대법원 제3부 판결 【사건】 2017다286874 손해배상(기) 【원고, 상고인】 1. 김AA, 2. 김BB 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고등법원 2017. 11. 9. 선고 2017나51825 판결 【판결선고】 2021. 6. 10. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 소속 해양수산부 산하기관인 동해어업관리단은 부산신항의 입·출항로 등에서 불법어로행위 특별합동단속을 실시하기로 하였다. 이에 따라 동해어업관리단의 어업지도선 ‘F(이하 ‘이 사건 어업지도선’이라 한다)’는 2015. 4. 22. 19:30경(이하의 내용은 같은 날에 일어난 것이므로 해당 시각만 기재한다) 부산 강서구 H 인근 해상으로 이동하여 단속정(6m 고무보트, 이하 ‘이 사건 단속정’이라 한다)을 바다로 내렸다. 나. 이 사건 단속정에는 단속팀장 이○, 운전원 김○○, 팀원 남○○과 독○○ 등 감독공무원 4명(이하 ‘이 사건 감독공무원들’이라 한다)이 승선하고 있었다. 이들은 19:45경 H 휴게소 앞 감수서(암초) 인근 해상에서 소등 상태로 있던 ‘D(이하 ‘이 사건 사고선박’이라 한다)‘와 ‘M’를 발견하고 접근하였다. 이 사건 사고선박에는 선장 박○○과 김△△이, M에는 박○○의 동생 박△△이 승선하고 있었는데 이 사건 단속정이 접근하자 두 선박은 최대속력으로 도주하였다. 다. 이 사건 감독공무원들은 이 사건 사고선박을 추적하던 중 19:49경 시야에서 위 사고선박을 놓쳤다가 약 15초 후 감수서와 충돌하여 크게 파손된 위 사고선박과 그 앞에 부상당한 김△△을 발견하였다. 한편 박○○은 20:25경 박△△에 의해 감수서에서 5~30m 떨어진 바다 위에서 익사한 상태로 발견되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 라. 이 사건 사고가 있었던 주변 해역은 암초가 많고 조류가 센 편이었다. 또한 이 사건 사고 당시 기온이 낮았으며, 앞을 거의 볼 수 없을 만큼 어두운 상태였다. 마. 원고들은 이 사건 사고로 사망한 박○○의 배우자와 모친으로 박○○의 공동상속인이다. 2. 과잉단속 여부(상고이유 제1점) 원심은 다음과 같은 사정을 들어 과잉단속으로 이 사건 사고가 발생하였다는 원고들의 주장을 배척하였다. 이 사건 단속정은 이 사건 사고선박에 접근하는 과정에서 안전을 확보할 수 있는 적정한 거리에서 탐조등을 켜는 등 행동요령을 준수하였다. 이 사건 사고는 위 단속정이 위 사고선박에 접근하는 과정에서 발생한 것이 아니라 위 사고선박이 위 단속정을 피해 도주하는 과정에서 발생한 것이므로 위 단속정의 접근행위와 이 사건 사고 사이에는 상당인과관계가 없다. 이 사건 사고선박은 사용이 금지된 3중 자망을 적재한 상태로 조업을 위해 대기하고 있다가 이 사건 단속정이 접근하자 수차례의 정선명령에 응하지 않고 도주하였으므로 위 사고선박을 추적한 행위는 그 직무에 필요한 행위였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 이 사건 단속정과 사고선박의 충돌 여부(상고이유 제2점) 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 구조의무 위반에 따른 손해배상책임 인정 여부(상고이유 제3점) 가. 공무원의 직무집행상 과실이란 공무원이 그 직무를 수행하면서 해당 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 참조). 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로써 피해자가 입은 손해에 대해서는 상당인과관계가 인정되는 범위에서 국가가 배상책임을 진다. 이때 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령을 비롯한 행동규범의 목적, 가해행위의 양태와 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 감독공무원들은 19:49경 감수서에서 파손된 이 사건 사고선박과 부상당한 김△△을 발견하고, 이○, 독○○, 남○○이 이 사건 단속정에서 내려 감수서로 건너갔다. 독○○은 김△△의 상태를 살피던 중 그로부터 박○○이 물에 빠진 것 같다는 말을 들었다. 이○은 무전기로 이 사건 어업지도선에 이 사건 사고를 보고한 후, 19:52경 이 사건 단속정에 남아있던 김○○에게 사건을 본부에 보고하도록 지시하였다. (2) 김○○은 이 사건 단속정을 인근에 있던 부산지방해양수산청의 R호(38톤)로 이동하여 사건보고를 하고, 19:55경과 19:59경 이 사건 어업지도선에 무전기로 이 사건 단속정의 워터제트(선박 밑의 흡입구에서 물을 빨아들인 후 뒤로 분사하여 추진력을 얻는 장치) 흡입구에 이물질이 끼어 제거해야 한다고 두 차례 보고한 후 위 어업지도선으로 이동하였다. 이 사건 단속정은 20:02경부터 20:14경까지 이 사건 어업지도선의 갑판에서 이물질을 제거한 후 다시 감수서 방향으로 이동하여, 20:20경 감수서로 복귀하였다. (3) 같은 시각 이○과 독○○은 함께 각자의 손전등과 휴대용 탐조등을 비추면서 “계세요.”라고 외치며 감수서 암초 위와 감수서 주변 바다를 살펴보는 방식으로 감수서 반대편까지 수색하였다. 남○○은 김△△의 옆에 남아 안정을 취하도록 도우면서 주변 바다를 살폈으나 손전등이 없어 자세히 살펴볼 수는 없었다. (4) 박△△은 20:01경 김△△으로부터 전화로 이 사건 사고 소식을 전해 듣고 20:15경 이 사건 사고 해상에 도착하였고, 다른 어선 및 해경과 함께 감수서 주변을 수색하다가 20:25경 감수서 주변 해상에서 익사한 상태의 박○○을 발견하였다. 다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 감독공무원들에게 직무집행상 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 나아가 이들의 행위와 박○○의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 위에서 보았듯이 이 사건 사고 주변 해역은 암초가 많고 조류가 센 편이며, 당시 기온이 낮고, 앞을 거의 볼 수 없는 어두운 상태였다. 이 사건 감독공무원들은 박○○의 정확한 추락위치조차 모르는 상태였으므로 이 사건 사고선박 주변에서부터 그 수색 범위를 점차 넓혀갈 수밖에 없었고 혹시라도 이 사건 단속정에 박○○이 부딪히는 것을 방지하기 위해 수색작업 또한 천천히 진행할 수밖에 없었다. 더구나 유일한 이동· 수색수단인 이 사건 단속정의 워터제트 흡입구에 이물질이 끼어 2차 사고가 발생하거나 도중에 단속정이 멈출 수 있는 위험이 있었다. 단속팀장인 이○으로서는 이와 같은 여러 상황을 종합하여 제한된 인원과 장비로 암초수색과 해상수색을 무리하게 병행하기보다는 김○○을 본부에 보내 정확한 상황을 알리면서 지원요청을 하고 아울러 단속정의 위험 상태를 해소한 후 수색하는 편이 낫다고 판단한 것으로 볼 수 있다. 물론 김○○을 본부에 보내지 않고 무선으로 상황보고를 하는 것이 당시 더 합리적인 판단이었다고 볼 여지도 있으나, 무선 보고와 대면 보고를 반드시 같은 것으로 취급할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같이 단속정의 고장 위험까지 있었다는 것을 함께 감안하면, 비록 그 결정이 결과론적·사후적 관점에서 최선이 아니었다고 하더라도 사고 당시를 기준으로 전혀 합리성이 없다거나 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 잘못이 있다고 쉽게 단정할 수는 없다. (2) 원심판결에도 나타나 있듯이, 전형적 익사에 소요되는 시간은 인체의 상태, 물에 대한 반응, 수온이나 주위의 상황에 따라 다르지만 대체로 5~8분 정도이고, 물에 빠질 것을 예상하지 못하였거나 신체상태가 불량하거나 수영능력이 없으면 단축된다. 박○○은 혈중알코올농도 0.053%의 술에 취한 상태에서 고속으로 진행하던 이 사건 사고선박에서 예상치 못하게 어둡고 차가운 바다로 추락하였다. 또한 추락 후 복장의 제약으로 수영을 제대로 할 수 없었다고 추정된다. 이 사건 감독공무원들의 암초수색 당시 상황에 따르면 박○○은 추락 후 수면 아래로 가라앉았을 가능성이 높다. 이러한 사정을 종합하면 박○○이 수영을 잘하였다고 하더라도 추락부터 익사에 이르기까지의 시간은 5~8분보다 단시간이었을 것으로 추정된다. 그런데 위에서 보았듯이 이 사건 사고 시간과 기상 상태, 감수서 주변 상황, 이 사건 감독공무원들의 인원적 제한과 장비상의 문제, 단속정과 박○○의 충돌 위험성 등으로 수색작업은 이 사건 사고선박 주변을 중심으로 천천히 진행될 수밖에 없었다. 이 사건 감독공무원들보다 박○○의 추락경위와 위치를 더 잘 알 수 있었던 박△△도 당초 감수서 서남쪽 부근 해역을 수색하였으나 박○○을 발견하지 못하다가 감수서 북동쪽 부근 해역으로 이동한 후 수색에 착수한 때부터 약 10분이 지나서야 비로소 사망한 박○○을 발견하였다. 따라서 이○이 이 사건 단속정을 본부에 이동시키지 않고 그 사이에 해상수색을 하도록 했더라도 박○○의 생존가능 시간 내에 그를 발견하여 구조할 가능성이 높다고 볼 수 없다. 라. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 중 부적절한 부분이 있지만, 결과적으로 국가배상책임을 인정하지 않은 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상당인과관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 제34민사부 판결 【사건】 2020가합570710 부당이득금반환 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 4. 23. 【판결선고】 2021. 6. 18. 【주문】 1. 피고는 원고에게 864,348,000원과 이에 대하여 2020. 8. 14.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 872,280,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. C의 택지개발사업과 원고의 주택건설사업 등 1) C는 2007. 9.경부터 B 서귀포시 D, E 일원에서 ‘제주 서귀포 F개발사업(이하 ’이 사건 택지개발사업‘이라 한다)’을 시행하였다. 2) 원고는 C로부터 이 사건 택지개발사업 지구 내 공동주택용지 중 A2 토지(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다)를 분양받은 후, 2012. 8. 28.경 G으로부터 이 사건 사업지구에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 716세대를 건설하는 주택건설사업(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다)의 사업계획승인을 받았다. 3) 이후 원고는 이 사건 사업지구 내에서 이 사건 아파트 716세대를 건축하였다. 나. 피고의 상수도원인자부담금, 급수공사비 및 수수료 부과처분 1) 지방자치단체인 피고는 원고에 대하여, ① 2015. 11. 16. 이 사건 아파트 신축에 따른 상수도원인자부담금 864,348,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 상수도원인자부담금 부과처분’이라 한다)을, ② 2016. 1. 4. 이 사건 아파트 신축에 따른 급수공사비 및 급수공사 수수료 합계 7,932,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 급수공사비 등 부과처분’이라 한다)을 하였다. 2) 원고는 그 무렵 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분 및 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 따른 상수도원인자부담금, 급수공사비 및 급수공사 수수료 합계 872,280,000원을 전액 납부하였다. 다. 관련 법령 별지 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 10호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고 1) 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에 관하여 수도법 제71조 제1항 및 수도법 시행령 제65조 제1항에 따르면, ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도공사·수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다’고 규정하고 있고, 주택법 제2조 제12호는 ‘주택단지란 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지를 말한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 사업지구에 관한 상수도원인부담금의 부담자는 위 사업지구를 포함한 택지개발사업의 시행자로서 ‘주택단지를 설치한 자’에 해당하는 C이다. 즉 원고는 C가 택지개발사업을 시행한 부지를 분양받아 이 사건 아파트를 건축한 건축주에 불과하므로 수도법 제71조 제1항에서 정한 상수도원인부담자가 아니어서 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분은 처분의 상대방이 아닌 자를 상대로 한 것이어서 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 이처럼 피고는 법률상 원인 없이 원고가 납부한 상수도원인자부담금 864,348,000원 상당의 이득을 얻고 있고 원고에게는 동액 상당의 손해가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 864,348,000원과 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 2) 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관하여 지방자치법 제138조, 제139조 제1항은 ‘지방자치단체는 그 재산 또는 공공시설의 설치로 주민의 일부가 특히 이익을 받으면 이익을 받는 자로부터 그 이익의 범위에서 분담금을 징수할 수 있다’, ‘사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다’고 규정하고 있다. 구 B 급수조례(2017. 3. 29. B조례 제1839호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 급수조례’라 한다) 제9조, 제13조는 위 지방자치법을 근거로 제정된 것인데, 이 사건 급수조례에 급수공사비 등 부과처분의 대상이 당해 지방자치단체의 주민으로 명시되어 있지는 않으나, 지방자치법 제138조, 제139조 제1항의 취지에 따라 지방자치단체장은 당해 주민에 한하여서만 이 사건 급수공사비 등 부과처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 원고는 서울에 본점을 둔 회사로 지방자치단체인 피고의 주민이 아니어서 이 사건 급수공사비 등 부과처분의 대상자가 아님에도 피고는 원고를 상대로 이 사건 급수공사비 등 부과처분을 하였다. 즉, 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 납부 의무가 없는 원고를 상대로 한 것이어서 위법하고, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 이처럼 피고는 법률상 원인 없이 원고가 납부한 급수공사비 등 7,932,000원 상당의 이익을 얻고 있고 원고는 그로 인하여 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 7,932,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 나. 피고 1) 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에 관하여 이 사건 택지개발사업에 따라 이 사건 사업지구 내 건축할 공동주택의 수는 당초 548세대에 불과하였으나 이후 682세대로 변경되었는데, 원고는 예정된 공동주택 규모인 682세대를 초과하여 총 716세대를 건설하였다. 이처럼 원고가 이 사건 택지개발 사업에서 예정한 규모를 초과하는 건축행위를 하였고, 이로 인하여 당초 예정한 계획 급수량이 증가하였으므로 원고는 상수도원인자부담금 납부대상자이다. 즉 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에는 처분의 상대방을 잘못 지정한 하자가 없고, 설사 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분 중 일부가 위법하다고 하여도, 이는 단지 행정처분의 취소사유에 불과하다고 할 것인데, 취소소송의 제기기간인 90일이 이미 도과하였으므로 원고는 피고에게 이미 납부한 상수도원인자부담금 864,348,000원의 반환을 구할 수 없다. 2) 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관하여 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 수도법 제38조, 수도법 시행령 제53조 및 이 사건 급수조례 제9조 및 제13조에 따른 적법한 처분으로, 원고의 주장과 같이 지방자치법 제138조, 제139조 제1항에 근거한 처분이 아니다. 따라서 이 사건 급수공사비 등 부과처분이 당연 무효임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구에 응할 수 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 1) 상수도원인자부담금 관련 수도법 제3조는 ‘수도’를 관로, 그 밖의 공작물을 사용하여 원수나 정수를 공급하는 시설의 전부(제5호), ‘수도시설’을 원수나 정수를 공급하기 위한 취수·저수·도수·정수·송수·배수시설, 급수설비, 그 밖에 수도에 관련된 시설(제17호), ‘수도공사’를 수도시설을 신설·증설 또는 개조하는 공사(제25호)라고 정의하고 있다. 수도법 제71조는 원인자부담금에 관하여 규정하면서, 제1항에서 “수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자(주택단지·산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다)에게 그 수도 공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 택지개발사업은 ‘일단의 토지를 활용하여 주택건설 및 주거생활이 가능한 택지를 조성하는 사업’으로서(택지개발촉진법 제2조 제4호 참조), 사업의 시행 과정에서 택지개발계획 승인 등을 통해 조성되는 택지에 건축되는 건축물 등의 규모 및 용도가 예정되어 있다. 조성된 택지 가운데 주택건설사업계획의 승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 토지는 ‘주택단지’에 해당한다(주택법 제2조 제12호 참조). 주택단지 조성 등을 위한 택지개발사업이 시행되는 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 택지개발행위를 하였을 때 발생하는 것이지, 택지개발사업의 시행자가 직접 또는 그로부터 주택건설용지 등을 분양받은 주택건설사업자가 조성된 택지에 주택 등의 건축물을 건축하였을 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다. 따라서 택지개발사업으로 조성된 택지에 그 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 택지개발사업의 사업시행자가 부담하는 것이 원칙이고, 해당 건축물이 원래 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이 없는 한 택지를 분양받아 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2020. 7. 29. 선고 2019두30140 판결). 2) 하자의 중대·명백성 관련 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 참조). 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없지만, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 그리고 행정청이 법령 규정의 문언상 처분 요건의 의미가 분명함에도 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과, 처분 요건이 충족되지 아니한 상태에서 해당 처분을 한 경우에는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 등 참조). 나. 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분에 관하여 1) 부과처분의 위법 여부 가) 논의의 전제 인정사실에서 보았듯, 이 사건 택지개발사업의 시행자는 C이고, 원고는 C가 조성한 택지 중 한 구역인 이 사건 사업지구를 분양받아 이 사건 주택건설사업을 시행한 주택건설사업자일 뿐이다. 따라서 위 3의 가. 1)항에서 본 법리에 같이, 원고가 이 사건 사업지구 내에서 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물을 건축하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 남부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행한 C이다. 나) 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물이 건축되었는지 여부 앞서 본 인정사실, 을 제1, 2, 3, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① C가 시행한 이 사건 택지개발사업은 2007. 9. 5. 국토교통부장관(당시 건설교통부장관)으로부터 처음 사업승인을 받았고 당시 이 사건 사업지구 내에서 건축이 예정된 공동주택의 수는 548세대였던 점, ② 이후 국토교통부장관(당시 국토해양부장관)은 2010. 12. 16.경 이 사건 택지개발사업에 관한 변경 고시를 하였는데, 당시 이 사건 사업지구 내 건축할 공동주택 수가 548세대에서 682세대로 증가하였고 또, 예정된 공동주택의 5% 범위 내에서 건축할 공동주택의 규모 및 세대수의 증감이 가능하도록 사업내용이 변경된 점(을 제9호증 제18면, 제46면 참조, 을 제10호증 제25면, 제29면 참조), ③ 원고가 이 사건 사업지구 내에서 공동주택 716세대를 건축하였으나, 이는 2010. 12. 16. 변경된 이 사건 택지개발사업의 변경 승인 내용에 부합하는 것으로, 원고는 이 사건 사업지구 내에서 이 사건 택지개발 사업에서 예정한 682세대의 105%에 해당하는 716세대(= 682세대 × 105%, 소수점 이하 버림)의 공동주택을 건축할 수 있는 점, ④ 이 사건 택지개발사업은 2015. 12. 31. 국토교통부장관으로부터 최종 변경 승인을 받았으나, 건축할 공동주택의 수와 규모에 관련한 부분에는 변동이 없었던 점(을 제3호증 2면 이하 참조) 등을 종합하여 보면, 앞서 든 각 증거 및 이 사건 변론에 현출된 모든 증거들에 의하여도, 원고가 이 사건 사업 지구 내에서 이 사건 택지개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 규모의 건축물을 건축하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다) 소결 따라서 이 사건 사업지구와 관련하여 수도법 제71조 제1항과 그 하위 법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무를 부담하는 자는 이 사건 택지개발사업을 시행한 C로 봄이 상당한데, 피고는 C가 아닌 원고를 상대로 이 사건 상수도원인자부담금 부과 처분을 하였으므로, 위 처분은 처분의 상대방을 잘못 지정한 하자가 있다. 2) 하자의 중대·명백 여부 앞서 본 법리를 토대로 앞서 든 각 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들과 법령의 취지를 종합하여 보면, 수도법 제71조 제1항 등 관계 법령에서 정한 상수도원인자부담금은 해당 주택단지를 설치함으로써 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 ‘택지개발사업 시행자’에 대하여 부과한다는 부과 요건의 의미가 분명함에도, 피고가 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과 처분 요건이 충족되지 아니한 원고에게 이 사건 상수도원인자부담금 부과처분을 하였으므로, 이러한 하자는 중대하고도 객관적으로 명백하여 ‘당연무효’라 할 것이다. ① 수도법 제71조 제1항, 수도법 시행령 제65조 제1항은 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자’에 대하여 ‘주택단지 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자를 포함한다.’