대법원 제3부 판결 【사건】 2015도1379 공직선거법위반 【피고인】 심AA (**년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 민우, 담당변호사 문흥수, 김다섭, 김용주 【원심판결】 부산고등법원 2015. 1. 21. 선고 (창원)2014노351 판결 【판결선고】 2018. 7. 26. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무누락 관련 상고이유 주장에 대하여 (1) 구 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 제1항, 제6항에 따르면 후보자는 선거운동을 위하여 책자형 선거공보 1종을 작성할 수 있고, 후보자가 관할 시·군 선거관리위원회에 이를 제출하면 선거관리위원회가 관할구역 안의 매세대에 발송하며, 제65조 제8항 제1호에 따르면 책자형 선거공보의 둘째 면에는 후보자정보공개자료인 재산상황을 게재하되, 재산상황은 후보자, 후보자의 배우자 및 직계존·비속의 각 재산총액을 게재하여야 한다. 그리고 구 공직선거법 제250조 제1항은 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 재산 등에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자를 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 구 공직선거법 제250조 제1항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장하려는 것이다. 위 조항에서 정한 ‘재산’을 정의하는 별도의 규정은 없다. 구 공직선거법 제49조 제4항 제2호에 따르면 후보자등록을 신청하는 자는 공직자윤리법 제10조의2 제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서를 제출하도록 하고 있으므로 공직자윤리법에 의한 등록대상재산을 기준으로 의미를 해석할 수 있다. 구 공직선거법 제49조의 후보자정보공개제도는 선거에 참여하는 정당·후보자 등의 공정경쟁의무에 터 잡아 후보자의 직업, 학력, 경력 등은 물론 재산상황, 병역사항, 최근 소득세·재산세·종합토지세 납부 및 체납실적, 전과기록 등에 관한 정보를 선거권자에게 공개함으로써 국민의 알권리와 국민의 선거권 행사를 보장하기 위한 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5945 판결 참조). (2) 공직자윤리법 제10조의2 제1항은 선거의 후보자가 되려는 사람이 후보자등록을 할 때에는 제4조에 따른 등록대상재산에 관한 신고서를 관할 선거관리위원회에 제출하여야 한다고 규정하고, 제4조 제1항, 제2항 제3호 마목은 ‘소유자별 합계액 1천만 원 이상의 채무’를 등록대상재산으로 규정하며, 제3항 제5호는 등록할 채무의 가액산정방법 또는 표시방법은 ‘해당 금액’이라고 규정하고 있을 뿐 채무의 종류에 따라 취급을 달리하고 있지 아니하다. (3) 원심은 피고인의 채권자 김BB에 대한 채무는 피고인의 고유채무이고, 채권자 주식회사 ○○○○○에 대한 채무는 연대보증채무이며 선거공보 둘째 면에 게재해야 할 재산상황인 채무에서 제외되지 않는다고 판단하였다. 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인의 채권자 김BB에 대한 채무는 고유채무이고, ② 피고인의 채권자 주식회사 ○○○○○에 대한 채무는 주채무자 남CC의 대출금 채무에 대한 연대보증채무이나, 피고인은 2007. 1. 12. 및 2007. 1. 17. 채권자에게 위 대출원금 대부분 및 변제기 다음날부터의 지연손해금을 지급하라는 판결 등의 재판을 받았고 그 재판이 확정되었으며, 당시 주채무자 남CC는 소재조차 불명인 상태였고, 주채무자 남CC의 자력이 충분하여 피고인이 연대보증채무를 현실적으로 이행할 가능성이 없다거나, 피고인이 연대보증채무를 이행하더라도 주채무자 남CC가 피고인에 대한 구상채무를 이행할 수 있다는 등의 사정도 없음을 알 수 있다. 위와 같은 사정들을 종합하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하다. 거기에 후보자정보공개자료 중 재산상황, 연대보증, 채무자의 급부의무와 보증인의 부담책임, 구상권, 상계, 죄형법정주의, 유추해석금지의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유 주장에 대하여 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조). 피고인의 나머지 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김창석, 조희대, 김재형

대법원 제1부 판결 【사건】 2018도7751 정치자금법위반 【피고인】 공AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 화우(담당변호사 정덕모, 사공대) 【원심판결】 서울고등법원 2018. 5. 3. 선고 2018노727 판결 【판결선고】 2018. 8. 1. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 양형심리 및 양형 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심이 유지한 제1심판결이 양형의 이유로 열거한 사정들은 형법 제51조에 양형의 조건으로 열거된 사유 중 범행의 동기, 수단과 결과 등에 해당되므로, 위와 같은 원심의 판단이 기소되지 아니한 별개의 범죄사실을 추가로 처벌하는 것 등과 같은 실질에 이르러 상고이유 주장과 같이 죄형 균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적인 내용을 침해하기에 이르렀다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 박상옥, 이기택(주심)

서울행정법원 제6부 판결 【사건】 2017구합60291 재단법인 설립허가취소처분 취소청구의 소 【원고】 재단법인 ○○○○○ 【피고】 문화체육관광부장관 【변론종결】 2018. 6. 1. 【판결선고】 2018. 7. 27. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 3. 20. 원고에 대하여 한 설립허가취소처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 체육 인재 발굴 및 지원 사업 등을 목적사업으로 하여 2016. 1. 13. 설립허가(이하 ‘이 사건 설립허가’라 한다)를 받은 재단법인이다. 나. 피고는 2017. 3. 14. 청문절차를 거친 후, 2017. 3. 20. 아래와 같은 사유와 근거에 따라 이 사건 설립허가를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이 사건 처분 당시 피고가 처분의 원인사실로 든 내용은 별지1 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 5~10의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 절차적 하자 이 사건 처분은 처분의 원인이 된 구체적인 사실의 근거가 된 증거자료를 제시하지 아니하였으므로, 행정절차법 제23조에 위반되어 위법하다. 나. 실체적 하자 1) 대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 취지에 따르면, 비영리법인이 설립된 이후에 그 법인에 대한 설립허가의 취소는 민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능하므로, ‘하자 있는 행정행위의 직권 취소’ 법리는 적법한 설립허가 취소사유가 될 수 없다. 2) 원고는 최AA 및 공무원들의 불법행위를 전혀 알지 못하였고 최AA의 사익 추구를 위하여 운영된 사실이 없다. 설령 원고의 설립 과정에 대기업들의 비자발적인 출연, 공무원의 직무상 불법행위가 개입되어 있고, 원고의 운영 과정에 최AA 등 외부 인사가 사익을 추구하였더라도, 그러한 사실만으로 원고가 목적 이외의 사업을 수행하고 있다거나 공익을 해하는 행위를 한 것으로 볼 수 없으므로, 민법 제38조의 취소사유에 해당하지 아니한다. 3) 원고의 일부 임원이나 외부인사에 의하여 원고가 부당하게 운영되었더라도 원고에게 시정기회를 줌으로써 이를 바로잡을 수 있는 점, 이 사건 처분이 확정되면 원고가 수행하였거나 예정하고 있는 사업이 모두 중단되는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익 목적이 원고의 불이익보다 작고, 신뢰보호원칙에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 3. 인정 사실 가. 제**대 대통령 박BB(이하 ‘전직대통령 박BB’라 한다)는 ‘기업으로부터 재원을 마련하여 재단법인 ■■(이하 ‘■■'라 한다)와 원고를 설립하기로 하고, 비밀리에 대통령의 권한을 이용하여 기업들에게 ■■와 원고 재단에 출연하도록 요구한 결과, 기업들이 재단의 설립 취지나 운영 방안 등 구체적 사항은 전혀 알지 못한 채 대통령의 관심사항으로 경제수석비서관이 주도하여 추진된다는 점 때문에 출연을 결정하게 함으로써 기업의 재산권 및 기업경영의 자유를 침해하였고, 최AA의 이권과 관련된 정책 수립을 지시하고 ◇◇그룹으로 하여금 최AA이 설립한 주식회사 ☆☆☆케이의 이익을 위한 ‘전국 5대 거점 체육인재 육성사업’의 시설 건립과 관련하여 원고 재단에 거액의 자금을 출연하게 하여 최AA 등의 이익을 위해 대통령의 지위와 권한을 남용함으로써 헌법 제7조 제1항이 규정한 공익실현의무를 위배하였다’는 등의 사유로 2017. 3. 10. 선고 헌법재판소 2016헌나1 전원재판부 결정으로 탄핵되었다. 나. 한편 전직대통령 박BB와 최AA 등은 ‘공모하여 ■■와 원고의 설립·모금 과정에서 대통령의 직권을 남용함과 동시에 대통령의 요구에 불응할 경우 불이익을 받게 될 것을 두려워한 기업체 대표 등으로 하여금 수백억 원(■■ : 486억 원, 원고 : 설립 당시 288억 원, 설립 후 70억 원)을 모집·출연하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다’는 직권남용권리행사방해 및 강요 등의 공소사실로 기소되었고[◇◇그룹의 추가 출연 및 ▽▽그룹에 대한 지원 요구와 관련하여서는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공소사실로도 기소되었다], 위 공소사실에 관하여 2018. 2. 13. 최AA에 대한 유죄판결[서울중앙지방법원 2016고합 1202-1(분리), 1288-1(병합, 분리), 2017고합 184(병합), 185(병합), 364(병합, 분리), 418-1(병합, 분리) 판결]이, 2018. 4. 6. 전직대통령 박BB에 대한 유죄판결[서울중앙지방법원 2017고합364-1(분리) 판결]이 각 선고되었다. 다. 위 각 형사판결 및 탄핵결정에서 인정된 ■■·원고의 설립·모금 과정, ◇◇그룹의 추가 출연, ▽▽그룹에 대한 자금 지원 요구 등의 구체적인 사실관계라1)는 아래와 같다. [각주1] ■■와 원고에 대한 사실관계 일부를 발췌·요약한 것이다. [각주2] 시각장애인의 스포츠 경기 시 장애인 선수의 곁에서 함께 경기하며 완주를 돕는 가이드 선수 라. 원고의 창립총회 회의록에는 2016. 1. 5. 전국경제인연합회 컨퍼런스 센터에서 설립발기인인 □□생명보험 주식회사, ▽▽자동차 주식회사 등 19개 기업3)의 임원을 포함 20명이 출석한 가운데 창립총회를 개최하여, 임시의장으로 선출된 정CC의 의사 진행에 따라 참석자 전원이 설립 취지와 정관을 심의한 후 이에 동의하고, 19개 기업의 출연금 269억 원 중 215억 2000만 원은 보통재산으로, 53억 8000만 원은 기본재산으로 하며, 이사장 등 임원을 선출하고 그 임기를 정하였으며, 원고의 3개년 사업계획 및 예산을 심의하였다’는 등의 내용이 기재되어 있고, 위 19개 기업들이 총회 당일 회의록에 날인한 것으로 되어 있다. [각주3] (생략) 마. 원고의 설립 당시 정관은 정CC를 원고의 이사장으로, 김DD, 이EE, 정FF, 주GG를 원고의 이사로, 김HH을 원고의 감사로 하고, 출연 받은 현금 269억 원 중 80%인 215억 2000만 원을 보통(운영)재산으로, 나머지 20%인 53억 8000만 원을 기본재산으로 규정하는 한편, 목적 및 목적사업을 다음과 같이 규정하였다. 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」은 ‘재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기 위하여 학자금·장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선(慈善)에 관한 사업을 목적으로 하는 법인’에 적용한다고 규정하고 있으므로(제2조), 원고는 위 법률의 적용을 받는 공익법인에는 해당하지 아니하여, 법인의 재산을 기본재산과 보통재산으로 구분하고 기본재산의 처분 등에 주무관청의 허가를 받도록 한 위 법률 제11조가 적용되지는 아니한다. 다만 민법 제45조, 제42조 제2항은 재단법인의 정관 변경에 주무관청의 허가를 얻도록 규정하고 있고, 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」은 재단법인의 재산을 기본재산과 운영재산으로 구별하도록 하면서 기본재산의 처분에 따른 정관변경 사유가 발생할 경우에 정관변경의 허가를 받도록 규정하고 있다. 