 위임받은 채권을 추심하는 ‘신용지원2본부(SCC 파트)' 및 기타 채권의 추심업무를 담당하는 ‘신용지원3본부’로 구성되어 있고, 각 본부 산하에 지점을 두고 있다. 신용지원1본부에 소속된 채권추심원들의 상당수는 피고와 근로계약서를 작성한 이른바 ‘계약직’ 근로자로서, 일정 비율의 고정급을 매월 지급받으며 4대 보험에도 가입되었다. 반면, 신용지원2본부에 소속된 채권추심원들은 대부분 피고와 이 사건 위임계약서를 작성한 ‘위임직’ 채권추심원들로 분류되어 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않았다. 또한 피고는 위임직 채권추심원들로부터는 사업소득세를 원천징수하였을 뿐, 이들을 피보험자로 하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 등에 가입한 바 없다. 3) 원고들은 신용지원2본부(SCC파트) 또는 신용지원3본부(CNA파트) 소속으로 채권 추심 업무를 수행하였다. 다. 채권추심원들의 근무형태 1) 원고들을 포함한 위임직 채권추심원들은 외근이나 출장 등의 특별한 사정이 없는 경우 대체로 피고의 사무실로 출근하여 피고가 관리하는 통합전산시스템에 로그인을 한 다음 배정된 업무를 수행하다 퇴근하였는데(통상 출근은 08:30경, 퇴근은 19:00 경을 전후하여 이루어졌다가 피고는 로그인 시각 및 전산상의 최종 작업이 이루어진 시각 등을 체크함으로써 채권추심원들의 출·퇴근 시간 확인이 가능하였다. 2) 한편 채권회수를 위해 채무자의 거주지를 방문하는 등의 경우가 많은 업무의 특성상 외근이나 출장 등도 자주 이루어졌는데, 채권추심원들은 외근시 피고의 직원에게 외출시간 및 장소 등을 보고하였다. 3) 피고는 업무수행을 위하여 채권추심원들에게 사무실 내의 책상, 컴퓨터 등의 사무집기를 제공하는 한편, 업무 과정에서 지출되는 전화 및 우편요금 등도 지원하여 주었다(다만 가압류 등의 법적조치비용은 추심위임기관에서 부담하였다). 라. 채권추심원들에 대한 관리, 평가 1) 피고가 지점별로 위임 주체 및 채권 유형에 따른 회수 목표를 부여하면 각 지점은 채권추심원별로 개인 목표치를 부여하는 동시에, 채권추심원들로 하여금 소속 팀장이나 지점장 등에게 매일의 수행 업무 및 실적을 보고하도록 하여 채권추심원별 회수 실적을 확인·관리하였다. 2) 피고는 매월 각 지점의 채권추심원별 실적 및 지점별 실적을 평가하여 각 지점에 통보하였고, 실적 부진자에 대해서는 개별면담 등을 통한 지속적인 업무독려 등을 강화할 것을 지시하였다. 나아가 피고는 위와 같이 평가된 채권회수 실적을 바탕으로 각 지점에 대한 포상금 내지 개별 채권추심원들에 대한 채권 배정율에 차등을 두는 등의 방법으로 지점별·개인별 채권회수를 독려하였고, 이에 따라 신용지원2본부 산하 강서지점 등 일부 지점들의 경우 소속 채권추심원들에게 연장근무나 집중근무 등의 실시에 관한 지침을 하달하기도 하였다. 3) 이에 더하여 피고는 채권추심원들의 출·퇴근 등 기초적 근태사항은 물론, 민원 처리나 고객응대 태도 등과 관련하여서도 해당 채권추심원 내지 소속 지점에 대한 평가를 실시하였다. 예컨대 피고는 민원의 원인이나 처리 내용 등을 항목화·수치화하여 민원발생에 대해 벌점을 부과하였으며, 감사실 소속 직원이 일반전화를 이용하여 각 지점 채권추심원들의 전화응대에 대한 모니터링을 실시한 후 지점별로 평가점수를 부여하기도 하였다. 4) 피고는 채권추심원들에게 업무수행과 관련한 지침을 수시로 공지하는 한편, ‘불법 채권추심행위 금지’, ‘고객의 신용정보 누출 금지’ 등과 같은 업무관련 사항을 교육하였다. [인정근거] 갑 제3 내지 39호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제 5, 18 내지 30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 내용 가. 원고들 원고들은 피고로부터 지휘·감독을 받으면서 채권추심과 관련된 업무를 수행하는 등 피고에게 근로를 제공한 근로자이므로, 피고는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 이 사건 위임계약의 내용, 소속 채권추심원들에 대한 피고의 인력운용 방식의 변화 및 이에 따른 원고들의 업무수행에 있어서의 독립성·자율성 등에 비추어 볼 때, 원고들은 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 할 수 없다. 3. 원고들의 근로자성 인정여부에 관한 판단 가. 판단기준 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약 인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 노무를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공 자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 노무제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로 소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 아니된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 나. 근로자성 인정 여부 앞서 본 사실과 증거들에 더하여 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 채권관리 및 추심이라는 노무를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단된다. 1) 비록 원고들이 피고가 제정한 취업규칙 등의 적용을 받지는 않았고, 원고들과 피고 사이에 작성된 계약서는 피고가 원고들에게 채권추심 등의 사무처리를 위탁하는 위임계약서의 형식을 취하고 있으나, 그 계약 내용에는 업무수행방법, 수수료지급기준 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항들이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 해당하는 사유들이 계약해지 사유로 되어 있으며, 피고에 대한 손해배상의 담보로 신원보증보험증권을 요구하고 있다. 2) 원고들은 피고의 각 지점에 배치되어 피고로부터 할당받은 채권을 추심하는 업무를 수행하면서 피고의 전산망에 당일 수행한 업무 내용 등을 입력하고, 피고가 설정 한 목표치 달성률 현황을 작성하여 소속 지점에 제출하는 등 피고에게 업무수행내용 및 과정 등을 상세하게 보고하였다. 3) 피고는 그 산하 각 지점의 채권추심원별 일일 화수실적을 취합하고, 본부나 지점으로 하여금 부진을 해소할 대책을 수립·시행하게 하였고, 이에 따라 각 지점은 각종 관리방안을 마련하는 등 원고들에 대하여 채권회수 실적에 대한 목표치를 설정하게 하고 원고들의 실적을 지속적으로 관리하고 평가하였으며 실적이 저조한 경우 대책을 수립하도록 지시하고 불이익한 조치를 취하는 등으로 상당한 감독과 통제를 하였다. 4) 원고들의 채권추심업무는 피고의 주된 사업에 해당하고, 피고는 원고들의 근무 시간과 장소를 지정하고 각종 근태와 관련한 지침을 통하여 사실상 이를 구속하였으며, 원고들에게 구체적, 일반적 업무수행방법에 대한 지시나 교육을 하고, 이를 수시로 점검하는 등 업무수행방식을 통제하고, 원고들에게 사무실, 사무집기, 비품 등을 제공하고, 전화·우편요금, 등·초본 발급비용 등 제반 비용을 부담하였다. 5) 이처럼 채권추심원들을 대상으로 한 업무수행 방법이나 제한·금지사항에 대한 피고 차원의 교육이 수시로 이루어졌고, 피고는 채권회수실적이 현저히 부진하거나 피고의 지침을 벗어난 방식으로 업무를 처리하는 경우 위임계약의 해지가 가능하였으며, 채권추심원들로서는 채권배정 또는 위임계약 해지와 같은 불이익을 피하기 위하여 피고의 채권회수 독려나 업무지시를 사실상 거절하기 곤란한 것은 물론, 업무수행 과정에서도 평소 고객들로부터 불필요한 민원 등이 제기되지 않도록 유의하였을 것으로 보인다. 6) 원고들은 제3자에게 업무를 대행하게 할 수 없었고, 계약상으로나 실제로나 피고에게 전속되어 피고의 업무만을 수행하였다. 갑 제1호증의 9, 갑 제40호증의 각 기재, 증인 신○○의 증언에 의하면, 원고 정○○의 경우 피고 회사에서 채권추심업무를 수행하던 중인 2013. 5. 20.부터 2013. 7. 8.까지 전북 완주군 삼례읍 삼례로 385번길에 있는 하나정형외과에서 사무장으로 재직한 사실이 인정되기는 한다(이 부분과 관련하여 원고 정○○은 자신의 실제 퇴사일은 2013. 7. 8.이 아닌 2013. 5. 15.이고, 따라서 겸직 상태는 발생한 바 없다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고 정○○의 퇴사일은 2013. 7. 8.로 봄이 상당하다). 그러나 위와 같은 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고 정○○은 피고 회사를 퇴직하고 **정형외과로 이직하는 과정에서 피고 회사에서 처리하던 업무를 마무리 짓기 위하여 일시적으로 경직 상태에 놓여 있었을 뿐인 것으로 보이는 점에서 위 인정사실만으로는 원 고들을 비롯한 위임직 채권채추심원들의 전속성에 관한 위 판단을 뒤집기는 어려운 것으로 판단된다. 7) 원고들에게 지급되는 수수료는 액수에서 원고들 상호 간 혹은 기간별로 차이가 있고 채권회수 실적에 의하여 지급이 결정되기는 하였으나, 매월 정기적으로 수수료가 지급되었고 액수도 원고들이 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것이므로 근로에 대한 대가인 임금으로 봄이 타당하고, 원고들은 위 수수료 외에 달리 이를 대체할 만한 생계수단이 없었던 것으로 보인다. 8) 피고는 소속 채권추심원들을 ‘계약직’과 ‘위임직’으로 구분하여 관리하였으나, 이와 같은 계약의 형태는 주로 채권의 회수를 위임한 주체(서울보증보험·삼성카드 등)나 채권의 종류에 따라 단순히 구분된 것으로 보일 뿐, ‘계약직’과 ‘위임직’ 채권추심원들이 수행하는 업무의 내용에 본질적으로 차이가 있다거나 위 각 채권추심원들에 대한 피고의 관리형태가 질적으로 달라져야 할 필요성도 없었고 실제로도 피고의 채권추심원별 관리형태 또한 대동소이하였던 것으로 보인다. 9) 비록 피고가 2009. 4.경부터 위임계약 체결 과정에서 채권추심원들로부터 계약 당사자인 채권추심원이 근로자가 아닌 개인사업자라는 취지가 기재된 ‘위임계약 관련 중요내용 설명문’과 함께 관계 법령에 따라 공정하게 위임업무를 수행할 것과 피고와 근로기준법 소정의 고용관계에 있지 않음을 확인하는 취지의 ‘서약서’를 제출받았고, 피고는 2012. 4.경부터 기존의 위임계약서 중 복임권, 비용부담 및 계약해지의 사유 중 일부를 삭제하는 등 계약서의 내용을 간소화하였으며, ‘사무실 입·퇴실 시간 자율 운용', ‘아침 체조 금지’, ‘팀별·개인별 목표 및 실적관리 폐지', ‘출장보고 금지’ 등을 내용으로 하는 ‘위임직 채권추심원 운용방안’을 마련하기는 하였으나, 위와 같은 계약서 상의 문구 수정 등은 원고들 대다수가 이미 채권추심 업무를 개시한 이후에야 비로소 실시된 것에 불과한데, 피고가 ‘출·퇴근 시간 자율 운용', ‘목표 및 실적관리 폐지’ 등을 내용으로 하는 ‘위임직 채권추심원 운용방안’을 새로이 마련하였던 것은 결국 당시까지도 출·퇴근 시간이나 채권추심 실적 등이 사실상 피고에 의하여 관리되었음을 추단케 하고, 그로써 채권추심원들에 대한 피고의 기존 관리방법 등이 진적으로 변화하였다는 정황은 특별히 발견되지 않는다(앞서 든 증거에 의하면 피고의 신용지원2본부 등에서는 2012. 4.경 이후에도 위 ‘위임직 채권추심원 운용방안’에서 천명한 바와는 달리, 여전히 소속 지점들에게 채권회수 목표를 부여하며 그 실적에 대한 점검 및 평가 계획을 하달한 사실을 알 수 있다). 10) 원고들이 건강보험 등 4대 보험에 가입되지 않았으며, 피고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수해오기는 하였으나, 원고들의 업무수행 방식 및 그에 대한 피고의 관리실태 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정은 이 사건 위임계약을 체결할 당시 피고가 우월적인 지위에서 임의로 설정한 방침에 따른 것으로 봄이 타당하다. 4. 청구원인에 관한 판단 가. 퇴직금지급의무의 발생 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 이 사건 위임계약서를 작성한 후 1년 이상 채권관리 및 회수업무를 담당하다 퇴사한 원고들에게 「근로자퇴직급여 보장법」에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 나. 퇴직금 산정 1) 퇴직금 산정식 평균임금 × 30일 × 재직기간(X년 + Y개월/12개월 + Z일/365일) 2) 원고들의 재직기간 가) 원고 정○○을 제외한 나머지 원고들의 경우 위 원고들이 입사일 및 퇴사일이 별지 인용금액 계산표 ‘입사일’란 및 ‘퇴사일’란 기재 각 해당일과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 원고들의 재직기간은 같은 표 ‘재직기간’란 기재와 같다. 나) 원고 정○○의 경우 원고 정○○의 입사일이 별지 인용금액 계산표 ‘입사일’란 기재 해당일과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편, 원고 정○○의 퇴사일과 관련하여, 갑 제1호증의 9(해촉증명서)에는 원고 정○○이 2013. 7. 8. 해촉된 것으로 기재되어 있는바, 이에 대하여 원고 정○○은 위 해촉증명서의 기재에도 불구하고 실제로는 2013. 5. 15. 퇴사하였다고 주장하는 반면, 피고는 위 해촉증명서에 기재된 대로 2013. 7. 8. 퇴사하였다고 주장한다. 살피건대, ① 위 해촉증명서는 위 원고와 피고 사이의 근로관계 종료일을 가장 객관적으로 증명할 수 있는 증거로서 그 신빙성이 높다고 볼 수 있고, 갑 제43호증의 기재만으로는 그 신빙성을 탄핵하기 어려운 것으로 판단되는 점, ② 증인 신○○의 증언에 의하면, 원고 정○○은 2013. 5. 15. 이후에도 피고 회사의 채권관리 및 추심업무를 수행한 사실을 인정할 수 있어 위 해촉증명서의 기재 내용의 신빙성을 뒷받침하고 있는 점 등을 종합하면, 원고 정○○의 퇴사일은 위 해촉증명서에 기재된 바와 같이 2013. 7. 8.로 인정함이 타당하다. 따라서 원고 정○○의 재직기간은 별지 인용금액 계산표 ‘재직기간'란 기재와 같다. 3) 원고들의 평균임금 산정 가) 원고 강○○은, 고○○, 권○○, 김○○, 이○○, 이○○, 조○○, 조○○, 최○○의 경우 위 원고들의 평균임금 산정기간 및 위 기간 동안 지급받은 임금 총액이 별지 인용금액 계산표 ‘평균임금 산정기간’란 및 ‘평균임금 산정기간 동안 지급된 임금 총액’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(원고 이○○은 뒤에서 보는 대법원 판결(2009다99396 판결)의 법리에 따라 퇴직 전 1년 동안의 기간을 평균임금 산정기간으로 하여야 한다고 주장하고 있는데, 피고는 이에 대하여 특별히 이의를 제기하지 않고 있다). 그 결과 위 원고들의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 별지 인용금액 계산표 ‘평균임금’란 기재 각 금액(= 평균임금 산정기간 동안 지급된 임금 총액 ÷ 평균임금 산정 기간 동안 총 일수, 원 미만 버림, 이하 같다)과 같다. 나) 원고 김○○의 경우 원고 김○○의 퇴사일은 앞서 본 바와 같이 2012, 9. 17.이므로, 원고 김○○의 평균임금 산정 기간은 2012. 6. 18.부터 2012. 9. 17.까지 92일이다. 갑 제2호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 김○○가 위 기간 동안 지급받은 임금 총액은 4,657,344원{= 2012. 6. 18.부터 2012. 6. 30.까지 692,774원(= 1,598,710원 × 13일/30일) + 2012년 7월 1,876,160원 + 2012년 8월 1,666,840원 + 2012. 9. 1.부터 2012. 9. 17.까지 421,570원}이다. 따라서 원고 김○○의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 50,623원(= 4,657,344원 ÷ 92일)이다. 다) 원고 박○○의 경우 원고 박○○의 퇴사일은 앞서 본 바와 같이 2013. 6. 30.이므로, 원고 박○○의 평균임금 산정 기간은 2013. 4. 1.부터 2013. 6. 30.까지 91일이다. 갑 제2호증의 6의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 박○○이 위 기간 동안 지급받은 임금 총액은 17,890,740원(= 2013년 4월 7,404.300원 + 2013년 5월 6,041,940원 + 2013년 6월 4,444,500원)이다. 이를 기준으로 원고 박○○의 평균임금을 산정하면 196,601원(= 17,890,740원 ÷ 91일)이다. 이에 대하여 피고는 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정된 원고 박○○의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많으므로, 원고 박○○의 평균임금은 퇴직 전 1년간 지급된 임금 총액을 기준으로 산정되어야 한다고 주장한다. 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활 임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금 이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결). 살피건대, 원고 박○○이 퇴직 전 1년 동안 지급받은 임금 총액이 36,128,940원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 6의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 박○○이 퇴직 전 1년 동안 지급받은 임금 총액을 기준으로 산정한 평균임금은 98,983원(= 36,128,940원 ÷ 365일)이다. 이는 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정한 원고 박○○의 평균임금인 196,601원의 약 50.35%(= 98,983원 + 196,601원 × 100, 소수점 셋째자리에서 반올림)에 해당하는 금액인데, 채권추심 실적에 따라 피고로부터 지급받는 임금액의 편차가 비교적 클 수밖에 없는 채권추심원들에 대한 임금 지급 형태에 비추어 위와 같은 사정만으로는 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정한 원고 박○○의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 판단하기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 사정은 발견할 수 없다. 