라고 각각 규정하고 있고, 주택법 제2조 제12호는 “주택단지란 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단의 ‘토지’를 말한다.”고 규정하고 있다. 그 외에 달리 비용 발생의 원인제공자 요건의 충족 여부에 대한 판단기준을 제시한 관계 법령의 규정은 존재하지 아니한다. 따라서 이 사건 사업지구에 관한 상수도원인자부담금의 부담자는, 이 사건 택지개발사업의 시행자로서 위 조항의 ‘주택단지를 설치한 자’에 해당함으로써 비용 발생의 원인제공자가 된 K이 관계 법령의 문언 자체로서 분명하고, 이를 달리 해석할 여지도 없다. ② 이 사건과 같이 택지개발사업의 사업시행자에 의하여 주택단지가 조성된 경우, ‘수도시설의 신설이나 증설 등의 원인’은 바로 그 주택단지를 설치한 택지개발사업의 시행 때문에 발생하는 것이지, 이미 비용 발생의 원인이 제공된 후에 택지를 분양받아서 그 예정된 범위 내에서 건축물을 신축하는 행위에 의하여 비로소 그 원인이 발생하였다고 보기 어렵다. 수도법이 정하는 원인자부담금은 실제로 수돗물을 사용하는 행위 또는 그러한 행위를 한 사람을 대상으로 납부의무가 부과되는 것이 아니라, 수돗물의 실제 사용 여부를 묻지 않고 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 행위 또는 그러한 행위를 한 사람을 대상으로 납부의무가 부과되는 것이다. 따라서 택지개발행위가 시행된 경우 개발된 택지에서 실제로 건물 등이 건축되었는지 여부와 상관없이 택지개발행위에 따라 수돗물 사용량이 늘어날 것으로 예상되어 그 예상되는 수돗물 사용량만큼 수도시설을 신설하거나 증설하게 되는 경우에는 택지개발행위 자체가 바로 수도시설을 신설하거나 증설해야 하는 원인이 된다고 볼 수 있다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 864,348,000원과 이에 대하여 원고가 구하는 범위에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 2020. 8. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결, 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결 등 참조). 다. 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관하여 1) 부과처분의 근거 법규 수도법 제3조 제24호는 “급수설비”란 ‘수도사업자가 일반 수요자에게 원수나 정수를 공급하기 위하여 설치한 배수관으로부터 분기하여 설치된 급수관(옥내급수관을 포함한다)·계량기·저수조·수도꼭지, 그 밖에 급수를 위하여 필요한 기구를 말한다.’고 규정하고 있고, 수도법 제38조 제1항은 ‘일반수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 급수설비에 관한 공사의 비용부담에 관한 규정을 정하여 수돗물의 공급을 시작하기 전까지 인가관청의 승인을 받아야 하고, 승인을 받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 수도사업자가 지방자치단체이면 그 지방자치단체의 조례로 정한다.’고 규정하여, 급수를 위하여 필요한 기구, 즉 급수설비의 설치공사 비용부담에 관하여 지방자치단체가 조례로 정할 수 있도록 하고 있다. 위 수도법 등 규정에 따라 피고는 이 사건 급수조례 제9조, 제13조, 제14조 등을 제정하여 급수공사의 설계 및 시공은 B지사가 행하되, 공사비용은 당해 신청인이 부담하도록 정하였다. 이 사건 급수공사비 등 부과처분에 관한 처분서에 의하면(갑 제3호증), 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 그 근거규정으로 이 사건 급수조례 제9조(급수공사의 승인), 제14조(급수공사비의 산출), 이 사건 급수조례 시행규칙 제3조 등을 적시하였고[다만, 피고의 처분서에 ‘급수조례 제10조(급수공사비의 산출방법)’가 근거조항으로 적시되어 있으나, 처분 당시 시행 중이던 이 사건 급수조례 제10조는 ‘공용급수설비 설치 등’과 관련된 조항인 점에 비추어 볼 때, ‘급수조례 제10조(급수공사비의 산출방법)’은 ‘이 사건 급수조례 제14조(급수공사비의 산출)’의 오기로 보인다], 이 사건 급수공사비 등 부과내역이 공사비, 기타 수수료로 명시되어 있을 뿐, 상수도원인자부담금 또는 시설분담금과 같이 신규 상수도시설의 설치비용 또는 기존 상수도시설의 조성비용을 분담하는 취지가 아님이 분명하므로, 결국 이 사건 급수공사비 등 부과처분은 급수설비에 관한 공사비용의 부담 등에 관한 내용을 조례로 정하도록 한 수도법 제38조와 이 사건 급수 조례 제9조, 제13조, 제14조 등에 근거한 처분으로 봄이 상당하다. 2) 판단 가) 이 사건의 경우 따라서 이 사건 급수공사비 등 부과처분이 지방자치법 제138조, 제139조 제1항 등에 근거한 것이고, 나아가 지방자치단체인 피고의 주민이 아닌 원고를 대상으로 한 것이어서 위법하다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 나) 가정적·예비적 판단 설사 이 사건 급수공사비 등 부과처분이 원고의 주장과 같이 지방자치법 제138조, 제139조 제1항 등에 근거한 것이라고 하여도, 법인의 경우 해당 지방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 ‘사업소’를 두고 있다면 지방자치법 제138조에 의한 분담금 납부의무자인 ‘주민’에 해당하고, 어떤 법인이 해당 지방자치단체에서 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 지방자치법 제138조에 의한 분담금 납부의무자가 될 수 있으므로(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57359 판결 등 참조), 이 점에서도 역시 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 원고의 청구를 위 인정범위 내에서 받아들이고 나머지 청구를 받아들이지 않는다. 판사 김양호(재판장), 백두선, 김민지

서울중앙지방법원 제41민사부 판결 【사건】 2018가합593031 퇴직연금 부담금 납입의무 확인 청구의 소 【원고】 별지1 기재 원고 목록과 같다. 원고들의 소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 최성대, 백화명, 임재홍 【피고】 A 공사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 구교웅, 장상균, 조홍선 【변론종결】 2021. 5. 20. 【판결선고】 2021. 6. 17. 【주문】 1. 피고는, 가. 별지2 퇴직연금(DC형) 부담금 납입의무 확인 차액표(재직자) 기재 원고들에 대하여 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 퇴직연금 부담금으로, 같은 표 중 연도별 ‘납입의무액’(A, B, C, D, E)란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 중 연도별 ‘지연이자 기산일’(A-l, B-l, C-l, D-l, E-1)란 기재 각 해당일로부터 2021. 1. 14.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 납입할 의무가 있음을 확인한다. 나. 별지3 퇴직연금(DC형) 지급액청구 차액표(퇴직자) 기재 원고들에게 같은 표 중 연도별 ‘지급액’(A, B, C, D, E)란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 중 연도별 ‘지연이자 기산일’(A-l, B-l, C-l, D-l, E-1)란 기재 각 해당일로부터 2021. 1. 14.까지는 연 10%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 위 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들 관계 ○ 피고는 은행권, 주화, 국채 등과 이에 소요되는 용지의 제조 및 정부 등이 사용할 특수제품의 제조, 기타 이와 관련한 사업을 영위함을 목적으로 A공사법에 따라 설립된 공기업이다. ○ 원고들은 피고에 고용되어 재직 중이거나 퇴직한 근로자들이다. 나. 피고의 보수규정 피고의 보수규정 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다. [각주1] 2016. 12. 28. 개정된 보수규정 제28조 제1항은 ‘경영평가성과급은 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제48조에 따른 경영실적평가 결과에 따라 결정된 지급률을 기준으로 평가대상년도 내부평가 결과에 따라 차등지급한다’로 규정하였으나, 2017. 6. 28. 보수규정 개정으로 위 ‘차등지급한다’ 부분이 삭제되었다(을 제1의 4, 5호증). [각주2] 2015. 12. 31. 개정이전의 보수규정에 따른 계산식은 아래와 같다(을 제1의 1, 2호증). 평가대상연도 중 근무기간의 마지막 날 연봉월액 × 개인별지급률 × 근무기간/평가대상기간 다. 피고의 퇴직연금 규약 등 ○ 피고는 근로자퇴직급여보장법에 따라 확정기여형(DC, Defined Contribution) 퇴직연금제도, 확정급여형(DB, Defined Benefit) 퇴직연금제도 및 퇴직금 제도를 설정하고 이를 병행하여 운영하고 있다. ○ 피고는 확정기여형 퇴직연금규약을 통하여 2006. 6. 30.부터 확정기여형 퇴직연금제도를 도입하였다. 확정기여형 퇴직연금 규약 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인의 요지 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 연간 임금 총액 내지 평균임금에는 경영평가성과급이 포함되어야 한다. 그럼에도 피고는 이를 제외한 채 연간 임금 총액 내지 평균 임금을 산정한 후 그 연간 임금 총액 내지 평균임금을 기초로 퇴직연금 부담금을 납입하였다. 따라서, 피고는 경영평가성과급을 연간 임금 총액 내지 평균임금에 포함하여 퇴직연금 부담금을 재산정한 다음, ① 별지2 퇴직연금(DC형) 부담금 납입의무 확인 차액표(재직자) 기재와 같이 피고에 재직 중인 원고들에게 퇴직연금 부담금 중 미지급분과 이에 대한 지연손해금을 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입할 의무가 있으므로 그 확인 구하고, ② 별지3 퇴직연금(DC형) 지급액청구 차액표(퇴직자) 기재와 같이 피고를 퇴직한 원고들에게 퇴직연금 부담금 중 미지급분과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 경영평가성과급이 평균임금에 해당하는지 여부 1) 공공기관 경영평가성과급은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)에 근거하여 기획재정부장관의 경영실적 평가결과에 따라 지급되고 있다. 공공기관운영법 제48조 제10항은 경영실적 평가의 절차, 경영실적 평가결과에 따른 조치와 경영평가단의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 공공기관의 운영에 관한 법률시행령 제27조 제4항은 “기획재정부장관은 운영위원회의 심의·의결을 거쳐 평가결과에 따른 인사상 또는 예산상의 조치에 대한 건의 및 요구, 성과급 지급률 결정 등의 후속조치를 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 기획재정부 장관이 매년 발표하는 공기업·준정부기관 예산편성지침에는 공공기관 경영평가성과급의 예산 편성에 관한 내용이, 공기업·준정부기관 예산집행지침에는 경영실적 평가결과의 후속조치로서 확정된 기준에 따라 공공기관 경영평가성과급을 산정·지급하는 구체적인 방법이 포함되어 있다. 이에 따라 대부분의 공기업과 준정부기관은 단체협약이나 취업규칙 등에 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급하는 시기, 산정 방법, 지급 조건 등을 구체적으로 정하고 있다. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말한다. 공공기관 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 참조). 2) 앞서 든 증거들 및 을 제2, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 보수규정 제28조 제1항은 “경영평가성과급은 공공기관법 제48조에 따른 경영실적 평가 결과에 따라 결정된 지급률을 기준으로 지급한다”라고 정하고, 같은 조 제2항은 “경영평가성과급은 지급일 현재 재직 중인 사람에 대하여 다음과 같이 계산하여 지급하되, 지급시기 및 개인별 지급률은 사장이 따로 정한다”라고 정하여 평가대상 기간에 재직 중인 직원에 대하여 위 보수규정에 따라 경영평가성과급을 지급하는 점, ② 정부는 매년 ‘공기업·준정부기간 예산편성지침’ 및 ‘공기업·준정부기관 예산집행지침’에서 경영평가성과급의 지급기준을 정해왔고, 피고는 정부의 위 각 지침에 따라 (2016년부터 2018년까지 매년 6월 말에) ‘경영평가 및 내부평가 성과급 지급기준’을 마련하여 경영성과급을 지급하여 온 점, ③ 피고의 위 보수규정과 경영평가 및 내부평가 성과급 지급기준은 피고에게 경영평가성과급 지급의무가 있음을 전제로 지급시기, 지급률 산정기준, 지급금액 산정 등을 정하고 있는 점, ④ 경영평가성과급이 달리 은혜적 금품에 불과하거나 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의해 좌우되는 우발적·일시적 급여라고 볼 만한 다른 근거가 없는 점, ⑤ 피고의 직원 보수는 기본연봉, 연봉외 급여 및 성과연봉으로 구성되는데, 경영평가성과급은 실제 근무일수에 따라 계산하여 지급되는 것을 원칙으로 하고 있어 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보아야 하는 점, ⑥ 경영평가성과급은 전년도 피고의 경영실적 평가결과에 따른 지급률에 대하여 내부 실적평가 결과를 반영하여 지급액이 결정되는 것으로 매년 원고들에게 예외 없이 지급되어 왔으므로, 경영평가성과급이 피고 사장의 개인별 지급률 지정에 따라 그 지급액이 매년 새로 결정된다고 하여, 경영평가성과급이 일시적으로 지급되는 것이라거나 그 지급사유의 발생이 불확정적이라고 볼 수는 없는 점, ⑦ 피고의 경영실적 평가결과에 따라서 경영평가성과급을 지급받지 못할 수도 있으나, 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 그 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 경영평가성과급은 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 연간 임금 총액 내지 평균임금에 해당한다. 나. 미지급 퇴직연금 부담금의 산정 피고는 앞서 본 바와 같이 경영평가성과급을 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 한다. 이에 따라 산정한 평균임금을 기초로 하여 피고가 추가로 부담하여야 할 확정기여형 퇴직연금 부담금은 별지2 퇴직연금(DC형) 부담금 납입의무 확인 차액표(재직자)와 별지3 퇴직연금(DC형) 지급액청구 차액표(퇴직자) 기재 각 연도별 납입의무액과 각 표 기재 연도별 지연이자 기산일부터 기산한 지연손해금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다. 소결론 따라서, 피고는 별지2 퇴직연금(DC형) 부담금 납입의무 확인 차액표(재직자) 기재 원고들에 대하여 위 원고들의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 퇴직연금 부담금으로, 같은 표 중 연도별 ‘납입의무액3)’(A, B, C, D, E)란 기재 각 돈 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 중 연도별 ‘지연이자 기산일4)’(A-l, B-l, C-l, D-l, E-1)란 기재 각 해당일로부터 2020. 12. 30.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날인 2021. 1. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 납입할 의무가 있음을 확인하고, 별지3 퇴직연금(DC형) 지급액청구 차액표(퇴직자) 기재 원고들에게 같은 표 중 연도별 ‘지급액’(A, B, C, D, E)란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 중 연도별 ‘지연이자 기산일’(A-l, B-l, C-l, D-l, E-1)란 기재 각 해당일로부터 위 2021. 1. 14.까지는 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제1호가 정한 연 10%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제3항, 같은 법 시행령 제11조 제2호가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. [각주3] 각 연도별 원고들의 각 경영평가성과급지급액 × 1/12 이다. [각주4] 각 연도별 경영평가성과급이 지급된 다음해의 1월 1일로 정한다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김명수(재판장), 김미경, 김현영

서울고등법원 제12-2민사부 판결 【사건】 2020나2034880 금융수수료반환 【원고, 항소인】 주식회사 △△△라이프, 서울 양○구, 대표이사 이AA, 소송대리인 법무법인 예헌 담당변호사 김재승, 조성규, 소송대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 민관식, 허남욱 【피고, 피항소인】 1. ◇◇◇증권 주식회사, 서울 영등포구, 대표이사 미합중국인 ○○○○○○ 문, 2. ◇◇◇캐피탈 주식회사, 서울 영등포구, 3. ◇◇◇화재해상보험 주식회사, 서울 강남구, 대표이사 김○○, 피고들 소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 배기완, 박봉규 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 10. 선고 2019가합516727 판결 【변론종결】 2021. 4. 21. 【판결선고】 2021. 6. 16. 【주문】 1. 이 법원에서 확장 내지 추가한 원고의 피고 ◇◇◇증권 주식회사에 대한 예비적 청구들을 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 ◇◇◇증권 주식회사는 원고에게 2,325,000,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 17.부터 2021. 6. 16.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고 ◇◇◇증권 주식회사에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들 과 피고 ◇◇◇캐피탈 주식회사, 피고 ◇◇◇화재해상보험 주식회사에 대한 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고와 피고 ◇◇◇증권 주식회사 사이에 생긴 부분의 70%는 원고가, 30%는 피고 ◇◇◇증권 주식회사가 각 부담하고, 원고와 피고 ◇◇◇캐피탈 주식회사, 피고 ◇◇◇화재해상보험 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 피고 ◇◇◇증권 주식회사(2020. 4. 6. ◇◇◇종합금융증권 주식회사에서 현재 상호로 변경되었다, 이하 ‘피고 ◇◇◇증권’이라 한다)는 주위적으로 9, 151, 161, 616원, 제1 예비적으로 7,042,512,791원, 제2 예비적으로 3,300,000,000원, 제3 예비적으로 5,120,000,000원, 제4 예비적으로 4,484,000,000원, 피고 ◇◇◇캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇◇캐피탈’이라 한다)는 143,405,983원, 피고 ◇◇◇화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇◇화재’라 한다)는 860,432,901원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 피고 ◇◇◇증권에 대한 제1 예비적 청구를 확장하고, 제2, 3, 4 각 예비적 청구를 추가하였다). 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 추가·수정하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제3면 제5행과 제6행 사이에 아래 내용을 추가하고, 제3면 내지 제 10면의 “나.” 내지 “바.”를 “다.” 내지 “사.”로 각 고친다. 『나. 이 사건 사업의 추진 경과 등 1) 이 사건 사업부지의 용도지역이 대부분 ‘자연녹지지역’으로 지정되어 있어서 이를 ‘주거지역’으로 변경하는 도시관리계획변경이 반드시 필요하였고, 이에 주식회사 ◎◎◎[대표이사 이AA(원고 대표이사), 이하 ‘◎◎◎’라 한다]가 2010. 9. 27. 양○구청장에게 이 사건 사업부지에 관한 도시관리계획변경의 주민제안을 하였다. 그러나 위 주민제안이 장기간 받아들여지지 않다가 ‘노후화된 지역의 합리적인 개발’을 이유로 2014. 6. 26. 서울특별시 고시 제2014-242호로 ‘제2종일반주거지역’으로의 도시관리계획 변경이 이루어졌고, 이로써 이 사건 사업의 추진에 있어 큰 문제점이 해결되면서 사업성이 매우 우수해졌다. 2) 이 사건 사업의 사업성이 크게 향상되자 피고 ◇◇◇증권은 2015년 상반기부터 위 사업의 대주로 참여하기 위하여 □□산업개발 주식회사(이하 ‘□□산업개발'이라 한다), ▽▽▽건설 주식회사(이하 ‘▽▽▽건설’이라 한다) 등에 시공사 참여 의사를 확인하였고, 2015. 9. 11. 원고에게 정식으로 이 사건 사업에 대한 금융지원 의향서(2,150억 원 내외 PF대출)를 발송하였다. 그 후 피고 ◇◇◇증권의 대출 심사위원회에서 수차례 심의한 이 사건 사업의 PF 대출조건들(이자, 수수료 등)은 별지1 대출조건 목록 기재와 같다. 3) 한편, ◎◎◎는 2016. 5. 이 사건 사업의 공동사업자이던 주식회사 △△△(이하 ‘△△△'라 한다)가 보유한 지분을 인수하기로 약정하고, 같은 달 24. 양BB로부터 40억 원을 투자받아 위 지분 인수자금으로 사용하였으며, 그 후 원고가 피고 ◇◇◇증권으로부터 대출을 받아 양BB의 위 대여금을 대신하여 변제하였다. 그리고 원고는 양○구청장에게 2016. 6. 1. 위 사업에 관한 건축심의를 신청하여 승인을 받았고 2016. 7. 29. 주택건설사업계획의 승인을 신청하였다.』 ○ 제1심 판결문 제5면 표 안 제4행의 “지급하기로 한다” 다음에 “(이하 ‘이 사건 후취 취급수수료 약정’이라고 하고 이에 따라 지급하는 수수료를 ‘후취 취급수수료’라 한다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제5면 표 안 제11행 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『다. 후순위대주(피고 ◇◇◇증권): 차주와 별도 합의 또는 약정에 따른 여신 취급의 대가로 초과매출수익금의 5%를 별도의 추가수수료(후취 취급수수료)로서 후순위대주에게 지급하여야 한다.』 ○ 제1심 판결문 제5면 표 아래 제6행의 “제1, 2차 PF대출약정”을 “제1차 PF대출약정”으로 고치고, 제9행의 “약정하였다” 다음에 “(이하 ‘이 사건 금융자문수수료 약정’ 또는 ‘이 사건 금융주선수수료 약정’이라 하고, 위 각 약정에 따라 지급하는 수수료를 ‘선급·후급 금융자문수수료’ 또는 ‘금융주선수수료’라 한다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제8면 마지막 행의 “이하” 다음에 “이 사건 선급 대출취급수수료 약정이라 하고,”를, 제9면 제8, 9행의 “이하” 다음에 “이 사건 대출약정수수료 약정이라 하고,”를 각 추가하고, 제9행의 “한다”를 “하며, 위 각 수수료 약정 또는 수수료를 통칭하는 경우 ‘이 사건 각 수수료 약정’ 또는 ‘이 사건 각 수수료’라고 한다”로 고친다. ○ 제1심 판결문 제9면 제18행의 “관리형토지신탁 계약” 다음에 “(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제10면 제1항의 “대출금의 변제” 다음에 “ 및 이 사건 각 수수료 등의 지급”을, 제2행의 “국민은행” 다음에 “(이하 ‘국민은행'이라 한다)”를 각 추가한다. ○ 제1심 판결문 제10면 제3행의 “약정하고,” 다음에 “제1, 2차 PF대출약정에 따른 대출금 최초인출일로부터 1년이 되는”을 추가하고, 제5행의 “변제하였다.” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『한편, 원고가 피고들에게 1년 동안 지급한 이자액 및 이 사건 각 수수료의 구체적 금액과 지급일 등은 별지2 ‘수수료 등 지급내역’, 별지3 ‘피고별 수수료 지급내역’ 각 기재와 같은바, 피고들이 수령한 수수료 총액은 14,775,000,500원(부가가치세 포함, 별도 기재 없는 한 이하 같다)이고, 1년 이자 총액은 7,290,784,101원이다. 