바. 최AA은 ■■나 원고의 임직원들로부터 ‘회장님’이라고 불리면서 각 재단의 주요 사업을 직접 제안하거나 선정·추진하였고, 각 재단의 임직원 채용 및 구체적인 급여액 등도 결정하였으며, 재단 업무와 관련하여 주요 사항에 대한 보고를 받는 등 재단의 운영에 전방위적으로 관여하였다. 정CC가 2016. 2. 26. 이사장직을 사임한 후 원고의 이사회는 2016. 5. 13. 최AA이 지명한 정II을 이사로 선임하는 결의를 한 후 곧바로 그를 이사장으로 선임하기로 만장일치로 결의하였다. 사. 최AA의 지시에 따라 원고가 ◇◇그룹에 제안한 ‘5대 거점 체육인재 육성 사업’은 스위스의 스포츠시설 전문 건설회사인 ‘★★★(★★★)’가 하남 거점에 체육시설을 건립하고 ◇◇그룹에서 그 건립비용을 지원한다는 내용인데, ★★★는 2016. 3. 8. 최AA이 개인적으로 운영하는 ☆☆☆케이와, ☆☆☆케이가 ★★★에 프로젝트를 소개해 주는 경우 ★★★가 ☆☆☆케이에 그 프로젝트 계약금액의 5% 상당의 커미션을 지급하기로 약정하여, ◇◇그룹이 지원한 건립비용으로 ★★★가 체육시설을 건립하는 경우 ☆☆☆케이에도 수익이 발생하게 되어 있었다. 안JJ은 대통령에게 ◇◇그룹의 원고에 대한 추가 지원 중단을 건의하여 2016. 5. 말경부터 2016. 6. 초경 사이에 ‘◇◇에서 추진하는 5대 거점 사업을 그만두는 것이 좋겠다’는 취지의 지시를 받고, 2016. 6. 6. 원고의 상임이사 겸 사무총장 정FF 에게 전화하여 ‘대통령이 중단하라고 지시하였으니 입금된 것은 일단 반환하라’고 하였고, 그에 따라 원고는 다음날인 2016. 6. 7. 이사회를 개최하여 ◇◇그룹으로부터 받은 70억 원을 반환하기로 결정한 후(원고의 이사회 회의록에는 정관 규정대로 이사회 개최 1주일 전인 2016. 5. 31. 이사회를 소집한 것처럼 기재되어 있다), 같은 날 출연 기업들에 ‘해당 지역의 체육시설 건립이 대지권자의 사정으로 인하여 장기화될 것으로 예상되어 사업을 보류하고자 한다’는 설명과 함께 기부금을 반환하겠다고 통지하고는 2016. 6. 9.부터 2016. 6. 13.까지 70억 원을 반환하였다. 아. 원고의 이사회는 2016. 3. 28. 가이드러너 육성사업을 추진하기로 만장일치로 결의하고, 가이드러너 육성사업 명목으로 문화체육관광부에 예산지원을 신청하였으며, 2억 원의 지원이 결정되자 2016. 7. 7. 6개월간 120명을 선발하여 교육을 실시하는 내용으로 위 사업을 추진하기로 결의하였다가, 2016. 8. 1. 예산 2억 원으로 위 가이드러너 육성사업을 수행하기 어렵다는 이유로 사업 중단을 결의하였다. 위 가이드러너 육성사업은 최AA이 원고의 조직과 인력을 사용하여 ☆☆☆케이와 또다른 최AA의 사업체인 @@스포츠의 수익을 창출하고자 원고의 직원 박KK에게 지시하여 박KK이 구체적인 기획안을 만든 것이고, 사업 중단을 결의한 시점은 ■■와 원고가 설립될 때 청와대가 개입하여 대기업으로부터 500억 원 이상을 모금하였다는 언론 보도가 발표되어 논란이 시작된 이후이다. 자. 원고가 실질적으로 수행한 사업으로는 태권도 시범단 사업과 최AA의 조카 장LL가 차명으로 운영하던 주식회사 ☆☆☆☆☆을 대행사로 하여 2016. 6. 23. 개최한 세계 가이드러너 컨퍼런스가 있는데, 태권도 시범단 사업은 이에 관한 원고 이사회의 의결이 있기 전에 먼저 진행되어 관련 비용이 집행되었고, 원고의 이사회는 사후에 이를 추인하였다. 원고의 사업 관련 부서 직원들은 2016. 12. 말경 모두 퇴사하였고, 기존 수행하던 태권도 시범단 사업 관련 계약도 종료되어 이 사건 처분 당시 원고가 실제로 진행하고 있는 사업은 전혀 없었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 ~ 3호증, 갑 제16호증의 5 ~ 7, 을 제2, 5, 16, 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제7호증의 일부 기재 및 변론 전체의 취지 4. 판단 가. 절차적 하자 주장에 관한 판단 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는바(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조), 피고가 이 사건 처분을 하면서 그 이유와 근거를 제시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하여 원고가 불복절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 있을 것으로 보이지도 아니하므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하지 아니하였다. 처분의 이유와 근거를 제시하는 것에서 더 나아가 그에 관한 증거자료까지 제시하여야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 실제적 하자 주장에 관한 판단 1) 하자 있는 행정행위의 직권 취소 가) 법리 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조). 나) 이 사건 설립허가의 하자 존재 여부 (1) 민법은 제31조에서 “법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.”고 규정하여 법인의 자유설립을 인정하지 아니하고 있고, 제32조에서 “학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.”고 규정하여 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있다. 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99두2864 판결 참조). 또한 민법 제43조, 제40조는 ‘재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 재단의 목적, 명칭, 사무소, 자산, 이사의 임면 등에 관한 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명·날인하여야 한다’고 규정하여 재단법인의 설립행위를 재산의 출연과 정관의 작성으로 규정하면서 설립자의 의사에 따라 그 설립목적과 이사의 임면 등에 관한 사항을 정한 정관에 의하여 재단법인이 운영되도록 하고 있다. 한편 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」(문화체육관광부령 제212호) 제4조는 주무관청은 법인설립허가신청상 ① 법인의 목적과 사업이 실현 가능하고, ② 목적하는 사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있으며, ③ 다른 법인과 동일한 명칭이 아닌 경우에 한하여 설립허가를 하도록 규정하고 있다. 따라서 주무관청은 설립허가신청서 등 서류를 접수하여 사실관계를 확인하고 위 규칙 제4조에 따라 재단법인이 그 출연재산으로 목적사업을 충분히 수행할 수 있다고 판단되는 경우에 한하여 법인설립허가를 하여야 한다. (2) 앞서 인정된 사실에 따르면, 대통령, 안JJ, 최AA 등은 공모하여 기업들을 상대로 대통령의 권한을 남용하고 출연을 강요함으로써 불이익을 우려한 기업들로 하여금 원고의 설립을 위하여 수백억 원의 출연금을 납부하도록 하였고, 그 과정에서 출연기업들은 원고의 설립자임에도 원고의 구체적인 설립 취지나 사업 내용을 알지 못하였으며, 임원진 선정, 정관 내용의 결정 등에서 배제됨으로써 원고의 설립·운영에 참여할 기회를 전혀 제공받지 못한 상태에서 출연금의 액수조차 스스로 결정하지 못하고 일방적으로 통보받았다. 피고에게 제출된 창립총회 회의록은 허위로 작성된 것이고 출연기업의 관계자들은 설립허가신청 당일인 2016. 1. 12. 이미 작성된 창립총회 회의록과 정관에 법인인감을 날인하였을 뿐이다. 결국 위와 같은 원고 재단의 설립과정에서의 출연행위는 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적이고 위법한 공권력을 행사한 결과 그에 두려움을 느낀 출연기업들의 자유롭지 못한 의사표시로 이루어진 것이므로, 출연기업들이 한 원고 재단의 설립행위는 민법 제110조에서 규정한 강박에 의한 의사표시에 해당한다. 한편 원고는 위와 같은 하자 있는 의사표시에 의하여 설립된 법인이고, 설립과 동시에 출연재산이 원고에게 귀속되었으므로, 원고는 하자 있는 의사표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 민법 제110조 제3항의 제3자에 해당하지 아니한다. 따라서 설립자인 출연기업들은 민법 제146조에 따라 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 강박에 의한 의사표시임을 이유로 출연행위를 취소할 수 있으므로, 출연기업들이 실제로 이를 취소하지 아니하여 이 사건 설립허가 당시에 위와 같은 출연행위의 효력이 유지되었다 하더라도, 설립행위가 언제든 취소될 수 있는 상황에 있는 이상 원고가 ‘목적하는 사업을 수행할 수 있는 재정적 기초 확립’ 요건을 갖추었다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 설립허가는 원고가 재단법인의 설립허가의 기본적 요건을 갖추지 못하였음에도 피고가 이러한 사실관계를 간과하거나 정당한 정책적 판단 재량을 행사하지 아니한 결과 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다. 다) 민법 제38조와의 관계 비영리법인이 설립된 이후에는 민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 그 법인에 대한 설립허가의 취소가 가능하다는 법리는 정당한 절차를 밟아 설립되어 활동 중인 법인을 전제로 그 법인의 설립허가를 취소하려면 민법 제38조에서 정하는 사유가 존재하여야 한다는 취지라고 봄이 타당하고, 위 민법 규정이 설립허가 자체에 중대한 절차적 하자가 있음에도 그 하자를 이유로 기존의 설립허가를 직권취소하는 것을 배제하는 규정이라고 할 수는 없다(설령 절차적 하자만으로 비영리법인의 설립허가가 취소될 수 없다고 하더라도 뒤에서 살피는 바와 같이 원고에게는 민법 제38조가 정한 취소사유가 있다). 라) 이익형량 및 신뢰보호의 원칙 위반 여부 앞서 본 바와 같이 국가기관이 국민의 기본권을 침해하는 위헌적이고 위법한 공권력을 행사한 결과 이루어진 출연기업들의 자유롭지 못한 의사표시로 원고가 설립된 사정은 대통령이 탄핵되고 관련자들에 대한 형사재판이 진행될 사유의 하나가 될 정도로 그 위법성의 정도가 중대하다. 따라서 공권력이 특정한 사인의 이익을 위해 동원되어 타인의 자금을 강제적으로 받아낸 결과물이라고 할 수 있는 원고에 대하여 그 설립허가를 취소함으로써 이러한 위헌적이고 위법한 공권력 행사의 결과를 제거하고 불법적인 출연금을 피해기업들에게 반환하여 법질서를 회복하여야 할 공익상 필요성이 막대하다. 한편 원고는 설립된 이후에도 이사회가 제대로 기능하지 못하고 실질적으로는 최AA의 지배와 영향을 받으면서 최AA의 사익 추구를 위하여 운영되었고, 이 사건 처분 당시에는 원고가 진행하고 있던 사업이 전무하여 이 사건 설립허가를 취소할 경우 고려할 원고가 입을 불이익의 정도나 신뢰보호의 필요성이 낮다. 또한 원고의 설립과정에서 있었던 위와 같은 위법행위가 모두 밝혀져 재단법인이 존속하기 위한 핵심가치인 공익성이 훼손된 상황에서 원고가 존속하더라도 불법적인 출연금을 바탕으로 추후 공익적 사업을 원활하게 수행할 수 있을 것으로 기대하기 어렵고, 이 사건 처분으로 원고의 임직원들이 입게 되는 직업 상실 등의 불이익이 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 중요하다고 할 수도 없다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 신뢰보호원칙을 위반하거나 이익형량을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 마) 소결 따라서 이 사건 설립허가의 하자를 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다. 다. 민법 제38조에 따른 설립허가의 취소 1) 법리 민법 제38조는 비영리법인에 대한 설립허가취소사유에 관하여 “법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 비영리법인이 ‘목적 이외의 사업’을 한 때란 법인의 정관에 명시된 목적사업과 그 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 사업 이외의 사업을 한 때를 말하고, 이때 목적사업 수행에 필요한지는 행위자의 주관적·구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다. 또한 민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미하고(대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 참조), 이는 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석되는 점(대법원 1966. 6. 21. 선고 66누21 판결 참조), 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 하기 위하여는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다. 