따라서 원고 박○○의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 196,601원이다. 라) 원고 정○○의 경우 원고 정○○의 퇴사일은 앞서 본 바와 같이 2013. 7. 8.이므로, 원고 정○○의 평균임금 산정 기간은 2013. 4. 9.부터 2013, 7. 8.까지 91일이다. 갑 제2호증의 9의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 정○○이 위 기간 동안 지급받은 임금 총액은 7,707,438원{= 2014. 4. 9.부터 2014. 4. 30.까지 2,517,629원(= 3,433,131원 × 22일/30일) + 2014년 5월 3,108,636원 + 2014년 6월 2,081,173원 + 2014. 7. 1.부터 2014. 7. 8.까지 0원}이다. 따라서 원고 정○○의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 84,697원(= 7,707,438원 ÷ 92일)이다. 마) 원고 정○○의 경우 원고 정○○의 퇴사일은 앞서 본 바와 같이 2014. 4. 30.이므로, 원고 정○○의 평균임금 산정 기간은 2014. 2. 1.부터 2014. 4. 30.까지 89일이다. 갑 제2호증의 10의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 정○○이 위 기간 동안 지급받은 임금 총액은 26,403,750원(= 2014년 2월 12,412,440원 + 2014년 3월 5,959,680원 + 2014년 4월 8,031,630원)이다. 이를 기준으로 원고 박○○의 평균임금을 산정하면 296,671원(= 26,403,750원 ÷ 89일)이다. 이에 대하여 피고는 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정된 원고 정○○의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많으므로, 원고 정○○의 평균임금은 퇴직 전 1년간 지급된 임금 총액을 기준으로 산정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고 정○○이 퇴직 전 1년 동안 지급받은 임금 총액이 60,251,810원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 10의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 정○○이 퇴직 전 1년 동안 지급받은 임금 총액을 기준으로 산정한 평균임금은 165,073원(= 60,251,810원 ÷ 365일)이다. 이는 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정한 원고 정○○의 평균임금인 296,671원의 약 55.64%(= 165,073원 ÷ 296,671원 × 100, 소수점 셋째자리에서 반올림)에 해당하는 금액인데, 앞서 본 바와 같이 채권추심 실적에 따라 피고로부터 지급받는 임금액의 편차가 비교적 클 수밖에 없는 채권추심원들에 대한 임금 지급 형태에 비추어 위와 같은 사정만으로는 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정한 원고 정○○의 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르렀다고 판단하기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 사정은 발견할 수 없다. 따라서 원고 정○○의 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 296,671원이다. 4) 원고들의 퇴직금 계산 앞서 본 원고들의 재직기간 및 평균임금을 기초로 앞서 본 퇴직금 계산식에 따라 산정한 원고들의 퇴직금은 별지 인용금액 계산표 ‘퇴직금’란 기재 각 돈과 같다. 다. 소결 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 별지 인용금액 계산표 ‘퇴직금’ 란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다. 5. 피고의 소열시효 완성 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 내용 이 사건 소는 원고 강○은, 김○○의 각 퇴직일로부터 3년이 도과한 이후에 제기되었으므로, 위 원고들의 퇴직금 청구권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되었다. 나. 판단 원고 강○은의 퇴직일이 2012. 10. 19.인 사실, 원고 김○○의 퇴직일이 2012. 9. 17.일 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소는 위 원고들의 각 퇴직일로부터 3년이 도과한 이후인 2015, 12. 23. 제기되었음은 기록상 명백하다. 그러나 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 강○은은 2015. 10. 6. 피고에게 퇴직금 지급을 요구하는 최고서를 발송하였고, 위 최고서가 원고 강○은의 퇴직일인 2012. 10. 19.로부터 3년이 도과되기 전인 2015. 10. 7. 피고에게 도달한 사실, 원고 김○○는 2015. 9. 9. 피고에게 퇴직금 지급을 요구하는 최고서를 발송하였고, 위 최고서가 원고 김○○의 퇴직일인 2012. 9. 17.로부터 3년이 도과되기 전인 2015. 9. 10. 피고에게 도달한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소가 위 각 최고서 도달일로부터 6개월이 도과하기 전에 제기되었음은 역수상 명백하므로, 이로써 위 원고들의 피고에 대한 퇴직금청구권의 소멸시효는 위 각 최고서 도달일에 소급하여 중단되었다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 원고 강○은, 김○○의 재항변은 이유 있고, 피고의 위 항변은 이유 없음에 돌아간다. 6. 결론 결국, 피고는 원고들에게 퇴직금으로 별지 인용금액 계산표 ‘퇴직금’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 원고들의 퇴직일로부터 14일 지난날의 다음날인 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 10. 20.까지는1)상법에 정해진 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주1] 원고 정○○을 제외한 나머지 원고들의 경우 위 원고들이 주장한 퇴직금 원금이 전부 인정되기는 하였으나, 피고가 원고 정○○에 대하여 항쟁함이 상당한 이상 나머지 원고들에 대한 항쟁만을 상당하지 아니하다고 볼 수도 없는 노릇이고, 또 한편으로는 원고돌과 마찬가지로 피고와 위임계약서를 작성하고 채권관리 및 채권추심 업무를 담당하였던 채권추심원들이 원고들과 마찬가지로 피고를 상대로 퇴직금의 지급을 청구한 소송에서 채권추심원들의 패소판결이 선고되고, 위 판결이 상급심에서 확정된 예도 있는 점에서 피고로서는 항쟁할 만한 상당한 이유가 있다고 보인다. 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 권혁중(재판장), 박현숙, 정희철(육아휴직으로 서명날인 불능)

대법원 제3부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사 건】2014두45765 부당해고구제재심판정취소 【원고, 상고인】재단법인 함께일하는재단(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이정한, 박영훈, 고정현) 【피고, 피상고인】중앙노동위원회위원장(소송수행자 서BB, 안CC, 김DD, 신EE, 오FF 【피고보조참가인】장GG(소송대리인 법무법인 덕수, 담당변호사 양지훈) 【원 심 판 결】서울고등법원 2014. 11. 6. 선고 2013누53679 판결 【판 결 선 고】2016. 11. 10. 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 사건의 경위 가. 원고는 실업자의 사회적 일자리 지원 사업 등을 운영하는 재단법인이고, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 원고 법인에서 사회적 기업 설립지원팀장 등으로 근무하던 사람이다. 원고는 2012. 9. 24. 참가인에게 같은 해 10. 25.자로 그 근로계약 기간이 종료된다고 통보하였다. 참가인은 같은 해 11. 21. 서울지방노동위원회에 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 부당해고 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2013. 1. 24. 이 사건 통보가 정당한 계약기간 만료 통보라고 보아 참가인의 신청을 받아들이지 아니하였다. 그러나 중앙노동위원회는 2013. 5. 22. 참가인에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정됨에도 원고가 부당하게 근로관계를 종료하였다고 보아 참가인의 재심신청을 받아들였다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 먼저 원심은 그 채택증거를 종합하여, 원고와 참가인은 2010. 10. 26. 계약기간을 2010. 10. 26.부터 2012. 10. 25.까지로 하여 근로계약을 체결하였는데, 그 근로계약서에는 근로계약 만료 1개월 전에 재계약할 수 있다는 내용이 기재되어 있는 사실, 참가인은 채용 당시 기부자관리팀장 직책을 수행하다가, 2011. 3. 14. 운영지원홍보팀장으로, 2012. 3. 9. 사회적 기업 설립지원팀장으로 전보되었던 사실, 원고는 2012. 9. 19.경 기간제근로자로서 계약기간 만료가 임박한 참가인과 권HH에 대하여 인사평가(이하 ‘이 사건 인사평가’라고 한다)를 실시하였는데, 이 사건 인사평가는 정규직 승격의 기회를 제공하기 위한 것으로 1차 평가는 총괄팀장(60%)이, 2차 평가는 사무국장(40%)이, 최종 평가는 상임이사가 하는 것으로 정해져 있었던 사실, 이 사건 인사평가에서 참가인의 직근 상급자인 총괄팀장 박II은 참가인에 대하여 거의 대부분의 평가 항목에 가장 우수한 평점인 S등급을 부여하였고, 사무국장 정JJ은 참가인에 대하여 모든 평가 항목에 B 내지 D등급을 부여한 사실, 참가인은 2011년 인사평가에서는 역량평가에서 전체팀장 10명 중 6위에, 근태평가에서 하위 8위에 해당하였고, 2012. 9.경 실시된 2012년 상반기 인사평가에서는 1차 평가에서 전체 팀장 8명 중 1위에, 2차 평가에서 전체 팀장 8명 중 8위에 해당하였던 사실, 원고는 이 사건 통보 전까지 기간이 만료된 기간제근로자 4명 중 본인 의사에 따라 퇴사를 원했던 1명을 제외하고는 모두 정규직으로 전환하여 주었고, 이 사건 통보 이후에도 기간만료 예정인 기간제근로자 12명 전원에 대하여 정규직 전환을 위해 인사평가를 실시하고 인사위원회를 개최한 사실 등을 인정하였다. (2) 이어서 원심은 위 사실관계 및 그 채택증거들에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 ① 원고의 기간제근로자 고용형태 중 일반직 기간제근로자는 정규직 채용 전 검증기간이 필요하다는 인사위원회의 요청에 따라 우선 기간을 정하여 채용한 후 계약기간 만료 무렵 인사평가 등을 거쳐 기간의 정함이 없는 정규직 근로자로 전환하기 위해 마련된 것인 점, ② 원고의 일반직 기간제근로자들은 정규직과 동일한 업무를 수행하였고, 원고 측에서도 참가인을 비롯한 일반직 기간제근로자들에게 특별한 사정이 없는 한 정규직으로 채용될 것이라고 지속적으로 말해 온 점, ③ 실제로 참가인 이전에 정규직 전환을 원했던 일반직 기간제근로자들은 모두 정규직으로 전환되었고, 이후에도 기간이 만료된 일반직 기간제근로자 전원에게 정규직 전환의 기회가 제공된 점, ➃ 원고는 참가인에게도 정규직 승격의 기회를 부여하기 위해 계약만료일 1개월 전에 인사평가를 실시하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 참가인에게는 정당한 인사평가를 거쳐 정규직으로 전환될 수 있으리라는 기대권이 인정된다고 판단하였다. (3) 또한 원심은 아래와 같은 사정 등에 비추어 원고가 참가인에 대하여 합리적이고 공정한 평가를 거쳐 이 사건 통보를 하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보는 정당한 이유가 없어 효력이 없고, 따라서 중앙노동위원회의 재심판정은 적법하다고 판단하였다. (가) 원고는 참가인에 대하여 인사위원회의 심의 없이 이 사건 통보를 하였다. 그러나 참가인과 함께 이 사건 인사평가 대상자였던 권HH의 경우 인사위원회를 거쳐 2012. 11. 1.경 정규직으로 전환되었는데, 정규직 전환 당시 권HH이 소속되어 있던 기획팀 팀장과 기획전략 총괄팀장 모두 권HH에 대한 인사평가를 실시한 적 없다고 진술하고 있어, 이 사건 인사평가 절차가 과연 공정하게 이루어진 것인지 의심이 든다. (나) 참가인에게 고지된 이 사건 인사평가 방법에 의하더라도 정규직 승급 대상의 기준이 어떠한지 구체적으로 정하여져 있지 아니하다. 실제로 이 사건 인사평가에서 1차 평가권자인 총괄팀장과 2차 평가권자인 사무국장은 참가인에 대하여 상반되는 평가를 하였는데 그 평가가 어떠한 기준에서 이루어졌는지 알 수 없다. (다) 사무국장 정JJ은 참가인의 근태평가에 D등급을 부여하였는데, 그 근거로 든 사유에 의하더라도 평가기준에 따르면 D등급이 아닌 B등급이 부여되었어야 하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건 인사평가가 객관적인 기준에 따라 이루어진 것인지 의구심이 든다. (라) 참가인은 2011년 역량평가에서 전체 팀장 10명 중 6위, 2012년 상반기 1차 평가에서 전체 팀장 중 종합평가 1위에 해당하였으며(2차 평가에서는 참가인이 전체 팀장 중 가장 낮은 점수를 받았지만 2차 평가는 이 사건 인사평가와 동일한 시기에 사무국장 정JJ에 의하여 이루어졌다), 참가인이 담당 업무를 성실하게 수행하였음을 인정할 수 있는 자료도 있다. 다. 원고의 상고이유는 다음과 같다. (1) 기간제근로자에게 근로계약에 대한 갱신기대권이 인정된다고 하여 해당 기간제근로자가 정규직 근로자의 지위를 인정받을 수 있는 것은 아니다. 정규직 전환에 대한 기대권은 갱신기대권보다 더욱 엄격한 요건에 따라 인정되어야 한다. 참가인에게는 근로계약의 갱신에 대한 기대권이 인정된다고 볼 수 없다. (2) 이 사건 통보는 참가인의 갱신기대권을 부당하게 침해한 것이 아니다. 2. 대법원의 판단 가. 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 등 참조). 한편 2006. 12. 21. 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행된「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조는 제1항에서 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다”고 규정하면서, 제1항 단서에서 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다”고 규정하고 있다. 위와 같이 기간제법의 시행으로 사용자가 2년의 기간 내에서 기간제근로자를 사용할 수 있고, 기간제근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 그 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되더라도, 위 규정들의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 기간제법의 시행만으로 그 시행 전에 이미 형성된 기간제근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권이 배제 또는 제한된다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결 참조). 나아가 위 규정들에 의하여 기간제근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권 형성이 제한되는 것도 아니다. 나. 기간제법은 제5조에서 “사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다”고 규정하고, 제8조 제1항에서 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다”고 규정하고, 제9조 제1항에서 “기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회법 제1조의 규정에 따른 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 입법 취지에 앞서 본 기간제근로자의 기대권에 관한 법리를 더하여 살펴보면, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간제근로자의 계약기간이 만료될 무렵 인사평가 등을 거쳐 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기준 등 그에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 기간의 정함이 없는 근로자로 전환될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이를 위반하여 합리적 이유 없이 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환을 거절하며 근로계약의 종료를 통보하더라도 부당해고와 마찬가지로 효력이 없고, 그 이후의 근로관계는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된 것과 동일하다고 보아야 한다. 다. 위와 같은 법리에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 참가인에게 정당한 인사평가를 거쳐 정규직으로 전환될 수 있으리라는 기대권이 인정되고, 원고가 합리적이고 공정한 평가를 거쳐 이 사건 통보를 하였다고 볼 수 없어 이 사건 통보는 정당한 이유가 없어 아무런 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유설시가 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 기간제근로자의 갱신기대권 또는 정규직 전환에 대한 기대권 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장), 박보영, 권순일(주심), 김재형