또한 원고는 제1, 2차 PF대출금을 조기 상환하면서 피고들에게 중도상환수수료 합계 529,000,000원1)을 지급하였고, 피고 ◇◇◇증권은 그 중 54,466,667원을 중도상환수수료로 지급받았다.』 [각주1] 원고는 당초 중도상환수수료로 5억 2,900만 원을 지급했다고 주장하였다가(2019. 9. 16.자 준비서면 11면 참조) 그 후 5억 3,200만 원을 지급하였다고 주장하나(2019. 11. 18.자 준비서면 4면 등 참조), 갑 제46호증의 2의 기재에 의하면 원고가 지급한 중도상환수수료 합계액은 5억 2,900만 원인 사실이 인정되고, 추가 지급 사실을 인정할 증거가 없다. ○ 제1심 판결문 제10면 제6, 7행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 16, 22 내지 26, 31호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 3, 46, 47, 48호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』 2. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제10면 제10행의 “별지 1”을 “별지2”로, 제13행의 “별지 2”를 “별지 3”으로 각 고친다. ○ 제1심 판결문 제11면 제11행부터 제12면 제2행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『나. 피고 ◇◇◇증권에 대한 예비적 청구 1) 제1 예비적 청구 피고 ◇◇◇증권은 여신금융기관으로서, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제15조 제1항과 제1, 2차 PF대출약정일부터 피고 ◇◇◇증권이 수수료를 지급받을 당시 시행되던 대부업법 부칙(2016. 3. 3. 법률 제14072호, 이하 같다) 제5조 제1, 2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2017. 11. 7. 대통령령 제28420호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법 시행령’이라 한다) 제5조 제2항에 따라 연 27.9%(이하 ‘구 대부업법령 상 제한이자율’이라 한다)를 초과하는 이자를 받을 수 없다. 그리고 대부업법 제15조 제2항, 제8조 제2항에 따라 대부와 관련하여 받은 것은 모두 이자에 포함되며, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16089호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조 제5항에 따라 대부업자가 선이자를 사전에 공제한 경우 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 이자율을 산정하여야 한다. 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 140억 원을 대출하면서 선이자로 4,557,272,727원(= 대출약정수수료 27,272,727원 + 선급 대출취급수수료 130,000,000원 + 선급 금융자문수수료 4,400,000,000원)을 공제하였으므로, 대여금 원본은 9,442,727,273원(= 14,000,000,000원 - 4,557,272,727원)이 되고, 이에 피고 ◇◇◇증권은 구 대부업법령 상 제한이자율로 계산한 이자 2,634,520,909원(= 원본 9,442,727,273원 × 27.9%, 원 미만 버림, 이하 같다)을 초과하여 이자를 지급받을 수 없다. 그런데 피고 ◇◇◇증권이 원고로부터 수수한 금융주선수수료를 제외한 별지 2 수수료 등 지급내역 기재 각 수수료와 중도상환수수료, 약정이자 합계 9,677,033,700원(= 대출약정수수료 27,272,727원 + 선급 대출취급수수료 130,000,000원 + 선급 금융자문수수료 4,400,000,000원 + 후취 취급수수료 888,888,889원 + 후취 금융자문수수료 3,300,000,000원 + 중도상환수수료 54,466,667원 + 약정이자 876,405,417원)은 모두 대부업법 규정에 따라 이자로 간주된다. 따라서 피고 ◇◇◇증권이 구 대부업법령 상 제한이자율을 초과하여 지급받은 돈 7,042,512,791원(= 9,677,033,700원 - 2,634,520,909원)에 관한 수수료 약정은 대부업법 등 규정에 따라 무효이므로, 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 7,042,512,791원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 2) 제2 예비적 청구 원고가 피고 ◇◇◇증권에 후급 금융자문수수료를 지급한 2017. 9. 28. 당시에는 이 사건 후급 금융자문수수료 약정에 따른 수수료 지급시기가 도래하지 않았을 뿐만 아니라 피고 ◇◇◇증권은 중도금 대출, 원활한 분양업무 수행을 위한 자문업무 등 이 사건 후급 금융자문수수료 약정에 따른 위임사무를 전혀 이행하지 않았으므로 후급 금융자문수수료 채권은 발생조차 하지 않았다. 그럼에도 원고는 국민은행과 체결한 대출약정의 인출조건을 충족시키기 위해 부득이 2017. 9. 28. 피고 ◇◇◇증권에 후급 금융자문수수료로 33억 원을 지급하였다. 따라서 피고 ◇◇◇증권은 법률상 원인 없이 후급 금융자문수수료를 수취하여 동액 상당의 이익을 얻은 것이므로 민법 제741조에 따라 원고에게 33억 원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 3) 제3 예비적 청구 피고 ◇◇◇증권은 제1, 2차 PF대출에 관한 내부검토를 거쳐 당초 제1차 PF 대출금 1,500억 원에 관해서는 취급수수료 1% 및 자문수수료 1% 합산 2%의 수수료를 책정하고, 제2차 PF대출금 40억 원에 관해서는 130%(100% 선취, 30% 후취)의 자문수수료(52억 원)를 책정하였다. 그 이유는 제2차 PF대출의 경우 원고가 이 사건 사업부지의 매매 완료 전에 대출을 실행하여 위 부지 매매대금 등 초기 사업비를 지원하는 보다 위험성이 높은 대출(소위 ‘브릿지론’)의 형태로 진행할 것을 예정하였기 때문이다. 그러나 최종적으로 제2차 PF대출도 원고가 먼저 사업비를 조달하여 이 사건 사업부지에 관한 매매계약을 체결하는 선행조건 충족 후 실행방식으로 변경됨으로써 피고 ◇◇◇증권이 초고율(130%)의 금융자문수수료를 지급받을 근거가 모두 사라졌다. 그러자 피고 ◇◇◇증권은 당초 제2차 PF대출에 책정한 자문수수료 52억 원을 모두 제1차 PF 대출에 관한 선급 금융자문수수료 40억 원과 후급 금융자문수수료 30억 원 중 일부 12억 원으로 변경하였다. 이러한 대출구조의 변경 경위와 수수료 금액 등에 비추어 볼 때 금융자문수수료 52억 원 중 제1차 PF대출금에 관하여 당초 책정하였던 2% 수수료에 해당하는 8,000만 원(= 40억 원 × 2%)을 초과한 51억 2,000만 원(= 52억 원 - 8,000만 원)은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하는 위임사무에 대한 보수이다. 따라서 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 위 51억 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 4) 제4 예비적 청구 앞서 본 바와 같이 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 제1차 PF대출금에 관한 선급 및 후급 금융자문수수료 중 52억 원은 사실상 제2차 PF대출금에 대한 자문수수료로 지급받은 것으로도 볼 수 있는데, 이는 제2차 PF대출금에 대한 간주이자에 해당한다. 따라서 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 약정이자 4억 원(= 제2차 PF대출금 40억 원 × 약정이율 10%)과 간주이자 52억 원 합계 56억 원 중 구 대부업법상 제한이율 27.9%에 해당하는 11억 1,600만 원(= 제2차 PF대출금 40억 원 × 제한이율 27.9%)을 초과하는 44억 8,400만 원에 관한 수수료 약정은 무효이다. 따라서 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 44억 8,400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.』 3. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관해 적을 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다. 4. 피고 ◇◇◇증권에 대한 주위적 청구 및 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단 가. 위임사무의 보수에 해당 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 일부 추가·수정하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제14면 제19행의 “어렵다.” 다음에 아래의 내용을 추가한다. 『또한 이 사건 선급 대출취급수수료 약정에는 ‘원고는 본건 대출약정에 대한 대가로 피고들에게 각 대출금의 1.3%에 해당하는 금액을 선급 대출취급수수료로 지급한다’는 취지로 기재되어 있는바, 이 사건 선급 대출취급수수료는 실제로는 대출약정수수료와 동일한 것으로 보이나, 그렇더라도 이 사건 선급 대출취급수수료 약정이 위임사무의 처리에 관한 약정이라고 볼 아무런 증거가 없다.』 ○ 제1심 판결문 제15면 제8행과 제9행 사이에 아래의 내용을 추가한다. 『또한 원고와 약정한 위임사무의 대가로 피고 ◇◇◇증권에게만 지급되는 선급·후급 금융자문수수료, 금융주선수수료와 달리, 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료는 제1, 2차 PF대출약정에 따른 대출금액 또는 약정한 분배비율에 따른 수수료로서 대주인 피고들에게 각 지급된 사실은 앞서 본 바와 같고, 대출업무에 필수적으로 부수하여 공급하는 용역의 대가인 경우에는 부가가치세가 면제되나 별도로 공급되는 용역에 대한 대가인 경우에는 부가가치세 면제 대상이 되지 않는데(부가가치세법 제26조 제1항 제11호, 같은 법 시행령 제40조), 을 제70, 71, 72, 74호증의 각 기재에 의하면 피고 ◇◇◇증권은 (대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료와 달리) 선급·후급 금융자문수수료 70억 원(공급가액) 및 금융주선수수료 7억 5,000만 원(공급가액)에 대하여는 원고에게 각 전자세금계산서를 발행해주고 부가가치세 7억 원과 7,500만 원을 각 납부한 것으로 보이는 사실이 인정된다. 이러한 사실 및 사정들에 비추어 보더라도 이 사건 대출약정수수료 및 선급·후취 대출취급수수료 각 약정은 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정과 법적 성격을 달리한다고 봄이 타당하다.』 나. 수수료 감액 여부 1) 피고들에 대한 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료 감액 주장에 관한 판단 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 선급·후급 금융자문수수료, 금융주선수수료는 원고로부터 위임받은 업무에 대한 보수로 보는 것이 타당하나(피고 ◇◇◇캐피탈, ◇◇◇화재는 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정의 당사자가 아니고, 이에 따라 금융자문수수료 및 금융주선수수료를 지급받지도 않았다), 피고들이 지급받은 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료는 이와 같이 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료가 위임계약에 따른 보수임을 전제로 한 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 이 부분 주위적 청구 및 피고 ◇◇◇캐피탈, ◇◇◇화재에 대한 각 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 2) 피고 ◇◇◇증권에 대한 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 감액 주장에 관한 판단 가) 관련법리 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무 처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무 처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다35560 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다59393판결 등 참조).2) [각주2] 그 밖에 용역대금이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다는 이유로 감액을 인정한 하급심 사례로는, 서울고법 2018. 12. 13. 선고 2018나2005001 판결[대법원 2019. 5. 10.자 2019다206124 판결(심리불속행 상고기각)], 서울고법 2018. 8. 23. 선고 2017나2060827 판결(확정), 서울고법 2017. 9. 14. 선고 2017나2014855 판결(확정), 대전고법 2017. 5. 30. 선고 (청주)2016나11708 판결[대법원 2017. 9. 21.자 2017다238561 판결(심리불속행 상고기각)], 부산고법 2017. 7. 6. 선고 2017나50365 판결[대법원 2017. 11. 9. 자 2017다251601 판결(심리불속행 상고기각)] 등 참조 나) 원고의 주장에 대한 판단 위 기초사실 및 앞서 든 증거, 갑 제17, 20, 21, 27 내지 30호증, 을 제53 내지 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정에 따라 원고로부터 수령한 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 합계 77억 5,000만 원(= 선급 금융자문수수료 40억 원 + 후급 금융자문수수료 30억 원 + 금융주선수수료 7억 5,000만 원, 각 부가가치세 제외)은 피고 ◇◇◇증권이 수행한 구체적인 위임사무의 내용 등에 비해 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 봄이 상당하므로, 그 수수료 액수는 이 사건 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정 상 각 수수료(부가가치세 제외한 금액)의 70%로 감액함이 타당하다. (1) 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정 상 위임사무의 내용 (가) 원고가 제1차 PF대출금의 차입을 위하여 피고 ◇◇◇증권과 체결한 이 사건 선급 금융자문수수료 약정상 위임사무의 내용은, 대출금 조달 위한 금융구조 설계, 자금 조달을 위한 금융지원 및 자문 업무, 사업부지 취득 자금에 관한 금융자문의 원활한 수행을 위한 감독 및 조정, 금융조달을 위한 시공사, 원고, 대주들 사이의 업무 조율 자문, 대주들의 담보취득 및 채권보전책 등 자문, 대출금 인출 선행조건 충족을 위한 자문 등이고, 이 사건 후급 금융자문수수료 약정상 위임사무의 내용은, 사업 진행 위한 소요자금(중도금 대출 등) 조달 자문, 분양업무 수행 자문, 원활한 사업 진행을 위한 관련 기관들 업무 조정, 자금 조달을 위한 약정서 체결 및 각종 계약서 검토·자문 등이다. (나) 원고와 제1차 PF대출금의 차입을 위하여 피고 ◇◇◇증권과 체결한 이 사건 금융주선수수료 약정 상 위임사무의 내용으로는 제1차 PF대출금 1,500억 원 대출의 ‘주선’이라고만 기재되어 있을 뿐이고, 다른 위임사무는 포함되어 있지 않다. (다) 위와 같은 각 약정 내용에 의하면, 피고 ◇◇◇증권이 수행하여야 하는 위임사무는 통상의 PF대출 과정에서 금융자문 및 주선, 대리금융기관 등의 역할을 행하는 기관이 수행하는 업무의 내용과 크게 다르지 않다. 따라서 피고 ◇◇◇증권이, 피고들을 대주로 하는 대주단을 구성하여 원고에게 1,500억 원을 대출하고(제2차 PF대출은 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정의 대상이 아니다), 그 과정에서 대주단의 대리금융기관으로서 제1차 PF대출약정과 관련된 업무를 주관하며, 원고와 시공사의 공사도급계약 체결이나 하○자산신탁과 이 사건 신탁계약의 체결에 관여하였더라도 이는 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정에 따른 통상적인 위임사무를 처리한 것으로 보일 뿐이다. (2) 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등이 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부 판단의 고려요소인지 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은 이 사건 사업의 높은 위험성으로 인해 다른 금융기관 들이 관심을 두지 않던 사업 초기 단계에 막대한 자금을 대출하기로 하였으므로 그러한 위험의 크기에 따라 금융기관이 받는 대가(수수료)가 커지는 것은 당연하다고 주장한다. (나) 그러나 대주가 감수하는 대출에 따른 위험은 기본적으로 이자나 대출약정수수료 등에 반영되는 것이고, 위임사무에 대한 대가인 금융자문수수료 및 금융주선수수료는 그 업무의 내용과 난이도 등에 따라 결정되는 것이며 대출에 따른 위험의 인수 등과는 직접적인 관련이 없다. (다) 이 사건에서도 피고들은 제1차 PF대출금에 대하여는 이자율 연 5.3%, 연체이자율 연 19%를, 위험성이 더 높다고 판단한 제2차 PF대출금에 대하여는 약 2배인 이자율 연 10%,3)연체이자율 연 19%를 약정한 후 실제로 1년간 이자로 원고로부터 합계 7,290,784,101원을 지급받았고(또한 중도상환수수료 529,000,000원을 별도로 수령하였다), 또한 대출을 약정한 사실만을 지급요건으로 하여 대출약정수수료 합계 300,000,500원을 지급받았다. [각주3] 피고 ◇◇◇증권 대출 심사위원회에서는 2016. 2. 25. 심사 당시에는 제2차 PF대출의 위험성을 더 높이 평가하여 연 25% 이자율을 검토하였다가 그 후 원고가 양BB로부터 40억 원을 투자받아 초기 자본금 문제 등을 해소한 사정 등을 감안하여 실제 2016. 6. 15. 제2차 PF대출 약정 체결 시에는 이자율을 낮추어 연 10%로 약정한 것으로 보인다(별지1 목록 참조). (라) 더욱이 이 사건 선급 대출취급수수료 약정에 의하면, 대출약정서에 따른 최초인출일에 대출약정에 관한 대가로 대출약정금의 1.3%를 선급 대출취급수수료로 지급한다고 기재되어 있고, 피고들은 대출금 최초인출일인 2016. 9. 28. 원고로부터 선급 대출취급수수료 합계 1,950,000,000원을 지급받았다. 그런데 대출취급수수료 명목이라면 통상 피고들이 대출을 전산에 등재·관리하는 전산비용, 대출서류의 준비 등 대출을 취급하는 사무처리의 대가라고 할 것인데, 피고들이 그 비용으로 1,950,000,000원을 지급받았다는 것은 해당 수수료의 명목 외에 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등이 반영된 결과라고 할 것이다. (마) 나아가 이 사건 후취 취급수수료 약정에 의하면, 원고는 평당 분양가격의 증액으로 차주가 수령한 공동주택의 분양대금 총액이 기준공동주택 분양대금총액을 초과하는 경우, 초과매출수익금의 25%를 피고들에게 배분비율(피고 ◇◇◇증권 10/150, 피고 ◇◇◇캐피탈 20/150, 피고 ◇◇◇화재 120/150)에 따라, 초과매출수익금의 5%를 피고 ◇◇◇증권에 각 후취 취급수수료로 지급하여야 하는데, 이것은 ‘후취 취급수수료’라는 명목 자체와는 맞지 않는다. 피고들 스스로도 후취 취급수수료 약정은 동업에 기한 수익배분 약정과 유사한 것이라고 주장하고 있는바,4)결국 대출취급수수료라는 해당 명목과는 달리 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등을 감안하여 초과매출수익이 발생하는 경우 이를 추가로 분배받기로 하는 약정한 것이며, 실제로 피고들은 후취 취급수수료로 원고로부터 합계 40억 원을 지급받았다. [각주4] 피고들의 2019. 7. 17.자 준비서면 16면(준비서면과 전자기록의 각 면수가 상이한 경우에는 준비서면의 면수를 기재한다. 이하 같다) 등 참조 (바) 피고 ◇◇◇증권 대출 심사위원회의 대출조건 심사 내용(별지1 참조)을 살펴보면 2016. 2. 25. 심사 및 2016. 3. 9. 심사에서는 대출조건에 대출약정수수료가 포함되어 있지 않다가 제1, 2차 PF대출약정 체결 직전인 2016. 6. 9. 심사에서 추가되었고, 선급 대출취급수수료도 2016. 2. 25. 심사 시에는 1%, 2016. 3. 9. 심사 시에는 0.8%였다가 제1, 2차 PF대출 약정 체결 직전 심사에서 1.3%로 증가되었고, 후취 취급수수료는 2016. 2. 25. 심사 및 2016. 3. 9. 심사, 2016. 6. 9. 심사 시에 모두 대출조건에 포함되지 않았다가 제1, 2차 PF대출약정 체결 시 새롭게 추가되었다. 대출취급사무는 원고의 위임사무가 아닌 피고들 본인들 사무일 뿐이고, 대출약정수수료는 추가적 업무 처리와 무관하게 대출약정만으로 그 대가를 지급한 것으로 대출 심사위원회에서도 2016. 6. 9. 심사 전까지는 대출조건에 포함시키지 않았으며, 후취 취급수수료 약정은 그야말로 대출취급사무와는 전혀 무관한 초과매출수익금의 분배약정으로 제1, 2차 PF대출약정 체결 전까지 수차례의 대출 심사위원회에서 논의도 되지 않았던 대출조건이다. (사) 이처럼 제1, 2차 PF대출의 대주인 피고들은 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등을 스스로 평가하여 원고의 위임업무와는 전혀 무관한 대출약정수수료, 선급 대출취급수수료, 후취 취급수수료 명목으로 거액의 수수료(합계 6,250,000,500원)와 고율의 이자(합계 7,290,784,101원, 중도상환수수료 제외)를 수수하였다. 따라서 원고와 피고 ◇◇◇증권 사이에 별도로 체결된 위임계약인 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정상 각 수수료의 과다 여부를 판단함에 있어서는 피고 ◇◇◇증권이 수행한 구체적인 위임사무의 내용 등이 고려되어야 하고, 여기에 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등은 원칙적으로 고려대상이 아니라고 할 것이다.5) [각주5] 피고들은 위임계약 여부나 대부업법의 제한이자율 초과 여부의 판단에 있어서는 개별 수수료 약정별로 구분하여 판단하여야 한다고 주장하면서도, 금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부를 판단함에 있어서는 개별 수수료 약정의 구분 없이 이 사건 모든 수수료 약정에 대한 사정들을 위 보수 과다 여부 판단에 관한 고려 사정으로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 각 수수료 약정이 위임계약인지 여부, 이 사건 각 수수료가 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당하는지 여부, 금융주선수수료와 금융자문수수료 과다 여부 판단에 대출약정수수료와 대출취급수수료 결정에 고려된 사정들이 함께 감안될 수 있는지 여부는 모두 개별 수수료 약정 내용에 따라 구분하는 일관된 판단 기준이 적용되어야 한다. (3) 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등 (가) (금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부 판단에 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등은 고려대상이 아님은 앞서 본 바와 같으나) 피고 ◇◇◇증권의 이 부분 주장을 나아가 살펴보더라도, 피고 ◇◇◇증권이 제출한 증거들만으로는 이 사건 사업 및 대출의 위험성 등이 통상의 공동주택 신축사업 및 이를 위한 PF대출보다 훨씬 높았다는 사실을 인정하기에 부족하다. (나) 또한 제1차 PF대출금 1,500억 원과 관련하여, 원고와 피고들, ▽▽▽건설 등은 이 사건 사업부지 및 지상 건축 중인 건물을 신탁하여 피고들에게 대출금의 130% 한도로 제1순위 우선수익권을 부여하기로 약정하고(제1차 PF대출약정 제5조 제2항), 이에 따라 원고와 하○자산신탁 등은 2016. 6. 15. 이 사건 신탁계약을 체결하였다. 