나아가 ‘법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다’고 하려면 해당 법인이 추구하는 목적 내지 법인의 존재로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하고 보호하며 조장해야 할 객관적인 공공의 이익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 하고, 그 경우에도 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다. 2) 판단 가) 먼저 피고가 들고 있는 사유 중 원고가 최AA의 사익 추구를 위하여 운영된 것이 ‘목적 이외의 사업을 한 경우’에 해당하는지 본다. 법인의 정관에 명시된 목적사업 또는 목적사업에 필요한 사업인지 여부는 그 사업 수행자의 주관적·구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같은데, 피고가 제출한 증거만으로는 ‘가이드러너 육성사업’, ‘국제 가이드러너 컨퍼런스’, ‘5대 거점 체육인재 발굴 사업’, ‘하남시 거점체육시설 건립 사업’ 등 원고가 추진한 사업이 그 자체로 ‘체육 인재 발굴, 체육 행사를 통한 국민의 행복 실현, 소외 계층의 체육활동 참여 확대’ 등 정관에 명시된 원고의 목적사업을 수행하는 데 필요하지 아니한 행위라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 사업 이면에 원고를 실질적으로 지배한 최AA의 사익 추구를 위한 의도가 있었다고 하여 달리 볼 수 없으므로, 이는 적법한 취소사유가 될 수 없다. 나) 다만 원고 설립 후 최AA, 대통령 등이 공모하여 대통령의 직권을 남용 하여 ◇◇그룹으로 하여금 원고에게 70억 원을 지원하도록 강요하는 동시에 같은 금액 상당을 뇌물로 공여하게 한 사실, 최AA은 원고 재단에 재산을 출연하거나 원고의 이사 지위에 있지 아니하였음에도 원고의 설립 이전부터 직접 임직원의 채용을 결정하였고 원고의 설립 이후에도 새로이 선임될 이사장을 지명하고 원고가 수행할 사업을 결정하였으며 ◇◇그룹이나 ▽▽그룹을 상대로 한 자금지원 협상 및 그 중단을 지시하는 등 사실상 원고를 지배·경영한 사실, 원고의 상임이사 겸 사무총장 정직원 박KK 등이 최AA의 지시에 따라 ◇◇그룹 담당자에게 원고의 현황 및 그 운영에 관한 협조사항을 설명하고 하남 거점 체육시설 건립자금 75억 원을 요구하여 70억 원을 받거나 ▽▽그룹 관계자들에게 원고, ☆☆☆케이, 독일 @@스포츠에 합계 89억 원을 지급할 것을 요구하는 등 기업들로부터 불법적인 지원을 받거나 받으려고 시도한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실을 종합하여 보면, 위와 같이 대통령과 원고를 사실상 지배·경영한 최AA이 공모한 상태에서 최AA의 지시에 따라 원고 소속 임직원이 원고의 사업에 대한 자금 지원 명목으로 ◇◇그룹에 75억 원, ▽▽그룹에 85억 원을 각 요구하여 원고가 위 70억 원을 수령한 것은 원고의 기관이 직무집행으로서 한 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해한 경우에 해당할 것이므로, 이는 민법 제38조의 ‘공익을 해하는 행위’가 있었던 것으로 평가할 수 있다. 다) 앞서 본 바와 같이 위헌적이고 위법한 공권력 행사로 설립된 원고가 그 설립 이후에도 같은 방식으로 기업에 대하여 원고에 대한 거액의 자금 지원을 강요하고, 실제 수령하기까지 한 이상 그 위법성의 정도가 중대하고, 이러한 사정이 모두 밝혀짐으로써 공정하게 행사되어야 할 공권력이나 공익을 목적으로 존립하여야 할 비영리단체에 대한 국민의 신뢰가 크게 손상되는 등 공익 침해의 정도가 현저하다. 여기에 더하여 원고가 ◇◇그룹에 70억 원을 반환하였더라도 위와 같은 공익 침해의 결과가 원상회복되기는 불가능하고, 원고는 재단법인으로서 존속하기 위한 핵심가치인 공익성이 훼손되어 그 사업을 원활하게 수행할 수 있을 것으로 기대하기 어려운 점, 이 사건 처분으로 원고의 임직원들이 입게 될 직업 상실 등의 불이익이 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 공익보다 크다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 소멸을 명하는 것이 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되며 객관적인 공공의 이익 보호 측면에서도 타당해 보인다. 라) 따라서 민법 제38조를 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다. 5. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이성용(재판장), 권수아, 김지건

서울중앙지방법원 제33형사부 판결 【사건】 2018고합130 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조 【피고인】 김SS(**-*), 무직 【검사】 이복현(기소), 이주용, 이원모(공판) 【변호인】 법무법인 이담 담당변호사 이희진, 법무법인(유한) 지평 담당변호사 사봉관, 백종현, 박정수 【판결선고】 2018. 7. 26. 【주문】 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조의 점은 무죄. 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점은 면소. 【이유】 1. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조의 점 가. 공소사실의 요지 [피고인과 관련자들의 지위] 피고인은 2008. 3. 8.부터 2009. 9. 22.까지 대통령실 총무비서관으로. 2009. 9. 23. 부터 2011. 12. 14.까지 대통령실 총무기획관으로 재직한 사람이다. 이BB은 2008. 2. 25. 부터 2013. 2. 24.까지 대한민국 제17대 대통령으로 재직한 사람으로, 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정부 수반으로서 법령에 따라 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다)을 비롯한 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하고, 국가 정보원장(이하 ‘국정원장’이라 한다)과 국정원 차장, 기획조정실장(이하 ‘기조실장’이라 헌다)을 임면하며, 국정원 현안에 대한 보고를 받고 지시사항을 하달하는 등 국정원의 인사·예산·조직 등 전반에 걸쳐 법률상·사실상 막대한 권한을 가지고 있었다. 김CC는 2008. 3. 26.부터 2009. 2. 11.까지 제29대 국정원장으로, 원DD은 2009. 2. 12.부터 2013. 3. 21.까지 제30대 국정원장으로 각 재직하면서 임명권자인 대통령의 지시와 감독을 반아 국정원의 인사·예산·조직 관리 및 정책 집행, 정보·보안 등 모든 업무를 총괄하였다. 김EE은 2008. 3. 10.부터 2010. 9. 5.까지 국정원 기조실장으로 근무하면서 국정원장의 업무를 보좌하여, 인사·예산·조직 관리 등 위임된 사무를 처리하였고, 특히 국정원 회계사무 중 지출원인행위를 담당하는 재무관으로서 국정원 특수활동비 등에 대한 집행 및 관리 업무를 담당하였다. [범죄사실] 1) 2008. 4. 내지 5.경 2억 원 수수 이BB 대통령은 2008. 4. 내지 5.경 국정원장 김CC에게 국정원장의 특수공작사업비(이하 ‘특별사업비'라 한다) 중 2익 원을 피고인에게 교부해 줄 것을 요구하였다. 이에 국정원장 김CC는 청문회가 개최되지 못할 정도의 연이은 의혹 제기에도 불구하고 국정원장 임명을 강행해 준 것에 대한 보답과 향후 국정원장직 유지, 인사·예산 편성 등 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안과 관련하여 이BB 대통령으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하면서, 국정원 예산 중 그 사용처를 증빙하지 않아도 되는 연 40억 원 규모의 특별사업비가 국정원장에게 배정되어 있음을 기화로 위 특별사업비 중에서 이BB 대통령이 요구하는 2억 원을 현금으로 마련하여 주기로 마음먹었다. 국정원장 김CC는 그 무렵 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 국정원 기조실장 김EE에게 “청와대에서 도와달라고 하니 특별사업비에서 2억 원을 현금으로 만들어 총무비서관에게 전달하라”라고 지시하고. 김EE은 담당예산관1)에게 특별사업비에서 현금으로 2억 원을 마련하여 피고인에게 전달하라는 취지로 국정원장 김CC의 지시사항을 전달하였으며, 위 예산관은 그 지시에 따라 현금 2억 원을 준비한 뒤 피고인에게 연락하여 약속시간과 장소를 협의하였다. [각주1] 이 사건 기록에 의하면 담당예산관은 이GG으로 확인된다. 한편 이BB 대통령은 그 무렵 피고인에게 “국정원으로부터 돈이 올 테니 받아놓아라”는 지시를 하였고, 그 지시를 받은 피고인은 청와대 부근 주차장에서 위 국정원 예산관을 만나 현금 2억 원이 들어 있는 여행용 캐리어를 건네받았다. 걸국, 이BB 대통령은 공무원의 직무와 관련하여 국정원장 김CC로부터 2억 원의 뇌물을 수수하였으며, 피고인은 이BB 대통령이 이와 같이 뇌물을 수수함에 있이 이를 돕기 위하여 위 국정원 예산관으로부터 현금 2억 원이 들어 있는 여행용 캐리어를 건네받아 오는 방법으로 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2) 2010. 7. 내지 8.경 2억 원 수수 이BB 대통령은 2010. 7. 내지 8.경 국정원장 원DD에게 국정원장의 특별사업비 중 2억 원을 피고인에게 교부해 줄 것을 요구하였다. 이에 국정원장 원DD은 국정원 운영 과정에서 발생한 문제로 인한 문책론에도 불구하고 국정원장직을 유지할 수 있게 해 준 것에 대한 보답과 향후 국정원장직 유지, 인사·예산편성 등 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안과 관련하여 이BB 대통령으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하면서, 국정원 예산 중 그 사용처를 증빙하지 않아도 되는 연 40억 원 규모의 특별사업비가 국정원장에게 배정되어 있음을 기화로 위 특별사업비 중에서 이BB 대통령이 요구하는 2익 원을 현금으로 마련하여 주기로 마음먹었다. 국정원장 원DD은 그 무렵 서울 서초구 내곡동에 있는 국정원장 사무실에서 담당예산관2)에게 “피고인에게 2억 원을 갖다 쥐라”라고 지시하고, 위 예산관은 그 지시에 따라 현금 2억 원3)을 준비한 뒤 피고인에게 연락하여 약속시간과 장소를 협의하였다. [각주2] 이 사긴 기록에 의하면 담당예산관은 최II으로 확인된다. [각주3] 이하에서는 1), 2)항 기재 각 특별사업비 2억 원을 각각 또는 통틀어 지칭하는 경우 ‘이 사건 특별사업비’라 한다. 이후 피고인은 총무기획관실 경리팀장4)으로 하여금 청와대 부근으로 온 위 예산관을 만나 현금 1억 원씩이 든 쇼핑백 2개를 받아 오게 하였다. [각주4] 이 사건 기록에 의하면 경리팀장(재무관리팀장)은 주HH로 확인된다. 결국, 이BB 대통령은 공무원의 직무와 관련하여 국정원장 원DD으로부터 2억 원의 뇌물을 수수하였으며, 피고인은 이BB 대통령이 이와 같이 뇌물을 수수함에 있어 이를 돕기 위하여 경리팀장을 통해 위 국정원 예산관으로부터 현금 1억 원씩이 든 쇼핑백 2개를 건네받아 오는 방법으로 범행을 용이하게 나. 피고인(변호인) 주장의 요지 1) 국정원장들이 청와대 측에 전달한 이 사건 특별사업비는 대통령의 직무와 관련되거나 대가성이 있다고 볼 수 없으므로 뇌물이 아니다.5) [각주5] 피고인의 변호인은 2018. 7. 5.자 변론요지서에서 이 부분 주장을 추가하였다. 2) 국정원장들이 국정원 특별사업비 예산을 집행하여 피고인 등에게 전달한 행위는 횡령 범행 공범들 사이의 횡령금 분배 행위에 불과하므로 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조죄와 별도로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)방조죄가 성립할 수 없다. 3) 대통령과 국정원장들 사이에 국정원 예산을 청와대 자금으로 사용한다는 용도에 관한 합의가 있는 상태에서 이 사건 특별사업비가 수수되었고. 대통령이 그 금원을 스스로 보유하거나 이익을 향유할 의사가 없었으므로 정범인 대통령에게 영득의 의사가 없었다. 4) 이 사건 특별사업비는 청와대 자금으로 사용하기 위하여 피고인에게 전달되었는데, 대통령과 피고인 또는 대통령과 청와대 사이에 경제적 동일성이 없으므로 대통령에게 수뢰죄가 성립할 수 없고, 부정한 청탁도 없었으므로 제3자뇌물공여죄도 성립할 여지가 없다.6)따라서 정범인 대통령에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄가 성립하지 않아 피고인의 행위도 그 방조죄를 구성하지 않는다. [각주6] 제3자뇌물공여죄 성립에 관한 주장은 대통령과 피고인 등 사이에 경제적 동일성이 없어 수뢰죄가 성립하지 않는다고 보는 경우에 관한 가정적 주장이다. 다. 