대법원 제1부 판결 <?xml:namespace prefix = "o" ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /> 【사 건】2016다29890 퇴직금 【원고(선정당사자), 상고인】1. 유AA 2. 김BB 【원고들】소송대리인 법무법인 이지(담당변호사 채지훈, 하주현) 【피고, 피상고인】주식회사 한국씨티은행(소송대리인 변호사 이제호, 이도형, 류지효, 정규빈) 【원심판결】서울고등법원 2016. 6. 8. 선고 2016나1894 판결 【판결선고】2016. 10. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조). 2. 원심은, 피고와 섭외영업위촉계약을 체결하고 피고로부터 고객 데이터베이스를 받아 피고의 고객에게 전화로 카드론에 관하여 홍보하고 그 신청을 권유하는 업무를 수행한 원고(선정당사자)들 및 선정자들(이하 ‘원고들’이라고 한다)이 실질적으로 피고의 지휘․감독을 받은 근로자라고 주장하면서 퇴직금을 구하는 이 사건에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 들어 원고들은 근로자가 아니라고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다. 3. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하면, 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 원심은, 피고가 원고들에게 업무수행 중 준수할 사항이 기재된 ‘카드 텔레마케팅 전화권유판매원 업무운용수칙’과 스크립트 등 가이드라인을 배부한 사실을 인정하면서도 이는 금융감독원의 신용카드사 전화마케팅 모범규준 등의 제한에 따라 법령 및 관련 규정 위반을 사전에 방지하기 위한 업무지침이나 안내자료일 뿐이라고 판단하였다. 그러나 금융감독원의 위 모범규준과 관련 법령 등은 카드회원의 권익을 강화하고 불완전판매를 예방하기 위하여 지켜야 할 절차와 기준에 관한 것인데, 피고의 업무운용수칙은 첫머리에 ‘다음 사항을 엄수하기로 하고 은행의 이미지를 실추시키는 행위는 물론 은행 업무에 부정적인 영향을 미치는 행위를 하지 않기로 한다. 위반 시 제재조치가 수반된다.’고 하면서, ‘고객보다 먼저 전화를 끊지 않아야 한다. 근무시간 중에는 타인의 업무에 방해가 되는 행동을 하지 않는다. 고의적으로 상담성과를 조작해서는 안 된다’는 등의 내용도 담고 있고, 스크립트 등 가이드라인에는 관련 법령을 준수하기 위한 내용 뿐만 아니라, 끝인사, 거절극복을 위한 대사, 고객들의 대응 유형을 분류하여 각 유형별로 카드론 상품을 이용하게 하기 위한 구체적인 대사가 상세하게 기재되어 있기도 하다. 따라서 업무운용수칙과 스크립트 등은 관련 법령 준수를 위한 지침으로서의 성격뿐만 아니라 피고를 위한 업무수행의 내용과 방법 등에 관한 지침으로서의 성격도 함께 포함되어 있다. 또한 섭외영업위촉계약서에는 원고들의 업무운용수칙 위반 시 징계해고에 상응하는 계약해지의 불이익이 규정되어 있다. 나. 그리고 원심은, 원고들이 규정위반행위 등을 하였을 경우 피고로부터 통보를 받고 통보횟수에 따라 급여가 차감된 사실, 원고들의 통화량과 통화시간이 전산프로그램에 자동으로 저장되는 사실, 민원 등이 제기되었을 때 피고가 통화녹음내용을 확인하여 위반사항을 원고들에게 통보한 사실을 인정하면서도, 피고가 수시로 모니터링하지는 않았고 통화횟수 대비 위반횟수나 수수료 차감액수가 적은 편이어서, 피고가 원고들의 업무수행과정이나 결과를 관리하거나 제재를 가하는 등으로 관리․감독하였다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다. 그런데 현실적으로 수많은 통화내용에 대하여 모두 모니터링하기는 불가능하기 때문에 문제가 제기된 경우에만 모니터링할 수밖에 없어, 통화횟수에 대비한 위반횟수나 수수료 차감의 비율이 적다고 하여 피고가 원고들의 업무수행과정을 모니터링하거나 제재를 가하지 않았다고 보기는 어렵다. 또한 피고는 민원발생뿐만 아니라 ‘실적조작, 불충분하거나 잘못된 설명, 신청서 오류기재, 명시되지 않은 위반사항으로서 위험성이 높고 위반의 정도가 심각하다고 판단되는 경우’ 등 업무수행 불량으로 평가할 수 있는 경우를 분류하여 ‘통보서 유형별 등급표’를 마련하여 두고, 위 등급표에서 통보서 발부 횟수에 따라 생산성 인센티브에서 일정금액 차감 또는 미지급, 해당 실적 커미션에서 차감, 계약해지 등 제재수단을 규정하여 이를 적용하였으며, 이를 위하여 필요한 경우 통화녹음내용 등을 모니터링하였다. 결국 피고가 원고들의 업무수행과정이나 결과 등에 대하여 관리․감독을 하였고, 그에 대한 제재 수단도 있었다. 다. 또한 원심은, 원고들과 같은 전화권유판매원의 전산 로그기록이 09:30경부터 18:30경 사이에 몰려 있고, 원고들은 피고가 마련한 사무실에 피고의 정규직 직원 3명과 함께 근무하면서 자리가 지정되어 있었으며, 자리이동을 원할 경우 매니저로부터 허락을 받은 사실, 피고의 정규직 직원인 매니저들은 각종 프로모션을 진행한 사실, 매니저들이 원고들에게 30분에서 1시간 단위로 고객 데이터베이스를 분배한 사실을 인정하면서도, 지각 또는 결근으로 인한 징계 등의 불이익을 주지 않아 특정 시간에 출퇴근할 의무가 없었다고 판단하였다. 그러나 지각 또는 결근으로 인한 징계 등에 관한 규정이 없었다고 하더라도, 피고의 정규직 직원인 매니저들은 원고들과 같은 시간, 같은 장소에서 근무하면서 원고들의 출근 여부, 통화 여부, 통화 횟수 등을 알 수 있었고, 실제로 일별로 목표 통화횟수나 실적에 따른 추가 데이터베이스 제공 등의 각종 프로모션을 진행하기도 하는 등 전화권유판매원들의 업무수행이나 실적을 관리하였다. 한편 원고들은 피고로부터 통화할 고객 데이터베이스를 분배받았으므로 스스로의 노력으로 상품판매계약을 체결하여 실적을 늘릴 수는 있으나, 거래할 수 있는 고객의 양 자체를 늘림으로써 그 수입의 규모를 확대할 수는 없다. 따라서 실적에 따라 수수료를 받는 원고들로서는 피고로부터 받는 고객 데이터베이스의 양과 질이 중요한데, 피고가 전화권유판매원별로 일정한 양의 고객 데이터베이스를 제공하는 것이 아니라 09:30경부터 18:30경까지의 근무시간 중 30분 내지 1시간 단위로 고객 데이터베이스를 분배하므로, 지각, 조퇴, 무단이탈, 결근 등의 경우 고객 데이터베이스를 적게 분배받게 되고 이는 실적으로 이어지게 되므로, 실질적으로 불이익을 받는 결과가 된다. 라. 한편 피고는 원고들에게 사무실, 컴퓨터, 전화기 등 업무수행에 필요한 물품을 제공하였다. 그런데 원고들은 내근직으로서 피고로부터 받은 고객 데이터베이스에 피고로부터 받은 업무운용수칙과 스크립트에 따라 전화를 하는 업무의 성격상 위와 같은 물품 외에 업무수행에 추가로 드는 상당한 비용이 들 여지가 없고, 전문성이 요구된다고 보기도 어렵다. 마. 또한 원고들은 계약상 ‘은행의 신용카드상품 내용을 홍보함으로써 은행상품에 관한 약정이 체결되도록 하여야 하는 업무’를 담당하고 업무의 대행이 금지되었는데, 원고들은 피고의 지시에 따라 계약상의 업무 외에 고객정보 변경, 캐시백서비스 안내, 일시불의 할부전환 업무 등을 수행하기도 하였다. 한편 원고들과 같은 전화권유판매원들에게 매달 지급되는 수수료에 ’토요근무 수수료‘란이 따로 마련된 적도 있었고, 실적에 따른 수수료 외에 생산성수당 등 명목의 돈이 지급되기도 하였다. 바. 위와 같은 실적이나 업무수행 불량 또는 업무운용수칙 등 위반 시 부과된 제재 또는 불이익, 업무의 성격과 내용, 근무장소가 정해져 있고 근무시간을 지키지 않을 경우 얻게 되는 실질적 불이익 등 여러 사정을 종합하면, 원고들이 피고회사에 근로에 대한 대가를 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 볼 여지가 충분하다. 사. 그런데도 원고들이 근로자가 아니라고 판단한 원심판결에는, 상고이유 주장과 같이 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 김용덕, 김신(주심), 김소영

서울고등법원 제2행정부 판결 【사건】 2015누70074 시정명령 및 과징금납부명령취소 【원고】 1. AA식품 주식회사(대표이사 전○○), 2. BBBB캠퍼스 주식회사(대표이사 박○○), 원고들 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 임병일, 정종채, 김도영 【피고】 공정거래위원회, 대표자 위원장 정재찬, 소송수행자 강○○, 소송대리인 법무법인 봄, 담당변호사 김민우 【변론종결】 2016. 8. 19. 【판결선고】 2016. 10. 14. 【주문】 피고의 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품 주식회사에 대한 과징금 301,000,000원의 납부명령을 취소한다. 원고 AA식품 주식회사의 나머지 청구와 원고 BBBB캠퍼스 주식회사의 청구를 모두 기각한다. 원고 AA식품 주식회사와 피고 사이의 소송비용은 각자 부담하고, 원고 BBBB캠퍼스 주식회사와 피고 사이의 소송비용은 원고 BBBB캠퍼스 주식회사가 부담한다. 【청구취지】 피고의 원고들에 대한 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 별지(1) 기재 시정 명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다는 판결. 【이유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 라면류 등을 제조·판매하는 사업자인 원고 AA식품(주)(이하, ‘(주)’는 모두 생략한다)가 원고 BBBB캠퍼스(주)(이하, ‘BBBB’이라 한다)에 장기간 인력과 차량 등 상당한 경제상 이익을 제공한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB이 원고 AA식품으로부터 장기간의 상당한 경제상 이익을 제공받은 것은 공정거래법 23조 2항에 해당한다는 이유로 한 공정거래법 24조, 24조의2에 기초한 시정명령 및 과징금납부명령은 원고들의 행위가 부당한 지원행위에 해당하지 않아 처분요건을 갖추고 있지 않거나 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 주장하면서 피고의 시정명령 및 과징금납부명령의 취소를 구하는 사안이다. [관련 법령] 별지(2)와 같다. 나. 전제된 사실관계 【증거】 갑1과 변론 전체의 취지 (1) 당사자 (가) 원고 AA식품은 라면, 스낵, 유가공 등 식품의 제조와 판매 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고 BBBB은 축산업올 목적으로 하는 회사로서 모두 공정거래법 2조 1호에 정해진 사업자에 해당한다. (나) 피고는 공정거래법 35조 1항에 따라 공정거래법 1조에 정해진 목적을 달성하기 위하여 독립적으로 사무를 수행하는 것을 임무로 하여 국무총리 소속하에 설치된 독립 행정위원회이다. (2) 목장을 기반으로 한 관광시장의 구조와 현황 (가) 목장을 이용한 관광시장은 일반초원과 임간초지가 조화를 이루어 관광객이 목장 어디에서나 풀을 뜯는 젖소(일부는 한우)를 구경할 수 있는 목장체험 프로그램을 관광 상품으로 하는 시장이다. (나) 목장을 이용한 관광 사업이 활성화되기 시작한 것은 10년 남짓 되었고, 원고 BBBB도 2007. 4. 무렵 이러한 사업을 시작하였으며, 넓은 초지를 확보할 필요가 있는 사업의 특성으로 대부분의 목장 기업은 강원도, 제주도, 전라북도 등에 위치하고 있다. (다) 원고 BBBB을 제외한 대부분의 목장 기업은 영세하고 작은 기업인데, 원고 BBBB과 실질적으로 경쟁하는 사업자로서 같은 지역인 강원도 평창군에 위치한 대관령양떼목장, 대관령하늘목장 등이 있고, 제주도에 영농조합법인 서광목장, 영농조합법인 금악목장 등이 있으며, 전라북도에 상하목장, 목장의 아침, 무진장목장 영농조합법인, 영농조합법인 대한목장, 데미샘목장 등이 있다. (3) 원고 AA식품의 지원행위 (가) 인력 지원행위 원고 AA식품은 1995년부터 2015. 3.까지 원고 AA식품의 직원 11명으로 하여금 계열회사인 원고 BBBB의 업무를 담당하게 하고 이들의 급여를 지급하였다. 특히 원고 BBBB이 관광 사업을 시작한 2007. 4.부터 원고 AA식품의 지원규모가 크게 증가하였다. 원고 AA식품이 원고 BBBB에 지원한 인력과 그 급여내역은 다음과 같다. [각주1] 라EE외 BBBB에 대한 실제 업무지원기간은 1995 1. 26.부터였으나, 1997. 4 1. 시행된 공정거래법에 부당지원행위 금지규정(제23조 제1항 제7호)이 신설되었으므로 1997. 4 1.부터의 급여 지급액을 산정하였다. 또 원고 AA식품은 소속 임원들로 하여금 원고 BBBB의 대표이사를 겸임하도록 하고 그 급여를 대신 지급하였다. 원고 AA식품 소속인 이CC가 2007. 5. 31.부 터 2011. 3. 28.까지, 박DD이 2011. 3. 29.부터 2015. 3. 31,까지 원고 BBBB 대표 이사를 겸임하면서 원고 AA식품으로부터 지급받은 실제 급여내역 등은 다음과 같다. [각주2] 2015년 매출액의 경우에는 1/4분기 결산내역에 따른 매출액으로 산정하였다. (나) 차량 지원행위 원고 AA식품은 2007. 4.부터 2014. 4. 무렵까지 원고 BBBB의 관광 사업에 필요한 순환버스를 무상으로 대여하는 방법으로 지원한 내역은 다음과 같다. [각주3] AA식품이 무상으로 대여해 준 셔틀버스 대수에 외부에서 버스를 대여할 때 지급하는 비용을 곱한 지원금액을 산정한 것이다. [각주4] 외부에서 유상으로 버스를 대여할 때에는 운전기사, 소비되는 연료 등에 대한 비용이 대여비용에 모두 포함되는데, AA식품의 차량 지원의 경우 버스만 무상으로 대여하고 운전기사, 연료 등의 비용은 BBBB에서 지출하였으므로 이는 지원 금액에서 제외한다. (다) 원고 AA식품이 1997년부터 2015년까지 사이에 원고 BBBB을 연도별로 지원한 내역은 다음과 같다. (4) 피고의 시정명령과 과징금납부명령 (가) 피고는 원고 AA식품의 인력과 차량을 지원한 행위가 공정거래법 23조 1항 7호, 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표 1의2] 10호 ‘나’, ‘다’목에서 금지하는 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB이 원고 AA식품으로부터 인력과 차량을 지원받은 행위가 공정거래법 23조 2항, 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표 1의2] 10호 ‘나’, ‘다'목에서 금지하는 부당한 지원행위에 해당하여 공정거래법 24조의2에 기초하여 원고들에 대하여 별지 1 기재와 같이 시정명령 및 과징금납부명령을 내렸다. (나) 피고가 시정명령과 과징금부과의 대상으로 삼은 원고 AA식품의 부당지원행위는 1997. 4.을 시기로 하고 2015. 3.을 종기로 하는 인력 지원행위와 2007. 4.을 시기로 하고 2014. 11.을 종기로 하는 차량 지원행위 그리고 원고 BBBB에 대하여는 지원객체에 대한 제재 조항이 시행된 2015. 2. 15.를 시기로 하고 2015. 3. 31.을 종기로 하는 인력 지원행위로 인한 지원 금액 중 원고 AA식품에 대하여 2,008,669,588원 을, 원고 BBBB에 대하여 16,557,777원을 관련매출액으로 확정하여 부과기준율 20%를 모두 적용하여 원고 AA식품에 대한 산정기준을 401,733,917원, 원고 BBBB에 대한 산정기준을 3,311,555원으로 정한 다음, 원고 AA식품이 공정거래법 위반으로 조치를 받은 후 3년 이내에 위반행위와 동일한 유형의 위반행위로 조치를 받은 경우에 해당하여 행위자요소에 의한 조정으로 5%를 가중하고 원고들이 조사에 협력하였음을 이유로 30%를 감경하여 원고 AA식품에 대하여 합계 25%를 감경하여 2차 조정 산정 기준을 301,300,438원으로, 원고 BBBB에 대하여 합계 30%를 감경하여 2차 조정 산정기준을 2,318,088원으로 산정하였고, 최종적으로 원고 AA식품은 백만 원 미만의 금액을 버려 과징금액 3억 100만원으로, 원고 BBBB은 최근 3년간 당기순이익의 가중 평균이 적자이므로 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하고 백만 원 미만의 금액을 버려 과징금액 1,000만원으로 결정하였다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 원고 AA식품과 원고 BBBB 사이에 이루어진 지원행위가 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 나. 원고들에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 원고 AA식품과 원고 BBBB 사이에 이루어진 지원행위가 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하는지 여부 [피고의 주장] 피고는, 원고 AA식품이 장기간 원고 BBBB에게 직원과 차량을 무상으로 지원한 행위는 특수관계인에 해당하는 계열회사인 원고 BBBB의 자금력과 경영여건을 부당하게 개선시켜 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당한다고 주장한다. [원고들의 반론] 원고들은 실질적인 지원 금액의 규모에 비추어 연도별로 제공된 경제상 이익이 크지 않고, 원고 AA식품의 지원 행위는 합리적인 이유가 있으며 이로 인하여 사익을 취득한 것이 없고, 목장관광시장을 하나의 관련시장으로 보기엔 협소하며, 설사 관련시장으로 인정하더라도 위 지원행위 기간 동안 원고 BBBB과 실질적인 경쟁관계에 있던 목장이 없어 위 지원행위로 인한 영향을 사실상 받지 않았으므로 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기될 우려가 없어 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위가 성립하지 않는다고 다룬다. [판단] (1) 증거(갑1, 을1에서 12)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 원고 BBBB의 대관령 AA목장이 위치한 강원도에서는 2000년 겨울부터 대관령 양떼목장이라는 이름으로 목장관광 영업을 본격적으로 시작하였고, 초기에 방문객에 대하여 목가적인 경관을 제공하였던 것과 달리 2004년부터 낙농진흥회에서 ‘낙농 체험목장 인증제도’를 도입하여 낙농체험목장을 본격적으로 지원 관리하기 시작한 이후, 2014년에는 전국적으로 낙농진흥회의 인증을 받은 30개의 목장에 연간 방문인원 40만 명이 넘는 관광산업으로 발전하였다. 