또한 시공사인 ▽▽▽건설은 책임준공의무를 약정하고6)의무 불이행시 제1차 PF 대출금을 중첩적으로 인수하기로 약정하였으며(제1차 PF대출약정 제11조 제2항), 원고의 주주들 주식과 이 사건 사업과 관련된 원고 명의 제반 계좌의 예금에 피고들 명의로 제1순위 근질권을 설정하며, 원고가 장차 이 사건 사업과 관련하여 재산적 가치 있는 자산이나 권리를 취득하는 경우 피고들의 담보설정 요구에 응하여야 하고(제1차 PF 대출 약정 제5조), 이CC는 원고의 피고들에 대한 모든 채무에 대해 연대보증을 하였다. 위와 같이 피고들은 공동주택 신축사업에서 발생할 수 있는 여러 위험에 상응하여 대주로서 취할 수 있는 통상적인 담보조치들의 대부분을 확보하였다. [각주6] 시공사의 책임준공 약정은 시공사가 PF대출에 관하여 제공하는 신용공여로서 실질적으로 PF대출에 대한 ‘보증’으로서의 경제적 실질을 가진다(대법원 2015. 10. 29 선고 2014다75349 판결 참조). (다) 한편, 제2차 PF대출금 40억 원과 관련해서는, 시공사인 ▽▽▽건설의 책임준공 불이행 시 중첩적 채무인수의 대상에 포함되지 않았고 이 사건 신탁계약의 제1 순위 우선수익권에도 포함되지 않았으나(제3순위 우선수익권을 부여함), 이 사건 금융 자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정은 제1차 PF대출금 1,500억 원의 대출에 관한 자문과 주선일 뿐이고 제2차 PF대출은 위 각 수수료 약정 상 위임사무 처리의 대상인 대출도 아니므로, 제2차 PF대출의 위험성 등은 위 각 수수료 과다 여부 판단의 고려대상이 될 수 없음은 분명하다. (4) 이 사건 사업 진행에 있어서 제2차 PF대출의 특별한 기여 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은 제2차 PF대출 40억 원은 상당한 위험을 감수한 것으로 사실상 신용대출이며 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 사업의 공동사업주체로 나선 셈으로 원고에게 최초 자본금을 조달해준 것인바 이로 인해 비로소 이 사건 사업이 가능하게 되었다고 주장한다. (나) 먼저 제2차 PF대출은 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정 상 위임사무 처리의 대상인 대출이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 제2차 PF대출로 인한 이 사건 사업의 진행에 대한 기여 여부는 제1차 PF대출약정 상 위임사무와 관련한 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 과다 여부 판단의 고려대상이 될 수 없다. (다) 다음으로 피고 ◇◇◇증권은 자신이 직접 경험한 사실에 대한 주장을 아래와 같이 수차례 번복하고 있는바, 피고 ◇◇◇증권의 이 부분 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. [각주7] 피고들의 2019. 7. 17.자 준비서면 5면 참조 [각주8] 원고의 2019. 9. 16.자 준비서면 3, 4면 및 갑 제20, 21호증 참조 [각주9] 피고들의 2019. 11. 15.자 준비서면 10면 참조 [각주10] 제1심은 피고 ◇◇◇증권의 주장을 받아들여 ‘피고 ◇◇◇증권은 ◎◎◎가 40억 원을 조달할 수 있도록 40억 원에 관한 대출확약서(LOC)를 발급해주었고, ◎◎◎(또는 그 대표이사 이AA)는 위 대출확약서를 이용하여 제3자로부터 40억 원을 차용하여 원고의 주식을 인수할 수 있었다'라고 판시하였다(제1심 판결문 제17면 ③항 참조). [각주11] 2021. 3. 1.자 석명준비명령 및 제2회 변론조서 참조 [각주12] 피고들의 2021. 4. 20.자 준비서면 1, 2면 및 제3회 변론조서 참조 (라) 피고 ◇◇◇증권이 발급한 적도 없는 대출확약서(LOC)를 원고에게 발급 해주었다고 주장하다가 다시 제2차 PF대출약정서가 대출확약서라는 전혀 다른 주장을 하는 점, 양BB는 2016. 5. 24. 원고에게 40억 원을 투자한 반면, 제2차 PF 대출약정은 2016. 6. 15. 체결되었는바, 피고 ◇◇◇증권의 위 주장은 선후가 맞지 않는 점, 피고 ◇◇◇증권 직원이 제2차 PF대출약정 체결 전에 양BB를 만나 제1, 2차 PF대출약정에 대해 직접 설명해주었다고 주장하나 이를 인정할 객관적 증거가 제출된 바가 없는 점, 2016. 3. 16.자 공문(을 제68호증)에는 ‘추후 당사가 인정하는 조건으로 별도의 약정서가 체결되고 인출선행 조건이 모두 충족되기 전까지 본 공문만으로는 어떠한 법적 구속력도 발생하지 않는다'라고 기재되어 있고, 본안심의 문건(을 제7호증)은 그 자체로 심사자료에 불과한 점, 오히려 이 사건 사업부지의 용도지역이 대부분 ‘자연녹지 지역’으로 지정되어 있어서 주택건설사업의 시행을 위해서는 ‘주거지역’으로의 도시관리계획 변경이 반드시 필요하였던 점, 이에 ◎◎◎가 2010. 9. 27. 양○구청장에게 사업부지에 관한 도시관리계획변경의 주민제안을 하였으나 장기간 받아들여지지 않다가 2014. 6. 26. ‘제2종일반주거지역’으로 도시관리계획의 변경이 이루어지면서 이 사건 사업 추진의 큰 문제점이 해결되고 사업성이 대폭 향상된 점, 이에 피고 ◇◇◇증권도 위 사업의 대주로 참여를 검토하기 시작하였고 2015. 9. 11. 원고에게 정식으로 금융지원 의향서를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고 ◇◇◇증권의 제2차 PF대출금이 이 사건 사업 자금으로 투입됨으로써 그에 따라 위 사업의 진행에 당연히 기여한 바가 있었겠으나, 그러한 통상적인 기여를 넘어 피고 ◇◇◇증권의 위 주장과 같이 제2차 PF대출금으로 인해 이 사건 사업이 비로소 가능하게 되었다고 보기는 어렵다. (5) 피고 ◇◇◇증권의 시공사 선정 및 토지매입 등에 대한 특별한 기여 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은, 자신의 노력으로 ▽▽▽건설을 이 사건 사업의 시공사로 선정하는 데에 결정적인 기여를 하였고, 피고 ◇◇◇증권의 직원들이 사업부지 소유자들을 일일이 만나 토지 매도를 설득하여 이 사건 사업부지의 매입 및 인·허가 취득에도 큰 기여를 하였다고 주장한다. (나) 먼저 시공사 선정에 관하여 보건대, 피고 ◇◇◇증권이 2015년 상반기경 부터 이 사건 사업의 대주로 참여하기 위하여 □□산업개발, ▽▽▽건설 등에 시공사 참여의사를 확인하는 노력을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 피고 ◇◇◇증권이 ▽▽▽건설에 특별한 지원이나 설득을 하였다거나, ▽▽▽건설이 피고 ◇◇◇증권의 특별한 지원이나 설득으로 인하여 위 사업의 시공사로 참여하기로 결정하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 갑 제41호증의 기재에 의하면, ▽▽▽건설은 피고 ◇◇◇증권이 관여하여 지원한 사실이 있는지에 관한 질문에 대하여, 시공 참여 여부는 전적으로 ▽▽▽건설 내부 검토를 통하여 의사결정을 하였다는 답변을 한 사실이 인정되는바, 여기에 위 기초사실 및 앞서 든 증거를 종합해보면, 이 사건 사업부지의 용도 지역에 관한 도시관리계획변경이 이루어져 이 사건 사업의 사업성이 우수해졌고, 이에 피고 ◇◇◇증권이 ▽▽▽건설에 시공사 참여의사를 타진하였으며, ▽▽▽건설은 피고 ◇◇◇증권의 특별한 지원이나 설득 때문이 아니라 사업성 등에 대한 자체 판단을 거쳐 시공사로서 참여를 결정하였음이 인정될 뿐이다. (다) 다음으로 이 사건 사업부지의 매입 및 인·허가 취득에 관하여 보건대, 피고 ◇◇◇증권의 직원들이 사업부지 소유자들을 일일이 만나 토지 매도를 설득하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 인·허가 취득의 경우 피고 ◇◇◇증권이 구체적으로 원고가 어떠한 인·허가를 취득하는 데에 어떻게 특별한 기여를 하였는지에 관하여는 아무런 주장·입증이 없다. 오히려 갑 제19, 41 내지 44호증의 각 기재에 의하면, 이AA와 ◎◎◎가 이 사건 일부 사업부지에 관한 매매계약을 체결하거나 부지매입에 관한 제3자와 용역계약을 체결하여 사업부지를 매수하였고, 건축설계 계약을 체결하였으며, 주식회사 원○○과 분양대행 용역계약을 체결하였고, ▽▽▽건설이 원고를 대행하여 분양업무를 직접 진행한 사실이 인정될 뿐이다. (6) 이 사건 후급 금융자문수수료 약정 상 위임사무의 처리 여부 (가) 피고 ◇◇◇증권은 이 사건 후급 금융자문수수료 약정 상 위임사무인 중도금 대출 조달에 관한 자문, 분양업무 수행을 위한 자문 등을 수행한 바 없음에도 위 수수료의 지급시기(‘공사비 및 사업비 지급 완료 후’임) 이전에 위 약정상 후급 금융자문수수료 33억 원을 원고로부터 지급받았다. 한편 원고가 제1, 2차 PF대출금의 조기상환을 위하여 국민은행과 체결한 대출의 인출 후행조건 중 이 사건 신탁계약상 피고들의 우선수익권 증서 교부 의무 등을 이행하기 위하여 피고 ◇◇◇증권에 기한미도래의 후급 금융자문수수료을 지급한 것으로 보인다. (나) 따라서 이 사건 후급 금융자문수수료 약정의 과다 여부를 판단함에 있어서는, 제1, 2차 PF대출금의 조기상환이라는 원고의 필요에 따라 기한 미도래의 후급 금융자문수수료를 지급한 사정이 고려되어야 하겠지만, 또한 피고 ◇◇◇증권이 위 약정상 위임사무 처리 없이 기한 전에 다액의 수수료를 수수한 사정도 함께 종합적으로 고려함이 타당하다. (7) 이 사건 금융주선수수료 약정 상 위임사무의 처리 내용 이 사건 금융주선수수료 약정에 의하면 피고 ◇◇◇증권은 제1차 PF대출 1,500억 원(피고 ◇◇◇증권 100억 원, 피고 ◇◇◇캐피탈 200억 원, 피고 ◇◇◇화재 1,200억 원)을 주선하는 대가로 대출약정상 최초인출일에 825,000,000원을 지급받기로 하였고, 실제로 대출약정상 최초인출일인 2016. 9. 28. 원고로부터 위 수수료 전액을 지급받았다. 위 금융주선수수료 약정상 위임사무의 내용은 대출 주선 업무인바, 피고들이 별개의 회사이기는 하지만 전혀 무관한 제3의 금융기관이 아닌 계열 회사들이고, 피고 ◇◇◇증권은 대주이자 주선자의 지위를 겸유하고 있는 점 등은 위임업무에 따른 보수(금융주선수수료)의 과다 여부를 판단하는 데에 일부 고려될 수 있다. (8) 부가가치세 상당액의 부당이득 여부 피고 ◇◇◇증권은 대출약정수수료, 선급·후취 대출취급수수료와는 달리 선급·후급 금융자문수수료 70억 원(공급가액) 및 금융주선수수료 7억 5,000만 원(공급 가액)에 대하여는 원고에게 각 전자세금계산서를 발행해주고, 부가가치세 7억 원과 7,500만 원을 납부한 것으로 보이는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 따라 원고는 위 부가가치세 상당액을 매입세액으로 공제받아 환급받았을 것으로 보이므로, 선급·후급 금융자문수수료와 금융주선수수료에 포함된 부가가치세 상당액은 피고 ◇◇◇증권이 법률상 원인 없이 취득한 이득이라고 볼 수 없다. 다) 피고 ◇◇◇증권의 주장에 대한 판단 피고 ◇◇◇증권은, 2017. 8.경 원고와 사이에, 원고가 국민은행으로부터 대출을 받아 제1, 2차 PF대출금을 조기 상환하고, 지급조건이 성취되지 않았지만 후취 취급수수료와 후급 금융자문수수료를 미리 지급하되, 그 금액을 당초 약정액보다 감액하는 것으로 상호 양보하여 분쟁을 종지하는 내용의 화해계약을 체결한 이상, 원고가 다시 이 사건 각 수수료 액수의 과다 여부를 다투는 것은 화해계약에 위배될 뿐만 아니라 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 주장한다. 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고(민법 제731조), 채권자와 채무자 간의 잔존채무액의 계산행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채권자에게 지급할 채무액을 새로이 확정하는 채권자와 채무자 간의 화해계약이라고 볼 수 없다(대법원 1984. 3. 13. 선고 83다 358 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원고가 이 사건 소를 제기하기 전까지 피고들에게 지급된 이 사건 각 수수료가 부당하게 과다하므로 감액되어야 한다고 주장하여 분쟁이 발생하고 이에 대하여 원고와 피고들 사이에 상호 양보하여 분쟁을 종지하는 약정을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고와 피고 ◇◇◇증권 사이에 화해계약이 성립되었음을 전제로 한 피고 ◇◇◇증권의 위 주장들은 모두 이유 없다. 라) 소결 따라서 피고 ◇◇◇증권은 원고에게 법률상 이유 없이 부당히 과다하게 지급받은 선급·후급 금융자문수수료 및 금융주선수수료 합계 2,325,000,000원{= 77억 5,000만 원 - 54억 2,500만 원[= 28억 원(= 40억 원 × 70%) + 21억 원(= 30억 원 × 70%) + 5억 2,500만 원(= 7억 5,000만 원 × 70%)]} 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 4. 17.부터 피고 ◇◇◇증권이 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 6. 16.까지 상법이 정한 연 6%,13)그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. [각주13] 원고가 피고 ◇◇◇증권에 대한 청구원인으로 주장하는 이 사건 부당이득반환채권은, 원고와 피고 ◇◇◇증권이 상행위로 체결한 이 사건 금융자문수수료 및 금융주선수수료 각 약정에 기하여 원고가 위 각 수수료를 납부함에 따라 발생한 것으로서, 상행위에 해당하는 위 각 수수료 약정에 기초하여 발생한 것으로 볼 수 있다. 또한 위임계약인 위 각 수수료 약정에서 정한 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 보수약정이 일부 무효가 됨으로써 일부 각 수수료에 대한 반환의무를 부담하게 된 사정을 비롯하여, 이 사건 부당이득반환채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있다. 따라서 원고의 위 부당이득반환채권에 대한 지연손해금에 관하여는 상법 제54조의 상사법정이율을 적용하는 것이 타당하다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763,200770 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 등 참조). 5. 피고 ◇◇◇증권에 대한 제1 내지 4 각 예비적 청구에 관한 판단 가. 제1 예비적 청구 1) 관련법리 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바, 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라 한다)를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다. 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법령 상 제한이자율 을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이 자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785,24792,24808 판결 등 참조). 2) 대부업법 제8조 제2항 간주이자 해당 여부 원고는 금융주선수수료만을 제외한 선급·후취 대출취급수수료, 대출약정수수료, 선급·후급 금융자문수수료가 모두 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당한다고 주장하므로 보건대, 이 사건 선급·후취 대출취급수수료 및 대출약정수수료 각 약정은 원고로부터 위임받은 사무의 처리에 관한 것이 아니라 대주인 피고들이 자신들의 대출 업무의 처리 등과 관련하여 위 각 수수료의 지급을 약정한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 선급·후취 대출취급수수료, 대출약정수수료는 모두 제1, 2차 PF 대출과 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 봄이 타당하다. 그러나 이 사건 선급·후급 금융자문수수료 약정은 피고 ◇◇◇증권이 원고로부터 제1차 PF대출에 필요한 금융구조의 설계 및 관련 업무 등에 관한 자문업무를 위임받아 이를 수행해주고 그 대가로 수수료의 지급을 약정한 것임은 역시 앞서 본 바와 같으므로, 선급·후급 금융자문수수료는 위임사무 수행에 대한 보수에 해당하고 제1차 PF대출의 대가라고 할 수 없다. 또한 원고는 피고들에게 지급한 중도상환수수료도 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당한다고 주장하므로 보건대, 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 대부업법 시행령 제5조 제4항에 열거된 비용을 제외하고는 그 명목이나 명칭에 불구하고 모두 이자로 보아야 하는바[대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결(중도상환수수료를 간주이자로 판시함) 참조], 원고가 2017. 9. 28. 국민은행의 대출금으로 제1, 2차 PF대출금을 조기상환하면서 피고들에게 중도상환수수료를 지급한 것은 앞서 본 바와 같으므로, 중도상환수수료도 제1, 2차 PF대출과 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 봄이 타당하다. 3) 대부업법 제8조 제1항 제한이자율 초과 여부 피고 ◇◇◇증권이 제1차 PF대출약정에 따라 최초 대출금을 지급한 2016. 9. 28. 또는 그 전에 원고로부터 대출약정수수료 27,272,727원, 선급 대출취급수수료 130,000,000원 합계 157,272,727원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 피고 ◇◇◇증권이 157,272,727원만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 하므로, 결국 대여원금은 13,842,727,273원(= 140억 원 - 157,272,727원)이 되고, 구 대부업법령 상 제한이자율에 따른 1년간(대출금 최초 지급일인 2016. 9. 28.부터 원고가 중도상환 완료한 2017. 9. 28.)의 이자액은 3,862,120,909원(= 13,842,727,273원 × 연 27.9%)이다. 한편, 피고 ◇◇◇증권이 제1, 2차 PF대출금 중 140억 원에 대한 1년간 이자로 876,405,417원, 간주이자로 1,100,628,283원[= 대출약정수수료 27,272,727원 + 선급 대출취급수수료 130,000,000원 + 후취 취급수수료 888,888,889원 + 중도상환수수료 54,466,667원] 합계 1,977,033,700원을 지급받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 ◇◇◇증권이 대부업법 제8조 제1항을 위반하여 제한이자율을 초과한 이자를 수령하지 않았음이 계산상으로 분명하다. 나아가 설령 원고 주장과 같이 선급·후급 금융자문수수료가 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당한다고 하더라도, 피고 ◇◇◇증권이 수수한 선급·후급 금융자문수수료 합계 77억 원은 제1차 PF대출금 1,500억 원 전체에 관한 것이므로, 그 중 피고 ◇◇◇증권의 제1차 PF대출금 중 100억 원14)에 해당하는 선급·후급 금융자문수수료는 513,333,333원(= 77억 원 × 100억 원/ 1,500억 원)인바, 이를 포함하여 피고 ◇◇◇증권이 수수한 1년간 이자 및 간주이자액은 합계 2,490,367,033원(당초 총액 1,977,033,700원 + 추가 간주이자 513,333,333원)으로서 역시 구 대부업법령 상 제한이자율에 따른 이자총액을 초과하지 않음이 분명하다. 따라서 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 제1 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다. [각주14] 설령 이 사건 금융자문수수료 약정의 대상에 제2차 PF대출금이 포함된다고 보더라도 피고 ◇◇◇증권의 제1, 2차 PF대출금 중 140억 원에 해당하는 선급·후급 금융자문수수료는 718,666,666원(= 77억 원 × 140억 원/ 1,500억 원)인데 이 금액을 합산하더라도 피고 ◇◇◇증권이 수수한 1년간 이자 및 간주이자액은 합계 2,695,700,366원(당초 총액 1,977,033,700원 + 추가 간주이자 718,666,666원)으로서 역시 구 대부업법령 상 제한이자율에 따른 이자총액을 초과하지 않는다. 나. 제2 예비적 청구 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 한다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조). 원고는 2016. 6. 15. 피고 ◇◇◇증권과 이 사건 사업의 진행에 필요한 중도금 대출 조달과 관련한 자문 업무, 원활한 분양의 수행을 위한 자문 업무 등을 제공받기로 하고 이 사건 사업의 공사비 및 사업비 지급이 완료된 후 후급 금융자문수수료로 33억 원을 지급하기로 약정한 사실, 그런데 원고가 2017. 9. 28. 국민은행으로부터 대출을 받아 제1, 2차 PF대출금을 조기상환하면서 피고들로부터 이 사건 신탁계약상 우선수익권 증서를 교부받기 위한 목적 등을 고려하여, 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 후급 금융자문수수료 약정 상 위임업무를 완료하지 않았고 위 수수료의 지급시기가 도래하지 않았음에도, 피고 ◇◇◇증권에게 후급 금융자문수수료 33억 원을 지급하고 위 수수료 지급 약정을 종료한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 후급 금융자문수수료의 지급 경위 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로 피고 ◇◇◇증권이 수수한 후급 금융자문수수료 33억 원이 법률상 원인 없는 이득에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 제2 예비적 청구도 이유 없다. 다. 제3 예비적 청구 피고 ◇◇◇증권 대출 심사위원회에서 2016. 2. 25. 제1차 PF 대출금 1,500억 원에 관한 대출취급수수료 1%, 금융자문수수료 1%(15억 원), 제2차 PF대출금 40억 원에 관한 금융자문수수료 52억 원을 대출조건으로 심사하였다가, 2016. 3. 9. 제1차 PF대출금 1,500억 원에 관한 대출취급수수료 0.8%, 금융자문수수료 70억 원, 제2차 PF대출금 40억 원에 관한 금융자문수수료는 없는 것을 대출조건으로 심사한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 제1, 2차 PF대출 구조의 변경에 따라 이자율 및 각종 수수료의 책정이 얼마든지 달라질 수 있고, 이러한 대출조건의 변경은 피고 ◇◇◇증권 내부 대출 심사위원회에서 논의된 내용에 불과한 점 등을 고려하면, 당초 심사 과정에서 제1차 PF대출에 관한 대출취급수수료 1%, 금융자문수수료로 1%, 제2차 PF대출에 관한 금융자문수수료 52억 원을 대출조건으로 논의하였다는 사실은 이 사건 금융자문수수료 약정상 수수료의 과다 여부를 판단하는 데에 하나의 고려 사정이 될 수는 있으나, 그러한 사실만으로 바로 이 사건 금융자문수수료 약정 상 수수료 52억 원 중 제1차 PF대출에 관하여 당초 책정하였던 합계 2% 수수료에 해당하는 8,000만 원(= 40억 원 × 2%)을 초과한 51억 2,000만 원이 신의성실의 원칙에 반하는 부당하게 과다한 보수라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 제출한 증거들만으로는 이러한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 수 없다. 따라서 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 제3 예비적 청구도 이유 없다. 라. 제4 예비적 청구 원고는 피고 ◇◇◇증권이 지급받은 선급·후급 금융자문수수료 중 52억 원은 사실상 제2차 PF대출에 대한 금융자문수수료로 받은 것임을 전제로 피고 ◇◇◇증권이 구 대부업법령 상 제한이자율을 초과한 이자를 지급받았다고 주장하므로 보건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 ◇◇◇증권이 이 사건 금융자문수수료 약정에 따라 지급받은 수수료가 제2차 PF대출에 관한 것이라거나 금융자문수수료가 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고가 수수한 선급·후급 금융자문수수료는 모두 제1차 PF대출에 관한 것이며, 위임사무에 대한 보수로서 대부업법 제8조 제2항의 간주이자에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 ◇◇◇증권에 대한 제4 예비적 청구도 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들과 피고 ◇◇◇캐피탈, ◇◇◇화재에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 주위적 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 피고 ◇◇◇증권에 대한 항소를 일부 받아들이는 한편, 이 법원에서 확장 내지 추가한 예비적 청구들을 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 권순형(재판장), 이승한, 윤종구