판단 1) 직무관련성 및 대가성에 관한 판단 필요성 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때 성립하는 범죄로서 뇌물의 개념상 수수한 금품이나 이익이 수수자의 직무와 관련이 있고 대가관계가 있어야 하는 바, 국정원장들이 피고인 등 청와대 측에 전달한 이 사건 특별사업비에 직무관련성 및 대가성이 있는지 여부에 관하여 먼저 본다. 2) 판련 법리 가) 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무 행위와 대가적 관계가 있을 필요는 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등 참조). 나) 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사석인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 의 제반사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결 등 참조). 다) 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 대통령이 국정원장들로부터 이 사건 특별사업비를 받은 것이 대통령의 직무와 관련이 있다거나 대가관계에 있는 금원을 교부받은 것이라 보기 어렵다. 가) 대통령의 직무 및 권한 대통령은 정부의 수반으로서 국가의 행정권을 가지고(헌법 제66조 제4항), 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면하며(헌법 제78조), 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독할 권한이 있다(정부조직법 제11조). 대통령은 헌법 및 법률로써 주어진 이러한 권한으로 행정부 전체를 통할한다. 나) 대통령과 국정원장의 관계 ① 정부조직법은 국가안전보장에 관련되는 정보 보안 및 범죄수사에 관한 사무를 담당하기 위하여 대통령 소속으로 국정원을 두고(제17조). 행정각부와는 별도로 대통령 비서실, 국가안보실, 대통령경호처와 함께 국정원을 대통령 소속의 기관으로 규정하고 있으며(제2장). 국가정보원법은 국정원을 대통령 소속으로 두고 대통령의 지시와 감독을 받도록 하고(제2조), 국정원 조직은 국정원장이 대통령의 승인을 받아 정하며(제4조), 직원의 정원은 예산의 범위에서 대통령 승인을 받아 국정원장이 정하고(제5조), 국정원장은 국회의 인사청문을 거쳐 대통령이, 차장 및 기획조정실장은 국정원장의 제청으로 대통령이 임명하도록 규정(제7조)하고 있다. ② 헌법상 행정수반으로서의 대통령의 지위 및 국정원에 관한 위와 같은 법률 규정에 의하여, 대통령은 국정원장을 비롯해 국정원 정무직 직원들에 대한 인사권, 조직 구성 등에 관한 최종적인 승인권을 가지고, 국정원의 업무에 관하여 지시하고 보고를 받는 지휘·감독 관계에 있으며, 대통령의 지휘를 받는 기획재정부를 통하여 국정원 예산 편성에도 영향을 미칠 수 있는 등 국정원에 대한 법률상·사실상 큰 권한과 영향력을 행사할 수 있으므로 대통령과 국정원장이 업무적으로 밀접한 관계에 있음은 부인할 수 없다. ③ 그러나 이와 같은 업무적 관련성은 헌법과 법률에 따라 행정부 전체를 통할하는 대통령의 직무 특성에 따른 것이고, 특히 상급기관으로 여겨지는 청와대가 행정기관에 대한 지시나 요구를 하는 경우 행정기관이 그러한 지시나 요구를 거절하기 어려운 관계임을 고려할 때, 청와대의 지시 또는 요구에 의하여 행정기관이 그 예산으로 금품을 교부한 경우 위와 같은 추상적이고 객관적인 업무적 관련성만으로 그 금품의 뇌물성을 인정함에는 신중할 필요가 있다. ④ 검사는 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결을 들어 대통령이 자신의 직무와 관계가 있는 국정원장으로부터 받은 금품은 그 자체로 뇌물성이 인정되는 것이라는 취지로 주장하나, 위 판결은 금품 공여자가 기업체를 운영하는 사인으로서 대통령의 지휘·감독을 받는 관계에 있지 않았던 점, 이 사건은 금원의 출처가 국정원 예산으로 예산 전용의 문제가 수반된 점, 금원의 교부가 상급기관의 지위가 있는 사람으로부터의 요청 내지 지시로부터 비롯된 점 등에서 구체적 사안을 달리하고 있으므로 그대로 원용하기 어렵다. ⑤ 결국 이 사건 특별사업비가 뇌물로 평가되는지 여부는 뇌물성 평가에 관한 일반론으로 돌아가 이 사건 특별사업비가 수수된 경위, 이 사건 특별사업비 수수자들 사이의 인식과 의사, 이 사건 특별사업비의 출처, 이 사건 특별사업비를 교부함으로써 교부자가 얻는 이익, 이 사건 특별사업비의 수수로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 다) 이 사건 특별사업비의 전달 경위 (1) 2008. 4. 내지 5.경 특별사업비 전달 경위에 관한 진술(당시 국정원장 김CC) ① 피고인은 “이BB 대통령의 집권 초기 대변인실, 정무수석실을 비롯한 여러 수석실에서 대외활동을 많이 했는데, 특수활동비가 부족하여 총무비서관실에 지원해 달라는 요청이 많았다. 이러한 사정을 자신과 정무수석비서관 박FF이 이BB 대통령과 논의하였고 그 자리에서 국정원에 지원을 요청하기로 했다. 얼마 뒤 김CC 국정원장이 자신에게 전화하여 요청한 돈을 보내주겠다고 했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 5566, 5567, 5721, 5722, 5726, 5969, 5970쪽). 박FF도 “자신이 이BB 대통령에게 총선 관련 여론조사 비용이 부족하다고 보고했고, 이BB 대통령이 그 자리에서 국정원에 지원 요청하기로 결정했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 5937, 5938, 5971쪽). ② 김EE은 “김CC가 국정원장 취임 직후 청와대에서 대금지불을 할 게 있는데 도와달라고 한다고 하여, 자신이 기조실 산하 기획예산관 이GG을 불러 예산처리가 실무적으로 가능하냐고 물었고, 이GG이 대책비7)항목으로 예산처리가 될 수 있다고 답변했다. 이에 이GG에게 피고인을 통해 청와대에 자금을 지원해 주라고 했다. 이후 이GG으로부터 자금을 피고인에게 전달했다는 보고를 받고 그와 같은 사실을 김CC에게 보고했다”는 취지로 진술하였고(증거기록 3563 내지 3566, 3586 내지 3591쪽), 이GG도 이와 같은 취지로 진술하였다(증거기록 3444 내지 3455, 4592, 5526 내지 5534쪽). [각주7] 국정원장이 사용하는 ‘특별사업비’를 의미한다. (2) 2010. 7. 내지 8.경 특별사업비 전달 경위에 관한 진술(당시 국정원장 원DD) ① 피고인은 “대통령실 특수활동비 예산에서 매년 보훈단체에 격려금 약 2억 원을 집행해 왔는데, 2009. 12.경 청와대의 2010년도 특수활동비 집행계획을 작성하면서 경리팀장(재무관리팀장) 주HH가 대통령실 특수활동비로 보훈단체를 지원하는 것에 대한 부적절함을 지적하면서 소관 부처 예산으로 지급하자는 건의를 했다. 이에 이BB 대통령에게 ‘소관 부처 예산에서 보훈단체에 보조금을 지급하고, 대통령실 특수활동비에서 보훈단체 격려금을 제외하겠다’고 보고하여 승낙 받았는데, 이후 소관 부처에서도 예산이 부족하여 보훈단체에 격려금을 지급해 주지 못하는 상황이 발생하면서 보훈 단체로부터 항의를 받았고, 이BB 대통령이 어떻게 하는 게 좋겠느냐고 물어 자신이 지난번과 같이 국정원에 요청하는 것이 어떻겠느냐고 건의했다. 그 후 자신이 원DD으로부터 자금을 지원해 주겠다는 전화를 받았다”는 취지로 진술하였다(증거기록 5571, 5572, 5728, 5729쪽). ② 주HH도 “오래전부터 대통령실 특수활동비 예산에서 보훈단체에 격려금을 지원해 왔는데, 2010년경 대통령실 특수활동비 예산에 보훈단체 격려금이 반영되지 않아 부득이하게 국정원 자금을 지원받아 보훈단체에 지급한 것으로 안다”는 취지로 진술하였다(증거기록 5509, 5701, 6303쪽). ③ 원DD은 “청와대에서 청와대 시계를 만드는 데 필요하다면서 자금 지원 요청을 한다는 보고를 받고 그렇게 해주라고 했던 기억이 있다”는 취지로 진술하였다(법정진술, 증거기록 4480, 6199쪽).8) [각주8] 피고인, 주HH 등의 진술대로 피고인은 주HH도 하여금 국정원 특별사업비 2억 원을 전달받아 보훈단체 격려금 및 대통령실 특수할동비로 사용하게 하였는데, 원DD을 비롯한 국정원 직원들은 위 특별사업비를 청와대 기념품 제작비용에 사용하는 것으로 알고 지원하였다고 진술하고 있는바, 이처럼 청와대 측과 국정원측이 국정원이 지원한 특별사업비의 용도를 다르게 인식한 경위에 대하여는 이 사건 기록상 명확히 나타나지 않는다. ④ 당시 국정원 기획예산관 최JJ도 “원DD 원장이 자신을 불러 피고인의 휴대전화번호가 적힌 메모지를 주며 ‘청와대에서 기념품을 살 돈이 없는 모양이니 피고인에게 연락하여 2억 원을 전달하라’고 지시하였고, 이에 자신이 피고인에게 전화한 후 청와대 직원9)을 만나 2억 원을 전달했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 36, 37, 3621 내지 3639, 4601, 4602, 6203쪽). [각주9] 앞서 공소사실의 요지 부분에서 본 바와 같이 청와대 총무기획관실 재무관리팀장 주HH를 지칭한다. (3) 통상적인 뇌물 수수 행위와의 구별 위와 같은 이 사건 특별사업비의 전달 경위에다가 아래에서 보는 바와 같은 사정을 더하여 보면, 국정원장들은 대통령의 자금 요청을 상급기관인 ‘청와대’의 자금 지원 요청으로 받아들였을 가능성이 큰바, 이는 상급기관의 자금 지원 요구에 하급기관이 응한 경우로서 통상적인 상·하급 공무원 개인 사이의 뇌물 수수 사례와는 그 동기 및 경위에 있어 구별되는 면이 있다. (4) 횡령금으로서의 성질과의 관계 한편, 대통령과 국장원장들이 공모하여 이 사건 특별사업비를 국정원 특수활동비 예산에서 불출되게 한 것에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)의 죄책을 지게 된다고 볼 경우, 이 사건 특별사업비는 횡령금에 해당하는바, 피고인 등이 이 사건 특별사업비를 전달받은 것은 당초 횡령 범행 공범들 사이에 목적한 대로 횡령금을 귀속시킨 것에 불과하다고 평가할 여지도 있다. 라) 국정원장들이 인식한 이 사건 특별사업비의 전달 상대방 (1) 관련자들의 진술 ① 김CC가 국정원장으로 재직할 당시 국정원장 비서실장으로 재직한 민KK는 “청와대 요청에 대해서 국정원에서 응하지 않는 것이 어렵다. 국정원에서는 청와대에서 요구하는 내용들에 대해서는 적극적으로 응하려고 노력하는 습성이 있다”는 취지로 진술하였다(증거기록 6943쪽). ② 이GG은 “김EE이 2008. 4.경 자신에게, ‘청와대에서 도와달라고 하는데 어떻게 해야 되느냐’라고 물어 ‘청와대를 지원한다면 대책비 예산 항목이 있어 지원이 가능할 것 같다’고 답했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 3444, 3445, 4592. 5526쪽). ③ 원DD은 앞서 본 바와 같이 청와대 시계 제작비용을 지원한다는 명목으로 자금 지원 지시를 한 사실이 있었다고 진술하였는데, 그 이유에 대하여 “상부기관에서 돈이 없다고 하면서 부탁하여 도와주려 했다”, “청와대에서 기념품을 만든다고 생각했기 때문에 특별사업비를 공적 목적으로 사용한다고 생각했다”는 취지로 진술하였다(법정진술, 증거기록 4481, 4486쪽). ④ 피고인은 “(이 사건 특별사업비를 전달받기 전) 원DD으로부터 전화가 와 ‘대통령으로부터 이야기를 들었는데 지원해 드리겠습니다’라고 하면서 국정원 직원의 휴대전화빈호를 알려주었고, 메모지에 휴대전화번호를 기재한 뒤 원DD에게 ‘잘 쓰겠다고 대답했다’라고 말했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 5572쪽). (2) 국정원에서 특별사업비를 청와대에 지원한 사례 및 그에 관한 진술 ① 김EE은 “국정원 기획조정실장으로 임명된 후 이GG으로부터 ‘피고인이 도와달라는 취지로 이야기를 한다'는 보고를 받고 안 되겠다는 생각이 들어 이BB 대통령을 독대한 적이 있었는데, 이BB 대통령이 ‘예전에 국정원에서 그런 관례가 있다는 말을 들었다’고 하였다”는 취지로 진술하였다(증거기록 3238, 3239, 3563 내지 3567, 3589쪽). ② 2011. 4.경 국정원 특별사업비 5,000만 원이 청와대 대통령실 민정수석 산하 민정2비서관 김MM에게 전달된 사실이 있었는데, 이에 대하여 국정원 2차장 민LL은 “김MM 개인의 요청이 아니라 청와대 측의 요청으로 생각하였기 때문에, 요청받은 내용 그대로 원DD에게 보고하였다”는 취지로 진술하였고(증거기록 6111쪽), 원DD은 “당시만 하여도 국정원의 특수활동비는 국가안보 등을 위하여 폭넓고 융통성 있게 사용할 수 있는 돈이라고 인식되는 분위기였기 때문에, 이런 청와대의 요청이 있었다고 하여도 대수롭지 않게 여기고 자금을 지원하였을 것이다”는 취지로 진술하였다(증거기록 6118, 6119쪽). ③ 또한 민LL은 “국정원 1차장 김○으로부터 이BB 대통령 시기에 원DD이 비정기적으로 청와대에 국정원 특수활동비10)를 상납했다는 말을 들은 적이 있다. 