강원도에서 낙농진흥회의 인증을 받은 관광 목장은 두 곳이지만, 강원도 11개 시·군의 24개 축산체험목장의 경우에 2014년에 1,334천명이 방문하여 106억 원의 소득을 올렸고, 2015년에 방문객 1,409천명(11.7% 증가), 소득 116억 원 정도(9.4% 증가)로 성장하였다. (나) 또한 원고 BBBB의 대관령 AA목장은 2012년부터 2014년까지 강원도 소재 6개 낙농체험목장의 전체 방문객의 90% 정도, 방문 및 체험활동을 통한 매출액 합계의 약 90.6% 정도를 차지하였다. (다) 목장 관광산업은 비록 규모가 크지 않고, 아직 시작하는 단계로 전국적으로 규모를 정확하게 확인할 수 있는 통계자료는 없지만, 매년 그 규모가 확대되고 있고 낙농산업의 하위분류로 목장형 유가공 판매 활성화를 통한 6차 산업으로 정책적인 지원을 받고 있다. (라) 원고 BBBB의 경쟁사업자들은 현황 파악이 쉽지 않은 소규모 기업이다, (마) 원고 AA식품의 지원행위를 시작한 1995년부터 2014년까지 BBBB의 재무현황은 다음과 같다. (바) 원고 BBBB의 2014. 12. 31. 시점의 지배구조를 보면, 원고 AA식품이 최대 주주(48.5%)이고 원고 AA식품의 최대 주주인 내츄럴AA(33.3%)이 2대 주주이며, 총수일가 보유지분의 합계가 20.25%이다. (2) 공정거래법이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공을 금지한 취지는, 공정한 경쟁 질서를 유지하는데 있으므로 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 ‘부당하게’라고 함은 사회통념이나 사법적인 관점에서 부당성을 말하는 것이 아니라 공정경쟁의 저해를 말한다. 그러므로 사업자의 특수관계인 등에 대한 이익 등 제공행위의 부당성 여부는 공정거래법의 취지에 비추어 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 다른 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 그 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 둥으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지를 가지고 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004두6197 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결 등 참조). 그리고 부당한 이익 제공 금지행위가 성립하기 위한 시장효과 요건에 해당하는 공정거래저해성은 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있으면 충분하고 구체적으로 경쟁을 저해하는 효과가 발생하고 있다거나 그러한 고도의 개연성이 있을 것까지 요구하는 하는 것은 아니며 추상적인 위험만으로 충분하고, 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로 인정될 수 있을 정도까지는 필요하지 아니하고 어느 정도 공정한 자유경쟁을 방해하거나 거래주체의 자유롭고 자주적인 판단에 의하여 거래가 이루어진다는 자유로운 경쟁의 기반을 침해하는 행위로 인정될 수 있을 정도로도 충분하며, 지원주체가 지원객체를 지원하는 행위가 그 사업경영에 필요하고 합리적이라는 사정만으로는 그러한 지원행위가 부당하지 아니하다고 단정할 수는 없다. 한편 피고가 정한 부당한 지원행위 심사지침도 ① 지원객체가 당해 지원행위로 인하여 일정한 거래분야에 있어서 유력한 사업자의 지위를 형성·유지 또는 강화할 우려가 있는 경우, ② 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에 있어서 당해 지원행위로 인하여 경쟁사업자가 배제될 우려가 있는 경우, ③ 지원객체가 당해 지원행위로 인하여 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건이 상당히 유리하게 되는 경우, ④ 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에 있어서 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 퇴출이나 타사업자의 신규진입이 저해되는 경우, ⑤ 관련법령을 면탈 또는 회피 하는 등 불공정한 방법 또는 절차를 통해 지원행위가 이루어지고, 이로 인하여 지원객체가 속하는 일정한 거래분야에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는 경우 등을 부당한 지원행위에 해당한다고 규정하고 있다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 AA식품은 원고 BBBB에 업무지원을 위하여 원고 BBBB의 당기순손실이 발생하였던 1995년부터 약 10년에 걸쳐 총 11명의 직원과 2명의 임원 등의 인력을 제공한 후 그 인건비를 부담하였다. 또 그 동안 대부분 부채총계가 자산총계를 넘어서는 등 원고 BBBB의 경영 사정이 좋지 않았음에도 원고 BBBB은 2007년 목장관광 사업에 진출한 이후 원고 AA식품은 무상으로 순환버스를 지원하여 원고 BBBB으로 하여금 지속적으로 관광산업을 유지할 수 있도록 하였고, 목장 관광시장에서 경쟁사업자들도 재무현황을 파악하기 쉽지 않은 소규모 사업자이고 목장 관광시장도 그리 큰 규모의 시장이 아니어서 원고 AA식품의 지원행위는 인력을 제공하고 상당한 규모의 지원을 통하여 원고 BBBB에게 경제상 이익을 주어 그로 인하여 다른 경쟁사업자들에 비하여 경쟁수단이 불공정할 뿐만 아니라 신규 사업자들이 추가로 진출하거나 사업범위를 확장시키기 어려운 등 목장시장의 공정경쟁이 간접적으로 저해되거나 경제력 집중 등이 발생할 우려가 있다고 보지 않을 수 없다. 이러한 사정에 비추어 원고 AA식품이 원고 BBBB에게 10년 정도 동안 인력과 차량을 무상으로 지원하는 행위는 공정거래법 23조 1항 7호에 정해진 부당한 지원행위에 해당하고, 원고 BBBB은 원고 AA식품으로부터 이러한 부당지원을 받았으므로 지원객체로서 공정거래법 23조 2항에 위반된다. 피고의 주장은 이유 있다, 그리고 피고는 불공정거래행위나 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 금지를 위반한 행위가 있는 경우에 공정거래법 24조에 기초하여 위반하는 행위의 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다. 이 경우에 피고가 명하려고 하는 조치의 내용과 개별 구체적인 위반행위의 형태나 문제로 된 시장의 상황 등을 고려하여 그러한 조치가 필요 한지를 판단하게 되고, 이러한 조치의 필요성에 관한 판단에는 경쟁정책에 전문적인 지식을 가진 피고의 전문적인 재량이 인정된다. 이러한 시장조치제도를 둔 취지에 비추어 시정조치는 위반행위와 관련성이 합리적으로 인정되지 아니하는 조치나 위반행위의 시정을 넘어서 필요 이상으로 경쟁적인 구조조치를 강구하도록 명할 수는 없지만, 위반하는 행위를 시정하기 위해서 필요한 경우에 위반행위에 의하여 저해된 공정한 경쟁질서의 회복이나 유지를 꾀하기 위해서 필요하다고 할 수 있는 범위에서 시정조치를 명할 수 있다. 또 피고가 시정조치의 필요성에 관한 재량권의 범위를 일탈하거나 그 남용에 이르는 경우가 아니라면 시정조치의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지도 명할 수 있다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 등 참조). 따라서 피고가 원고들 사이의 부당한 경제상의 이익제공 행위에 대한 시정조치로서 원고 AA식품에 대하여 별지(1)의 1항과 같이 부당지원행위의 금지와 원고 BBBB에 대하여 별지 (1)의 2항과 같이 부당지원을 받는 행위의 금지를 명한 것은 적법하다. 나. 과징금 납부명령이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부 [원고들의 주장] 원고들은 다음과 같이 주장한다. 원고들이 상호출자제한 기업집단 소속회사가 아니고, 원고 AA식품의 지원행위로 원고 BBBB이 참여하는 관련시장에서 나타난 경쟁질서 저해효과가 중대하다고 볼 수 없으며, 지원행위가 악의적이지도 않으므로 과징금 부과대상이 아니다. 설령 그렇지 않고 원고들의 행위가 과징금 부과대상에 해당한다고 하더라도 원고 AA식품이 과거 3년 이내 부당 지원행위를 이유로 법 위반 조치를 받았음을 이유로 과징금의 5%를 가중한 것은 가중의 전제가 되었던 위반행위가 대법원의 확정판결로 취소되었으므로 이러한 사정을 고려할 때 원고들에 대한 과징금 납부명령이 지나치게 과중하여 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권의 남용에 해당한다. [피고의 반론] 피고는 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령이 재량행위이므로 과징금 액수를 정하는데 피고에게 재량권이 있고 피고는 재량권을 일탈하거나 남용하지 않았다고 다룬다. [판단] (1) 증거(갑1, 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고는 2014. 3. 3. 전원회의 의결 제2014-37호로 원고 AA식품에 대하여 계열회사로서 특수관계인 내츄럴AA에 대하여 부당하게 지원하는 행위를 해서는 아니 된다는 시정명령과 27억 5,100만 원의 과징금납부명령을 내렸다. 그러나 원고 AA식품이 이에 불복하여 시정명령과 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 심리한 결과 법원에서 피고의 처분을 모두 취소하는 원고승소판결(서울고등법원 2015. 10. 16. 선고 2014누5615 판결)을 받았고, 피고가 이에 불복하여 상고를 제기하였으나 대법원에서 심리불속행으로 상고가 기각되어(대법원 2016. 3. 10.자 2015두56571 판결) 원고승소판결이 그대로 확정되었다. (나) 피고는 원고 AA식품에 대하여 과징금을 산정하면서 원고의 법위반사실(피고의 2014. 3. 3.자 전원회의 의결 제2014-37호)을 이유로 행위자 요소에 의한 2차 조정으로 1차 조정 산정기준에 5%를 가중하였다. (2) 원고 BBBB에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령이 정한 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 마땅히 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 과징금산정의 기초가 되는 중대한 사실을 오인하거나 또는 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분 은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 참조). 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 BBBB이 주장하는 유리한 사정들을 모두 감안하여 과징금 산정에 반영한 것으로 보이고, 과징금을 통하여 경제 질서를 유지하고 부당한 공동행위를 억제하고자 하는 공정거래위원회의 규제목적을 고려할 때 피고의 과징금 부과처분으로 달성하려는 공익상의 필요가 그로 인하여 원고 BBBB이 입게 될 불이익보다 가볍지 않다. 그리고 피고의 과징금 부과처분이 과징금 부과의 원인이 된 원고 BBBB의 위반사실의 내용과 성질, 과징금부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소에 비추어 피고의 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성울 갖추지 않아 명백히 부당하다고 인정할 만한 사정도 없다. 따라서 피고가 재량권의 행사로서 행한 원고 BBBB에 대한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되지 않으므로 위법으로 되지 않는다. 원고 BBBB의 주장은 이유 없다. (3) 원고 AA식품에 대한 과징금납부명령이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부 구 과징금 부과기준 등에 관한 고시(2015. 10. 7. 공정거래위원회 고시 제 2015-4호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (6)에 의하면 위반사업자가 법 위반으로 조치 받은 후 3년 이내에 조치 받은 위반행위와 동일한 유형(법조 및 각 호가 같은 경우를 의미)의 위반행위로 조치 받은 경우에 100분의 20 이내에서 가중할 수 있고 다만 위반횟수에 의한 조정사유와 중복되는 경우 가중비율이 높은 가중사유를 적용한다고 정하고 있다. 그리고 행정절차법온 행정운영의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권리이익을 보호함을 목적으로 하고(1조), 행정청은 불이익처분을 할 것인지 여부와 어떠한 불이익처분을 할 것인지를 법령의 정함에 따라 판단할 필요가 있는 기준이 되는 처분기준을 되도록 구체적으로 정하고 이를 공표하여야 한다(20조). 이러한 행정절차법 규정의 문언과 그 취지에 비추어 행정절차법 20조에 기초하여 행정청이 정하여 공표한 처분기준은 단순히 행정청의 행정운영상의 편의를 위한 것에 불과한 것이 아니라 불이익 처분을 내리는 판단과정에서 공정성과 투명성올 확보하고 그 상대방의 권리이익을 보호하기 위하여 그러한 기준을 정하여 공표한 것으로 보아야 한다. 그러므로 행정청이 정하여 공표한 처분기준에서 법위반행위로 인한 선행 처분을 받았다는 이유로 후행 처분에 관한 처분양정을 가중하는 취지의 불이익한 취급을 정하고 있는 경우에 해당 행정청이 후행 처분에 관하여 해당 처분기준에서 정한 내용과 다르게 취급하게 된다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 취급은 재량의 범위를 일탈하거나 그 남용에 해당하게 된다고 해석하여야 한다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 원고 AA식품은 이 사건 부당지원 행위로 피고로부터 과징금납부명령을 받기 이전에 과거 3년 동안의 동일한 유형의 법 위반행위로서 과징금산정의 가중사유로 되었던 종전의 동일한 유형의 법 위반행위는 확정판결로 그 시정명령과 과징금납부명령이 모두 취소되어 공정거래법 위반행위에 해당하지 아니하는 것으로 밝혀졌다. 따라서 피고가 원고 AA식품이 동일한 유형의 법 위반행위로 조치 받은 후 3년 이내에 그 위반행위와 동일한 유형의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위를 하였다는 이유로 과징금산정의 가중요소로 고려한 것은 과징금 산정에 있어서 중대한 사실을 오인하여 재량기준올 위반한 결과가 되어 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것에 해당하여 위법하다. 따라서 원고 AA식품의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 피고의 2015. 11. 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품에 대한 과징금남부명령은 위법하다. 원고 AA식품의 청구는 위 인정범위에서 이유 있고, 원고 AA식품의 나머지 청구와 원고 BBBB의 청구는 모두 이유 없다. 따라서 피고 의 2015. 11, 9.자 전원회의 의결 제2015-374호 중 원고 AA식품에 대한 3억 100만 원의 과징금납부명령을 취소하고, 원고 AA식품의 나머지 청구와 원고 BBBB의 청구를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 8조, 민사소송법 98조, 101조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이균용(재판장), 서승렬, 성충용

서울고등법원 제12민사부 판결 【사건】 2016나5926 상환원리금 등 【원고, 피항소인】 1. 김AA, 2. 정AA, 3. 서AA, 4. 김BB, 5. 이BB, 6. 정BB, 7. 김CC, 8. 고CC, 9. 김DD, 10. 신DD, 11. 육DD, 11. 권EE, 12. 권FF, 13. 이FF, 14. 홍FF, 15. 안FF, 16. 우암*****(대표자 이사장 변○○), 17. 한국지엠*****(변경 전 상호 : 지엠대우창원*****)(대표자 이사장 권○○), 18. 강남*****(대표자 이사장 이○○), 19. 노GG, 20. 장GG, 21. 재단법인 전남대학교발전기금재단(대표자 이사 지○○), 22. 제일*****(변경 전 상호 : 풍향제일 *****)(대표자 이사장 김○○), 24. 김HH, 23. 박HH, 24. 신당 1.2.3동 *****(대표자 이사장 정○○), 원고들 소송대리인 법무법인 한누리, 담당변호사 김주영, 송성현, 박필서, 김정은, 임진성, 구현주 【피고, 항소인】 ***은행(*** Bank AG영업소), 대한민국에서의 공동대표자 김○○, 박○○, 소송대리인 변호사 백창훈, 이혜광, 정진영, 이윤식, 박성하, 박상용 【제1심판결】서울중앙지방법원 2012. 1. 12. 선고 2010가합27835 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2012. 12. 14. 선고 2012나12360 판결 【환송판결】대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결 【변론종결】2016. 10. 5. 【판결선고】2016. 10. 28. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 피고는 별지 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2009. 9. 1.부터 2016. 10. 28. 까지는 연 5%. 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 별지 청구금액표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2009. 9. 1.부터 2016. 3. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 환송후 당심에서 청구취지를 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. ****증권 주식회사(이하 ‘****증권’이라 한다)는 2007. 8. 31. 파생결합 증권의 일종인 ‘****증권 부자아빠 주가연계증권 제289회’(이하 ‘이 사건 주가연계 증권’이라 한다)1)를 발행하였다. 그 사업설명서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. [각주1] 주가연계증권(Equily Linked Securities. 통상 ‘ELS’라고 약칭한다) [각주2] 국민은행 보통주는 이 사건 주가연계증권 발행 이후 주식교환·이전에 따라 KB금융 보통주로 변경되었다. 나. ****증권은 이 사건 주가연계증권의 조기상환조건 또는 수익 만기상환조건이 충족될 경우 투자자에게 수익금을 지급하여야 하는 위험을 회피하기 위하여 2007. 8. 30. 