서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2020가합533643 채무부존재확인 【원고】 1. A서비시스코리아 유한회사, 2. A인코퍼레이티드(A', Inc.) 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 4. 30. 【판결선고】 2021. 6. 25. 【주문】 1. 이 사건 소 중 협상의무 부존재 확인청구 부분을 각하한다. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 ‘피고가 제공하는 인터넷접속역무를 통하여 인터넷에 접속하는 이용자들에 대한 원고 A서비시스코리아 유한회사의 A 서비스 제공’으로 인하여 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여, 원고들이 피고에게 피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 협상하거나 그 대가를 지급할 채무가 존재하지 아니함을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고 A 인코퍼레이티드(이하 ‘원고 A’라고만 한다)는 미국에 본사를 두고 있는 회사로서 구독형 기반의 TV 시리즈, 다큐멘터리, 장편영화 등 디지털 비디오 스트리밍 서비스(이하 ‘A 서비스’라 한다)를 제공하는 것을 영업으로 하는 회사이고, 원고 A서비시스코리아 유한회사(이하 ‘원고 A코리아’라고만 한다)는 원고 A의 한국 계열사로서 국내의 이용자들에게 A 서비스에 대한 접속을 제공하는 것을 영업으로 하는 회사로서 전기통신사업법 제22조에 따라 신고를 마친 부가통신사업자이며, 피고는 인터넷 이용자에게 기간통신역무 중 하나인 인터넷접속역무를 제공하고 그 대가를 지급받는 사업을 영위하는 회사로서 전기통신사업법 제6조에 따라 등록을 마친 기간통신사업자이다. 2) 원고 A는 국내를 포함하여 전세계적으로 A 서비스를 위하여 취득한 콘텐츠를 국외에 소재한 서버에 호스팅하고, 원고 A코리아는 국내의 이용자들에게 이러한 콘텐츠에 대한 접속을 제공하고 있다. 원고들과 같이 인터넷 망을 이용하여 디지털 콘텐츠를 제공하는 사업자를 콘텐츠제공사업자(Content Provider, 이하 ‘CP’라 한다)라 하고, 피고와 같이 인터넷접속역무를 제공하는 사업자를 인터넷서비스제공사업자(Internet Service Provider, 이하 ‘ISP’라 한다)라 한다. 나. 원고 A와 피고의 망 연결 상황 1) A 서비스는 2016. 1.경 국내에서 공식적으로 개시되었다. 원고들은 국내 서비스를 시작하면서 미국 시애틀 소재 중립 IDC(Internet Data Center)에 위치한 Seattle Internet Exchange(이하 ‘SIX’라 한다)에서 원고 A와 피고의 인터넷 망을 연결1)하여 국내 A 서비스 이용자들에게 원고들의 콘텐츠가 전송되도록 하였다. [각주1] 이러한 연결은 피고로 하여금 SIX 라우트 서버 또는 중재접속 방식(transit 방식, 제3자에게 돈을 지급하고 그 제3자의 인터넷 망을 통하여 피고의 인터넷 망으로 트래픽을 전송하는 방식)으로 원고들의 트래픽을 송신할 수 있도록 하였다. 2) 원고 A와 피고는 국내 이용자들의 A 서비스에 대한 수요가 늘어나 특정 시간대 트래픽 처리에 관한 어려움이 발생하자 2018. 4.경 일본 도쿄에 위치한 IX2)(Internet Exchange)인 BBIX에서 상호접속[피어링(Peering)이라고도 한다]에 합의하고 2018. 6.경 A 서비스의 접속지점을 SIX에서 BBIX로 변경하였다. 원고 A는 미국-일본 구간의 해저케이블 설치비용을, 피는 일본-한국 구간의 해저케이블 설치비용을 각 부담하여 접속지점 변경에 따라 발생한 국제망에 관한 비용을 분담하였다. [각주2] ISP(CP)-ISP 상호간에 접속·연동을 하고자 하는 경우 트래픽을 연결하는 장소로서, 현재 일본, 싱가폴, 태국 등 다양한 국가에서 서비스를 제공하고 있다. 3) 원고 A와 피고가 도쿄의 BBIX에서 상호접속한 이후에도 피고의 인터넷 망을 통과하는 A 서비스의 트래픽이 계속 증가3)하게 되자, 그 트래픽의 처리를 위하여 피고는 자신의 비용으로 피고의 국제망과 서버 링크 용량을 추가로 증설하였고, 원고 A도 자신의 비용으로 여러 차례 BBIX에서의 용량을 증설하였으며, 원고 A와 피고는 피고의 비용으로 임차한 별도의 국제망을 이용하여 도쿄에서 직접 상호접속(중간에 IX를 두지 않고 트래픽을 교환)하기도 하였다. 더 나아가 원고 A와 피고는 2020. 1.경부터는 홍콩 내 중립 IDC인 Mega-1에서 직접 상호접속하기 시작하였다. [각주3] 피고의 망을 통한 A 서비스의 트래픽은 2018. 5.경 35Gbps이던 것이 2019. 1.경에는 99Gbps, 2020. 1.경에는 205Gpbs, 2020. 4.경에는 523Gbps로 폭증하였다. 4) 위와 같은 경과에 따라 원고 A는 2018년경부터 현재까지 도쿄의 BBIX 등에서 피고와 연동하고 있다. 구체적으로, 원고 A는 ① 도쿄에 있는 원고 A의 캐시서버(Open Connect Appliance, 이하 ‘OCA’라 한다)에서 BBIX까지 회선을 연결하고, 피고가 BBIX에서 부산까지 연결된 일본-한국 구간 해저케이블(국제망)4)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 A 서비스의 트래픽을 소통시키거나, ② 도쿄에 있는 원고 A의 캐시서버(OCA)와 피고의 회선을 직접 연동하여, 부산까지 연결된 일본-한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 A 서비스의 트래픽을 소통시키거나, ③ 홍콩에 있는 원고 A의 캐시서버(OCA)와 피고의 회선을 직접 연동하여, 부산까지 연결된 홍콩-한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 A 서비스의 트래픽을 소통시키고 있다. [각주4] 피고가 임차한 망으로 그 중 일부 회선을 이용하여 원고 A의 트래픽만을 전송하고 있다. 다. 원고 A와 피고의 분쟁 경과 1) 피고는 2018. 10. 22.경 원고 A에게 발송한 이메일에서 도쿄의 BBIX와 한국을 연결하고 있는 피고의 국제망 구간에 대한 증설비용 명목의 금원 지급을 요구하기 시작하였고, 이후 지속적으로 원고 A가 피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용 등에 관하여 비용을 분담하거나 대가를 지급할 것과 피고와의 성실한 협상을 요구하였다. 2) 원고 A와 피고가 2018. 10. 22.경부터 이 사건 소제기일 직전까지 주고받은 이메일의 주요 내용은 다음 표 기재와 같다(다만, 표 내에서는 원고 A를 ‘원고2’로 표시한다). 3) 그러던 중 피고는 2019. 11. 12. 방송통신위원회에 원고 A를 상대로 전기통신사업법 제45조에 따라 ‘원고 A의 콘텐츠로 인하여 유발되는 트래픽으로부터 이용자 이익 보호 및 품질 보호를 위하여 한국-일본 국제망 구간에 대한 증설비용 부담 및 망 이용대가 지급이 수반된 캐시서버 설치 등 합리적으로 적절한 제반 조치를 마련하도록 피고와 협상에 성실하게 임하라’는 취지의 재정신청[사건번호 제201911재정019(트래픽 분쟁), 이하 ‘이 사건 재정신청’이라 한다]을 하였다. 이 사건 재정신청 사건은 원고 A의 이 사건 소제기로 인하여 현재 그 절차가 중지된 상태이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제23 내지 26, 29, 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 준거법의 결정 이 사건은 원고들의 청구에 미국 회사인 원고 A를 비롯한 원고들이 대한민국 회사인 피고를 상대로 대한민국 영토 밖의 해저케이블에 설치된 피고의 국제선 망 등의 이용과 관련한 부당이득 반환채무 등의 부존재 확인을 구하는 청구가 포함되어 있으므로, 외국적 요소가 있어 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다. 국제사법 제31조, 제33조에 의하면, 부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의하되, 당사자의 합의에 따라 대한민국 법을 그 준거법으로 선택할 수 있는바, 원고들의 피고에 대한 청구에 관한 준거법이 대한민국 법이라는 점에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건의 준거법을 대한민국 법으로 봄이 상당하다. 3. 협상의무 부존재 확인 청구 부분에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 피고의 본안전 항변5) 이 사건 재정신청 사건에서 피고의 신청이 인용되어 재정결정이 내려진다고 하더라도 원고 A는 피고와의 협상에 성실하게 임하여야 한다는 추상적인 의무만을 부담하고, 이러한 협상의무는 실체적인 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로 원고들이 부존재의 확인을 구하는 협상의무는 확인의 소의 대상이 되는 현재의 권리 또는 법률관계에 해당되지 않는다. 게다가 원고들이 이 사건 소를 제기함으로써 이 사건 재정신청 사건의 절차는 전기통신사업법에 따라 사실상 종료된 점 등에 비추어 보면, 위 협상 의무는 더 이상 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 초래하는 다툼의 대상이라고 볼 수도 없으므로, 확인의 이익이 존재하지도 않는다. [각주5] 피고는 이 사건 변론이 종결된 이후 2021. 6. 4.자 준비서면에 원고들의 ‘망 이용대가 지급채무 부존재 확인 청구 부분에 관하여도 확인의 이익이 인정되지 않는다는 취지의 본안전 항변을 기재하였으나(제11 내지 14면), 피고가 이 사건 변론종결 전 위와 같은 내용의 본안전 항변을 하지는 않았으므로, 피고가 위 준비서면을 통하여 추가한 본안전 항변에 관하여는 따로 판단하지 않는다. 2) 원고들의 주장 이 사건 재정신청 사건의 절차에서 방송통신위원회가 피고의 신청과 같이 ‘협상하라’는 내용의 재정결정을 하고, 원고 A가 이에 불복하는 소를 제기하지 않는다면, 전기통신사업법 제45조 제7항에 의하여 재정 내용과 동일한 합의가 성립한 것으로 간주될 것이고, 이에 따라 원고 A는 법률적으로 망 이용대가 지급 등과 관련하여 피고와 협상할 합의 내지 계약상 의무를 부담하게 되므로, 위와 같은 의무를 부담하는 것 자체가 원고 A의 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안과 위험이 된다. 또한 원고 A코리아는 국내법상 부가통신사업자로서 언제든지 피고의 재정신청에 의하여 피고에 대한 협상의무를 부담할 여지가 있고, 이 사건 소송과정에서 피고가 원고 A코리아도 망 이용대가를 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으므로, 원고 A코리아 또한 협상의무 부존재의 확인을 구할 이익이 있다. 나. 관련 법령 전기통신사업법 제45조 제1항은, “전기통신사업자 상호 간에 발생한 전기통신사업과 관련한 분쟁 중 당사자 간 협의가 이루어지지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우 전기통신사업자는 방송통신위원회에 재정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은, “방송통신위원회는 재정절차의 진행 중에 한쪽 당사자가 소를 제기한 경우에는 재정절차를 중지하고 그 사실을 다른 당사자에게 통보하여야 한다. 재정신청 전에 이미 소가 제기된 사실이 확인된 경우에도 같다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항은, “방송통신위원회의 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 해당 재정의 대상인 사업자 간 분쟁을 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하거나 소송이 취하된 경우 또는 양쪽 당사자가 방송통신위원회에 재정의 내용에 대하여 분명한 동의의 의사를 표시한 경우에는 당사자 간에 그 재정의 내용과 동일한 합의가 성립된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 다. 이 사건에 관한 판단 1) 확인의 소에서 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고. 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 등). 2) 살피건대, 원고들 스스로도 ‘협상의무를 강제할 법적 근거는 존재하지 않는다.’라고 주장하고 있는 점,6)원고들은 이 사건 소제기 이전부터 피고에게 자신들이 고안한 캐시서버인 OCA를 원고들의 비용으로 피고에게 무상으로 제공하겠다는 취지의 제안을 하였고. 위와 같은 제안은 이 사건 변론종결 시점에서도 유효한 것으로 보이는 점, 원고들은 OCA의 설치가 트래픽 전송 비용 절감이라는 목적을 달성하기 위한 가장 효율적이고 지속가능한 수단이라고 주장하고 있고,7)위와 같은 비용 절감은 협상결과에 따라서는 피고가 주장하는 원고들의 망 이용대가 부담 방식 중 하나가 되거나 적어도 부담 범위를 정함에 있어 고려 요소가 될 것으로 보이는 점, 뒤에서 살피는 바와 같이 원고들과 피고는 여전히 원고들의 피고의 망에 대한 연결 등에 관한 대가의 범위와 지급 방식 등을 협상하는 과정에 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, A 서비스의 제공으로 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여 대가를 지급하거나 비용을 분담하는 것에 관한 원고들과 피고의 협상이 종국적으로 결렬된 상태에 있다고 볼 수 없으므로, 원고들이 진정한 의사와 달리 피고로부터 협상을 요구당하는 등 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하고 있다고 보기 어렵다. [각주6] 2021. 1. 8.자 준비서면 [각주7] 소장 제37면 등 나아가 원고들이 피고가 신청하거나 신청할 예정인 전기통신사업법상의 재정절차 및 재정결정에 응하여야 할 불안·위험이 존재한다고 하더라도, 원고들은 이 사건에서 위와 같은 ‘협상의무’ 부존재 확인을 구함과 동시에 ‘대가 지급채무’ 부존재 확인을 함께 구하고 있고, 원고들이 이 사건 소송을 통하여 달성하고자 하는 궁극적인 목적은 ‘대가 지급채무’의 존부인 점, 원고들에게 피고의 망 이용과 관련한 대가 지급채무가 부존재하는 것으로 확인된다면, 원고들에게 피고와의 협상에 응할 의무가 존재한다고 할 수 없고, 반대로 위 대가 지급채무가 존재하는 것으로 확인된다면, 원고들에게는 신의칙상 협상의무가 있다고 보아야 하는 점, 원고들의 대가 지급채무 부존재 확인 청구도 전기통신사업법 제45조 제5항에서 재정절차가 중지되는 ‘재정절차의 진행 중 한쪽 당사자가 소를 제기한 경우’로서 동조 제7항에서 정한 ‘해당 재정의 대상인 사업자 간 분쟁을 원인으로 하는 소송’에 해당하는 것으로 보이는 점, 전기통신사업법에서 절차 중지의 원인이 된 소송이 취하되지 않고 확정된 경우의 조치방법에 관한 규정은 발견되지 않지만, 전기통신사업법에 의한 재정신청은 재판상 화해가 아닌 민사상 화해의 효력을 갖는 것에 그치고 당사자들에게 강제력이 부여되지 않으며 불이행시 특별한 제재규정이 없고, 재정에 대한 불복기간이 도과한 경우에도 당사자는 재정 절차에서의 의사표시 흠결을 들어서 그 효과를 다툴 수 있으며, 재정에 따른 이행을 강제하기 위해서는 다시 법원의 재판절차를 거쳐야 하므로, 방송통신위원회가 확정된 법원의 판단에 반하는 내용의 재정결정을 할 가능성은 희박한 점, 따라서 원고들로서는 위 대가 지급채무의 부존재 확인판결만으로도 방송통신위원회의 재정 결정으로 협상의무 등을 부담하게 될 위험에서 벗어날 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 망 이용에 관련한 ‘대가 지급채무’의 부존재 확인을 구하는 것이 아니라 이에 관한 ‘협상의무’의 부존재 확인을 구하는 것은 원고들의 권리 또는 지위의 불안을 해소시킴에 있어 가장 유효·적절한 수단이라 인정하기 어렵다. 라. 소결론 따라서 원고들의 이 부분 청구는 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하지 않거나 불안제거의 유효·적절한 수단이라 볼 수 없어 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하다. 4. 피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 그 대가를 지급할 채무의 부존재 확인 청구 부분에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고들 가) 인터넷을 구성하는 수많은 종단(終端, endpoint)에 연결되도록 인터넷에 접속(access)하게 하는 것과 피고의 인터넷 서비스에 가입한 고객들이 요청한 콘텐츠를 전송(delivery)하는 것은 구별된다. 피고는 원고들에게 위와 같이 전세계적인 연결성을 제공하는 내용의 인터넷 접속을 제공하지 않고 있고 그 밖에 다른 서비스를 제공하고 있지도 않다. 나) 콘텐츠를 제작하여 연결 지점에 이용가능한 상태로 두는 것만이 콘텐츠 전송에 관한 원고들의 의무에 해당하고, 그 콘텐츠를 연결 지점부터 피고의 인터넷 이용자에게 전송하는 것은 피고의 의무에 해당한다. 따라서 피고의 인터넷 이용자가 아닌 원고들은 피고의 망을 이용하지 않을 뿐만 아니라 인터넷 세계에서의 전송은 무상이 원칙이므로 원고들이 전송에 관한 이득을 얻고 있지도 않다. 다) 피고가 인터넷 이용자에 대한 자신의 계약상 전송의무를 이행함에 있어 각종 비용이 발생한 것을 두고 피고에게 손실이 발생하였다고 볼 수 없다. 게다가 피고는 위와 같은 과정에서 원고들이 이득을 얻었다고 하더라도 인터넷 서비스 이용계약의 상대방이 아닌 원고들에게 부당이득 반환청구를 할 수도 없다. 라) 원고들과 피고는 각자 비용을 부담하여 도쿄와 홍콩에서 연결하기로 합의하였고, 연결 지점까지의 해저케이블 설치비용을 비롯한 연결 자체에 소요되는 비용 외에 추가로 비용을 부담하지 않고 연결하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 전송의 무상성은 인터넷의 기본원칙이자 표준이고 이미 관행 또는 조리가 되었다고 볼 수 있으므로, 원고들이 피고의 망을 이용하는 것에 관한 법률상 원인도 존재한다. 마) 결국 이 사건의 경우 피고에게 배타적 이익을 보장하는 권리가 인정되지 않고 그에 대한 침해도 인정되지 않아 피고가 주장하는 침해부당이득이 성립하지 않고, 그 밖에 달리 피고가 원고들에게 망 이용과 관련된 대가를 청구할 법률상·계약상 근거는 존재하지 않는다. 2) 피고 가) 기간통신사업자가 제공하는 기간통신역무로서의 ‘접속’은 ‘음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없는 송신 또는 수신’하는 ‘전송’을 포함하는 개념으로서 ‘접속’과 ‘전송’은 분리할 수 있는 개념이 아니다. 피고는 인터넷 이용자들에게 인터넷 망을 연결하여 이를 통해 위와 같은 ‘접속’ 서비스를 제공하고, 원고들은 위와 같은 ‘접속’ 서비스를 이용하는 것으로 보아야 한다. 나아가 원고들은 피고와 일본·홍콩에서 직접 접속하면서 피고로부터 인터넷 전용회선서비스를 제공받고 있다. CP인 원고들은 최종이용자에게 콘텐츠를 전달하기 위하여 ISP인 피고의 네트워크 자원을 이용하는 것에 대한 대가를 지급할 의무가 있는 것이다. 나) 원고들은 최종이용자에게 전송하라는 전자신호 명령을 내리는 방식으로 전송행위를 하여 피고의 망을 이용한다. 즉 원고들은 피고가 소유 또는 임차한 전기통신 설비(국내·국제 데이터 전송망)를 이용하여 대량의 데이터를 A 서비스 가입자들에게 소통하는 이익을 취하고 있다. 다) 원고들이 주장하는 ‘전송은 무상’이라는 인터넷의 기본원칙은 존재하지 않고, 위와 같이 피고의 데이터 전송망을 이용하여 데이터를 송수신할 권리는 일반적으로 유상으로 부여되는 것이다. 원고들이 이러한 이익을 보유하는 것에 관하여 당사자들 사이의 약정이나 법률규정 등의 법률상 원인은 존재하지 않는다. 따라서 원고들은 피고에게 피고의 망을 이용하고 있는 것에 관한 이득액을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 나. 원고들과 피고의 상호접속관계의 유상성 1) 우선, 원고 A의 도쿄와 홍콩에 위치한 캐시서버(OCA)에서 출발한 콘텐츠가 일본/홍콩과 한국 사이의 해저케이블 및 피고의 한국 내 전용회선을 거쳐 피고가 구축한 국내 인터넷 망을 통하여 최종이용자에게 도달하고, 원고 A와 피고 사이에 별도의 기간통신사업자(ISP)가 존재하지 않아 원고 A가 피고와 직접 연결되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 이러한 상황에서는 앞서 든 각 증거, 갑 제10호증, 을 제8, 16, 21, 33, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때, 원고 A는 피고를 통하여 인터넷 망에 접속하고 있거나 적어도 피고로부터 피고의 인터넷 망에 대한 연결 및 그 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받고 있다고 보아야 하고, 이는 ‘통신사가 자사망에 흐르는 합법적 트래픽을 불합리하게 차별하는 것을 금지하는 원칙’인 망 중립성에 관한 논의나 ‘전송의 유상성’에 관한 논의와는 직접적인 관련이 없으므로, 결국 원고들8)은 피고에게 적어도 피고로부터 피고의 인터넷 망에 대한 연결 및 그 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받는 것에 대한 대가(이하 ‘연결에 관한 대가’라고만 한다)를 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하고, 그와 같이 보는 것이 원고들과 피고 사이의 형평에 부합한다(한편, 원고들이 청구취지에서 부존재의 확인을 구하는 ‘피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용’은 위와 같은 유상의 역무에 관한 대가의 범위를 정함에 있어 참작하여야 할 요소에 해당하고, 원고들과 피고 모두 위 각 요소별 대가지급 여부의 판단을 구하는 취지로 주장하고 있지는 않으므로, 위 각 요소의 유상성 여부에 관하여 개별적으로 판단하지는 않는다). [각주8] 원고 A와 원고 A코리아는 별개의 법인격을 가진 회사이고 피고와의 협의과정과 의사결정은 모두 원고 A코리아가 아닌 원고 A에 의하여 진행되었다. 그러나 피고가 원고들 모두에 대하여 망 이용에 관한 대가의 지급을 요구하고 있는 점, 원고 A는 해외 사업자인 반, 원고 A코리아는 국내 사업자로서 전기통신사업법상 부가통신사업자에 해당하는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고들과 피고 사이에는 ‘피고의 인터넷에 대한 연결 등의 대가’의 지급 여부, 범위, 방식 등에 관한 협상이 진행 중이고, 협상결과에 따라 원고 A가 아닌 원고 A코리아가 피고에게 위 대가를 지급하게 될 가능성도 있는 점 등에 비추어 현재 상황에서는 원고들이 함께 피고에 대하여 ‘피고의 인터넷 망에 대한 연결 등의 대가’에 관한 지급의무를 부담하고 있는 것으로 보고, 이하에서는 이를 전제로 판결이유를 설시하기로 한다. ① 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 의제되며(상법 제47조 제1, 2항), 유상성이 내포된 영리성은 상행위의 본질적인 속성에 해당한다. 피고는 전기통신사업법에 따라 등록된 기간통신사업자로서 법인인 주식회사이고, 이러한 피고가 비용과 노력을 투입하여 자신의 사업 범위 내에서 한 행위는 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당한다. 따라서 피고가 무상 제공의사 없이 역무를 제공한 상대방은 대가지급을 면할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 그 대가를 지급할 의무를 부담한다. ② 전기통신사업법 제2조 제11호에 의하면, ‘기간통신역무’란 전화·인터넷접속 등과 같이 음성·데이터·영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하고, 인터넷 망에 대한 접속 없는 음성·데이터·영상 등의 송신 또는 수신을 상정할 수 없는 이상 인터넷 망에 대한 접속 또한 피고가 수행하는 기간통신역무에 포함된다, 피고가 국제선 망을 증설하고 국제선 및 국내선 망을 운영하면서 원고들의 연결을 허용한 것이 위와 같은 기간통신역무 중 하나인 인터넷접속역무의 범위 내에 있는 것은 의문의 여지가 없고, 원고들과 피고가 상호 합의하에 연결한 이상 피고가 원고들에게 위와 같은 인터넷접속역무를 제공하고 원고들은 이를 수령한 것으로 보아야 한다. ③ 신용카드회사가 신용카드 회원인 소비자로부터 연회비를 수취하고, 가맹점으로부터도 결제 수수료를 지급받는 등 동일한 서비스에 관하여 양 당사자로부터 이용 대가를 수령하는 형태의 다면적인 법률관계는 현대사회에서 어렵지 않게 찾아 볼 수 있다. 