원DD 전임인 김CC 원장 시기에는 약 11개월 정도 정기적으로 상납했다고 들었다”는 취지로도 진술하였다(증거기록 3222쪽). [각주10] 이 사건 특별사업비와 간이 국정원 특수활동비 중 국정원장이 사용하는 특수사업비를 지칭하는 것으로 보인다. ④ 2010년경에도 청와대 제1부속실장 김NN에게 대통령 해외순방 지원 명목으로 국정원 특별사업비 미화 10만 달러가 지원된 사실이 있었는데, 이에 대하여 원DD은 “대통령 해외순방과 같은 업무는 청와대 부속실에서 챙기기 때문에 부속실장인 김NN이 국정원의 자금을 전달받을 지위에 있다는 생각을 했었다”는 취지로 진술한 바 있다(증거기록 6228쪽). ⑤ 2010. 12.경부터 2017. 6.경까지 국정원 기획조정실 예산처장 및 기획예산관으로 재직하였던 권TT은 이BB 대통령 후임인 박UU 대통령 재직 당시인 2016. 8.경 청와대 정무비서관실 선임행정관 이VV에게 국정원 특수활동비 예산 5억 원을 전달한 경위를 설명하면서 “당시 국정원 기획조정실장 이WW가 청와대에서 사업비가 계속 부족하다고 하니 전해달라는 지시를 받고 전달했으며, 오래전부터 국정원이 청와대에 통치자금을 주는 관행이 있다는 이야기를 몇 번 들었기 때문에 바람직하지는 않지만 향후 크게 문제될 것으로 생각하지는 않았다”는 취지로 진술하였다(증거기록 336 내지 339쪽). (3) 국정원 특수활동비의 특수성 이와 같은 사정에다가 국정원 예산이 대외적으로 ‘특수활동비’ 한 비목으로 구성되어 있어 사용처가 잘 드러나지 않고, 특히 국정원장이 사용하는 특별사업비의 경우 국정원 내부적으로도 구체적 사용목적·사용처에 대한 별도의 증빙자료를 남기지 않았던 점, 이 사건 특별사업비가 청와대 측의 자금 지원 요청에 대하여 별다른 논의 없이 국정원장의 지시 아래 기조실장 및 기획예산관을 거쳐 통상적인 예산 집행 절차에 따라 신속하게 자금 지원이 이루어진 점에 비추어 보면, 국정원장들은 이 사건 특별사업비를 피고인 등에게 전달한 것에 대하여 청와대에 대한 자금 지원, 즉 하급기관의 상급기관에 대한 관행적인 예산 지원으로 여겼을 가능성이 매우 높다. 마) 이 사건 특별사업비를 청와대 측에 전달함으로써 국정원장들이 얻을 이익이 있었는지 여부 (1) 김CC 국정원장의 경우 ① 2008. 2. 28. 청와대의 김CC에 대한 국정원장 내정발표가 있자 정치권 및 언론에서 김CC의 재산증식 과정, 자녀들에 대한 편법증여, 차남의 병역면제, 기업으로부터의 금품 수수 등 각종 비위 및 불법행위에 관한 여러 의혹을 제기하였고, 인사청문회가 무산된 끝에 이BB 대통령은 2008. 3. 26. 김CC에 대한 국정원장 임명을 강행하였다. 그러나 이BB 대통령이 국정원 예산을 받을 수 있을 것이라는 기대 아래 김CC를 국정원장으로 임명하였다고 볼 만한 사정은 없는 점, 중앙행정기관의 장이 대통령에게 임명에 대한 보답의 의미로 기관 예산을 지급한다는 것은 매우 이례적인 점, 이 사건 특별사업비가 지원된 시기는 김CC가 국정원장으로 취임한지 얼마 되지 않은 시점인 점, 앞서 본 바와 같이 통상적인 국정원 예산 집행 절차에 따라 이 사건 특별사업비가 불출되었고, 국정원 직원을 통하여 청와대 측에 전담된 점 등에 비추어 보면, 김CC가 대통령이 국정원장 임명을 강행해 준 것에 대한 개인적 보답 차원에서 이 사건 특별사업비를 지급하였다고 보기 어렵다. ② 이BB 대통령의 김CC에 대한 국정원장 임명 강행 후에도 정치권 및 언론의 비판이 지속되었고 심지어 경질론까지 제기되었다 하더라도 이 사건 특별사업비가 피고인에게 전달된 시점은 김CC가 국정원장으로 취임한지 불과 1~2개월이 지나지 않았는바, 이러한 시점에서 이BB 대통령이 당초 임명을 강행한 국정원장을 경질할 가능성은 매우 희박하였으므로 김CC가 국정원장직 유지를 염려하여 이 사건 특별사업비를 지원한 것이라 보기에도 무리가 있다.11) [각주11] 한편, 검사는 정부의 미국산 소고기 수입 결정으로 촉발된 이른바 ‘미국산 소고기 수입 반대 집회’에 대하여 국정원의 대응 부재로 인한 책임론이 불거졌다는 부분도 지적하고 있으나, 그러한 책임론이 제기된 시점은 2008. 5.말 내지 6.초경 이후로 이 사건 특별사업비가 전달된 이후였을 가능성이 크고, 이러한 비판을 의식하여 김CC가 자신의 거취를 염려하고 이 사건 특별사업비를 전달하였다고 보는 것 역시 추측에 불과하다. ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 특별사업비가 피고인에게 전달된 시점이 김CC가 국정원장으로 임명된 지 얼마 되지 않았던 점, 청와대의 예산 지원 요청으로 인식하고 이 사건 특별사업비가 전달되었을 가능성이 높은 점, 청와대에서 국정원장의 경질을 논의하였다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 검사의 주장과 같이 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안과 관련하여 대통령으로부터 각종 편의를 제공받을 것을 기대하여 이 사건 특별사업비를 전달하였다고 보는 것은 추상적이고 막연한 추측에 불과하다. ④ 또한 검사는 이BB 대통령에게 김CC에 대한 비판여론이나 국정원장 역할이 미흡하다는 내용의 보고가 있었던 정황을 들어 이 사건 특별사업비의 대가성이 있다는 취지의 주장을 하고 있으나, 그와 같은 보고는 이 사건 특별사업비가 청와대 측에 전달된 이후로 보이고,12)김CC가 이와 같은 사정까지 인식하고 이 사건 특별사업비를 건네주었다고 볼 만한 사정도 없다. [각주12] 영○빌딩에서 발견된 ‘국정원장 근무자세 관련 비판여론 고조’ 문건 사본(증거목록 순번 171)에 따르면 김CC가 2008. 7. 26. 내지 30. 대통령 휴가기간 사이에 골프 외유를 한 것에 대한 비판 여론 등을 보고하고 있고, ‘안정적 통치기반 조성 관련 국정원장 역할 검토’ 문건 사본(증거목록 순번 172)에 따르면 국정원과 국정원장이 정국현안에 대하여 소극적으로 임하는 부분에 대한 우려를 드러내면서 향후 국정원의 역할을 검토하고 있는바, 위 문건들은 이 사건 특별사업비가 피고인에게 전달된 2008. 4. 내지 5.경 이후 작성된 것으로 보이는데다가 이러한 문건들에서도 국정원장의 경질이나 인사 조치를 거론한 내용은 찾아볼 수 없다. (2) 원DD 국정원장의 경우 ① 이 사건 특별사업비가 전달되기 전인 2010. 6.경 국정원 직원의 리비아 추방 사건이 발생한 사실이 있었으나, 당시 국정원장 경질 문제는 일부 정치권이나 언론에서 제기하는 정도에 불과했던 것으로 보인다.13)이러한 소속 직원의 잘못이 곧바로 기관장에 대한 문책성 인사로 연결된다고 단정할 수 없는데다가 당시 원DD은 국정원장으로 임명된 지 2년이 되지 않았고 전임인 김CC 국정원장이 1년을 채우지 못하고 교체되었던 적도 있었으므로 대통령이 다시 국정원장을 전격적으로, 경질하기 어려웠을 수 있다. 실제로 위 사건은 외교적 노력을 통하여 몇 달 안에 일단락되었다.14) [각주13] 영○빌딩에서 발견된 2010. 7. 20. 및 21.자 민정수석실 현안자료 각 사본(증거목록 순번 175)에 따르면 청와대의 개각과 관련하여 청와대 민정수석실이 중앙부처의 분위기와 여론을 파악하고 있었으나, 국정원상이나 국정원 내부 인사에 관한 언급은 전혀 없으며, 영○빌딩에서 발견된 2010. 7. 28.자 민정수석실 현안자료 사본(증거목록 순번 176)에 따르면 민정수석실이 국정원 직원의 리비아 추방 사건과 관련한 유언비어 확산을 우려하면서 정부에 대한 불신 여론 차단 대책을 강구하고 있을 뿐 역시 국정원장 등의 문책을 기록한 내용은 없다. [각주14] 한편. 2010. 11. 23. 북한의 연평도 포격 사건, 2011. 2. 16. 국정원 직원의 인도네시아 특사단 숙소 침입 사건 등이 발생하면서 정치권의 원DD 국정원장에 대한 경질 요구가 있었으나 모두 이 사건 특별사업비의 전달 이후의 일이었고, 청와대 측에 대한 특별사업비 지원은 위와 같은 사건들 전후에 걸쳐 여러 차례 이루어졌기 때문에 이리한 특별사업비 지원이 국정원에 관한 특정 사건들과 관련된 것이라고 단정할 수 없다. ② 최II도 “리비아 사태가 언론에 대서특필되었음에도 원DD에 대한 경질론은 두드러지지 않았던 것 같다. 국정원 직원이 외국에서 정보활동을 하다 추방되는 것은 아주 드문 일은 아니었고 그 정도로 국정원장 경질 사유가 된다고 보기는 어렵다”는 취지로 진술하였다(증거기록 3680쪽). ③ 당시 청와대에서 위와 같은 사건을 들어 원DD에 대한 여론 동향 및 거취 문제를 구체적으로 파악하거나, 국정원장 교체 필요성을 검토하였다는 사정은 찾아보기 어렵다. ④ 민LL은 “(2010. 11. 23. 북한의 연평도 포격 사건 이후에도) 원DD이 대통령 신임에 대한 자신감이 있는 듯 행동했다”는 취지로 진술하였다(증거기록 3201쪽). (3) 소결 이상과 같은 사정에 비추어 보면, 검사의 주장과 같이 김CC, 원DD이 대통령이 국정원장 임명을 강행해 주었다거나 국정원장직을 유지할 수 있게 해 준 것에 대한 보답의 의미 또는 향후 국정원장직 유지, 국정원장으로서의 직무수행 및 국정원의 현안과 관련한 대통령으로부터의 각종 편의 제공을 기대하고 이 사건 특별사업비를 지원하였다고 보는 것은 추상적일 뿐만 아니라 막연한 추측에 불과하여 그대로 받아들이기 어렵다. 바) 이 사건 특별사업비가 전달되는 과정에서의 은밀성 금원을 전달함에 있어 은밀성은 그 금원의 뇌물성을 인정하는 데 있어 큰 표지가 될 수 있는바, 이 사건 특별사업비가 전달되는 과정에 있어 청와대 부근 주차장에서 국정원 직원이 피고인 또는 피고인이 보낸 청와대 직원을 만나 건네준 방법은 이 사건 특별사업비가 전달되는 것을 외부에 노출시키지 않으려 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 국정원장들을 비롯한 국정원 직원들은 청와대 측의 자금 지원 지시 내지 요구에 따라 청와대 업무에 사용된다고 인식하고 이 사건 특별사업비를 그 집행 절차에 따라 불출하였는바 이러한 불출 과정에서는 은밀성이 있다고 볼 수 없는 점, 국정원장들이 이 사건 특별사업비의 전달 방법이나 장소를 구체적으로 지시하였다고 볼 증거가 없는 점, 이 사건 특별사업비가 은밀한 방법으로 전달된 것은 국정원 예산을 다른 기관이 사용하는 것에 대하여 적절하지 아니하다는 인식이 있었기 때문이라고 볼 수 있는 점 등을 고려하면 이와 같은 은밀한 전달 방법만으로 대통령과 국정원장들이 이 사건 특별사업비를 뇌물로 인식하고 수수한 것이라 단정할 수 없다. 사) 이 사건 특별사업비의 수수로 대통령의 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 특별사업비는 하급기관인 국정원과 상급기관인 청와대 사이의 자금 지원 성격이 큰 점, 이 사건 특별사업비가 전달된 당시 국정원장들의 거취와 관련된 대통령의 직무가 행사될지 여부가 불분명하였던 점, 이 사건 특별사업비 전달 이전 또는 이후에도 국정원 예산이 청와대에 지원된 사례가 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 특별사업비를 청와대에 전달한 것에 대하여 국정원 예산을 국정원 업무와 무관한 데 유용하였다는 문제가 제기될 수 있더라도, 이로 인하여 외부의 시각에서 ‘대통령이 국정원장 또는 국정원과의 관계에서 직무를 불공정하게 집행할 염려’가 있다고 단정하기는 어렵다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 정범의 범죄에 대한 증명이 없는 경우에 해당하므로15)형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 판결 요지를 공시하지 아니한다. [각주15] 이 사건 특별사업비에 직무관련성 및 대가성이 없어 뇌물이라 평가할 수 없어 무죄로 판단하는 이상 나아가 피고인(변호인)의 나머지 주장에 대하여 별도로 판단하지 않는다. 2. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조의 점 가. 공소사실의 요지 1) 2008. 4. 내지 5.경 2억 원 수수 이BB 대통령과 국정원장 김CC는 공모하여 공소사실 제1의 가. 1)항과 같은 방법으로 특별사업비로 편성된 국정원 자금 2억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하고, 피고인은 이BB 대통령이 이와 같이 국고를 손실함에 있어 이를 돕기 위하여 국정원 예산관으로부터 현금 2억 원이 들어 있는 여행용 캐리어를 건네받아 오는 방법으로 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2) 2010. 7. 내지 8.경 2억 원 수수 이BB 대통령과 국정원장 원DD은 공모하여 공소사실 제1의 가. 2)항과 같은 방법으로 특별사업비로 편성된 국정원 자금 2억 원을 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건 수사’ 등과 무관하게 임의로 인출·사용함으로써 국고를 손실하고, 피고인은 이BB 대통령이 이와 같이 국고를 손실함에 있어 이를 돕기 위하여 경리팀장을 통해 국정원 예산관으로부터 현금 1억 원씩이 든 쇼핑백 2개를 건네받아 오는 방법으로 범행을 용이하게 하여 이률 방조하였다. 나. 직권판단 이 부분 공소사실에 관하여 직권으로 살펴본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조, 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조에 규정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄는 ‘회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호, 제2호, 제4호(제1호 또는 제2호에 규정된 사람의 보조자로서 그 회계사무의 일부를 처리하는 사람만 해당한다)에 규정된 사람’(이하 ‘회계관계직원’이라 한다)이 국고 또는 지방자치단체에 손실을 입힐 것을 알면서 그 직무에 관하여 형법 제355조의 죄를 범한 경우에 가중처벌하는 범죄이고, 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 영득한 때에 성립하는 범죄이다. 