피고와 사이에 이 사건 주가연계증권의 발행으로 취득한 198억 9,000만 원 중 일부인 88억 9,000만 원에 관하여 이 사건 주가연계증권과 동일한 구조의 ‘주식연계 달러화 스와프계약’(USD Swap relating to Shares, 이하 ‘이 사건 스와프계약’이라 한다)을 체결하였다. 이와 같은 헤지거래(hedge trading)를 통하여 ****증권은 이 사건 주가연계증권의 발행으로 인한 위험을 피고에게 이전하였다. 다. 그 후 이 사건 주가연계증권은 조기상환조건을 성취하지 못한 채 만기평가가격 결정일인 2009. 8. 26.(이하 ‘이 사건 기준일’이라 한다)에 이르게 되어, 만기상환 A조건이나 만기상환 C조건의 성취 여부가 문제되었다. 당시 삼성전자 보통주의 주가는 기준가격(572,000원)을 훨씬 상회하는 70만 원대에서 형성되어 상환조건(기준가격의 75%인 429,000원 이상일 것)을 충족하는 데 아무런 문제가 없었다. 그러나 KB금융 보통주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 경우 KB금융의 유상증자에 따라 만기 기준가격이 조정되어 그 기준가격의 75%는 54,740원이 되었는데, 이 사건 주식의 주가는 이 사건 기준일 직전인 2009. 8. 20. 53,800원, 2009. 8. 21. 54,500원, 2009. 8. 24. 56,000원, 2009. 8. 25. 54,400원으로 등락하고 있었기 때문에 상환조건(조정된 기준가격의 75%인 54,740원 이상)의 충족 여부가 문제되었다. 라. 그런데 피고는 이 사건 주식의 매도와 매수를 반복해오다가 이 사건 기준일인 2009. 8. 26. 아래 [표] 기재와 같이 합계 242,214주를 매도하였다. 구체적으로는 접속 매매시간대 중 이 사건 주식의 가격이 상대적으로 낮았던 오전에는 8,182주만을 직전 체결가인 53,500원에 매도하였다. 반면 단일가매매시간대인 14:50:00부터 15:00:00까지는3)계열사가 아닌 **증권 서울지점을 통하여 시장가매도주문4)방식으로 두 번에 걸쳐 합계 128,000주(14:55:19 96,000주, 14:58:47 32,000주)를 매도하였다(이하 이 사건 기준일의 피고의 위와 같은 주식 매도를 모두 포괄하여 ‘이 사건 주식매도행위’라 한다). [각주3] 한국증권거래소 유가증권시장 업무규정(제23조) 및 동 규정 시행세칙(제35조)에 따르면, 주식시장의 장 종료 10분 전부터 장 종료시까지 10분간은 접수된 호가를 종합하여 장 종료시에 종가를 결정하고, 종가 단일가에 의하여 매매계약이 체결되는 단일가매매시간이다. 단일가매매시간대의 종가결정에 관하여는 주문가격이 다른 주문 사이에서는 가격우선의 원칙이 먼저 적용되고, 동일한 가격의 주문 사이에서는 시간우선의 원칙이 적용된다. [각주4] 종목과 수량은 지정하되 가격은 지정하지 않는 주문유형으로, 현 시점에서 가장 유리한 가격조건 또는 시장에서 형성되는 가격으로 즉시 매매거래를 하고자 하는 주문을 말한다. 따라서 일반적인 경우 시장가주문은 시정가주문에 우선하여 매매체결되고 주문수량 전량이 해소될 때까지 가상 우선하는 상대방 주문부터 순차적으로 체결이 이루어지므로 가격하락의 효과가 있을 수 있다. 마. 위와 같은 단일가매매시간대의 주식 매도는 모두 이 사건 주식의 예상체결가격이 54,800원으로 이 사건 주가연계증권의 상환조건 기준가격인 54,740원을 근소하게 넘어선 시점에 이루어졌는데, 14:55:19에 96,000주를 매도함으로써 예상체결가격이 53,600원으로 하락하였고, 14:58:47에 32,000주를 매도함으로써 예상체결가격이 54,500원으로 하락하였다. 바. 이 사건 기준일 당시 피고의 이 사건 주식에 관한 매도관여율은 장중에는 7.24%였으나 종가시간대에는 46.9%였고, 직전가 대비 저가주문 비율은 장중에는 16%였으나 종가시간대에는 46%에 이르렀다. 사. 결국 이 사건 기준일에 이 사건 주식의 최종 종가는 이 사건 주가연계증권의 상환조건 기준가격인 54,740원에 못 미치는 54,700원으로 결정됨으로써, 이 사건 주가 연계증권의 만기상환조건 충족이 무산되었다. 이로 인해 피고는 ****증권에 수익 만기상환조건이 충족되었다면 지급하였어야 할 약 113억 원보다 훨씬 적은 약 66억 원만을 지급하였다. 원고들은 이 사건 주가연계증권의 만기일인 2009. 8. 31. ****증권으로부터 투자원금의 약 74.9%(만기상환 C조건)에 해당하는 별지 청구금액표 ‘실 수령금’란 기재 각 금액만을 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9호증, 을가 제1호증, 을나 제1 내지 3, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 관련 법리 1) 금융투자상품(증권과 파생상품을 말한다)에 관하여 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제179조 제1항은 “같은 법 제178조를 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 자본시장법 제178조 제1항은 “누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하면서, 그 금지하는 부정거래행위로 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 사용(1호) 등을 들고 있다. 이는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위는 다수의 시장참여자에게 영향을 미치고 자본시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 그러한 부정거래행위를 규제함으로써 개개 투자자의 이익을 보호함과 아울러 자본시장의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 것이다. 특히 제178조 제1항 제1호는 이를 위하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 일반적, 포괄적으로 금지하고 있다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도9933 판결 등 참조). 이러한 규정들의 입법 목적, 조문 체계, 내용 등을 종합하여 볼 때, 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 자본시장법 제178조에서 금지하고 있는 부정행위에 해당하는지 여부는, 해당 금융투자상품의 구조와 거래방식 및 거래경위, 그 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 그 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자와의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 특정 시점의 기초자산 가격 또는 그와 관련된 수치에 따라 권리행사 또는 조건성취의 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우에 그 금융투자상품의 기초자산인 증권의 가격을 고정시키는 시세조종행위를 비롯하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용하여 그 금융투자상품에서 정한 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위를 하였다면, 이는 그 금융투자상품의 거래와 관련하여 부정행위를 한 것으로서 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 위반한 행위에 해당한다. 나아가 그 위반행위로 인하여 그 금융투자상 품의 투자자의 권리·의무의 내용이 변경되거나 결제되는 금액이 달라져 투자자가 손해를 입었다면 그 투자자는 그 부정거래행위자에 대하여 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052 결정 참조). 여기서 시세조종행위 등 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용한 자로서 그 금융투자상품의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 지는 부정거래행위자에는, 그 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인이나 판매인뿐 아니라, 발행인과 스와프 계약 등 그 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자도 포함된다. 2) 자본시장법 제176조 제3항은 “상장증권 또는 장내파생상품의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 그 증권 또는 장내파생상품에 관한 일련의 매매 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위”를 금지하고 있다. 여기서 상장증권 등의 ‘시세를 고정’시킨다는 것은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 증권 등의 시세에 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적인 조작을 가하여 시세를 형성 및 고정시키거나 이미 형성된 시세를 고정시키는 것을 말한다. 시세고정 목적의 행위인지 여부는 그 증권 등의 성격과 발행된 그 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도11280 판결 등 참조). 따라서 자본시장법 제176조 제3항을 위반하여 상장증권의 매매 등으로 시세를 고정시킴으로써 타인에게 손해를 입힌 경우에 상당인과관계가 있는 범위 내에서는 민법 제750조의 불법행위책임을 지며, 이러한 법리는 금융투자상품의 기초자산인 증권의 시세를 고정시켜 타인에게 손해를 가한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 청구원인에 대한 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주가연계증권과 관련하여 수익 만기상환조건이 성취되지 않도록 이 사건 주식의 기준일 종가를 낮추기 위하여 이루어진 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당한다. 따라서 피고는 민법 제750조 내지 자본시장법 제179조 제1항에 따라 이 사건 주식매도행위로 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 1) 이 사건 주가연계증권은 투자자에게 상환될 금액이 기초자산의 상환기준일 종가에 따라 결정되는 구조로 되어 있다. 그런데 이 사건 기준일 당시 이 사건 주식의 가격이 손익분기점인 이 사건 기준가격 부근에서 등락을 반복하고 있었고, 피고로서는 이 사건 기준일 종가가 이 사건 기준가격 이상으로 형성될 경우 이 사건 스와프계약에 따라 ****증권에 계약금액 88억 9,000만 원의 128.6%에 해당하는 약 113억 원을 상환금으로 지급하여야 하는 상황이었다. 따라서 피고로서는 이 사건 주식의 기준일 종가를 낮추어 수익 만기상환조건의 성취를 무산시킴으로써 ****증권에 지급할 금액을 절반 가까이 줄이고자 할 동기가 충분하다. 2) 피고는 접속매매시간대 중 이 사건 주식의 가격이 올라간 오후에 집중적으로 주식을 매도하고 특히 단일가매매시간대에 이르러서는 이 사건 주식의 예상체결가격이 이 사건 기준가격을 근소하게 넘어서는 시점마다 가격하락 효과가 큰 시장가주문 방식으로 반복적으로 주식을 대량 매도하였는데, 그 매도관여율이 매우 큰 비중을 차지함에 따라 실제로 예상체결가격이 하락하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 주식의 가격을 낮출 의도로 이 사건 주식의 가격 내지 예상체결가격의 추이를 줄 곧 살피면서 이 사건 주식매도행위를 하였다고 보인다. 3) 피고의 매도관여율과 주문비중, 실제 체결수량, 예상체결가격 변동에 대한 영향력 등을 고려하면, 피고가 거래 종료 전 10분 동안 이 사건 주식을 시장가매도주문 방식으로 대량 매도하지 않았다면 이 사건 기준일 당시 이 사건 주식의 종가는 54,740원 이상에서 형성되었을 것으로 보인다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 델타헤지 원리에 따른 정당한 거래행위라는 주장 가) 주장 요지 이 사건 주식매도행위는 헤지거래의 일환으로서 그 목적에 부합하는 정당한 행위이므로, 설령 이 사건 주식의 가격에 영향을 미쳤더라도 이를 시세조종행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 델타헤지의 특성상 피고로서는 단일가매매시간대에 이 사건 주식 128,000주를 모두 처분하여야만 한다. 그런데 피고가 단일가매매시간대에 시장가주문 방식이 아닌 지정가주문 방식으로 이 사건 주식을 처분한 이 사건의 경우 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되기 위해서는 원고들이 이 사건 주식의 종가가 이 사건 기준가격 이상이었음을 증명하여야 함에도 이를 증명하지 못하였다. 나) 판단 그러나 앞서 인정된 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 주식매도행위가 델타헤지에 따른 정당한 거래행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계도 넉넉히 인정된다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. (1) 기초자산의 가격변동에 따른 위험을 회피하기 위하여 기초자산 자체를 보유한 다음 기초자산의 가격변화에 대한 옵션가치의 민감도를 의미하는 델타값에 따라 기초자산의 보유량을 조절하는 이른바 델타헤지는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하다. 따라서 금융투자업자가 델타헤지의 수행이라는 사정을 내세워 특정한 주식거래행위를 하더라도, 그것이 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위인지는 별도로 판단하여야 한다. (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 피고가 이 사건 주식의 시세를 조종할 목적으로 인위적인 조작을 가하여 결과적으로 이 사건 주가연계증권의 만기상환조건 충족 여부에 영향을 준 행위에 해당하므로, 이 사건 주식매도행위가 이 사건 주가연계증권과 관련하여 피고 자신을 위한 위험 회피 목적으로 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위나 부정거래행위에 해당 하지 않는다고 볼 수는 없다. (3) 피고가 그 주장의 논거로 들고 있는 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다7264 판결은 만기상환기준일보다 조건성취 방해의 실익이 상대적으로 적은 조기상환기준일에 기초자산이 되는 주식을 대량으로 매도한 사안이고, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2012다108320 판결은 금융기관이 델타값에 따른 주식 처분 물량을 전체 거래량의 10% 범위 내에서 거래량가중평균가격에 따라 수차례에 나누어 처분하였을 뿐만 아니 라 장전체 및 단일가매매시간대의 매도관여율도 과도하지 아니하였던 사안으로서 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 더구나 대법원 2013다7264 판결의 취지에 따르더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주가연계증권의 계약조건에 영향을 줄 목적으로 인위적으로 가격을 조작하는 등 거래의 공정성이 훼손되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (4) 델타헤지는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하므로, 델타헤지의 원리에 따라 이 사건 주식을 모두 처분할 필요성이 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위는 이 사건 주식의 처분 시기와 방법이 정당하지 아니하여 자본시장법에서 금지하는 시세조종행위 내지 부당거래 행위에 해당한다. 따라서 델타헤지의 결과 만기상환조건 충족이 무산되었다면 이 사건 주식매도행위와 원고들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보아야 한다. 더구나 피고가 단일가매매시간대에 이 사건 주식을 시장가주문 방식으로 매도하였다는 사정은 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당한다고 인정함에 있어 참작하는 여러 사정 중 하나에 불과할 뿐이므로, 반드시 피고가 주장하는 방법에 따라야만 이 사건 주식매도행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 할 수도 없다. 2) 이 사건 주가연계증권은 자본시장법 제176조 제4항 제3호가 적용되지 않는다는 주장 가) 피고는, 자본시장법 제176조 제4항은 ‘상장증권’만이 그 적용대상이므로, 비상장증권인 이 사건 주가연계증권은 위 자본시장법의 적용을 받지 않는다는 취지로 주장한다. 나) 그러나 이 사건 주가연계증권이 자본시장법 제176조 제4항 제3호에 규정된 ‘증권’에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고들은 이 사건 주식매도행위가 자본시장법에서 금지하는 시세조종행위나 부정거래행위에 해당함을 전제로 자본시장법 제179조의 손해배상책임 또는 민법 제750조의 손해배상책임을 선택적으로 주장하고 있다. 이에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식매도행위가 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당하여 피고에게 민법 제750조에 따른 손해배상책임을 인정하는 이상, 피고의 위 주장에 대하여는 더 나아가 판단할 필요가 없이 이유 없다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 인정범위 피고의 위와 같은 시세조종행위 내지 부정거래행위로 이 사건 주가연계증권을 매입한 원고들은 그 만기상환조건이 충족될 경우 지급받기로 약정된 투자원금의 128.6%에 해당하는 상환금에서 이미 지급받은 투자원금의 약 74.9%에 해당하는 상환금의 차액 상당의 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 별지 청구내역표 ‘만기상환원리금’란 기재 각 돈에서 같은 표 ‘실수령금’란 기재 각 돈을 뺀 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 약정 만기상환일 다음날인 2009. 9. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 2016. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 책임제한 주장에 대한 판단 1) 피고는, ① 이 사건 주식매도행위는 델타헤지의 일환으로 이루어진 것이고 시세조정의 고의가 없으므로 일반적인 시세조정행위와는 다르고, ② 대법원 2013다7264 판결, 대법원 2012다108320 판결과의 형평에 어긋나며, ③ ****증권 역시 이 사건 주가연계증권의 기초자산을 매도하였음에도 피고에게만 주가하락으로 인한 책임을 부담시키는 것은 부당하고. ④ 원고들이 이 사건 주가연계증권을 매입할 당시 한국 투자증권과 그 이해관계자의 위험회피 거래가 결과적으로 원고들의 손익에 영향을 미칠 수 있다는 점을 알고 있었으므로, 손해의 공평부담의 원칙에 따라 피고의 책임을 제한하여야 한다고 주장한다.5) [각주5] 피고의 2016. 10. 13.자 참고서면에 나타난 주장들을 포함하여 판단한다. 2) 그러나 앞서 인정한 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고의 책임을 제한할 수 없고, 달리 그 책임을 제한할 만한 사정이 인정되지도 않으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 가) 델타헤지에 따라 이 사건 주식을 모두 처분할 필요성이 있다고 하더라도 이는 금융투자업자가 자신의 위험을 회피 내지 관리하는 금융거래기법에 불과하다. 따라서 이 사건 주식매도행위에 시세조종의 의도가 있고 그 처분의 시기와 방법이 정당하지 아니하여 자본시장법에 위반하는 이상 델타헤지의 일환이라는 점만으로 그 책임이 제한될 수는 없다. 나) 앞서 본 바와 같이 대법원 2013다7264 판결, 대법원 2012다108320 판결은 이 사건과 사안을 달리 하므로, 피고의 책임을 제한하지 않는다고 하여 위 판결들과 형평에 어긋난다고 단정할 수 없다. 또한 ****증권이 피고와 함께 이 사건 주가연계증권의 기초자산을 매도하였다는 점만으로 피고의 책임을 제한할 사유가 되기도 어렵다. 다) 원고들이 입은 손해는 이 사건 주가연계증권에 내재하는 위험이 발현된 결과라기보다는 피고가 이 사건 주식의 가격을 낮추어 수익 만기상환조건의 성취를 무산시킬 의도로 자본시장법에서 금지하고 있는 시세조종행위 내지 부정거래행위에 해당하는 이 사건 주식매도행위를 함으로써 발생한 것이므로, 이에 관하여 원고들에게 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 임성근(재판장), 원익선, 이완희