그리고 원고들이 A 서비스 가입자에 대한 콘텐츠 제공과정에서 발생하는 콘텐츠의 전송은 명백히 원고들의 적극적 행위에 의한 것이다. 따라서 피고가 인터넷 망을 제공하고 관리하는 것이 자신의 인터넷 서비스 가입자에 대한 계약상 의무에 해당한다고 하여 그 인터넷 망을 통한 콘텐츠의 전송을 두고 피고가 서비스 가입자에 대하여 행하는 의무의 이행에 불과할 뿐 원고들의 인터넷 망 이용에 해당하지 않는다고 할 수 없고, 그와 같은 사정이 원고들과 피고 사이의 법률관계가 유상인지 여부에 관하여 직접적인 영향을 미칠 수도 없다. ④ 원고들은 피고와 직접 연결되어 피고의 이용자에게 한정하여 콘텐츠를 전송할 뿐 피고로부터 전세계적인 연결성을 제공받고 있지는 않으므로 위와 같은 연결은 유상성이 인정되는 인터넷 접속9)에 해당되지 않는다는 취지로 주장한다. 그런데 피고는 전세계 여러 ISP와의 상호접속을 통해 원고들에게 전세계적인 연결성을 제공할 수 있고, 원고들도 원하는 경우 얼마든지 원고들의 데이터를 전세계에 송·수신할 수 있음에도 스스로의 판단과 선택으로 피고를 통해 전세계 각 종단으로 트래픽을 송신하지 않고 있을 뿐이므로, 피고가 원고들에게 원고들이 주장하는 전세계적인 연결성이 보장된 인터넷 접속을 제공하지 않고 있다고 보기 어렵다. [각주9] 원고들은 전세계적인 연결성을 제공받는 인터넷 접속에 관한 대가를 지급하여야 함을 인정하고 있다(2020. 10. 23.자 준비서면 제1, 2면). ⑤ 설령, 피고가 원고들의 주장과 같은 연결성을 제공하지 않았더라도, 원고들은 자신들의 콘텐츠가 서비스 이용자들에게 전송될 수 있도록 피고와 직접 연결되어 있고, 특히 피고의 국제선 망에는 원고들의 트래픽만이 소통한다는 점에서 원고들은 피고로부터 일반적인 CP와는 구별되는 독점적 지위를 부여받고 있다. 이러한 내용의 연결성 제공과 그와 같은 상태의 유지만으로도 원고들은 그렇지 않은 경우와 비교할 때 자신의 고객들에게 보다 양질의 콘텐츠를 안정적으로 전송할 수 있는 이익을 향유하게 되므로, 피고가 원고들에게 경제적 가치가 있는 역무를 제공하고 있음은 분명하다. ⑥ A 서비스로 인한 트래픽은 2018. 5.경 50Gbps에서 2020. 3.경 400Gbps로 8배 가량 급증하였고, 이 사건 소제기 이후에도 2020. 6.경 600Gbps로 증가하는 등 피고가 부담한 인터넷 망에 관한 비용도 급증하고 있다. 피고는 원고들이 부담하여야 할 망 이용대가가 2017년에는 15억 원, 2020년에는 272억 원 가량으로 추정하고 있다.10)원고들이 피고 및 원고들 공통의 가입자들에게 원활한 서비스를 제공하는 것이 피고에게도 가입자 수의 증가 등의 영업상 이익이 있을 것으로 보이지만, 피고가 원고들의 서비스와 관련하여 위와 같이 거액의 비용을 상쇄할 만한 규모의 영업상 이익을 얻고 있음은 확인되지 않는다. [각주10] 2020. 7. 11자 준비서면 제51면 ⑦ 피고의 국제선 망은 원고들이 피고와의 협의를 통하여 이용을 개시한 망으로서 피고가 위와 같은 자신의 국제선 망에 관하여 원고들과 연결하면서 원고들에게 연결 내지 접속을 계속하여 무상으로 제공하거나 그 대가를 원고들이 부담한 해저케이블 설치비용, 망 용량 증설비용 등 일부 비용을 부담하는 것으로 갈음하겠다는 취지의 의사를 확정적으로 표시하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 피고는 원고들과 도쿄의 BBIX에서 상호접속을 개시하고 얼마 지나지 않아 원고 A에게 국제망 구간의 비용 분담을 요구하는 등 망에 대한 비용을 지급하여야 한다는 의사를 밝혔을 뿐이다. ⑧ 피고는 원고들이 피고의 망을 통하여 A 서비스를 개시한 이후 상당한 기간이 경과할 때까지 원고들에게 별다른 이용대가를 요구하지 않았고, 원고들과 연결에 관한 대가 지급 협상이 제대로 진행되지 않고 있음에도 원고들과 홍콩에서 추가로 연결할 것을 먼저 요구하였으나, 피고의 위와 같은 행동을 원고들에 대하여 망 이용과 관련한 대가의 지급을 요구하지 않겠다는 의사의 표현으로 해석할 수는 없고, 이는 어디까지나 피고의 경영 판단에 의한 것으로서 트래픽 폭증이라는 사정변경으로 다소 늦은 시점에서 원고들에게 망 이용과 관련한 대가를 요구하는 것과 특별히 모순된 행동으로 평가할 수도 없다. ⑨ 원고 A의 콘텐츠 전송 부문 부사장인 Ken Florance가 2014년 미국연방통신위원회(Federal Communications Commission)에 제출한 확인서 등에 의하면, 원고 A는 적어도 그 무렵에는 ISP인 Comcast와 AT&T, Verizon, TWC에게 ‘착신망 이용대가(Terminating access fee)’를 지불하고 있었다. 위 확인서에 의하면 원고 A는 위 Comcast와의 관계에서 다른 ISP를 거치지 않고 원고 A의 OCA와 ISP인 Comcast의 망을 직접 연결하여 곧바로 서비스 이용자에게 콘텐츠를 전송하였음을 확인할 수 있고, 위와 같은 콘텐츠 전송과정은 원고 A가 피고와 연결하여 콘텐츠를 전송하는 것과 구조적으로 동일하다. 다. 원고들의 피고에 대한 이 부분 부존재 확인 청구에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고에게 적어도 연결에 관한 대가를 지급할 의무를 부담하고, 장래의 권리관계의 확인은 허용되지 않으므로 원고들의 이 부분 부존재 확인 청구 부분은 이 사건 변론종결일 현재까지 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있는 연결에 관한 대가에 한정된다. 2) 살피건대, 당사자들 사이에 다툼이 없거나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고들과 피고는 여전히 원고들이 피고의 망에 연결되어 있는 것에 관하여 그 대가의 지급 방식, 규모, 기준, 시기 등을 협상하는 과정에 있고, 그와 같은 협상의 체결 여부와 내용에 따라 이 사건 변론종결일 현재까지 원고들이 부담하는 연결에 관한 대가 지급채무의 범위가 정하여질 것으로 보이며, 협상이 결렬되었다고 볼 수 없는 현재로서는 원고들이 피고에 대하여 연결에 관한 대가 자체를 지급할 채무가 있음을 넘어 그 지급채무의 범위를 확정할 수 없다. 또한. 원고들이 협상과정 내지 계약체결과정 중 그 상대방인 피고의 명시적인 동의를 받아 피고의 망에 연결하고 그 연결 상태를 유지하고 있는 이상 현재 법률상 원인의 부존재를 요건으로 하는 부당이득 반환채무가 성립하고 있다고 보기도 어렵다.11) [각주11] 원고들이 피고에 대하여 어떠한 채무도 부담하지 않는다는 것이 아니라, 원고들이 피고에 대하여 부담하고 있는 연결에 관한 대가의 법적 성격이 민법 제741조가 규정하고 있는 부당이득 반환채무로 보기는 어렵다는 취지이다. ① 일반적으로 CP가 ISP의 망을 통하여 트래픽을 전송할 수 있는 서비스를 제공받는 것에 대하여 지불하는 방식은, 회선용량 단위(Gbps)로 접속회선료 또는 접속통신료 등의 명목의 금전을 지급하거나 CP가 ISP에게 콘텐츠를 독점적으로 공급할 수 있는 기회를 부여하는 방식으로 이루어질 수 있다. 또한 이 사건에서 원고들이 제안하는 것처럼 복수의 지역에 CP의 OCA를 설치하여 ISP의 망에 발생하는 트래픽을 경감시키거나 각종 공사비용과 설비의 업그레이드 비용 등을 상호 분담하는 등의 다양한 방식으로 연결에 관한 대가가 지급될 수도 있다. 이처럼 원고들이 피고에게 금전으로 사용료를 지급하는 것 외에도 위와 같은 방법들 모두 ‘CP의 콘텐츠를 최종이용자에게 도달시키기 위해 ISP의 망을 이용하는 것에 대한 대가로 지불되는 경제적 이익’에 해당된다. 원고들과 피고는 협상에 의하여 어떠한 방식을 택할 것인지를 결정할 수 있다. 사적자치의 원칙에 비추어 법원이 금전으로 그 지급을 명하는 것은 당사자들 사이의 합의가 완전히 결렬된 이후에 한하여 신중하게 이루어져야 한다. ② 실제로 Global CP들 중 구글(Google)은 금전으로 망 사용료를 지급하지 않고 국내 ISP들과 별도의 계약을 체결하여 국내 ISP들에게 다른 서비스를 제공하는 것으로 망 사용료의 지급을 대체하고 있는 것으로 알려져 있다. ③ 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는바(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004다27150 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고가 장기간 원고들에게 망 이용대가를 요구하지 않았다거나 국제선 망의 설치, 증설 등과 관련하여 원고들이 일부 비용을 부담하였다는 등의 사정들만으로는 피고가 원고들에 대하여 가지는 연결에 관한 대가 상당의 채권 일체를 포기하는 내용의 종국적인 합의가 성립하였다고 단정할 수 없다. ④ 앞서 본 바와 같은 원고 A와 피고 사이에 2018. 10. 22.경부터 이 사건 소제기일 이전까지 오고간 이메일에서 볼 수 있듯이, 위 기간 동안 피고는 원고 A에게 국제망 및 국내망 구간의 증설, 운영에 관한 비용의 분담을 요구하면서도 원고 A가 제안하는 OCA를 설치하는 방법에 관하여도 긍정적인 답변을 하였고, 여러 차례 협상을 통한 약정의 체결을 요구하였으며, 원고 A도 피고에게 OCA 설치를 제안하면서 피고와의 협상을 명시적으로 거부하지는 않았다. ⑤ 피고는 원고 A를 상대로 방송통신위원회에 이 사건 재정신청을 하였으나, 재정신청서의 신청취지에 ‘피고와의 협상에 성실하게 임하라’는 내용을 기재하였고, 당사자간 협의 경과를 기재하면서도 ‘원고 A가 유발하는 과도한 트래픽에 대한 분쟁에 관하여 당사자간 협의가 원만하게 이루어지지 않아 방송통신위원회의 합리적이고 객관적인 판단을 구하고자 재정을 신청합니다.’라고 기재하였을 뿐이다. 피고가 위와 같이 이 사건 재정신청으로 구한 것은 원고들의 금전지급에 관한 재정결정이 아니라 ‘피고와의 협상’이고, 피고는 현재까지도 이 사건 재정신청을 취하하지 않았다. ⑥ 피고는 이 사건에서 원고들에게 부당이득 반환의무가 있다고 주장하면서도 이 사건 소제기일로부터 1년 이상이 경과할 때까지 이 법원에 부당이득 반환의무의 지급을 구하는 반소장을 제출하지 않았다. 또한 피고는 원고들의 피고 망에 대한 접속을 차단하거나 독점적 지위를 박탈하지 않은 채 원고들이 피고의 국제선 망을 독점적으로 이용하는 등의 현상태를 계속 용인하고 있다. ⑦ 원고들도 이 사건 소송 과정에서 지속적으로 피고의 망 트래픽 경감과 망 비용 절감에 효과가 있다는 주장과 함께 자신의 비용으로 국내에 OCA를 설치하여 주겠다는 취지의 주장을 반복적으로 하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고들의 위와 같은 방법 또한 피고의 망 설치 및 운영에 관하여 당사자들 사이에 논의되어 온 비용 분담 방법 중 하나이므로, 원고들 또한 피고와의 협상을 완전히 포기하였다고 보기 어렵다. ⑧ 위 ④ 내지 ⑦ 기재와 같은 당사자들의 태도와 진정한 의사, 협상과정에 비추어 피고가 이 사건 재정신청을 하였다거나 원고들이 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도, 원고들과 피고 사이에 연결에 관한 대가 지급에 관한 협상이 종국적으로 결렬되었다고 단정하기 어렵다. 라. 소결론 결국, 원고들은 피고에 대하여 ‘피고의 국내 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 그 대가를 지급할 채무’의 부존재 자체의 확인만을 구하고 있으므로, 원고들이 피고에게 ‘연결에 관한 대가’를 지급할 채무를 부담하는 것으로 인정되는 이상 그 범위가 확정되지 않았다고 하더라도 원고들의 이 부분 부존재 확인 청구는 전부 이유 없다고 보아야 한다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 협상의무 부존재 확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[피고 소송대리인은 2021. 6. 4. 추가 주장 및 입증을 하겠다며 변론재개를 신청하였으나, 이로 인하여 지금까지 설시한 판단의 결과가 달라질 수 있다고 여겨지지 않으므로(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 참조), 위 변론재개신청은 받아들이지 않기로 한다]. 판사 김형석(재판장), 박상인, 김태진

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다276768 채무부존재확인 【원고, 상고인】 김AA 【피고, 피상고인】 서BB 【원심판결】 서울고등법원 2018. 9. 20. 선고 2017나2068715 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다. 가. 원고의 피고에 대한 2017. 2. 2.부터 2017. 2. 4.까지 서울 관악구 ○○○로 ○○○, ○○○호에서 시행된 철거공사로 인한 손해배상채무는 11,083,010원과 이에 대하여 2017. 2. 3.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상의 범위에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사고에 관하여 피고가 입은 손해의 합계액은 15,209,700원이고, 피고가 원고에게 이미 지급한 손해배상액은 4,126,690원이라고 인정한 다음, 이를 전제로 원고가 배상하여야 할 손해액은 11,083,010원과 이에 대한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제3조의 법정이율 적용에 관한 판단 가. 소송촉진법 제3조는 금전채권자의 소 제기 후에도 상당한 이유 없이 채무를 이행하지 아니하는 채무자에게 지연이자에 관하여 불이익을 가함으로써 채무불이행상태의 유지 및 소송의 불필요한 지연을 막고자 하는 것을 그 중요한 취지로 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결 참조). 또한 소송촉진법 제3조의 문언상으로도 “금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우”에 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관하여 정하고 있다(또한 같은 조 제2항도 “채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고”되는 것을 전제로 하여 규정한다). 따라서 금전채무에 관하여 채무자가 채권자를 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 이에 대한 채권자의 이행소송이 없는 경우에는, 사실심의 심리 결과 채무의 존재가 일부 인정되어 이에 대한 확인판결을 선고하더라도 이는 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고한 것은 아니므로, 이 경우 지연손해금 산정에 대하여 소송촉진법 제3조의 법정이율을 적용할 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 피고를 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하였는데, 제1심은 원고의 청구를 전부 인용하였다. 2) 이에 대하여 피고가 항소하였으나, 원심에 이르기까지 손해배상채무의 이행을 청구하는 반소 등 이행소송을 제기하지는 않았다. 3) 원심은 피고의 항소를 일부 받아들여 원고의 손해배상채무는 11,083,010원과 이에 대하여 이 사건 사고일인 2017. 2. 3.부터 원심판결 선고일인 2018. 9. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인하는 판결을 선고하였다. 다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소는 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구한 것이고 이에 대해 피고가 반소를 제기하는 등 그 손해배상채무에 대한 이행소송을 제기한 바 없으므로, 원고의 손해배상채무가 일부 인정되어 이에 대한 확인판결을 하더라도 그 지연손해금에 관하여 소송촉진법 제3조의 법정이율을 적용할 수는 없다. 그런데도 원심이 지연손해금에 관하여 원심판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 법정이율인 연 15%를 적용한 것은 소송촉진법 제3조의 법정이율 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 따르면, 원고의 피고에 대한 이 사건 사고로 인한 손해배상채무는 11,083,010원과 이에 대하여 이 사건 사고일인 2017. 2. 3.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있어 그 확인의 이익이 있다. 따라서 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 주문 제1항 기재와 같이 변경하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용의 부담을 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

대전지방법원 판결 【사건】 2020가단130022 유체동산인도 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 4. 15. 【판결선고】 2021. 6. 17. 【주문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 고양이를 인도하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다(원고는 선택적으로 소유권에 기한 목적물반환청구 또는 약정에 기한 인도 청구를 하였다). 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 주거지 부근에서 유기 고양이들에게 먹이를 주는 일을 하는 사람이다. 원고는 2019. 11.경부터 대전 서구 C 소재 P 마당 내에서 주로 거주하는 한 쪽 다리가 아픈 고양이(이하 ‘이 사건 O'라 한다. 원고는 이 사건 O를 길냥이1), 나나2), 달달이3)등으로 호칭하다가 2020. 6. 16. 이후 사랑이로 부르고 있다)에게 사료를 주거나, 텐트집을 설치하는 등으로 위 고양이를 돌보아 왔다. [각주1] 갑 제2, 3호증(2020. 6. 4.자 진료기록부, 진료소견서, 영수증) 참조 [각주2] 을 제1호증(2020. 6. 4.자 임보공고) 참조 [각주3] 갑 제5호증(2020. 6. 15.자 영수증), 을 제4호증(문자메시지) 참조 나. 원고의 딸 D은 2020. 6. 4. 이 사건 O를 대전24E병원에 데리고 가 진료를 받았고, 위 진료 결과 이 사건 O가 새끼 3마리를 임신하였고, 횡격막 탈장이 의심된다는 진단을 받았다. D은 위 진료와 관련하여 위 병원에 진료비로 60,500원을 납부하였다. 다. D은 2020. 6. 4. ‘고양이라서 다행이야’라는 F 카페에 “(대전 C) 임신묘 임보처 구합니다”라는 제목의 글(이하 ‘이 사건 임보공고’라 한다)을 게시하였다. 이 사건 임보공고의 주요 내용은 아래와 같다. 라. 원고는 2020. 6. 4. 이후 일자불상경 이 사건 O가 주 거주지로 삼는 C 소재 택시회자 마당 내에 목재로 된 산실을 설치하였다. 마. 이 사건 임보공고 이후 원고와 피고는 2020. 6. 5.부터 같은 달 7. 사이에 카카오톡으로 이 사건 O에 대하여 대화를 하였는데, 당시 피고는 원고에게 ‘현재 아이를 맡을 수 있는 공간이 없다. 포화상태이다. 20마리가 한계였는데 한계치를 넘었다'는 메시지를 보내면서 이 사건 O를 임시보호할 수 없다는 취지로 말하였다. 바. 이 사건 O는 2020. 6. 12. 주 거주지인 C 소재 P 마당에서 새끼고양이 2마리를 출산하였다(이하 위 새끼고양이 2마리를 통틀어 ‘이 사건 새끼고양이들'이라 한다. 그 중 1마리가 별지 목록 기재 고양이이고, 이하 별지 목록 기재 고양이를 ‘이 사건 고양이'라 한다). 피고는 2020. 6. 12. 이 사건 O가 출산한 것을 발견하고는 같은 날 K에게 이 사건 새끼고양이들을 임시로 보호할 장소를 마련해 줄 것을 부탁하여 이 사건 새끼고양이들을 K의 주거지로 옮겨 놓았고, 이 사건 O를 M으로 데려가 진료를 받은 후 횡경막 탈장 관련 수술을 받게 하였다. 사. 피고는 2020. 6. 12. 오전경 이 사건 O가 출산했다는 내용을 원고에게 카카오톡 메시지를 통하여 알려 주었고, 같은 날 원고와 전화 통화를 하였는데 당시 원고는 피고에게 ‘병원비, 수술비는 원고가 대 주겠다. 이 사건 새끼고양이가 젖을 끊고 나면 이 사건 O의 중성화 수술과 횡경막 탈장수술을 시켜 주겠다’고 말하였으며, 피고는 위 통화 이후 K에게 ‘애기 임보만 해준다고 하면 아가 병원수술비나 모든 치료비는 원고가 다 대 준다’는 원고의 의사를 전달하였다. 이후 피고는 2020. 6. 12. 저녁 7시경 M 병원에서 수의사로부터 이 사건 O의 횡경막 탈장 수술을 응급으로 진행해야 한다는 취지의 말을 듣고 그와 관련하여 원고와 카카오톡으로 대화하였고, 원고는 2020. 6. 12. 19:57경 이 사건 O의 수술을 하라는 취지로 피고에게 메시지를 보냈다. 아. 이 사건 O는 위 병원에서 수술을 받았으나 2020. 6. 15. 사망하였다. 피고는 2020. 6. 12.경 이 사건 O의 난산 진료 및 횡경막 수술 관련하여 치료비 일부로 합계 123만 2,000원을 결제하였다가 2020. 6. 15. 이 사건 O 사망 후 위 치료비 결제를 취소하였고, 같은 날 원고가 이 사건 O의 치료비 전액 합계 2,835,720원을 결제하였다. 이후 원고는 2020. 6. 16. 장례비 47만 3,000원을 지불하고 세종특별자치시에 있는 N이라는 업체에서 이 사건 O의 장례식을 치렀다. 자. 이 사건 O의 장례를 치른 2020. 6. 16. D과 피고는 문자메시지를 통하여 대화를 하였는데, 피고가 D에게 ‘새끼들은 언제쯤 데려가는 게 좋을까요’라고 문자메시지를 보냈고, D은 피고에게 ‘새끼들은 저희가 요번 주 델고 갈 수 있을 것 같아요. 금토 중이에요’라고 답변하였다. 한편 피고의 모친은 2020. 6. 18. “새끼고양이의 생명이 고비가 있어요. 이제 2번째 고비 넘겼어요. 금요일 병원에서 검사하고 3번째 고비 넘기면 꼭 보내드릴거예요. 그러니 마음 추스르고 조금만 더 기다려 주세요. 건강 챙기시고 아이 돌아올 때 반겨주세요”라는 내용의 메모를 작성하여 원고측에 교부하였다. 차. D은 2020. 6. 17. 이후 피고에게 수 차례에 걸쳐 이 사건 새끼고양이들을 인도해 달라고 요구하였으나, 피고는 원고 또는 D에게 이 사건 새끼고양이들을 인도하지 않았다. 이후 피고는 K의 집에서 이 사건 새끼고양이들을 반출하여 피고가 이 사건 새끼고양이들을 점유하여 왔는데, 이 사건 새끼고양이 중 1마리가 2020. 7. 13. 사망하여 피고는 현재 이 사건 고양이만을 점유하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 15호증, 을 제1, 3 내지 5, 7, 11 내지 13, 17, 21, 23, 25, 26, 28, 32, 33, 35, 36, 42, 43호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 O는 주인이 없는 길고양이로서 무주물이었는데, 원고는 2019. 11.경부터 C 소재 P 측으로부터 마당에서 이 사건 O를 관리할 수 있도록 허락을 받았고, 이 사건 O의 사료를 구입하여 제공하거나 텐트, 산실을 설치해 주었으며, 이 사건 O의 진료비를 전액 납부하였고 장례까지 치러 주는 등 이 사건 O를 소유의 의사로 점유하였으므로 이 사건 O는 원고의 소유이다. 한편 이 사건 고양이는 이 사건 O가 출산한 고양이로 천연과실이므로 이 사건 고양이 역시 원고의 소유이고, 설령 이 사건 고양이에 관하여 천연과실의 법리가 적용되지 않는다고 하더라도, 피고는 이 사건 고양이의 소유자가 원고임을 인정하였으므로 이에 비추어도 이 사건 고양이는 원고의 소유이다. 피고는 점유할 정당한 권원 없이 원고의 소유인 이 사건 고양이를 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 고양이를 인도할 의무가 있다. 한편 피고는 원고에게 이 사건 고양이의 반환을 약속하였는바, 위와 같은 약정에 기하여도 피고는 원고에게 이 사건 고양이를 인도할 의무가 있다. 3. 판단 가. 관련 법리 민법 제252조에 의하면, 야생하는 R은 무주물이고(제3항), 무주의 Q 소유의 의사로 점유한 자는 그 소유권을 취득한다(제1항)고 정하고 있다. 여기에서 무주물 선점의 요건이 되는 ‘점유'란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 의미하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정 참조). 한편 위와 같은 점유에는 직접점유 뿐 아니라 간접점유도 포함된다고 보아야 하는데, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하고, 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 참조). 