위와 같은 처벌규정의 문언과 형식에 비추어 볼 때, 횡령으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)죄는 회계관계 직원이라는 지위에 따라 형법상 단순 횡령죄 또는 업무상횡령죄에 대한 가중처벌을 규정한 것으로서, 타인의 재물을 보관하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 회계관계직원의 지위라는 점에서 보면 형법상 횡령죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인한 형의 경중이 있는 것이다. 그리고 회계관계직원이라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자의 횡령 범죄를 방조하는 방법으로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 범행에 가담하였다면 신분관계 없는 공범에 대하여는 형법 제33조 단서에 의해 형법상 단순 횡령방조죄에 정한 형으로 처벌해야 할 것인데, 이 경우에는 신분관계 없는 공범에게도 형법 제33조 본문에 의하여 일단 신분범인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조죄가 성립하고, 다만 과형에 있어서만 중한 형이 아닌 단순 횡령방조죄의 법정형이 적용된다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결 등 참조). 그런데 이 경우 그 신분관계 없는 공범에 대하여 형사소송법 제249조에 의한 공소시효기간의 기준이 되는 법정형을 가림에 있어서는, 그 공범에게 적용되는 죄명인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실)방조죄의 법정형에 의할 것이 아니라, 실질적·구체적으로 그 공범에 대한 과형의 기준이 되는 형법상 단순 횡령방조죄의 법정형에 의해야 한다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도4283 판결 등 참조). 이에 따라 이 부분 공소사실에 관하여 살펴보면, 피고인에게 회계관계직원이라는 신분관계가 없음은 공소사실 기재에 의하여 명백하므로 피고인에 대한 공소시효의 기준이 되는 법정형은 단순 횡령방조죄에 정한 법정형에 의해야 할 것인데, 단순 횡령방조죄는 형법 제355조 제1항, 제32조 제1항에 의하여 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서 형사소송법 제250조, 형법 제50조, 제 249조 제1항 제4호에 의하여 공소시효가 7년인바, 이 부분 공소는 각 범행이 종료된 때16)로부터 7년이 경과한 2018. 2. 5.에 제기되었음이 기록상 명백하다. [각주16] 2008. 4. 내지 5.경 범행 및 2010. 7. 내지 8.경 범행 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 각 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다. 판사 이영훈(재판장), 박상훈, 이정덕

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도7031 공직선거법위반 【피고인】 최AA (**년생) 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김호평, 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 김지형, 강성국, 신재형, 법무법인 호민, 박희승, 김지태, 이성이, 유영진, 박윤정 【원심판결】 서울고등법원 2018. 4. 26. 선고 2017노3254 판결 【판결선고】 2018. 7. 26. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 및 변호인의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 관련 법리(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4931 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도9847 판결, 대법원 2017. 5. 11. 선고 2017도3673 판결)에 따라 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 호별방문 및 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 2016. 4. 11.자 허위사실공표로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 기록을 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 원심의 위와 같은 결론은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김창석, 조희대(주심), 김재형

대법원 제2부 판결 【사건】2018도6730 국회에서의증언·감정등에관한법률위반 【피고인】1. 윤AA (**년생), 2. 한BB (**년생), 3. 박CC (**년생), 4. 김DD (**년생), 5. 박EE (**년생), 6. 추FF (**년생), 7. 정GG (**년생) 【상고인】피고인 윤AA, 한BB, 박CC 및 검사(피고인 윤AA, 김DD, 박EE, 추FF, 정GG에 대하여) 【변호인】법무법인(유한) 해송(피고인 윤AA를 위하여), 담당변호사 김호운, 박준형, 변호사 황현대(피고인 한BB을 위하여), 변호사 김종귀, 주세형(피고인 박CC을 위하여), 법무법인(유한) 태평양(피고인 박EE을 위하여), 담당변호사 전주혜, 변호사 정새봄(피고인 추FF를 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 4. 20. 선고 2018노151 판결 【판결선고】 2018. 7. 20. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 윤AA의 상고이유에 대하여 원심은 구 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14747호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국회증언감정법’이라고 한다) 제15조 제4항은 본회의 또는 위원회의 고발이 있는 경우 검사는 고발장이 접수된 날로부터 2월 내에 수사를 종결하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 공소시효에 관한 규정이 아니라 검사의 신속한 수사를 촉구하기 위한 훈시규정이라고 보아 이 사건 공소제기가 부적법하다는 피고인 윤AA의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 구 국회증언감정법 제15조 제4항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 한BB의 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ‘박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 진상규명을 위한 국정조사특별위원회’(이하 ‘이 사건 특별위원회’라고 한다)가 존속기간 중인 2017. 1. 10. 대검찰청에 이 사건 고발장을 접수하여 적법한 고발이 있었다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 구 국회증언감정법 제5조 제1항은 “본회의 또는 위원회가 이 법에 의한 보고나 서류 등의 제출 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다.”라고 규정하고 있고, 제5조 제4항은 “제1항의 요구서에는 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 대상자로 하여금 국회에 출석하여 증언할 대체적인 내용을 파악하고 미리 사실관계를 확인해 보거나 관련 자료를 찾아볼 수 있도록 준비하게 함으로써 국회에서 보다 충실한 증언이 가능하도록 하기 위한 것에 있을 뿐 신문할 요지에 포함되지 않은 사항의 신문을 금지하는 취지는 아니다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009도13197 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 한BB에 대한 출석요구서에 ‘정HH 문건 파동 관련 등’으로 신문요지가 기재되어 있고, 설령 그 기재만으로 피고인 한BB이 증언할 대체적인 내용을 파악하기 어려워 미흡하다고 하더라도, 그 출석요구가 위법하지 않다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증인의 출석요구에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 원심은 피고인 한BB이 청문회 출석일자에 불가피한 일정이 있었다거나 불출석에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인 박CC의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 박CC이 생계를 위하여 지방으로 출장갔다는 사정이 불출석에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 구 국회증언감정법 제12조 제1항은 “정당한 이유없이 출석하지 아니한 증인은 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있어 재판에서의 증인 불출석과 달리 국회에서의 증인 불출석을 형사처벌로 제재하고 있다. 위 규정에 따른 증인불출석의 죄가 성립하기 위해서는 증인에 대한 적법한 출석요구가 전제되어야 한다. 나. 그런데 구 국정감사 및 조사에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15619호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국정감사법’이라고 한다) 제10조 제1항은 “위원회는 감사 또는 조사를 위하여 그 의결로 증인·감정인·참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 “본회의 또는 위원회가 이 법에 의한 보고나 서류 등의 제출 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 “제1항의 요구서는 늦어도 증인의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 증인에 대한 적법한 출석요구가 있으려면, 이 사건 특별위원회가 증인의 출석요구를 의결하고, 그에 따라 위원장이 발부한 출석요구서가 출석요구일 7일 전에 증인에게 송달되어야 한다. 한편 국회법이나 구 국정감사법 등에서는 증인의 출석요구와 관련하여 위원회가 달리 교섭단체 간사 간 협의로 증인의 채택을 결정할 수 있는 권한을 위임할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 2017. 1. 9.자 청문회의 증인 출석요구와 관련하여 이 사건 특별위원회의 적법한 의결이 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 2017. 1. 9.자 청문회에 증인으로 출석하지 않은 피고인 윤AA, 김DD, 박EE, 추FF, 정GG에 대한 출석요구가 부적법하다고 보아 그 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 각 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 특별위원회의 의결에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 한편 검사는 원심판결 중 피고인 윤AA에 대한 유죄부분에 대하여도 상고하였으나, 앞서 판단한 부분을 제외하고는 나머지 부분에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에서도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장), 고영한, 권순일, 조재연(주심)