서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】 2016누33782 교섭단위분리결정 재심관정취소 【원고, 피항소인】 전국자동차노동조합연맹 제주지역자동차노동조합, 대표자 위원장 조AA(소송대리인 변호사 이동하) 【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 공익법무관 송○○ 【피고보조참가인】 제주특별자치도, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김재학 【제1심판결】서울행정법원 2016. 1. 21. 선고 2015구합61542 판결 【변론종결】 2016. 8. 26. 【판결선고】 2016. 9. 30. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다, 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 중앙노동위원회가 2015. 4. 6. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 2015단위1 교섭단위 분리 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 재심결정의 경위 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분(제1심 판결문 2면 3행 ~ 3면 20행) 기재와 같으므로(다만, ‘제주특별자치도’의 기재는 모두 ‘참가인’으로 고친다) 행정소송법 제8조 2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 재심결정의 적법 여부 가. 관계 법령 별지 기재와 같다. 나. 판단 1) 관련 법리 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제29조의2 제1항 본문에서 ‘하나의 사업 또는 사업장에서 조직형태에 관계없이 근로자가 설립하거나 가입한 노동조합이 2개 이상인 경우 노동조합은 교섭대표노동조합을 정하여 교섭을 요구하여야 한다’라고 규정하고 있고, 노동조합법 제29조의3 제1항에서 ‘노동조합법 제29조의2에 따라 교섭대표노동조합을 결정하여야 하는 단위(이하 ‘교섭단위’라 한다)는 하나의 사업 또는 사업장으로 한다’라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 ‘제1항에도 불구하고 하나의 사업 또는 사업장에서 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등을 고려하여 교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우에 노동위원회는 노동관계 당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽의 신청을 받아 교섭단위를 분리하는 결정을 할 수 있다’라고 규정하고 있다. 위 규정의 문언, 교섭단위를 분리할 필요성에 대한 판단작용의 성질 등에 비추어 보면 노동위원회는 교섭단위 분리 여부를 결정함에 있어 상당한 재량을 가진다고 할 것이나, 노동위원회는 그 재량을 행사함에 있어서 객관적인 자료에 의하여 인정된 사실을 기초로, 하나의 사업 또는 사업장에서 별도로 분리된 교섭단위에 의하여 단체교섭을 진행하는 것을 정당화할 만한 현격한 근로조건의 차이, 고용형태 및 교섭 관행 등의 사정이 인정되는지 여부, 교섭대표노동조합에 의하여 교섭 및 단체협약을 체결하는 것이 불합리하여 교섭단위를 분리할 필요성이 있는지 여부 등을 엄격하게 심사하여야 한다, 나아가 노동조합법 제29조의3 제3항은 교섭단위 분리 신청에 대한 노동위원회의 결정에 불복할 경우 같은 법 제69조를 준용하도록 하고 있고, 같은 법 제69조 제2항은 불복의 사유를 노동위원회의 결정이 ‘위법이거나 월권에 의한 것’인 경우로 한정하고 있으므로, 법원은 피고의 재심결정이 위법이거나 월권에 의한 경우에만 이를 취소할 수 있다고 봄이 타당하다. 2) 구체적 판단 가) 교섭단위를 분리할 필요가 인정되는지 여부 이 사건에 관하여 돌아와 보건대, 다음과 같은 사정들, 즉 참가인에 소속된 공영 버스 운전원과 다른 직종의 공무직 근로자와 사이의 근로조건, 고용형태에 현격한 차이가 있다고 볼 수 없고 공영버스 운전원만울 분리하여 교섭한 관행도 없었던 점 등을 고려하면 교섭단위를 분리할 필요성이 인정되지 않는다, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 재심결정은 적법하다. (1) 근로조건 갑 제1, 4, 5, 6, 7, 11호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 참가인 소속 공영버스 운전원과 다른 직종의 공무직 근로자와 사이에 근로조건에 현격한 차이가 있다고 볼 수 없다. ① 원고의 주장과 같이 공영버스 운전원과 다른 직종의 공무직 근로자 사이에 근로시간,1) 휴게시간,2) 유급휴일3)에서 다소 차이가 있다는 점은 인정된다. 그러나 위와 같은 차이는 일과 시간 중 업무를 수행하면 족한 다른 직종들과 달리 이른 오전과 늦은 오후 및 휴일에도 운행될 필요가 있는 버스 운전 업무의 고유한 특성에서 비롯된 것으로 보이고, 교섭단위를 분리할 정도로 현격차이에 이른다고 보기는 어렵다. [각주1] 통상적으로 공영버스 운전원은 한 달에 18일을 근무하고 일반 사무원 등은 한 달에 22일을 근무하므로 공영버스 운전원의 월 근무시간은 252시간(14시간×18일)인 데 비해 일반 사무원 둥의 월 근무시간은 176시간(8시간×22일)이다. [각주2] 공영버스 운전원은 2일 근무하고 1일 쉬며 하루에 휴게시간을 제외하고 14시간을 근무하는 데에 비해 일반 사무원 둥은 월요일부터 금요일까지 근무하고 하루에 휴게시간을 제외하고 8시간을 근무한다. [각주3] 근로계약시와 ｢제주특별자치도 공무직 및 기간제 근로자 취업 규정｣에 따르면 공영버스 운전원은 한 달에 3일을 유급휴일로 인정받는 데에 비해 일반 사무원 등은 주휴일(일요일), 근로자의 날, ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣에 따른 휴일을 유급휴일로 인정받는다. ② 오히려 버스 운전 업무의 특성에 따른 근로시간, 휴게시간, 유급휴일에 있어서의 차이에도 불구하고, 그 차이는 연장근로시간에 대한 수당 등을 통해 조절되는 한편, 그 외에 임금 등 근로조건을 구성하는 중요한 요소들에 있어서는 다른 직종의 공무직 근로자들과 아무런 차이가 없다. 즉, 기본급, 정액급식비, 장기근속수당 등을 비롯한 각종 수당, 퇴직금 등으로 구성된 원금의 구성항목이나 임금액수의 산정 기준 등이 모두 동일하고, 상여금도 차등 없이 지급된다. 또한 복리후생, 교육훈련제도, 정년 등에 있어서도 다른 직종의 공무직 근로자들과 동일한 근로조건이 적용된다. ③ 원고는 공영버스 운전원들의 경우 취업규칙 외에 여객자동차 운수사업법 제26조에 규정된 사항을 준수하여야 한다는 점도 다른 직종의 공무직 근로자들과 현격하게 다른 근로조건이라고 주장한다. 그러나 여객자동차 운수사업법이 규정한 사항들은 버스 운전 업무에 종사하는 근로자들이 당연히 준수해야 할 일반적인 의무에 불과할 뿐이고, 이를 참가인과 사이에 특별히 정한 근로조건이라고 볼 수는 없다. (2) 고용형태 노동조합법 제29조의3에서 교섭단위 분리 필요성 판단 시 고용형태 차이를 고려하도록 한 것은 근로계약기간의 정함이 있는지 여부에서 비롯되는 근로조건에 차이가 있는지 여부를 교섭단위 분리 필요성 판단에 반영하기 위한 것으로 봄이 상당하다. 이 사건의 경우, 앞서 채택한 증거들에 의하면 공영버스 운전원의 고용형태는 일반사무 공무직, 도로보수직, 청소차량 운전직, 환경미화원 등 다른 직종의 공무직 근로자들과 모두 동일하게 근로계약기간의 정함이 없는 ‘무기계약직’임이 인정된다. 뿐만 아니라 공영버스 운전원들은 다른 직종의 근로자들과 마찬가지로 공개채용 방식으로 채용되고, 복무규정으로 ‘제주특별자치도 공무직 및 기간제 근로자 취업규정’, ‘제주특별자치도 공무직 보수지침’ 등을 비롯하여 공무직 직원 관리규정이 동일하게 적용되며, 정년도 60세로 동일하다. 이와 달리 공영버스 운전원의 경우 1종 대형 운전면허와 버스운전 자격증 및 일정 경력이 필요하고 자격과 면허가 필요 없는 다른 직종의 근로자와 직종 변경이 이루어질 수 없다는 점은 버스를 운전하는 업무에 내재된 고유한 특성에 불과할 뿐, 이를 들어 다른 직종과의 고용형태에 별다른 차이가 있다고 볼 수는 없다(을가 제5호증의 기재에 따르면 참가인 소속 다른 직종의 공무직 근로자들 중 상당수도 담당 업무의 특성에 따라 필수적으로 자격증을 소지하도록 하고 있다). 그렇다면 공영버스 운전원들과 다른 직종 근로자 사이에는 고용형태에 있어서 현격한 차이가 있다고 볼 수 없다. (3) 교섭 관행 갑 제15호증의 기재와 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 교섭창구단일화 제도가 시행된 것은 2012. 7. 1.이고, 제도 시행 전에는 일반사무 공무직, 공영버스 운전직, 청소차량 운전직, 환경미화원 모두 각자 소속된 노동조합이 존재하는 이상 개별교섭을 하는 것이 오히려 자연스러웠고 실제로도 그렇게 이루어 진 점. ② 교섭창구단일화 제도 시행 전에 개별교섭을 한 사정이 있다는 이유로 교섭 단위 분리 필요성이 인정된다고 볼 경우, 개별교섭으로 인한 비효율성 및 불합리성올 해결하기 위해 교섭창구단일화 제도를 도입하게 된 취지가 몰각될 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 원고가 교섭창구단일화 제도 시행 전에 개별교섭을 하였다는 사실이 교섭단위 분리 결정에 있어서 특별히 고려할만한 사정이라고 보기 어렵다. (4) 교섭창구단일화 절차 유지와 교섭단위 분리의 이익형량 노동조합법상의 교섭창구단일화 제도는 하나의 사업 또는 사업장에 2개 이상의 노동조합이 병존하는 경우 야기될 수 있는 현실적인 문제, 즉 복수의 노동조합이 각각 독자적인 교섭권을 행사할 수 있도록 할 경우 발생할 수 있는 노동조합과 노동조합 상호간의 반목 및 노동조합과 사용자 사이의 갈등, 동일한 사항에 대해 같은 내용의 교섭을 반복하는 데서 비롯되는 교섭효율성의 저하와 교섭비용의 증가, 복수의 단체협약이 체결되는 경우 발생할 수 있는 노무관리상의 어려움, 동일하거나 유사한 내용의 근로률 제공함에도 노동조합 소속에 따라 상이한 근로조건의 적용을 받는 데서 발생하는 불합리성 등의 문제를 효과적으로 해결하는 데 그 취지가 있다(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2011헌마338 전원재판부 결정 참조). 앞서 인정한 사실 및 적법하게 채택한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 공영버스 운전원만 별도의 교섭단위로 분리함으로써 달성되는 이익이 교섭창구단일화 절차를 유지함으로써 달성되는 이익보다 더 크다 고 볼 수 없다. ① 참가인 소속 일반사무 공무직, 도로보수직, 공영버스 운전직, 청소차량 운전직, 환경미화원의 근로조건에 현격한 차이가 있다고 볼 수 없고, 고용형태에서도 별다른 차이가 존재하지 않으며, 교섭창구단일화 제도가 도입된 이후 교섭단위를 분리하여 교섭한 관행도 존재하지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다. ② 참가인 소속 공영버스 운전원 중 상당수는 교섭대표노동조합인 전국공무직노동조합 산하 제주본부에 가입되어 있어서 원고를 별도의 교섭단위로 분리할 경우 동일한 직종인 공영버스 운전직 종사자들 사이에 서로 다른 단체협약에 따른 근로조건이 결정될 수 있다. 이에 따라 노동조합 상호 간 또는 같은 직종 내 근로자들 간의 반목 및 노무관리상의 어려움이 발생할 것으로 보이는 반면, 제출된 증거만으로는 교섭단위를 분리함에 따라 원고 소속 근로자들이 얻을 수 있는 이익이 분명하지 않다. ③ 공영버스 운전원 뿐만 아니라 일반사무 공무직, 환경미화원, 청소버스 운전원 등 각각 업무의 특성에 따라 근로조건이 조금씩 다르게 형성될 수밖에 없다는 점에서 일부 근로조건에 다소 간의 차이(이 사건의 경우 근로시간, 휴게시간, 유급휴일)가 존재한다는 점만으로 교섭단위를 분리할 필요성을 인정할 경우, 사실상 개별교섭을 원하는 참가인 소속 공무직으로 구성된 모든 노동조합들의 교섭단위가 분리될 수 있어 교섭창구단일화 제도가 형해화될 가능성올 배제할 수 없다. ④ 한편 참가인은 이 사건 재심결정 당시 “특별한 배려가 필요한 직종이나 업무에 대해서는 업종의 특성을 최대한 반영해 직종 간 불만이나 갈등이 유발되지 않도록 개별 노동조합의 의견을 무시하지 않고 향후 교섭과정에 충분히 반영하도록 최선을 다 하겠다”고 진술하였고, 달리 참가인이나 교섭대표노동조합이 원고 소속 근로자들에게 불이익한 교섭 및 단체협약을 체결해왔다고 볼 사정도 없다. 또한 교섭대표노동조합이 2013. 12. 10. 참가인과 2014년도 단체협약을 체결할 당시 원고 소속 근로자인 김BB이 근로자위원으로 참여하기도 하였는바, 이와 같은 사정을 종합해보면 교섭단위를 분리하지 않더라도 교섭창구단일화 절차 안에서 원고 소속 근로자들의 의견이 충분히 반영될 수 있을 것으로 보인다. 나) 이 사건 재심결정이 위법이거나 월권에 의한 것인지 여부 노동조합법 제29조의3 제3항, 제69조 제1, 2항이 규정한 ‘재심결정이 위법이거나 월권에 의한 것’에 해당하려면 재심결정의 절차가 위법하거나 그 내용이 근로기준법 위반 등으로 위법한 경우 또는 당사자 사이에 다툼의 대상이 되어 있지 않는 사항이나 정당한 이유 없이 당사자 간의 다툼의 범위를 벗어나는 부분에 대하여 월권으로 재심결정을 한 경우이어야 하고, 재심결정이 단순히 어느 일방에 불리하거나 불합리한 내용이라는 사유만으로는 불복이 허용되지 않는다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8024 판결 참조). 살피건대, 제1심 및 당심에 제출된 증거들을 모두 모아보아도 이 사건 재심결정 이 절차가 위법하거나 그 내용이 근로기준법 등에 위반되어 위법하다고 볼만한 사정 및 피고가 다툼의 대상이 아니거나 다툼의 범위를 벗어나는 부분에 대한 재심결정을 하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 설령 원고의 교섭단위 분리 신청을 기각한 이 사건 재심결정이 원고에게 불리하다거나 원고에게 다소 불합리한 내용이 존재한다고 가정하더라도, 그와 같은 사유만으로는 불복이 허용되지 않으므로 이 사건 재심결정을 취소 할 수 없다. 다) 소결 따라서 교섭대표노동조합인 전국공무직노동조합 산하 제주본부에서 참가인 소속 공영버스 운전원으로 구성된 원고를 별도의 교섭단위로 분리할 필요성이 인정되지 않고, 나아가 이 사건 재심결정이 위법 내지 월권에 의한 것으로 보기도 어려우므로, 이 사건 재심결정은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구를 인용한 제1심 판결의 결론은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김흥준(재판장), 김성수, 이현수