나. 원고의 이 사건 O 등에 관한 점유 여부 1) 원고는, 원고가 2019. 11.경부터 이 사건 O를 점유해 왔다고 주장한다. 원고가 2019. 11.경부터 대전 서구 C 소재 P 마당에서 주로 거주하던 이 사건 O에게 사료를 제공하거나 텐트집, 산실 등을 설치하는 등의 활동을 한 사실, 원고가 2020. 6. 4.경 딸인 D을 통해서 이 사건 O를 대전24E병원에 데리고 가 진료를 받았고, 이 사건 O에 관한 이 사건 임보공고를 한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 이 사건 O는 원고가 점유 취득 시기로 주장하는 2019. 11.경부터 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산한 이후 피고가 이 사건 O를 M으로 데려가 진료를 받게 한 2020. 6. 12.까지 원고가 배타적으로 지배하는 장소가 아닌 P 마당에서 주로 거주하여 왔고, 원고가 이 사건 O를 직접 보호하거나 임시보호처를 구하여 보호하지도 못하였는바, 적어도 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산할 때까지는 원고가 이 사건 O에 대한 타인의 간섭을 배제할 정도의 사실적 지배를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 2019. 11.경부터 이 사건 O를 점유하였다는 취지의 원고 주장은 받아들일 수 없다. 한편 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속하는 것인바(민법 제102조 제1항), 이 사건 새끼고양이들이 원고의 소유인 이 사건 O의 천연과실로서 원고의 소유라는 취지의 원고 주장은 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산하기 전에 원고가 이 사건 O를 점유하여 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 것이다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 O의 출산 전에 원고가 이 사건 O에 관한 점유를 개시하였음을 인정할 수 없는 이상, 원고가 이 사건 O의 출산 시점에 이 사건 O의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이 사건 O가 출산한 이 사건 새끼고양이들이 천연과실로서 원고의 소유에 속한다는 취지의 원고 주장 또한 이유 없다. 2) 그러나, 피고는 2020. 6. 12. 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산한 직후 이 사건 O를 M으로 데려가 진료를 받게 하는 한편, 이 사건 O가 출산한 이 사건 새끼고양이들을 K의 주거지에서 임시보호하도록 하였는바, 이를 통하여 피고는 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 점유를 개시하였다고 할 것이다. 또한 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 원고에게 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 반환해 줄 의무가 있음을 승인하면서 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 점유하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 피고가 이 사건 O를 위 병원에 데리고 가 진료를 받게 하고, 이 사건 새끼고양이들을 K의 주거지에서 임시보호하게 할 무렵 간접점유의 형태로 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 점유를 개시하였다고 평가할 수 있다. ① 원고는 딸 D을 통하여 2020. 6. 4. 이 사건 임보공고를 하였는데, 위 임보공고상 원고는 이 사건 O의 출산 전후로 3개월 가량의 임보처를 구하면서 고양이를 돌보는 데 필요한 물품과 병원비를 원고가 전부 부담하는 것은 물론 그 밖에 임시보호비용까지 원고가 부담할 것을 전제로 공고를 하였다. 한편 이 사건 임보공고에는 임시보호의 대상인 I로 이 사건 O만이 기재되어 있으나, 이 사건 O가 곧 출산 예정이고, 출산 전후 3개월 간의 임보기간을 예정하고 있으며, 이 사건 O가 출산을 안전하게 할 수 있도록 임보처를 구한다는 이 사건 임보공고의 내용에 비추어 원고는 이 사건 임보공고를 통하여 이 사건 O 뿐만 아니라 이 사건 O가 출산할 예정인 이 사건 새끼고양이들에 대한 임시보호처를 함께 구할 의사였다고 판단된다. ② 피고는 원고의 이 사건 임보공고 후 2020. 6. 7.경 원고에게 이 사건 임보공고에 따라 피고가 이 사건 O를 임시보호할 수 없다는 의사를 표시하였다. 그러나 피고는 그 후 2020. 6. 12. 이 사건 O가 이 사건 새끼고양이들을 출산한 것을 발견하고는 원고에게 연락을 취한 이후 원고로부터 이 사건 O에 대한 병원비, 수술비를 원고가 부담한다는 약속을 받고서 이 사건 O를 R병원에 데리고 가 진료를 받게 하였고, 원고는 그와 같은 약속에 따라 최종적으로 이 사건 O의 진료비 일체를 부담하였다. 또한 피고는 이 사건 새끼고양이들을 K에게 임시보호를 부탁하면서 K에게 ‘애기 임보만 해준다고 하면 아가 병원수술비나 모든 치료비는 원고가 다 대 준다’는 원고의 의사를 전달하였다. 이에 비추어 원고와 피고 사이에서는 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들의 보호와 관련된 비용 일체를 원고가 부담하는 것을 전제로 피고가 이 사건 O의 치료를 받게 하거나 이 사건 새끼고양이들의 임시보호처를 구하도록 하는 합의가 있었던 것으로 보인다. ③ 이와 같이 원고가 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들의 보호, 진료와 관련된 비용을 전부 부담할 의사를 이 사건 임보공고를 통하여 표시하였고, 피고가 이에 응하여 이 사건 O 및 새끼고양이들의 진료비 등을 원고에게 부담시킬 의사로 위 고양이들의 점유를 개시한 이상, 원고와 피고 사이에서는 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 권리자가 원고라는 점에 대한 합의가 있었다고 봄이 타당하고, 이에 비추어 피고는 원고가 피고에 대하여 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들의 반환을 구할 수 있음을 승인하면서 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들에 대한 점유를 개시하였다고 보아야 한다. ④ 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 O가 사망한 다음 날인 2020. 6. 16. 원고의 딸인 D에게 ‘새끼들은 언제쯤 데려가는 게 좋을까요’라고 문자메시지를 보내어 이 사건 새끼고양이들을 원고에게 반환할 의사를 표시하기도 하였고, 피고의 모친 또한 2020. 6. 18. 이 사건 새끼고양이들을 꼭 돌려보내겠다는 취지의 메모를 작성하여 원고측에 교부하기도 하였다. ⑤ 피고는 원고가 이 사건 O의 출산을 돌보지도 않았고, 출산에 임박한 이 사건 O의 주거 환경이 열악함에도 이를 개선하지도 않는 등 원고의 무책임한 태도로 인하여 원고와 무관하게 피고가 독자적으로 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 구조하여 점유한 것이어서 피고가 원고에게 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 반환할 의무가 없다는 취지로 주장하나, 피고가 원고와 무관하게 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들의 점유를 개시한 것이라면 피고가 위 점유 개시 무렵 원고에게 연락하여 이 사건 O의 치료 및 이 사건 새끼고양이들의 임시보호와 관련된 비용을 부담하도록 한 이유나 피고가 원고에게 이 사건 새끼고양이들을 반환할 의사를 표시한 이유가 설명되지 않는다. 다. 원고가 소유의 의사로 이 사건 O 등을 점유하였는지 여부 다음으로 원고가 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 ‘소유의 의사’로 점유하였는지에 관하여 본다. 원고가 2020. 6. 12.경 이후 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 간접점유의 방식으로 점유해 왔음은 앞서 본 것과 같고, 점유자의 점유는 ‘소유의 의사’로 점유한 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 소유의 의사로 이 사건 O나 이 사건 새끼고양이들을 점유하였다고 할 수 있다. 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 O 및 새끼고양이들을 입양보내거나 임시보호 할 의사를 지속적으로 표시하였으므로 원고가 소유의 의사로 위 고양이들을 점유한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 고양이에 대한 임시보호는 일정한 기간 동안 고양이의 소유자 등이 임시보호자로 하여금 보호나 사육·관리를 맡기는 것일 뿐 고양이의 소유권을 포기하는 것을 전제로 하는 것이 아니므로, 원고가 이 사건 O나 새끼고양이들에 대한 임시보호 의사를 표시하였다고 하더라도 그것만으로 원고의 위 고양이들에 대한 자주점유의 추정을 번복할 수는 없다. 또한 무주물 선점을 통하여 소유권을 취득하기 위한 요건으로서 ‘소유의 의사’를 반드시 영구적으로 물건을 소유할 의사로 해석할 필 요는 없는바, 실제 원고가 이 사건 O 및 새끼고양이들을 제3자에게 입양보내기 전까지는 원고가 위 고양이들을 소유의 의사로 점유한 것으로 보아야 하므로, 원고가 이 사건 O 및 새끼고양이들을 입양보낼 의사를 표시하였다고 하더라도, 그 또한 원고의 자주점유 의사를 부인할 만한 사정이 되지 않는다. 라. 소결 1) 앞서 본 바와 같이 원고는 야생하는 R로서 무주물인 이 사건 O 및 이 사건 새끼고양이들을 2020. 6. 12.경부터 소유의 의사로 점유하였으므로 그 무렵 이 사건 O 및 새끼고양이들의 소유권을 취득하였다. 한편 피고가 이 사건 변론 종결일 현재 이 사건 고양이를 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고의 소유인 이 사건 고양이를 인도할 의무가 있다(이와 같이 원고의 소유권에 기한 반환청구를 받아들이는 이상 선택적으로 구하는 약정에 기한 청구에 대하여는 따로 판단하지 아니한다). 2) 이에 대하여 피고는, 원고나 그 딸인 D은 이 사건 O를 정성으로 돌보지 않은데다가 이 사건 O의 횡경막 탈장수술을 늦게 시행하여 이 사건 O의 사망 원인을 제공하였고, 이 사건 새끼고양이들을 병원에 데려가기로 피고와 약속하였음에도 일방적으로 약속을 지키지 않았을 뿐만 아니라 출생 직후인 이 사건 새끼고양이들이 안정을 찾기도 전에 일방적으로 이 사건 새끼고양이들의 인도를 요구하는 등 신뢰할 수 없고 고양이를 입양보내기 적절하지 않은 사람들이어서 이 사건 고양이를 원고에게 인도할 수 없다는 취지로 주장한다. 앞서 본 것과 같이 이 사건 고양이는 원고의 소유인데다가 피고 또한 2020. 6. 16. 이 사건 고양이를 원고 측에 인도할 의사를 표시하였던 이상, 원고 측의 길고양이에 대한 태도 및 원고 측에서 이 사건 고양이의 인도를 요구하였던 시기나 방식 등이 적절하였는지에 관한 피고의 주관적인 평가만으로 피고가 원고에게 원고의 소유물인 이 사건 고양이의 반환을 거부할 권리가 있다고 보기 어렵고, 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고가 이 사건 고양이를 점유할 권리가 있다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 차호성

서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2020가합526850 임금 【원고】 별지 1 ‘원고 목록’ 기재와 같다. 【피고】 대한민국 【변론종결】 2021. 5. 4. 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 2 ‘청구금액표’의 ‘청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 2020. 3. 26.부터 이 사건 2020. 5. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.1) [각주1] 원고들은 2020. 5. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 청구취지를 ‘피고는 원고들에게 3,864,690,000원(각 원고별 청구금액은 별지참조) 및 위 돈에 대하여 2020. 3. 26.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.’라고 기재하고 있으나, 실제 이 사건 청구의 내용은 개별 원고들이 피고에 대하여 각 청구금액란 기재 돈의 지급을 구하는 것으로 봄이 타당하므로 위와 같이 고쳐 기재한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고들은 국가공무원법에 의한 공무원이 아닌 자로서, 피고 국토교통부 산하소속 기간인 각 국토관리청장과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 포항, 의정부, 수원, 홍천, 정선, 강릉, 충주, 논산, 전주, 남원, 광주, 순천, 영주, 대구, 진영, 진주 국토 관리사무소에서 ‘도로보수원’, ‘운행제한단속원’, ‘행정사무원’으로 재직하다 퇴직하였거나 현재 재직 중이 근로자들이다. 나. 원고들 중 ‘도로보수원’으로 근무한 근로자들은 각 지역 국도의 유지·관리·보수 업무를 수행하여 왔고, ‘운행제한단속원’은 과적차량의 단속업무를 수행하여 왔으며, ‘행정사무원’은 각 국토관리사무소에서 행정·사무 업무를 담당하여 왔다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 1) 원고들과 동일하게 국토교통부 산하 각 국토관리청 국토관리사무소 소속으로 하천관리업무를 하는 하천보수원2)은 원고들과 소속이 동일하고, 고용 형태도 공무직근로자 즉 무기계약직으로 동일하며, 채용과정, 복무관리, 인사, 해고 등 근무와 관련된 조건이 거의 동일하다. 원고들은 ‘도로’에서, 하천보수원들은 ‘하천’에서 관리업무 및 감시업무를 한다는 점을 제외하고 그에 따른 권한과 책임도 거의 동일하다. 이처럼 원고들은 하천보수원들과 동일·동종의 업무를 수행하고 있고, 원고들과 하천보수원들은 모두 호봉제를 적용받고 있으나, 피고는 하천보수원들과 달리 원고들에게만 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않고 있다. 이와 같이 피고가 원고들에게 하천보수원들과 달리 가족수당 등을 지급하지 않는 것은 합리적 이유 없이 차별을 금지하는 근로기준법 제6조, 기간제 및 단시간근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제8조, 국토교통부 공무직 등 근로자 관리규정(이하 ‘근로자 관리규정’이라 한다) 제78조 제2항, 국도관리원 관리규정 제36조를 위반한 것으로서 위법하다. 따라서 원고들은 피고에게 피고가 3년간 미지급한 가족수당과 직급보조비의 지급을 구한다. [각주2] 원고들은 ‘하천관리원’이라고 하고 있으나, 하천보수원 관리규정에 기재에 의하면, 그 정확한 명칭은 ‘하천보수원’이므로 이를 고쳐 기재한다. 나. 피고 원고들과 하천보수원은 그 지위와 수행업무의 내용이 다르고, 국도관리원과 하천보수원 사이에는 서로 인사교류가 이루어지 않으며 상호 대체가능성이 없으므로 이들이 동일·동종의 업무를 수행하고 있다고 보기도 어렵다. 피고 산하의 국토교통부는 하천보수원의 단체교섭 및 협약 체결 권한을 대전지방국토관리청에 위임하였고, 국도관리원의 단체교섭 및 협약 체결 권한을 서울지방국토관리청에 위임하여 하천보수원과 국도관리원은 별도로 단체교섭을 진행하고 있다. 피고가 원고들에게 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않는 것은 이와 같이 각각 별개의 단체교섭 주체가 각기 다른 임금 협약을 체결하는 과정에서 국도관리원에게는 가족수당과 직급보조비를 지급하기로 하는 임금협약이 체결되지 않은 결과에 따른 것이다. 따라서 피고가 원고들을 합리적 이유 없이 차별하였다고 볼 수도 없다. 3. 근로기준법 제6조 위반 여부 가. 관련 법리 사용자는 근로자에 대하여 성별·국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다(근로기준법 제6조). 여기에서 ‘차별적 처우’란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 근로기준법에서 금지하는 차별적 처우에 해당하기 위해서는 우선 그 전제로서 차별을 받았다고 주장하는 사람과 그가 비교대상자로 지목하는 사람이 본질적으로 동일한 비교집단에 속해 있어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다1051 판결 등 참조). 달리 표현하면, ‘차별적 처우’란 사용자가 근로자를 임금 및 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 의미하고, ‘합리적인 이유가 없는 경우’라 함은 당해 근로자가 제공하는 근로의 내용을 종합적으로 고려하여 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2015두46321 판결 참조). 나. 판단 1) 원고들은 피고가 원고들에게 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않은 것이 근로기준법 제6조 위반에 해당한다고 주장하여 원고들과 하천보수원이 본질적으로 동일한 비교집단에 해당됨을 전제하고 있다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제2, 3호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고들과 하천보수원이 본질적으로 동일한 비교집단에 해당된다고 보기 어렵다. 가) 국도관리원 관리규정 제2조는 ‘국도관리원’이란 국가공무원법에 따른 공무원이 아닌 사람으로서 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하여 국토교통부 소속 기관에 근무하는 ‘도로보수원’과 ‘운행제한단속원’을 말한다고 규정하고 있고, 하천보수원 관리규정 제2조는 ‘하천보수원’이란 국가공무원법에 의한 공무원이 아닌 자로서 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하여 하천의 유지·보수 업무를 수행하는 국토교통부 소속 기관의 무기계약근로자를 말한다고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면 국도관리원은 도로의 유지·보수 업무를 담당하는 ‘도로보수원’과 과적차량 단속업무를 수행하는 ‘운행제한단속원’으로 나누어지고, 이들의 업무 내용은 상이하며, 각 국토관리사무소에서 행정업무를 담당하는 ‘행정사무원’은 국도관리원에 포함되지 않을 뿐만 아니라 도로보수원 및 운행제한단속원과 달리 국토관리사무실 내에서 행정사무를 담당하는 것으로 보인다. 반면 하천보수원은 모두 하천의 유지·보수 업무만을 수행하는 것으로 보인다. 이와 같이 국도관리원과 하천보수원은 각 규정 자체에서 그 업무의 내용과 성격이 상이함을 전제하고 있으므로 국도관리원에 해당하는 도로보수원, 운행제한단속원과 행정사무원으로 구성된 원고들이 하천관리원과 동종·유사한 업무에 종사한다고 보기 어렵다. 나) 원고들은 국도관리원은 ‘도로’에서, 하천보수원들은 ‘하천’에서 관리업무 및 감시업무를 한다는 점을 제외하고 그에 따른 권한, 책임도 거의 동일하다는 취지로 주장한다. 그러나 국도관리원과 하천보수원 사이에 서로 인사교류가 이루어지 않고 상호 대체가능성이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 개별 근로자가 실제 수행하여 온 업무가 동종·유사한 업무에 해당하는지 여부를 구체적으로 판단할 수 있는 자료 예컨대, 각 원고별로 담당하는 주된 업무의 성질과 내용, 업무수행과정에서의 권한과 책임의 정도, 업무에 대한 평가기준, 업무수행방식 등에 관한 객관적인 자료가 제출된 바 없다. 따라서 원고들 중 ‘도로보수원’과라 ‘하천보수원’만 한정하여 비교하더라도 위 각 업무가 동종·유사한 업무라고 단정하기 어렵다. 다) 국토교통부 소속 하천보수원 105명이 가입되어 있는 노동조합인 ‘국토교통부 노동조합’은 사용자인 피고를 상대로 국토교통부의 교섭단위에서 하천관리원 직종을 별도의 교섭단위로 분리해 달라며 2019. 7. 17. 충남지방노동위원회에 교섭단위 분리신청을 하였는데, 충남지방노동위원회는 2019. 8. 16. ① 하천보수원 직종은 하천보수원 관리규정을 적용받으며, 국도관리원 직종은 도로보수원 관리규정을 적용받는 점, 하천보수원의 담당업무는 하천의 유지·보수 업무이고, 국도관리원은 도로의 유지·보수 업무 및 운행이 제한되는 차량의 단속 업무를 담당하여 수행업무, 근로장소, 근무형태가 현격히 다르며, 업무의 차이로 인하여 하천보수원 직종과 국도관리원 직종 간 인사 교류는 이루어지지 않는 점, 국토교통부는 2013. 10. 28. 국토교통부 노동조합과의 단체교섭 및 협약 체결권한을 대전지방국토관리청에 위임하였고, 나머지 국도관리원이 가입한 노동조합의 단체교섭 및 협약 체결권한은 서울지방국토관리청에 위임하여 단체교섭을 진행하도록 하였는데 이와 같이 별도로 단체교섭을 진행한 점 등에 비추어 보면 하천보수원 직종과 국도관리원 직종 간에 현격한 근로조건의 차이가 인정되고, ② 국토교통부 사업의 특성을 고려하지 않고 교섭창구를 단일화할 경우 오히려 교섭질서의 혼란, 노사관계의 악화 등 산업현장의 혼란을 초래할 수 있으므로 그 교섭단위 분리의 필요성이 있다는 등의 이유를 들어 “대한민국(국토교통부)의 교섭단위에서 하천보수원 직종을 별도의 교섭단위로 분리·결정한다”는 결정을 내리기도 하였다. 2) 설령, 국도관리원과 하천보수원이 동일한 비교집단에 해당한다고 하더라도, ① 원고들과 하천보수원의 임금 차이가 발생하게 된 것은 각각 별개의 단체교섭 주체가 각기 임금협약을 체결하는 과정에서 원고들과 서울지방국토관리청 사이에 가족수당과 직급보조비 지급에 관한 임금협약이 체결되지 않은 결과인데, 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다34073 판결 등 참조), 노동조합원이 아닌 자에 대하여는 노동조합 및 노동관계조정법 제35조, 제36조에 의하여 단체협약의 효력이 확장되는 경우가 아닌 한 단체협약의 규범적 효력이 미치지 아니하므로(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조) 원고들이 대전지방국토관리청과 하천보수원 사이에 체결한 임금협약의 적용을 받지 않는 것은 단체협약의 규범적 효력의 범위에 비추어 당연한 점, ② 노동조합의 조직 규모와 현실적인 교섭력의 차이로 인해 각 노동조합별로 단체협약 내용상의 차이가 발생하게 된 것을 사용자의 부당한 차별이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않은 것이 합리적인 이유가 없는 차별에 해당한다고 보기 어려우므로 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 3) 따라서 피고가 원고들에게 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않은 것이 근로기준법 제6조 위반에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 기간제법 제8조, 근로자 관리규정 제78조 제2항, 국도관리원 관리규정 제36조 위반 여부 가. 기간제법 제8조 제1항은 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 근로자 관리규정 제78조 제2항은 “채용권자는 기간제근로자 및 단시간근로자임을 이유로 동종·유사 업무에 종사하는 공무직근로자에 비하여 임금 그 밖의 근로조건에 있어서 합리적인 이유없이 차별적 처우를 하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있으며, 국도관리원 관리규정 제36조는 “복무관리자는 무기계약근로자란 이유로 동종·유사한 업무에 종사하는 자에 비하여 업무상 차별적 처우를 하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정은 모두 ‘기간제근로자 또는 무기계약근로자임을 이유로’ 사용자(채용권자, 복무관리자)가 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있다. 나. 그런데 도로보수원, 운행제한단속원 및 하천보수원이 모두 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 무기계약근로자(공무직 근로자)라는 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 주장에 의하더라도 원고들과 하천보수원은 모두 동일한 ‘무기계약근로자(공무직 근로자)’라는 것이며, 피고가 원고들에게 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않은 것은 각 임금협약 결과에 따른 것이므로 피고가 원고들에게 하천보수원에 비해 ‘기간제근로자 또는 무기계약근로자라는 이유로’ 차별적 처우를 하였다고 볼 수는 없다. 다. 따라서 무기계약근로자인 원고들에게 기간제법이 동일하게 적용된다고 보더라도 피고가 원고들에게 가족수당과 직급보조비를 지급하지 않은 것이 기간제법 제8조, 근로자 관리규정 제78조 제2항, 국도관리원 관리규정 제36조 위반에 해당한다고 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이기선(재판장), 박수진, 현재언