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2017구합63405 정보공개거부처분취소 【원고】 하AA 【피고】 국회사무총장 【변론종결】 2018. 6. 7. 【판결선고】 2018. 7. 19. 【주문】 1. 피고가 2017. 2. 1. 원고에게 한 별지 1 정보공개청구 목록 기재 정보에 관한 정보 공개거부처분 중 별지 2 비공개정보 목록 기재 정보를 제외한 나머지 정보에 관한 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2017. 2. 1. 원고에게 한 별지 1 정보공개청구목록 기재 정보에 관한 정보공개 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 1. 3. 피고에게, ‘① 2016년 6월부터 12월까지 국회 예비금 집행 세부내역(집행일자, 집행목적, 집행내용, 집행금액, 집행장소, 참석한 사람 숫자, 영수증의 종류 등 포함), ② 2016년 6월부터 12월까지 사용된 특수활동비 및 업무추진비 집행 세부내역(집행일자, 집행목적, 집행내용, 집행금액, 집행장소, 참석한 사람 숫자, 영수증의 종류 등 포함), ③ 2016년 6월부터 12월까지 국회의원들이 해외출장 시에 사용한 여비, 출장비 등 집행내역(집행일자, 출장목적, 출장지, 출장인원, 경비 세부집행내역 등)’에 대한 정보를 전자파일 송부의 방법으로 공개하여 달라는 내용의 정보공개청구를 하였다. 나. 피고는 2017. 2. 1. 원고에게, ‘①, ② 국회 예비금, 특수활동비, 업무추진비 집행 세부내역(집행현황은 공개), ③ 의장단 및 정보위원회 해외출장 시 여비, 출장비 등 집행내역’은 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제2호 및 제5호에 해당한다는 이유로 별지 1 정보공개청구목록 기재 정보를 비공개하고, 이를 제외한 나머지 정보만을 공개하는 부분공개결정을 하면서, 2016년 6월부터 12월까지 국회 예비금, 특수활동비, 업무추진비의 각 단위사업별 총 지출액만을 기재한 서면 및 같은 기간 의장단과 정보위원회를 제외한 국회위원들이 해외출장 시에 사용한 여비, 출장비 등 집행내역을 ‘소관, 사업명, 목적 및 주요성과, 방문기간, 방문국, 방문단, 소요예산'의 항목으로 정리한 서면을 원고에게 송부하였다(이하 비공개결정 대상인 별지 1 목록 기재 각 정보를 ‘이 사건 각 정보'라 하고, 이에 대한 피고의 비공개결정을 ‘이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 공개청구 대상인 정보(문서)의 특정 1) 먼저 예비금 및 특수활동비 집행 세부내역에 관하여 원고가 정보공개청구를 한 대상 정보를 특정한다. 피고가 제출한 관련 문서를 이 법원이 비공개로 열람한 결과, 해당 문서인 ‘지출결의서'에 원고가 정보공개청구대상에 포함하지 않은 수령인의 계좌 정보가 포함되어 있는바, 이 부분 정보는 원고가 정보공개 및 비공개결정의 취소를 구하는 정보에 포함되지 않는다. 2) 업무추진비 집행 세부내역에 관하여 원고가 정보공개청구를 한 대상 문서를 특정한다. 피고는 정보량의 방대함을 이유로 그중 일부 건에 대한 문서만을 이 법원에 비공개로 제출하였고, 이 법원이 이를 비공개로 열람한 결과, 피고가 제출한 문서에는 수령인의 계좌정보를 포함한 ‘지급결의서'와 그 증빙자료로 ‘품의서', 관련 ‘계획(안)', ‘전자세금계산서', ‘거래명세서', ‘사업자등록증', ‘통장 사본' 등이 첨부되어 있다. 그런데 원고는 정보공개청구 대상에 수령인의 계좌정보를 포함하고 있지 아니하고, ‘영수증' 자체가 아닌 ‘영수증의 종류'를 공개대상 정보로 특정하고 있는바, 원고가 정보공개청구 및 비공개결정의 취소를 구하는 문서는 집행일자, 집행내용, 집행금액, 증빙구분(영수증의 종류)을 알 수 있는 지급결의서 및 그 증빙자료 중 집행목적, 집행장소, 참석한 사람 숫자를 알 수 있는 품의서, 관련 계획(안)이고, 더 나아가 수령인의 계좌정보 및 영수증 자체에 해당하는 사용처로부터 교부받은 전자세금계산서, 거래명세서, 사업자등록증, 통장 사본 등은 여기에 포함되지 않는다. 3) 의장단과 정보위원회의 해외출장 시 사용한 여비, 출장비 등 집행내역(이하 ‘의장단 등 해외출장비 집행내역'이라 한다)에 관하여 원고가 정보공개청구를 한 대상 문서를 특정한다. 당초 원고의 ‘국회위원 해외출장비 집행내역'에 관한 정보공개청구에 대하여 피고가 ‘소관, 사업명, 목적 및 주요성과, 방문기간, 방문국, 방문단, 소요예산'의 항목으로 정리된 서면을 원고에게 송부하였음은 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여 원고는 그 정보의 공개 방법이나 범위 등에 대하여 문제 삼지 아니하고, 다만 이 사건 소로써 위 공개대상에서 제외된 ‘국회 의장단과 정보위원회의 해외출장비 집행내역'에 대한 비공개결정을 취소할 것을 구하고 있다. 이러한 점에 비추어 원고가 정보공개청구를 하고 피고의 비공개결정 취소를 구하는 ‘의장단 등 해외출장비 집행내역'은 피고가 보유하고 있는 모든 관련 문서가 아니라 이미 공개된 국회의원들의 해외출장비 집행내역 정보에 준하여, 방문단, 방문국, 방문기간, 방문목적, 소요예산이 기재된 문서에 한정된다고 봄이 타당하다. 피고는 의장단 등 해외출장비 집행내역과 관련된 정보량의 방대함을 이유로 그중 일부 건에 대한 정보만을 이 법원에 비공개로 제출하였고, 이 법원이 이를 비공개로 열람한 결과, 피고가 제출한 정보에는 출장 기획 단계부터 최종적인 경비 집행에 이르기까지 작성된 모든 내부 결재 문서와 관련 증빙자료들이 첨부되어 있어, 원고가 정보공개를 청구한 방문단, 방문국, 방문기간, 방문목적, 소요예산에 관한 정보의 범위를 넘어 서는 상당수의 문서가 존재한다. 그중 원고가 정보공개 및 비공개결정의 취소를 구하는 정보의 범위에 포함되는 자료는, ① 의장단 해외출장비 집행내역의 경우 국회사무처가 운영지원과장을 수신자로 하여 작성된 문서로서, 방문개요(방문기간, 방문국, 방문단)와 최종적인 정산내역(항공임, 체재비, 숙박비, 국외준비금, 사업추진비 등)이 기재 된 ‘경비 정산 또는 정산 의뢰(항공임, 체재비, 숙박비 및 국외준비금, 사업추진비)'라는 제목의 문서[‘○○○(국회의원) △△△(방문국) 방문(또는 참석) 관련 경비 정산(또는 정산 의뢰)'의 형식으로 기재되어 있다. 피고가 제출한 정보를 이용하여 구체적으로 거시하면 ‘심BB 국회부의장 북유럽 방문 경비 정산 의뢰', ‘정CC 국회의장 제2차 MIKTA 국회의장회의 참석 관련 대표단 경비 정산(항공임, 체재비, 숙박비 및 국외준비금)' 등이다]이되, 다만 위 문서 중 수령인의 인적사항과 계좌정보에 관한 부분 및 집행내역에 대한 증빙자료인 붙임서류는 제외되고, ② 정보위원회의 해외출장비 집행내역의 경우 정보위원회가 운영지원과장을 수신자로 하여 작성된 문서로서, 시찰국, 시찰 기간, 대표단, 국외여비, 업무추진비가 기재된 ‘정보위원회 해외시찰경비 지급 의뢰'라는 제목의 문서이되, 마찬가지로 위 문서 중 수령인의 인적사항과 계좌정보 및 붙임서류 는 제외된다. 4) 따라서 원고가 이 사건에서 최종적으로 공개를 구하는 정보 중 예비금, 특수활동비, 업무추진비 세부 집행내역은 ‘지출결의서(일반)' 및 ‘지급결의서' 중 수령인의 금융기관, 계좌번호, 계좌실명번호를 제외한 부분과 ‘지급결의서'에 첨부된 증빙자료 중 집행목적, 집행장소, 참석한 사람 숫자를 알 수 있는 ‘품의서' 및 관련 ‘계획(안)'에 해당하는 문서로 보고, 의장단 등 해외출장비 집행내역은 수령인의 인적사항과 계좌정보를 제외한 ‘○○○(국회의원) △△△(방문국) 방문(또는 참석) 관련 경비 정산(또는 정산 의뢰)' 및 ‘정보위원회 해외시찰경비 지급 의뢰'라는 제목의 문서(각 붙임서류 제외)로 보아, 그 공개거부가 적법한지 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 나. 피고의 주장 이 사건 각 정보는 다음과 같은 이유로 이를 공개할 경우 국가안전보장이나 국방·외교관계 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있고, 정치적 쟁점을 야기하고 국회 또는 의장단, 정보위원회의 운영에 차질을 초래하는 등 공정한 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 정보공개법 제9조 제1항 제2호, 제5호에 따른 비공개대상정보에 해당한다. 1) 예비금은 헌법상 독립기관의 재정상 독립성과 자율성을 보장하기 위하여 편성된 예산으로서, 국가권한의 분리와 균형, 견제를 통한 민주주의 수호 등 필수불가결한 공익적 가치를 고려하여 헌법기관에 한해 허용된 경비인바, 국회운영과정에서 발행하는 예산의 추가소요 및 예측하지 못한 경비에 충당하기 위한 국회의 예비금 지출내역이 그대로 공개될 경우, 정치적 쟁점을 야기하고 국회 고유의 기능이 제약을 받을 가능성이 있을 뿐만 아니라, 다른 헌법기관의 예비금 집행내역 역시 정보공개청구의 대상이 됨으로써 민주주의의 근간인 삼권분립의 원리가 훼손될 우려가 있다. 2) 특수활동비는 기밀유지가 요구되는 정보 및 사건수사, 기타 이에 준하는 국정 수행활동에 소요되는 경비로서, 그 세부내역이 공개될 경우 교섭단체의 효과적인 업무 수행, 국정감사·조사활동업무, 외교활동에 큰 제약이 발생할 우려가 있고, 불필요한 정치적 오해와 논란을 촉발하여 국회운영에 심각한 차질을 초래할 우려가 있다. 3) 업무추진비 집행 세부내역에는 국회 및 국회의 위원회가 활동한 내용, 시기, 범위 등이 다수 포함되어 있을 뿐만 아니라 그 자체로 국회의 활동 내역이 매우 구체적으로 드러나는 정보이다. 그런데 이 부분 개별 정보의 내용·성격에 따른 공개의 실익 및 부작용 등에 대한 경중 판단이 불가능하여 원고의 청구가 인용될 경우 전부 공개할 수밖에 없어 그 부작용이 큰 바, 이는 국가 전체의 이익 제고 및 국회의 공정한 업무 수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다. 4) 의장단 등 해외출장비 집행내역은, 입법부의 수장으로서 의회외교의 핵심적인 역할을 맡아 첨예하고 긴밀한 국방·외교 문제의 해결을 위해 활동하는 국회 의장단과 국가안전보장을 위한 중요 기밀사항에 대해 국내외에서 폭넓은 임무를 수행하고 있는 정보위원들의 국외활동을 한눈에 파악할 수 있는 매우 구체적인 정보로서, 국가안전보장·국방·외교관계 등에 관한 사항을 포함하는 그 자체로 보호의 필요성이 높은 기밀에 해당하는 정보이고, 관련 세부내역이 모두 공개될 경우 국가 차원에서 국가안전보장·국방·외교적 안정성에 대한 침해가 발생할 수 있으며, 그로 인해 의장단과 정보위원의 외교활동에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다. 다. 관계 법령 별지 3 관계 법령 기재와 같다. 라. 판단 1) 기본 법리 정보공개법 제9조 제1항은 ‘공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다'고 규정하면서 제2호에서는 ‘국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’를, 제5호에서는 ‘감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'를 각 규정하고 있다. 국민의 ‘알권리', 즉 정보에의 접근·수집·처리의 자유는 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것으로서 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 권리이고, 그 구체적 실현을 위하여 제정된 정보공개법 제3조에서 공공기관이 보유·관리하는 정보를 원칙적으로 공개하도록 하여 정보공개의 원칙을 천명하고 있으며, 정보공개법 제9조가 예외적인 비공개사유를 열거하고 있는 점에 비추어 보면, 국민으로부터 보유·관리하는 정보에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 정보공개법 제9조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 하고, 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 위 각 호의 어디에 해당하는지를 주장·증명하여야만 하며, 여기에 해당하는지 여부는 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두12785 판결 등 참조). 2) 이 사건 각 정보의 내용 이 법원이 비공개로 이 사건 각 정보를 열람·심사한 결과에 따르면, 이 사건 각 정보는 다음과 같다. 가) 예비금 집행 세부내역 이 부분 정보는 ‘지출결의서(일반)'라는 문서명 하에, 요청부서 및 요청일자, 지출원인행위 현황으로 원인 행위일자와 원인행위 금액 등, 지출결의 현황으로 지출건명(기관운영특수활동비, 국회특수업무활동비, 국회경호경비활동비, 국회특수활동비 등), 집행단위 등, 수령인별 지출요청 현황으로 계정과목, 예산구분, 수령인, 증빙구분, 이체일자, 공급가액, 지출결의금액, 지급금액 등의 정보가 기재되어 있다. 수령인은 대체로 국회 소속 재무관이나 관련 부서 담당관 명의로 되어 있고, 증빙구분은 품의서이다. 나) 특수활동비 집행 세부내역 이 부분 정보는 위 가)항과 같은 형식의 문서에 해당 항목의 정보가 기재되어 있는데, 다만 지출건명에 기관운영 특수활동비, 입법 및 정책개발비 균등인센티브, 교섭단체활동비(회기분), 교섭단체정책지원비, 특정 위원회 활동비, 그 밖에 국제회의의 명칭이나 외국의 인사 초청과 같은 특정 외교활동 등이 보다 구체적으로 기재되어 있고, 수령인이 지출건명의 특성에 따라 해당 국회의원 명의로 기재되어 있기도 하다. 다) 업무추진비 집행 세부내역 이 부분 정보는 ‘지급결의서'라는 문서명 하에, 요청부서, 결의일자, 지출건명 (국회의장 주최 오찬 등), 수령인, 증빙구분, 지급일자, 지급결의금액 등이 기재되어 있고, 여기에 품의서와 해당 지출건에 관한 사업계획(안), 증빙구분에 따라 사용처에서 교부받은 구체적인 증빙서류가 첨부되어 있다(다만, 증빙서류를 이 사건 정보공개청구 대상 문서에서 제외함은 앞서 본 바와 같다). 