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】 2016가합514393 해고무효확인 【원고】 안AA, 소송대리인 변호사 최종연 【피고】 현대자동차 주식회사(대표이사 정몽구, 윤갑한), 소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 송현석, 진창수 【변론종결】 2016. 8. 25. 【판결선고】 2016. 9. 29. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 7. 22. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 215,370,016원 및 그 중 35,000,000원에 대하여 2016. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과 180,370,016원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 1987. 9. 14. 피고 회사에 영업직 사원으로 입사한 근로자로서 2015년에는 서울 신정지점에 근무하고 있었다. 나. 피고는 2015. 7. 16. 원고에 대한 징계위원회를 개최하여 별지 징계사유 기재와 같은 이유로 원고를 2015. 7. 22.부로 해고하는 것으로 의결하고 2015. 7. 21. 원고에게 그 결과를 통지하였다. 다. 원고는 이에 불복하여 피고에게 재심을 요청하였고, 피고는 2015. 8. 13. 원고에 대한 재심징계위원회를 개최하여 당초 징계위원회와 마찬가지로 원고를 2015. 7. 22.부로 해고하는 것으로 의결한 다음 2015. 8. 18. 원고에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다). 라. 피고의 취업규칙, 단체협약 중 이 사건과 관련 있는 부분은 아래와 같다. [인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 내용 가. 해고무효확인 청구 1) 징계사유 부존재 원고가 근무지를 무단이탈한 것은 징계사유에 해당할 수도 있지만 상습근태불량 및 근무시간 중 사적 활동은 징계사유에 해당하지 않는다. 2) 징계양정의 과다 원고가 근무시간 중 자택에서 시간을 보낸 것은 피고의 지시에 의한 교육을 받으러 가는 도중 당한 교통사고 후유증으로 인한 것이고, 원고는 자택에서도 열심히 근무하였으므로, 원고가 근무시간 중 일부 자택에 체류하였다 하여 해고한 것은 지나친 징계권 행사로서 무효이다. 3) 징계절차 위반 가) 이 사건 해고는 단체협약 제32조 제2호를 위반하여 사유 발생일로부터 30일이 경과한 이후에 징계위원회를 개최하였으므로, 무효이다. 나. 임금청구 이 사건 해고는 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고 기간 동안 임금을 지급할 의무가 있는데, 이 때 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금액은 별지 해고기간 임금 및 가산금 계산표 기재와 같이 215,370,016원이다. 3. 해고무효확인 청구에 과한 판단 가. 징계사유에 관한 판단 1) 인정사실 가) 피고 회사 업무지도팀은 2015년 4월 경 ‘원고가 지점에 출근하였다가 매일 점심시간 전후에 집으로 귀가하여 근무시간 내내 집에서 체류하다가 퇴근시간 무렵 회사로 복귀하는 행위를 장기간 반복하고 있다’는 내용의 제보를 접수하였다. 나) 이에 피고 회사 업무지도팀은 2015. 5. 6.부터 2015. 5. 8.까지, 2015. 5. 11.부터 2015. 5. 21.까지, 2015. 6. 12.부터 2015. 6. 26.까지 원고의 자택 앞에서 현장조사를 거쳐 아래와 같이 원고가 출근 후 귀가하여 집에서 체류한 사실을 확인하였다. 다) 피고 업무지도팀은 2016. 6. 29.에도 현장조사를 통해 원고가 12:48경 귀가한 사실을 확인하고, 원고에게 같은 날 15:00 이후 면담을 요청하였으나 원고는 ‘지점에서 멀리 있다’는 이유로 거절하였다. 라) 원고에 대한 징계절차에서 원고는 자택에 체류하는 동안에도 고객들과 전화통화를 하며 판촉활동을 하였다고 주장하였으나, 징계위원들의 통화내역 제출 요청에는 응하지 아니하였고, 이 사건 소송에 이르러서도 이를 제출하지 않고 있다. 마) 피고는 일부 영업직 사원들이 외근 시간 중 회사의 관리감독이 미치지 못한다는 점을 악용하여 자신의 직무를 유기하는 등 심각한 근태불량 행태가 반복되자 매년 1회 이상 근무시간 중 사적행위는 취업규칙상의 중징계 사유에 해당하며, 적발시 적의 조치된다는 내용의 근무기강확립지침을 전체 지점에 하달하고, 이를 위반하는 근태불량 행위에 대해서는 강력한 제제를 할 것임을 경고하여 왔다. [인정근거] 갑 제1호증의 2, 을 제1, 4, 5호증, 을 제9호증의 1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 근로제공의무가 부여된 근무시간 중 무단으로 자택으로 귀가하여 휴식을 취하는 등 개인적인 용무로 시간을 보내면서 피고에 대한 근로 제공의무를 불이행하면서도 피고로부터는 반대급부인 임금을 지급받은 것으로 취업 규칙 제64조 제14호, 제19호에 해당한다. 한편, 원고는 근무시간 중 무단으로 자택에 체류한 행위가 근무지 무단이탈에 해당함은 인정하면서도, 자택에 체류하면서 고객과의 전화 통화 등으로 영업 업무를 수행하였으므로, 상습근태불량이나 근무시간 중 사적활동 금지 위반에는 해당하지 않는다고 다투고 있다. 그러나 위와 같은 원고의 주장은 오로지 원고만이 입증할 수 있는데도, 원고는 징계절차는 물론이고 이 사건 소송 절차에서도 자신의 위 주장을 뒷받침하기 위하여 손쉽게 제출할 수 있는 통화내역 조차 제출하지 아니하면서 노동조합 지회장이 이를 제출하나 하지 않으나 결과는 마찬가지라고 해서 이룰 제출하지 않았다고 하고 있는바, 위와 같은 원고의 주장은 상식적으로 쉽게 납득되지 않는다. 원고의 주장 이 진실이라면 원고는 적극적으로 통화내역 등을 제출하면서 자신의 억울함을 해소하려 하였을 것이다. 갑 제9호증의 기재만으로는 원고의 위 주장을 인정하기 어렵다. 나. 징계양정에 관한 판단 1) 관련 법리 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에의 하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다. 한편 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지 여부는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 분란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두13198 판결). 2) 판단 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제11호증의 1, 갑 제 12호증의 1, 2, 을 제4, 5, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여진 것으로서 그 정당성이 인정된다. 가) 원고는 2014년 6. 9. 피고의 명령에 따라 용인으로 교육을 받으러 가던 중 당한 교통사고의 후유증으로 사무실에서 근무하기가 너무 힘든데, 당시 사무실 분위기 상 휴가를 사용하는 것이 어려워 부득이 무단으로 집에서 잠시 휴식을 취한 것뿐이라고 주장한다. 그러나 ① 당시 교통사고로 원고는 전치 2주의 경추·요추부 염좌 및 긴장이라는 진단을 받아 15일간 입원치료를 받았고, 이후 자동차보험의 지원을 받아 통원 치료를 받다가 2015. 1.경부터는 더 이상 치료를 받지 아니한 점, ② 원고가 가입한 노동조합과 피고 사이에 체결된 단체협약에 의하면 피고는 조합원들의 외래진료비 중 본인 부담금 전액을 지원하고 있으므로, 만약 원고가 교통사고 후유증으로 치료가 계속 치료가 필요한 상황이었다면 피고로부터 진료비를 지원받으면서 치료할 수도 있었을 것인데도 원고는 피고에게 진료비 지원 요청을 전혀 하지 않은 점, ③ 원고는 원래 2014. 12. 31.로 정년이 도래하여 퇴직하여야 하나, 2014. 11. 6. 피고에게 정년연장을 신청하면서 ‘현재 업무 수행에 지장을 초래할 만큼의 건강상 결격 사유가 없다’고 스스로 밝혔고, 이에 피고는 원고의 정년 연장을 승인하여 준 점, ④ 원고는 2015년에 42일의 연차휴가를 사용할 수 있었고, 당시 사무실 분위기상 연차휴가를 사용하는 것이 불가능하였다는 취지의 증인 문기환의 증언은 이를 믿기 어려운 점, ⑤ 원고는 최초 피고 업무지도팀 면담 과정에서는 메르스 사태로 인해 고객을 만나는 것이 어려워 자택에 체류하였다는 취지로 주장하였고, 초심 징계위원회에서도 위와 같은 취지로만 주 장하다가 재심 징계위원회에 이르러 비로소 메르스 여파와 함께 교통사고 후유증으로 부득이 자택에 체류하게 되었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 자신에 대한 처분을 감해보려는 변명에 지나지 않은 것으로 보인다. 나) 피고 업무지도팀에 의해 확인되기 이전부터 이와 같은 원고의 비위행위는 계속되어 온 것으로 보이고, 피고 업무지도팀에 적발되지 않았다면 앞으로도 같은 비위 행위가 계속되었을 것으로 보인다. 다) 원고의 비위행위는 근로계약 관계의 핵심적이고 본질적인 의무인 근로제공의무를 해태한 것으로서 피고의 원고에 대한 신뢰는 회복하기 어려운 정도로 깨져버렸다. 당시 원고가 피고로부터 지급받고 있던 임금은 지급이 보장된 금액만으로도 월 600만 원 상당에 이르는 고액이다. 라) 위 가)항에서 본 바와 같이 원고는 피고 업무지도팀에 적발된 때로부터 징계 위원회를 거쳐 이 사건 소송에 이르기까지 변명으로 일관하고 있을 뿐 전혀 반성의 기미를 보이고 있지 않다. 마) 피고가 원고의 비위행위에 대하여 단호히 대처하지 않는다면 성실히 근무하는 다른 영업직 사원들에게 상대적 박탈감을 안기고, 그들의 근로의욕을 떨어뜨리는 결과를 초래할 것이다. 다. 징계절차의 하자 주장에 관한 판단 1) 원고가 가입한 노동조합과 피고가 체결한 단체협약 제32조 제2호에서 징계사유 발생일로부터 30일 이내에 징계위원회를 개최하도록 규정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데, ① 위와 같은 징계위원회 규정은 징계대상자에 대한 소명의 기회 부여 등 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이라기보다는 사용자의 내부 징계처리 절차에 관한 규정에 불과하고, 징계위원회 개최시한이 겨우 징계사유 발생일로부터 30일 이내에 불과하며, 징계시효기간에 관한 규정은 근로자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지함과 아울러 사용자가 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리 하여 더는 징계권을 행사하지 않으리라고 기대되는 경우에는 사용자의 징계권 행사에 제한을 가하려는 취지이므로, 이를 징계시효에 관한 규정이라고 보기 어렵고 단순한 징계위원회의 개최시한을 정한 훈시적인 규정으로 보이는 점, ② 설령 그렇다 하더라도 원고에 대한 징계사유는 지속적인 것으로서 피고 업무지도팀이 최종적으로 원고의 비위사실을 확인한 날인 2015. 6. 29.을 징계사유 발생일로 보아야 하는 점, ③ 피고는 당초 2015. 7. 9.을 징계위원회 개최일로 원고에게 통보하였으나, 원고의 요청으로 2015. 7. 16.로 연기된 점(인정근거 : 갑 제6호증, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증 의 1, 2의 각 기재) 등을 종합하면, 이 사건 해고절차에 어떠한 절차적 하자가 있다고 보기는 어렵다. 2) 원고는 ‘피고가 원고의 근무태도 불량을 점검하고자 하였다면, 원고의 집 앞에서 잠복하지 않고 근로자들이 근무태도불량으로 판단될 수 있는 PC방, 당구장 등의 장소를 점검하거나, 사무실의 이석시간 및 상담내역을 점검하는 방식으로도 충분하였을 것’ 이라고 주장한다. 그러나 ① 피고 업무지도팀에 제보된 내용은 원고가 근무시간 중 자택에 체류한다는 내용이므로, 피고 업무지도팀으로서는 원고의 집 앞에서 원고의 출입 여부를 확인하는 방법 외에는 달리 위 제보의 진위여부를 확인할 방법이 없는 점, ② 피고가 위와 같은 채증결과를 다른 용도로 사용하였다고 볼 만한 증거가 전혀 없는 점 등을 종합하면, 원고의 위 주장은 아무런 이유가 없다. 라. 소결 따라서 이 사건 해고는 징계사유도 인정되고; 양정도 부당하지 아니하며, 절차상 하자도 존재하지 않는 적법한 해표이다. 4. 해고기간 중 임금청구에 관한 판단 이 사건 해고가 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 달리 이 사건 해고가 무효임을 전제로 하는 해고기간 중 임금청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 권혁중(재판장), 박현숙, 정희철

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2015구합8534 유족급여및장의비부지급처분취소 【원고】 이○○ 【피고】 근로복지공단 【변론종결】 2016. 9. 9. 【판결선고】 2016. 10. 27. 【주문】 1. 피고가 2014. 9. 16. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 김○○은 2000. 1. 1.부터 서울특별시 **구청 소속 환경미화원으로 근무하였다. 김○○은 2012. 5. 1. 04:40경 서울 동작구 **동 **역 12번 출구 차도 쪽에서 청소 작업을 하던 중 택시에 들이받히는 교통사고를 당하였다(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다). 나. 김○○은 피고로부터 요양 승인을 받아 이 사건 교통사고일인 2012. 5. 1.부터 2014. 1. 23.까지 이 사건 교통사고로 인한 ‘외상성 경막하 출혈, 우측 회전근개 파열, 우측 11번, 12번 늑골 골절’로 입원 및 통원 치료를 받았다. 다. 김○○은 2014. 2. 3. 14:00경 자택에서 사라졌고, 2014. 2. 4. 16:00경 자택에서 약 2.07km 떨어진 동두천시 ***로 ○○○○ 소재 밭에서 쓰러져 사망한 채로 발견되었다. 라. 망 김○○(이하 ‘망인'이라 한다)의 배우자인 원고는 2014. 9. 1. 피고에 대하여 유족급여 및 장의비 지급을 신청하였으나, 피고는 2014. 9. 16. 원고에게 “‘이 사건 교통사고와 사망 간 인과관계가 없고, 또한 치매가 직접적인 사인이 될 수 없다’는 의학적 소견 등을 종합적으로 고려하여 판단하여 볼 때, 망인의 최초 승인상병과 사인 간에 상당인과관계를 인정할 수 없다.”는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 통지하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6 내지 10호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 거부처분의 적법 여부 가. 관계 법령 별지 기재와 같다. 나. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 11, 호증, 을 제2 내지 5호증(해당 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 서울의료원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 1) 망인은 19**. **. **.생 남성으로 사망 당시 **세이었다. 2) 망인의 사망 전 치료 내역 가) 망인은 2011. 9. 1.과 2011. 12. 6. ‘인지기능 및 각성에 관한 기타 증상 및 징후'로, 2011. 12. 13.부터 2012. 1. 2.까지 ’선행 기억상실’로 각각 치료를 받았다. 나) 망인은 2012. 1. 12.부터 2012. 10. 4.까지 피크병으로, 2013. 3. 28. ‘상세불명의 치매’로 각각 치료를 받았다. 3) 이 사건 교통사고 전후 망인의 상태 가) 신경심리검사 결과 ① 2011. 12. 30.자 : MMSE(간이정신상태검사) 15/30, CDR(치매평정척도) 0.5 ② 2012. 5. 14.자 : MMSE 13/30, CDR 1 ③ 2013. 9. 25.자 : MMSE 13/30, CDR 2 나) 통합검사 결과 ① 2011. 12. 30.자 : 전두측두엽 위축, 해마와 피질의 불균형적인 위축, 알츠하이머병 의심 ② 2012. 5. 1.자 : 대뇌 경막하출혈, 전두측두엽 위축, 측내실 양쪽 전두각 팽창, 내경동맥에 석화화된 플라그 다) 망인의 증상 ① 2011. 12. 13.경 : 2011년 봄부터 기억력이 떨어짐. 간혹 소지품을 잃어버림. 대화 중 내용을 오후에는 잊음. 버스 타고 내려서 회사를 못 찾아 헤맨 적이 있음(15일 전). 자주 울고 어머니가 보고 싶다고 읆. 한편, 직장생활을 하고 있음. 의식 소실은 없음. 주관적인 기억장애는 없음. ② 2012. 9. 26.경 : 이 사건 교통사고 이후 기억력이 저하되었음. 중요한 일은 기억을 하지만 사소한 것을 기억하지 못하는 경우가 있음. 이 사건 교통사고 이후로 외출을 모두 보호자와 동행하고 혼자는 잘 다니지 않음. 기계 사용이 서툴러지고 용돈 관리를 보호자가 하고 있음. 목욕을 해도 깨끗하게 못 하고 물만 끼얹음. 우울감을 많이 표현하고 울기도 함. ③ 2013. 6. 20.경 : 지능지수 69에 해당하는 인지기능 저하 및 충동적인 행동, 판단력 저하로 인하여 자립적인 일상생활이 어려움. 4) 의학적 소견 가) 시체검안서 망인의 직접사인은 ‘장시간 노상 방치되어 동사한 것으로 추정’이고, 선행사인은 ‘영하의 기온에 치매로 인한 길잃음’이다. 나) 주치의들 소견 ① 중앙대학교병원 소속 주치의의 2012. 4. 17.자 소견 : 망인의 병명은 ‘경도 인식 장애, 선행성 건망증’이다. 망인은 치매의 뚜렷한 소견은 없으나, 2011. 12. 30.자 신경심리검사에서 경도인지장애의 소견을 보이며, 향후 추적관찰이 필요한 상태이다. ② 분당서울대학교병원 소속 주치의의 2013. 10. 11.자 소견 : 2011년 기억력 장애로 중앙대병원에서 촬영한 Brain MRI에서 전반적인 대뇌위축이 있어 이전부터 신경퇴행성질환이 있었을 가능성이 크며, 뇌 외상으로 급격히 진행했을 것으로 추정할 수 있다. 다) 대한의사협회의 의견 뇌손상으로 인한 경막하 혈종, 우울증, 뇌수두증 등은 모두 이 사건 교통사고와 관계가 있는 요인으로 생각되고, 이로 인해 기존의 경미한 인식장애가 일반적인 경과보다 빨리 악화되었을 가능성이 매우 높다고 판단된다. 따라서 망인이 추가상병으로 요양 신청한 ‘뇌진탕증후군, 행동장애를 동반한 정도의 정신발육지연’은 이 사건 교통사고와 상당한 인과관계가 있다. 라) 피고 측 자문의들 소견 이 사건 교통사고 이전에 퇴행성 기억 장애, 전두엽 및 측두엽 위측 등으로 진단을 받은 점, 이 사건 교통사고 이후 뇌실질 손상이 없거나 미미한 것으로 보이고 출혈량이 경미한 점 등을 감안하면, 이 사건 교통사고와 치매 사이의 상당인과관계를 인정하기 어렵고, 망인은 이 사건 교통사고와는 직접적인 상관없이 이 사건 교통사고 이전부터 치료하던 치매로 인한 지남력 장애 및 판단력 저하 등으로 길을 잃고 헤매다가 동사한 것으로 판단한다. 마) 서울의료원 신경과 감정의의 소견(이 법원의 서울의료원장에 대한 진료기록 감정촉탁결과) ① 망인은 이 사건 교통사고 이전인 2011. 12. 30.경 전두·측두엽 치매 등의 퇴행성 치매의 초기 상태에 있었던 것으로 추정된다. ② 망인에게 2013. 9. 25. 현저한 치매증상과 행동장애가 나타나고 우측 경막하 혈종, 우울증, 뇌수두증 증상이 나타난 것은 망인과 같이 전두·측두엽 치매가 의심되는 환자에게서 2년 정도 질병이 진행되는 경우 충분히 예상 가능한 것이다. 따라서 망인은 이 사건 교통사고가 없었더라도 현재 상태에 이르렀을 가능성이 높다. ③ 다만, 이 사건 교통사고로 인한 경막하 출혈이 뇌를 압박함으로써 뇌손상을 유발하고, 이것이 망인의 치매 증상 악화에 일부 영향을 끼쳤을 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 다. 