대법원 제1부 판결 【사건】 2020두45308 부당해고구제재심판정취소 【원고, 상고인】 김AA 【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 기BB 【원심판결】 서울고등법원 2020. 7. 9. 선고 2019누59402 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 고용승계의무에 대한 상고이유에 관하여 가. 도급업체가 사업장 내 업무의 일부를 기간을 정하여 다른 업체(이하 ‘용역업체’라고 한다)에 위탁하고, 용역업체가 위탁받은 용역업무의 수행을 위해 해당 용역계약의 종료 시점까지 기간제근로자를 사용하여 왔는데, 해당 용역업체의 계약기간이 만료되고 새로운 용역업체가 해당 업무를 위탁받아 도급업체와 사이에 용역계약을 체결한 경우, 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하여 새로운 근로관계가 성립될 것이라는 신뢰관계가 형성되었다면, 특별한 사정이 없는 한 근로자에게는 그에 따라 새로운 용역업체로 고용이 승계되리라는 기대권이 인정된다. 이와 같이 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는 경우 근로자가 고용승계를 원하였는데도 새로운 용역업체가 합리적 이유 없이 고용승계를 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 근로자에게 효력이 없다. 이때 근로자에게 고용승계에 대한 기대권이 인정되는지 여부는 새로운 용역업체가 종전 용역업체 소속 근로자에 대한 고용을 승계하기로 하는 조항을 포함하고 있는지 여부를 포함한 구체적인 계약내용, 해당 용역계약의 체결 동기와 경위, 도급업체 사업장에서의 용역업체 변경에 따른 고용승계 관련 기존 관행, 위탁의 대상으로서 근로자가 수행하는 업무의 내용, 새로운 용역업체와 근로자들의 인식 등 근로관계 및 해당 용역계약을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57045 판결 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로 종전 용역업체 소속 근로자인 참가인은 새로운 용역업체인 원고에게로 고용이 승계되리라는 정당한 기대를 가지고 있었으므로, 참가인이 고용승계를 요구하였음에도 원고가 합리적 이유 없이 고용승계를 거절한 것은 부당해고와 마찬가지로 참가인에게 효력이 없다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 고용승계의무 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 고용승계거부의 합리성에 대한 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 참가인에 대한 고용승계를 거부한 합리적 이유가 있었다는 원고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 고용승계거부의 합리적 이유 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택(주심), 김선수

서울고등법원 제12–1민사부 판결 【사건】 2020나2046081 수분양자지위확인의 소 【원고, 항소인】 이A 【피고, 피항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 18. 선고 2019가합566814 판결 【변론종결】 2021. 4. 28. 【판결선고】 2021. 6. 16. 【주문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 60,453,900원 및 그 중 12,953,900원에 대하여는 2018. 3. 22.부터, 47,500,000원에 대하여는 2018. 5. 3.부터 각 2021. 6. 16.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 60,453,900원 및 이에 대하여 2018. 3. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.1) [각주1] 원고는 항소심인 당심 제3차 변론기일에서 피고를 상대로 이 사건 공급계약에 기한 소유권이전등기를 구하는 청구를 취하하였다. 원고는 당심인 항소심에서 청구원인 금액을 정리하면서 청구취지 금액을 60,367,368원에서 60,453,900원으로, 지연손해금 기산일을 2018. 5. 3.에서 2018. 3. 22.로 변경하여 청구취지를 확장하였다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고와 김EE의 아파트 공급계약 체결 1) 피고는 용인시 일원 C역 D 아파트 신축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사이고, 김EE는 위 아파트 탈북민 기관추천 특별공급분에 대한 수분양자(매수인)이다. 2) 피고는 2018. 3. 22. 김EE와 사이에 위 아파트 ○동 ○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 공급대금 575,000,000원에 공급하기로 하는 내용의 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 공급대금을 29,539,000원으로 하는 이 사건 아파트 발코니 확장공사계약을 함께 체결하였다. 각 계약의 주된 내용은 아래 표안 기재와 같다. 3) 김EE는 피고에게 2018. 3. 22. 이 사건 공급계약에 따른 1차 계약금 10,000,000원 및 발코니 확장 계약금 2,953,900원, 2018. 5. 3. 이 사건 공급계약에 따른 2차 계약금 47,500,000원, 2018. 7. 20. 이 사건 공급계약에 따른 1차 중도금 57,500,000원을 납부하였다. 중도금은 농협으로부터 대출을 받아 지급하였다. 나. 김EE의 주택법위반 및 피고의 공급계약 해제 1) 용인시장은 2018. 10. 1. C역 D 1차 주택건설사업과 관련하여 경기도 남부지방 경찰청의 주택법 위반(제65조 제1항 제1호 및 제2호) 수사 결과 불법청약모집 조직에게 대가를 지급받고 입주자 저축증서, 공인인증서, 신분증 등 청약신청에 필요한 서류 등을 양도하여 불법적으로 공급계약이 체결된 세대가 있으므로, 해당 동호수에 대하여 주택법 제65조 제2항 제2호의 규정에 따라 이미 체결된 주택의 공급계약 취소 조치를 하라는 내용의 공문을 보냈는데, 이 사건 아파트도 위 취소 조치 대상 아파트로 기재되어 있었다. 2) 이에 피고는 2018. 11. 23.경 김EE에게 주택법 위반을 이유로 이 사건 공급계약서 제2조 제1항에 따라 이 사건 공급계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 그 무렵 김EE에게 도달하였다. 3) 이후 피고는 김EE에게 1차 중도금을 대출해 준 농협의 청구에 따라 김EE 명의로 납입된 1차 중도금 57,500,000원 및 대출 상환이자 86,532원을 농협에 반환하였다. 4) 김EE는 ‘2018. 2.경 불법 청약통장 모집책인 라FF으로부터 대가를 받기로 약속하고 위 라FF에게 주택청약종합통장 등 탈북민 기관추천 특별공급분 주택청약에 필요한 서류를 교부하여 주택법 제65조를 위반하였다’는 내용을 범죄사실로 하여 2019. 11. 21. 의정부지방법원에서 벌금 300만 원의 약식명령을 받고, 이에 대하여 정식재판청구를 하였으나 곧 취하하여 위 약식명령이 확정되었다. 다. 원고의 분양권 및 대금반환채권 양수 1) 원고는 2018. 3. 23. 김EE로부터 이 사건 아파트에 대한 분양권을 양수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 그 대금을 모두 지급하였다. 2) 원고는 이 사건 소송 계속 중인 2019. 12. 10.경 김EE로부터 김EE가 피고에 대하여 가지는 공급대금 등 반환채권을 양수받고, 위 채권양도에 대한 통지는 늦어도 원고의 2020. 4. 20.자 준비서면의 송달에 의해 피고에게 도달하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을 제1, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 김EE가 주택법 제65조 제1항을 위반한 행위로 이 사건 아파트를 분양받고 피고와 이 사건 공급계약을 체결한 사실, 이를 알게 된 피고가 이 사건 공급계약 제2조 제1항에서 정한 해제권에 기하여 김EE에게 해제의 의사표시를 하고 위 의사표시가 김EE에게 도달한 사실은 제1항 기재 인정사실과 같다. 이에 대하여 원고는 비록 김EE가 주택법을 위반한 사실이 있더라도 이를 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’로 해석할 수는 없으므로, 피고가 위 사유를 근거로 해제권을 행사할 수 없고 단지 주택법 제65조 제3항의 취소권을 행사할 수 있을 뿐이라고 주장한다. 그러나 주택공급에 관한 규칙은 주택법 제65조 등에 따라 주택 및 복리시설을 공급하는 조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있어(규칙 제1조), 규칙 자체에서 이미 주택법 제65조를 위반하여 계약이 취소된 경우를 상정하여 그에 대한 재공급 등의 절차를 규율하고 있는 점, 또한 이 사건 공급계약 체결 당시 시행중이던 구 주택공급에 관한 규칙(2018. 5. 4. 규칙 제512호로 개정되기 이전의 것) 제56조2)는 주택법 제65조를 위반한 공급질서 교란자에 대한 입주자 자격제한과 명단관리 등의 규정을 마련하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 주택법 제65조 제1항 위반의 주택공급 교란행위는 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’에 포함된다고 봄이 상당하다. [각주2] 구 주택공급에 관한 규칙 (2018. 5. 4. 규칙 제512호로 개정되기 이전의 것) 제56조(공급질서 교란자에 대한 자격제한) ① 법 제65조 제5항에 따른 주택의 입주자 자격제한은 같은 조 제1항을 위반한 행위를 적발한 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간까지로 한다. 1. 공공주택지구의 주택(민영주택은 제외한다): 10년 2. 투기과열지구의 주택: 5년 3. 제1호 및 제2호 외의 지역의 주택: 3년 ② 법 제65조 제1항을 위반한 행위를 적발한 행정기관은 지체 없이 그 명단을 국토교통부장관 및 전산관리지정기관에 알려야 한다. ③ 전산관리지정기관은 제2항에 따라 통보받은 명단을 전산관리하여야 한다. 따라서 이 사건 공급계약은 피고의 적법한 해제권 행사로 인하여 효력이 소급적으로 소멸하였으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 김EE로부터 공급대금 반환채권을 양수한 원고에게 이 사건 공급계약의 해제에 따른 원상회복으로 김EE가 지급한 공급대금 60,453,900원3)(= 1차 계약금 10,000,000원 + 발코니 확장 계약금 2,953,900원 + 2차 계약금 47,500,000원) 및 각 금전을 지급받은 날로부터의 이자를 반환할 의무가 있다. [각주3] 을 제5호증의 기재에 의하면, 피고에게 납입된 1차 중도금 57,500,000원은 수분양자(매수인)인 김EE 명의로 농협의 중도금 대출을 받아 시행사인 피고에게 직접 지급되었고, 피고가 대출이자를 포함하여 위 금전을 농협에 이미 상환하였으므로, 이 사건 공급계약 해제에 따른 원상회복의 대상이 되지 아니한다. 3. 위약금 공제 여부에 관한 판단 가. 당사자의 각 주장 요지 피고는, 이 사건 공급계약 제3조 제1항(이하 ‘이 사건 위약금 조항’이라 한다)에 의하면 위 공급계약 제2조 제1항에 해당하는 사유로 계약이 해제된 때에는 공급계약 총액의 10%가 위약금으로 피고에게 귀속되므로, 피고가 원상회복으로 반환하여야 할 금전에서 위약금 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 위약금 조항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라고 한다) 상 설명의무 대상에 해당하는데, 피고가 김EE에게 설명의무를 이행하였다고 보기 어렵고, ② 이 사건 위약금 조항은 상위 법령인 주택법 제65조 제3항 및 동법 시행령 제74조 제2항의 취지에 위배될 뿐만 아니라 위약금의 몰취를 금지하고 있는 행정지도에 반하며, 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 반면 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 불리한 조항이므로 무효이고, ③ 설령 이 사건 위약금 조항이 유효하더라도 그 액수가 부당히 과다하여 감액되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 1) 쟁점 약관법 제3조 제3항 및 제4항에 의하면, 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(제3항), 위 사업자가 이를 위반하여 계약을 체결하는 경우 해당 약관을 계약 내용으로 주장할 수 없다(제4항). 이 사건 공급계약서는 아파트 신축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사인 피고가 다수의 수분양자(매수인)와 분양계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 것이므로 약관법 제2조 제1호의 ‘약관’에 해당하고, 공급계약서 내용을 이루는 이 사건 위약금 조항도 마찬가지이다. 원고와 피고는 약관에 해당하는 이 사건 위약금 조항의 적용여부 및 효력에 관하여 상반되는 주장을 하고 있다. 만일 위약금 조항이 계약체결 당시 피고의 설명의무 대상임에도 피고가 이를 이행하지 않았다면 위 약관법 제3조 제3, 4항에 의하여 피고는 원고에게 이 사건 위약금 조항을 공급계약 내용으로 주장할 수 없게 되어 그 효력이나 적용여부가 처음부터 문제될 여지가 없게 되므로, 이 사건 위약금 조항의 효력에 관한 판단에 앞서 이 사건 위약금 조항이 피고의 명시·설명의무 대상으로 그것이 이행되었는지를 먼저 판단한다. 2) 이 사건 위약금 조항이 설명의무 대상인지에 관하여 제1항 기재 증거와 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 위약금 조항은 약관의 중요한 내용이고 피고가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는 대상에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) 이 사건 위약금 약정은 이 사건 공급계약 제2조에서 정한 해제사유 중 수분양자(매수인)의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 모든 경우에 수분양자가 지급한 계약금(총 공급대금의 10%)을 모두 몰취당하게 된다는 것을 내용으로 하는데, 이러한 사정은 수분양자로 하여금 공급계약의 체결 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당한다. 나) 이 사건은 김EE가 주택 공급대금 지급을 불이행한 것이 아니다. 주택 공급 계약 당사자인 매수인이 그 내용인 공급대금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우와 공급대금 지급 의무를 이행하고 있음에도 주택 공급을 거부하는 경우를 구분하여야 한다. 공급대금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 민법 규정을 포함하여 일반적인 법리에 따라 계약 조항 등을 해석할 수 있지만, 공급대금 지급 의무를 이행할 의사와 능력이 있음에도 공급을 거부하는 경우에는 민법 규정을 포함하여 일반적인 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 주택법 제65조 제3항 및 같은 법 시행령 제74조 제2항에서는 사업자가 주택을 다시 환수하기 위해서는 주택법 제65조 제1항을 위반하여 공급질서를 교란한 자에게 ‘입주금 및 융자금의 상환 원금을 합산한 금액에 생산자물가상승률을 곱한 금액에서 감가상각비를 공제하는 금액’을 지급하도록 규정하고 있어, 사실상 공급질서를 교란한 수분양자(매수인)가 납입한 주택가격을 회수할 수 있도록 하고 있다. 주택법은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설·공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고(주택법 제1조 참조), 위와 같은 목적에 의하면 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택 공급을 거부(계약 취소 등과 일정 기간 주택의 입주자자격 제한)하는 행위 자체만으로도 수분양자에게 상당한 제재가 될 수 있다. 그런데 이 사건 위약금 조항은 공급질서 교란행위를 한 수분양자에 대하여 계약의 효력을 소멸시키는 것을 넘어, 계약을 이행할 의사와 능력이 있는 계약 당사자에게 위약금까지 부담지우는 것으로 당초 법률과 시행령에서 보장하고 있는 범위를 넘어서는 내용에 해당하는 것이다. 이러한 내용이 당사자 간의 사적계약을 통하여 유효할 수 있음은 별론으로 하더라도, 적어도 계약 체결여부에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 내용에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 한편, 피고는 이 사건 위약금 약정이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항에 해당하거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이 하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이므로 피고의 설명의무가 면제되는 대상이라고 주장한다. 그러나 갑 제5호증, 갑 제15호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 공정거래위원회가 2015. 6. 26. 표준약관 제10001호로 개정 및 공시한 아파트표준공급계약서 제3조에서는 매수인의 부정청약 관련행위 및 주택공급에 관한 규칙 위배 행위(위 아파트표준공급계약서 제2조 제1항 제4, 5호)를 위약금 부과 대상이 되는 사유에서 제외하고 있으므로, 이 사건 위약금 조항은 공정거래위원회가 공시한 아파트표준공급계약서에서 정한 위약금 규정보다 수분양자(매수인)에게 더 불리한 내용에 해당하는 점,4)② 이 사건 공급계약서와 달리 수분양자의 부정청약 관련 행위나 주택공급에 관한 규칙과 관계 법령 위반 행위를 위약금 부과 사유에서 제외하고 있는 타 분양계약서가 확인되는 점 등을 종합하면, 이 사건 위약금 조항 중 부정청약 관련 행위 및 주택공급에 관한 규칙 위반행위를 위약금 부과 사유로 규정하는 것이 통상적인 아파트 공급계약에서 일반적으로 행하여지고 있어 별도의 설명 없이도 수분양자가 충분히 예상이 가능한 분양계약의 일반적이고 공통된 사항이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. [각주4] 구체적인 내용은 별지, 이 사건 공급계약서와 아파트표준공급계약서 비교표 기재와 같다. 3) 피고가 설명의무를 이행하였는지에 관하여 이처럼 피고는 약관에 해당하는 이 사건 위약금 조항 내용에 관하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는데, 갑 제1, 2, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 공급계약을 체결할 당시 김EE에게 이 사건 위약금 조항 내용을 구체적이고 상세하게 설명하면서 이행하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 약관법 제3조 제1항은 ‘사업자로 하여금 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다’고 규정하고 있다 그런데 이 사건 위약금 조항 부분이 이 사건 공급계약서의 다른 조항과 비교하여 특별히 부호나 색채, 굵고 큰 문자 등을 사용하여 명확하고 알아보기 쉽게 표시되어 있다고 보기 어렵다. 나) 이 사건 공급계약서 중 제15조(유의사항)와 제20조(관리형토지신탁에 대한 특약사항)에 대하여는 외곽선으로 해당 조항 내용을 구별하여 특정하고 그 하단에 ‘상기 사안에 대하여 충분히 설명을 듣고 숙지하였다’는 취지의 문구와 김EE의 서명과 날인이 되어 있어 피고가 설명의무를 이행하였다는 점이 명시적으로 드러나는 반면, 이 사건 위약금 조항에 대하여는 그러한 특징이 전혀 나타나지 않는다. 다) 오히려 이 사건 위약금 조항은 다른 조항과 마찬가지로 작은 글씨로 인쇄되어 있어 통상적인 계약 당사자의 입장에서 인지하기 어려워 보이고, 이 사건 위약금 조항이 포함된 면에는 단지 김EE의 기명날인만이 되어 있을 뿐이어서, 김EE가 이 사건 위약금 조항 내용을 상세히 숙지하였을 것이라고는 쉽게 추정되지 않는다. 라) 그 밖에 달리 김EE가 위 위약금 조항 내용을 피고로부터 구체적이고 상세히 듣고 확인하였다고 인정할 만한 증거나 자료가 없다. 다. 소결 결국 피고는 이 사건 위약금 조항을 이 사건 공급계약 내용으로 주장할 수 없게 되므로, 피고는 위 위약금 조항을 이유로 김EE가 납입한 공급대금의 반환을 거부하거나 그에 대한 공제를 주장할 수 없다.5) [각주5] 문리만을 중시하는 해석을 하여, 피고는 이 사건 공급계약을 해제할 수 없고, 주택법 제65조 제3항의 취소권만 행사할 수밖에 없다고 본다면, 이 경우 위약금 조항을 포함한 이 사건 공급계약이 취소가 되어 원고를 상대로 위약금을 부과·몰취할 수 없게 된다. 원고가 주장하는 문리해석보다는, 김EE의 주택법 제65조 위반행위가 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호 사유에 해당하여 피고가 해제권을 행사할 수 있지만, 주택법 각 규정의 취지 등을 종합하여 김EE가 주택공급에 관한 규칙에 위반되는 행위를 한 경우와 계약 이행을 하지 아니하는 경우를 구분하고, 전자에 해당하는 이 사건에서는 피고가 공급 거부에서 더 나아가 이 사건 위약금 조항을 계약 내용으로 주장할 수 없다고 판단한 결과이다. 4. 불법원인급여에 해당하는지에 관한 판단 가. 피고 주장 요지 한편 피고는 김EE가 이 사건 공급계약에 따라 피고에게 지급한 공급대금이 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하므로, 김EE로부터 위 공급대금의 반환채권을 양수한 원고는 피고에게 대금의 반환을 구할 수 없다고 주장한다. 나. 판단 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조6)제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업 주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 등 참조). [각주6] 현행 주택법 제65조와 거의 내용이 유사한 조항이다. 위 법리에 의하면, 주택법 제65조 규정은 단속규정에 불과할 뿐 김EE와 피고 사이에 체결된 이 사건 공급계약의 사법상 효력을 부인하는 효력규정이 아니므로, 김EE가 이 사건 공급계약에 따라 피고에게 지급한 공급대금이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위에 기하여 지급된 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. 결론 따라서 피고는 김EE로부터 공급계약의 해제에 따른 원상회복채권을 양수한 원고에게, 60,453,900원 중 12,953,900원(= 1차 계약금 10,000,000원 + 발코니 확장 계약금 2,953,900원)에 대하여는 이를 지급받은 날인 2018. 3. 22.부터, 47,500,000원(2차 계약금)에 대하여는 이를 지급받은 날인 2018. 5. 3.부터 각 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 6. 16.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 변경하여, 피고로 하여금 원고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장), 권순형, 이승한