판단 1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 제5조 제1호가 정한 ‘업무상의 재해’라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해 발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이 경우 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 하는 것이지만, 그 인과관계는 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 증명되어야 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강상태, 발병경위, 질병의 내용, 치료의 경과 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 있다고 보아야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두12922 판결 등 참조). 이 경우 업무상 사고가 사망의 주된 발생원인이 아니라고 하더라도, 업무상 사고로 인하여 기존 질병이 자연적인 경과속도 이상으로 악화되어 사망한 경우에도 업무와 사망 사이에 인과관계가 있다고 할 것이다. 2) 이 사건 교통사고는 망인이 근로계약에 따른 업무를 수행하던 중에 발생한 사고로서 산재법 제37조 제1항 제1호 가목, 제3항, 산재법 시행령 산재법 시행령 제27조 제1항 제1호에 따른 업무상 사고에 해당한다. 위 법리를 기초로 앞서 본 사실관계 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 업무상 사고인 이 사건 교통사고로 입은 뇌손상으로 인하여 망인의 기존 질병인 ‘경도 인식 장애, 선행성 건망증' 등이 자연적인 진행 속도 이상으로 악화되었고, 이에 따라 치매 증상이 있는 망인이 길을 잃고 헤매다가 동사하게 되었다고 할 것이므로, 망인의 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 한다. 가) 망인은 신경심리검사를 받은 2011. 12. 30.부터 이 사건 교통사고가 발생하기 전까지 환경미화원 업무를 정상적으로 수행하였고, 일상생활을 하는 데에도 별다른 문제가 없었다. 그런데 망인은 이 사건 교통사고 이후에는 환경미화원으로 근무하지 못하였다. 나) 이 사건 교통사고 당시 외상성 경막하 출혈이 발생할 정도로 망인의 뇌에 상당한 충격이 가해졌고, 외상성 경막하 출혈이 뇌를 압박함으로써 뇌 손상을 유발하였는데, 이것이 망인의 치매 증상 악화에 상당한 영향을 끼쳤을 가능성이 있다. 다) 망인은 이 사건 사고 발생 당시 59세이고 사망 당시 61세이었으므로 상대적으로 고령은 아니었다. 따라서 망인의 치매 증상과 행동장애가 이 사건 교통사고와 무관하게 자연적인 경과로만 악화되었다고 보기는 어렵다. 라) 망인이 2014. 2. 3. 집을 나가 2014. 2. 4. 동사한 것은 치매로 인하여 인지 능력과 판단력이 저하되어 길을 잃고 헤맨 것에 기인한 것으로 보이고, 망인이 위와 같이 동사한 데에 다른 원인이 있는 것으로 보이지 않는다. 3) 따라서 망인의 사망은 산재법 제5조 제1호에 규정된 ‘업무상의 재해’에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결 론 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 호제훈(재판장), 이민구, 이정훈

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2015구합64497 입찰참가자격제한처분취소 【원고】 1. 주식회사 ○○, 2. 이○○ 【피고】 조달청장 【변론종결】 2016. 7, 14. 【판결선고】 2016. 9. 22. 【주문】 1. 피고가 2015. 3. 4. 원고들에 대하여 한 각 입찰참가자격 제한처분을 취소한다. 2. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 공정거래위원회는 2014. 8. 7. ‘원고 주식회사 ○○(이하 ‘원고 회사’라 한다)을 포함하여 피고와 다수공급자계약을 체결한 28개 인조잔디 공급업체들이 수요물자 납품 대상자 결정을 위한 2단계 경쟁 과정에서 2009. 3.부터 2011. 9.까지 사전에 낙찰자, 제안가격 등을 합의하였다’(이하 ‘이 사건 담합’이라 한다)는 이유로, 위 업체들에게 시정조치 및 과징금 부과처분(이하 ‘선행 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 피고는 2015. 3. 4. ‘원고 회사가 이 사건 담합을 주도하여 낙찰을 받은 자에 해당한다’는 이유로, 원고 회사와 그 대표자인 원고 이○○에게 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령(2015. 6. 22. 대통령령 제26321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제7호에 따라 2년의 입찰참가자격 제한처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 첫째, 원고 회사와 인조잔디 공급계약을 체결한 실질적 당사자는 수요기관인 지방자치단체들이므로, 원고들에게 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는 권한 또한 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법'이라 한다)에 따라 위 지방자치단체들에게 있다. 따라서 이 사건 처분은 처분권한 없는 피고에 의해 행해진 것으로서 위법하다. 둘째, 구 국가계약법 시행령 제76조 제6항은 입찰참가자격 제한사실을 전자조달시스템에 게재하도록 함으로써 국가계약법 제27조 제1항의 위임 범위를 넘어서 지방자치단체, 공기업·준정부기관에 이르기까지 처분의 효력을 확장하고 있으므로, 위 시행령 조항은 무효이고, 이에 근거한 이 사건 처분도 위법하다. 셋째, 공정거래위원회는 처분시효가 지난 행위까지 포함하여 선행 처분 등을 하였고, 원고 회사는 사회통념상 용인되는 범위 내에서 출혈경쟁을 막기 위해 다른 업체들과 의견교환을 한 것에 지나지 않으며, 피고가 인조잔디를 다수공급자계약 품목에서 제외하는 등 이 사건 담합의 재발가능성도 없으므로, 국가계약법령에 따른 입찰참가자격 제한사유가 존재하지 않는다. 넷째, 이 사건 처분서(갑 제23호증)에는 부정당업자로서 원고 회사만을 특정하고, 대표자 개인에 대한 처분의 근거 규정인 구 국가계약법 시행령 제76조 제4항이 적시되어 있지 않은 반면, 이 사건 처분서는 원고 이○○ 개인에게만 송달되었을 뿐이므로, 결국 원고들 모두에 대하여 이 사건 처분은 존재하지 아니한다. 다섯째, 원고 회사는 이 사건 담합을 주도한 사실이 없으므로 이와 다른 전제에서 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목을 적용한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령의 기재와 같다. 다. 판 단 1) 이 사건 처분의 근거 법령과 피고의 처분권한 유무 구 지방계약법(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항, 제2항, 제31조 제1항 및 구 조달사업에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11552흐로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1항, 제2항 등 관련 규정들을 모두 종합하여 보면, 지방자치단체의 장이 피고에게 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청한 경우 그 계약사무의 처리에 관해서는 구 지방계약법이 적용되고, 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰참가자격 제한에 관한 권한은 구 지방계약법 제31조 제1항에 따라 지방자치단체의 장에게 있다고 할 것이다. 그러나 다수공급자계약은 피고가 수요기관으로부터 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청받아 체결하는 것이 아니라 그러한 요청을 기다리지 않고 **장터 종합쇼핑몰 운영주체의 고유사무로서 독자적으로 체결하는 것이고, 다수공급자계약을 체결한 사업자가 2단계 경쟁에서 낙찰자로 결정되어 납품을 하는 것도 다수공급자계약에 따른 의무이행으로 이루어지는 것일 뿐 2단계 경쟁 과정에서 수요기관의 요청으로 위 다수 공급자계약과 별도의 새로운 계약이 체결되는 것은 아니므로, 그 계약사무의 처리에 관해서는 구 지방계약법이 적용된다고 볼 수 없고, 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰 참가자격 제한에 관한 권한은 구 국가계약법(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항에 따라 **장터 종합쇼핑몰 운영주체로서 중앙관서의 장인 피고에게 있다고 보아야 한다. 따라서 피고에게 이 사건 처분 권한이 없다는 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 전자조달시스템 게재행위의 위법 여부 구 국가계약법 제27조 제1항에 따른 입찰참가자격 제한처분을 받은 자가 다른 지방자치단체나 공기업·준정부기관(이하 ‘지방자치단체 등’이라 한다)에서 시행하는 입찰에서 참가자격의 제한을 받게 되는 것은 같은 법 시행령 제76조 제6항에서 입찰참가자격 제한사실을 전자조달시스템에 게재하도록 하였기 때문이 아니라, 구 지방계약법 제31조 제2항, 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항 및 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항에서 다른 법령에 따라 입찰참가자격의 제한을 받은 자에 대하여 당해 지방자치단체 등이 시행하는 입찰에 참가할 자격을 제한하고 있기 때문이므로, 구 국가계약법 시행령 제76조 제6항이 모법의 위임 범위를 벗어났다고 볼 것은 아니다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 입찰참가자격 제한사유의 존부 갑 제1, 5, 8, 24, 25호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사를 포함한 27개 인조잔디 공급업체들이 2009. 3.부터 2011. 9.까지 다수 공급자계약 2단계 경쟁 방식으로 진행된 255건의 입찰에 참여하면서 유선연락 또는 모임을 통해 사전에 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 그 중 73건의 입찰에서는 제안서를 수령하기 전에 수요기관에 대한 영업을 통해 평소 친분이 있는 특정업체 등에 제안서가 갈 수 있도록 한 후 위 업체들과 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 137건의 입찰에서는 제안서를 수령한 후 경쟁업체들에게 영업 강세 지역임을 주장하거나 다른 입찰에서 도움을 주거나 양보대가를 지급하거나 사다리타기로 낙찰자를 정하는 방식 등으로 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 34건의 입찰에서는 수요기관의 선정위원회 평가에서 1등을 한 업체에게 조건 없이 양보하기로 한 사실, 종합평가방식으로 발주된 11건의 입찰에서는 제안서 수령 전후로 경쟁업체와 제안가격 등을 합의한 사실, 97건의 입찰에서 형식적으로 입찰에 참여한 업체들에게 합계 약 21억 원 이상의 대가가 지급된 사실, 원고 회사는 2009. 3.부터 2010. 12.까지 88건의 입찰에서 경쟁사업자들과 낙찰자, 제안가격 등을 합의한 사실, 원고 회사가 서울고등법원 2014누61844호로 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2015. 9. 16. 청구기각 판결을 받았고, 위 판결이 그대로 확정된 사실이 인정되는바, 원고 회사의 위와 같은 행위는 구 국가계약법 제27조 제1항, 같은 법 시행령 제76조 제1항 제7호의 규정에 따른 ‘경쟁입 찰에 있어서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자로서, 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자’에 해당한다고 보기에 충분하고, 원고 회사가 이미 인조잔디 사업분야에서 철수하였다거나 피고가 인조잔디를 다수공급자계약 품목에서 삭제하였다는 등의 후발적 사정만으로 이를 달리 평가할 수는 없다. 또한 선행 처분이 처분시효를 준수하였는지 여부는 이 사건 처분의 위법성과는 무관하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 이 사건 처분의 존부 갑 제23호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 이○○이 원고 회사의 대표이사 지위를 겸하고 있는 사실, 피고가 2015. 3. 5. 원고 이○○을 수신인으로 하여 원고 회사의 주소지로 이 사건 처분서를 발송한 사실, 원고 회사의 직원이 2015. 3. 6. 이 사건 처분서를 수령한 사실, 이 사건 처분서에는 ‘귀사와 관련 대표자에 대하여 입찰참가자격 제한 조치를 하였다’고 명시되어 있고, ‘업체명'란에 원고 회사가, ‘관련 대표자’란에 원고 이〇〇이 기재된 사실, 원고들이 2015. 6. 1. 자신들에 대하여 이 사건 처분이 있었음을 전제로 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2번의 변론기일이 진행된 후인 2015. 12. 9. 비로소 원고 이○○에 대한 처분이 부존재한다고 주장하기 시작한 사실(원고 회사에 대한 주장은 그보다 뒤인 2016. 2. 24. 추가되었다)이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고들에 대한 이 사건 처분이 존재하지 않는다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 5) 담합의 주도 여부 구 국가계약법 시행규칙(2016. 2. 1. 기획재정부령 제533호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 [별표 2] 제9호 (가)목, (나)목에서 말하는 ‘담합을 주도한 자’라고 함은 다른 사업자를 설득·종용하거나 거부하기 어렵도록 회유함으로써 공동으로 당해 행위에 나아가도록 이끄는 역할을 한 자를 가리킨다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조). 갑 제1, 5, 8, 24, 25호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 회사 등 27개사는 2008. 6.경 도입된 2단계 경쟁입찰방식이 2009년경부터 본격적으로 시행됨에 따라 사업자들 사이에 가격 경쟁이 심화되고 수익률이 악화될 우려가 커지자 이를 막고 안정적인 생산물량을 확보하기 위하여 2009. 3.경부터 담합행위를 한 사실, ② 위 담합행위에는 기업 규모가 상대적으로 큰 원고 회사, ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘주식회사' 표시는 생략한다), ○○○, ○○○○○건설, ○○○○○코리아를 포함하여 2009년~2011년 **장터 종합쇼핑몰에 다수공급자계약업체로 등록된 인조잔디 사업자 대부분이 참여하였고 인조잔디 2단계 경쟁입찰방식 시장에서 개별 입찰이 진행될 때마다 낙찰자, 투찰가격 등에 대하여 합의가 이루어졌는데, 인조잔디 판매 회사의 각 지역 대리점은 수요기관에서 인조잔디를 구매할 계획이 나오면 본사 담당자에게 입찰에 들러리를 서줄 업체가 필요하다고 연락을 하고, 본사 담당자는 자신의 회사와 평소 친분이 있는 특정 업체와 유선으로 연락하여 미리 일정 금액 이하로 투찰하지 않도록 하거나 제안가격을 높이는 방식의 가격 협의를 하며, 다시 지역 대리점의 영업담당자에게 수요기관으로 하여금 위와 같이 입찰 가격에 관하여 사전 교섭이 이루어진 친분이 있는 업체에 제안서를 보내도록 영업을 하게 한 다음 입찰시 수요기관의 예산에 맞춰 투찰을 하고, 들러리 업체는 사전에 부탁한 가격대로 투찰하게 하는 방식으로 3개 내지 5개의 업체 사이에서 개별적으로 담합행위가 이루어진 사실, ③ 위 합의에서 낙찰자 등을 결정하는 방식은 수요기관의 자체 평가 순위, 영업 강세 지역 여부, 사다리 타기 등 몇 가지 정형화된 방법이 반복적으로 사용된 사실, ④ 원고 회사 등 27개사는 처음에는 담합의 일반적인 규칙을 정하지 않다가 2010. 6.경에 이르러 원고 회사를 비롯한 상위 10개 업체 등의 직원이 모여 최저제안가격방식 입찰의 경우 최저 단가로 제안한 사업자에게 우선권을 주되 담합 대가를 서로 주고받기로 하는 등 일반적인 규칙을 만들기는 하였으나, 이는 ‘다수공급자계약 2단계 경쟁 업무처리기준’이 2010. 5. 1.부터 시행되면서 수요기관의 제안 요청 기준이 강화됨에 따라 원고 회사 등 27개사 사이의 경쟁이 발생할 가능성이 생기자 이를 막고 기존에 형성된 담합 체제를 유지하기 위한 것이었던 사실, ⑤ 공정거래위원회가 2014. 8. 7. 원고 회사 등에 대하여 위 공동행위를 이유로 과징금을 부과함에 있어 원고 회사를 포함하여 위 공동행위에 참여한 어느 업체에 대해서도 주도자 가중을 하지 않은 사실, ⑥ 피고는 2015. 3. 4. ○○○○○○에 대하여도 이 사건 담합을 주도하였다는 이유로 2년의 입찰참가자격 제한처분을 하였는데, ○○○○○○은 원고 회사보다 시장 점유율이나 담합가담건수가 높음에도 이 사건 담합을 주도한 것으로 볼 수 없다는 이유로 2016. 1. 14. 이 법원 2015구합3508호로 위 처분의 취소판결을 받았고, 피고가 항소를 제기하였으나 2016. 7. 26. 서울고등법원 2016누35559호로 항소기각 판결이 선고된 사실(위 판결은 현재 상고심 계속 중이다)이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고 회사 등 27개사는 2단계 경쟁입찰방식에 공동대응하여 각자의 수익률 악화를 막을 목적으로 자진하여 위 담합행위에 참여한 것으로 보이고, 비록 원고 회사가 인조잔디 시장 점유율이 높고, 입찰 및 낙찰 건수가 많으며, 위와 같이 담합 체계가 이미 형성된 후 담합행위의 일반적인 규칙을 만드는 데 일부 관여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고 회사가 다른 사업자를 설득·종용하거나 거부하기 어렵도록 회유함으로써 담합행위에 나아가도록 이끌었다고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 회사가 이 사건 담합을 주도하였음을 전제로 행해진 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송 비용은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제99조에 의하여 각자 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강석규(재판장), 김유정, 김대원