라) 의장단 등 해외출장비 집행내역 이 부분 정보 중 의장단 해외출장비 집행내역은 방문목적, 방문국, 방문기간, 방문단, 경비내역(항공임, 숙박비, 일비 및 식비, 국외준비금, 정액경비, 연회비 및 선물비)이 구체적으로 기재되어 있고, 정보위원회 해외출장비 집행내역분은 시찰국, 시찰기간, 대표단, 국외여비(항공임, 체재비, 정액경비, 연회비 및 선물비, 부대경비), 예산과목 번호가 기재되어 있다. 3) 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 비공개대상정보 해당 여부 가) 예비금 집행 세부내역에 관한 정보를 보건대, 피고는 위 정보가 공개되면 국회의 재정적 독립성 및 자율성이 침해되거나 삼권분립의 원리가 훼손될 우려가 있다는 일반적이고 추상적인 우려를 막연히 주장하고 있을 뿐이다. 그리고 앞서 인정한 사실에 의하더라도 이 부분 정보에는 예비금 지출금액, 지출시기, 수령자 및 기관운영특수활동비, 국회특수업무활동비, 국회경호경비활동비와 같은 지출명목과 증빙의 종류가 기재되어 있을 뿐이어서, 각 해당 활동비의 수령자가 언제, 어떤 명목으로, 얼마의 활동비를 수령하였는지를 알 수는 있지만 구체적으로 어떻게 지출되었는지에 관한 내용은 알 수 없다. 따라서 이 부분 정보는 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 정보에 해당한다고 보이지 아니하고, 국민의 알권리와 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성을 희생하면서까지 이를 비공개정보로 해야 할 것으로 보이지도 않는다. 나) 특수활동비 집행 세부내역에 관한 정보를 본다. 기획재정부의 예산안 편성 및 기금운용계획안 편성지침에 따르면, 특수활동비는 ‘기밀유지가 요구되는 정보 및 사건수사, 기타 이에 준하는 국정수행활동에 직접 소요되는 경비'를 의미하고, 이러한 특수활동비 집행 세부내역에 관한 정보에는 국가안전보장·국방·통일·외교관계 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보가 존재할 수 있다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 부분 정보는 지출금액, 지출시기, 수령자 및 지출명목, 증빙의 종류가 기재되어 있어, 각 해당 활동의 수령자가 언제, 어떤 명목으로, 얼마의 특수활동비를 수령하였는지 알 수 있다. 그러나 그 지출명목이 기관운영 특수활동비, 입법 및 정책개발비 균등인센티브, 교섭단체활동비(회기분), 교섭단체정책지원비, 특정 위원회 활동비와 같이 기재된 정도이므로, 그 지출과 관련하여 개별 국회의원이나 위원회가 수행하는 특정한 업무 내용을 파악할 수 있는 구체적인 정보가 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 달리 위 정보에 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항이 포함되어 있다고 할 수도 없으며, 기밀유지가 필요하다고 볼 만한 내용도 없어 이를 공개하더라도 국가의 중대한 이익을 해칠 우려가 있다고 보이지 않는다. 또한 이 부분 정보에는 국회의원이 참석하는 국제회의의 명칭이나 외국의 인사 초청과 같은 특정 외교활동에 관한 구체적인 내용이 기재되어 있고, 이는 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 ‘외교관계에 관한 사항'에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 위와 같은 외교활동이 그 자체로 기밀로서 보호하여야 할 정보에 해당한다고 인정할 증거가 없고, 이와 관련한 특수활동비 지급금액도 총액으로만 기재되어 있을 뿐이어서 구체적인 세부내역까지 공개되는 것은 아니며, 언론에 공개된 다른 정보와 결합하여 세부내역을 유추할 수 있다고 보이지도 않는다. 피고는 총액이 공개되는 것 자체만으로도 외교대표단의 규모 및 나라별 집행금액의 차이 등에 대한 공개로 상대국에 대한 외교적 결례로 작용하여 향후 의회외교활동에 중대한 차질이 발생할 수 있다는 취지로도 주장하나, 위와 같은 정도의 활동내역이 공개되는 것만으로 외교적 마찰을 초래하는 등 국회의 외교관계 및 외교활동에 지장을 가져오거나 그로 인하여 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정하기 어렵다. 오히려 특수활동비는 구체적인 내역에 대한 심사 없이 총액이 편성되고 지출증빙도 생략할 수 있어 그 예산 편성부터 집행에 이르기까지 사실상 통제가 이루어지기 어렵고, 실제로 국회의 특수활동비가 부당하게 집행된 사례가 드러나 이에 대한 국민의 관심과 문제의식이 대두되고 있다. 또한 이미 국회의 특정 회계연도에 대한 특수활동비가 공개된 바 있고, 국민의 대표기관인 국회의 활동은 기밀유지가 요구되는 것이 아닌 한 원칙적으로 국민에게 공개하여 그에 대한 자유로운 토론과 비판이 이루어지도록 하 는 것이 바람직하므로, 국회의 특수활동비 집행내역에 관한 최소한의 정보라고 할 수 있는 이 부분 정보를 공개함으로써 국민의 알권리를 실현하고 국회 활동의 투명성과 정당성을 확보하는 데 기여할 수 있을 것으로 보여 그 공개의 필요성이 크다. 다) 업무추진비 집행 세부내역에 관한 정보를 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 부분 정보는 국회의 본래 기능인 입법활동과 관련하여 통상 지출이 예상되는 경비들로서, 이를 공개하더라도 국가의 중대한 이익을 현저하게 해칠 우려가 있다고 볼 수 없다. 오히려 이 부분에 대한 정보공개로 국회 및 국회의 위원회가 활동한 내용, 활동 시기 및 범위 등 국회의 활동 내역이 구체적으로 드러난다면, 이는 국민의 알권리와 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성을 제고하는 데 기여할 수 있을 것으로 보인다. 라) 의장단 등 해외출장비 집행내역에 관한 정보를 본다. (1) 먼저 의장단의 해외출장비 집행내역에 관하여 보건대, 국회의장은 헌법 제48조에 따라 국회에서 선출되는 헌법상의 국가기관으로, 헌법과 법률에 따라 국회를 대표한다. 이 부분 정보는 이러한 국회 의장단의 해외출장 방문국, 방문목적, 방문단 구성과 항목별 경비 집행내역이 기재되어 있기는 하지만, 더 나아가 위 정보에 방문단이 방문국에서 누구를 만나 무슨 활동을 하였는지 등의 외교활동과 관련한 구체적인 내용은 포함되어 있지 않다. 따라서 해외출장의 주체가 국회 의장단이라는 점을 고려하더라도 이를 공개한다고 하여 첨예하고 긴밀한 국방·외교 문제와 관련한 중요한 기밀사항이 공개되거나 외교적으로 결례가 발생하여 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 보기 어렵다. (2) 다음으로 정보위원회의 해외출장비 집행내역에 관하여 본다. 정보위원회는 정보기관에 대한 국회의 민주적 통제와 국가기밀보호의 조화와 실효성 확보를 위하여 설치된 국회의 상임위원회로서, 국가정보원 소관에 속하는 사항, 국가정보원법 제3조 제1항 제5호에 규정된 정보 및 보안업무의 기획·조정 대상 부처 소관의 정보예산안과 결산심사에 관한 사항을 담당한다. 따라서 그 직무의 특성상 정보위원회의 해외시찰국과 시찰기간(시찰목적이 기재된 경우 시찰목적 포함)에 관한 정보는 그 자체로 고도의 보안성이 요구되는 국가정보체계 내지 해외·대공·외사보안·방첩 등 업무와 관련되어 기밀유지의 필요성이 높아 보이고, 공개될 경우 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있다고 인정된다. 따라서 정보위원회의 해외출장비 집행내역 중 시찰국과 시찰기간, 시찰목적에 관한 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 비공개대상정보에 해당한다. 다만, 정보위원회에 소속된 위원은 이미 공개된 정보이고, 정보위원회 위원이 해외시찰경비로 사용한 금액 자체는 이를 공개하더라도 국가안전보장 등 국가의 중대한 이익을 해할 우려가 있다고 보이지 아니하며, 국민의 알권리와 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성을 희생하면서까지 이를 비공개정보로 해야 할 것으로 보이지도 않는다. 마) 따라서 이 사건 각 정보 중 정보위원회의 시찰국과 시찰기간, 시찰목적에 대한 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 비공개대상정보에 해당하고, 이를 제외한 나머지 정보는 이에 해당하지 않는다. 4) 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보인지 여부 가) 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'란 정보공개법 제1조의 정보공개 제도의 목적 및 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2010두14268 판결, 2011. 11. 24. 선고 2009두19021 판결 등 참조). 나) 예비금, 특수활동비, 업무추진비의 각 세부 집행내역에 관하여 본다. 국회의 활동에 소요되는 예비금, 특수활동비, 업무추진비의 집행내역과 관련하여, 법안 검토와 입안 등을 위한 내부적인 검토 과정 중에 생성되는 일정 수준의 정보 등을 비롯하여 국회의원의 의사결정 과정 및 내부결정 과정에 있는 사항과 관련되어 비공개가 필요한 부분이 존재할 수 있다. 그러나 앞서 살펴본 이 부분 각 정보가 드러내고 있는 세부적인 집행내역의 내용과 그 정도에 비추어, 국회가 의정활동 및 업무수행을 활발히 하고 다양한 이해관계자들로부터 의견을 수렴하는데 영향을 미칠 것으로 우려될 만한 정보가 포함되어 있다고 보이지 않는다. 또한 위 정보가 공개된다고 하더라도 국정운영의 실태를 파악하고 정부를 견제하는 국회의 국정통제 기능이 제약되고 국회의 독립성과 자율성이 침해되어 공정한 업무 수행이 현저한 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 인정된다고 보기도 어렵다. 반면, 국회는 수많은 이해관계와 정치적 견해의 대립을 조정하여 정책을 수립하고 이를 입법을 통해 반영하는 기관이고, 국회의원은 태생적으로 정치적인 존재인바, 이 부분 경비의 세부적인 집행내역 공개로 그 활동내역에 대한 정치적 논란이 촉발될 우려가 있더라도 이는 감내하여야 할 부분이고, 그 공개로 국회의원의 활동이 일시 위축된다고 하더라도 이는 활동비 집행의 투명성과 책임성의 제고를 통하여 극복해 나가야 할 것으로 보인다. 그리고 앞서 본 바와 같이 예비금, 특수활동비, 업무추진비의 집행 세부내역을 통해 국회 및 국회의 위원회가 활동한 내용, 시기, 범위 등 국회의 활동 내역을 보다 구체적으로 파악할 수 있고, 이러한 정보는 국민이 대표로 선출한 국회의 활동내역을 파악하기 위하여 구체적으로 알권리, 참정권 등의 보장을 위하여 공개되어야 할 공익적 필요성이 높다. 다) 의장단의 해외출장비 집행내역에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 부분 정보는 국회 의장단의 해외출장 방문국, 방문목적, 방문단 구성과 항목별 경비 집행내역으로서, 그중 방문목적에 관한 정보가 국회 또는 국회 의장단의 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항과 관련되어 있을 수 있으나, 이 법원이 이 부분 정보를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면 대상 문서에 기재된 방문목적의 기재 내용과 그 정도는 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항을 파악할 수 있을 정도로 구체적이지 아니하고, 달리 이 부분 정보에 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개정보인 ‘의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등'에 해당하는 정보라고 볼 만한 부분이 존재하지 않는다. 나아가 이를 공개한다고 하여 향후 의장단의 외교활동 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재한다고 인정할 만한 증거가 없고, 국민의 알권리와 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성을 희생하면서까지 이를 비공개정보로 해야 할 것으로 보이지 않는다. 라) 정보위원회의 해외출장비 집행내역에 관하여 본다. 정보위원회의 해외출장은 그 업무특성상 방문국 정보기관과의 교류 내지 정보 협조 등이 주된 활동일 것으로 보이고, 이는 정보위원회의 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등과 관련되는 정보를 포함하고 있을 것으로 보이며, 정보기관의 특성상 방문국의 정보기관 또한 정보위원회의 방문사실 등을 비공개할 것을 전제로 정보위원회와 교류할 것으로 충분히 예측 가능하다. 따라서 정보위원회의 해외출장내역 중 시찰국, 시찰기간, 시찰목적이 공개될 경우 정보위원회의 국내 업무수행 및 다른 나라 정보기관과의 정보교류 활동 수행에 심각한 장애가 초래될 우려가 있다는 고도의 개연성이 존재한다고 인정된다. 따라서 정보위원회의 해외출장비 집행내역 중 시찰국가, 시찰기간, 시찰목적에 해당하는 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당한다. 다만, 정보위원회에 소속된 위원은 이미 공개된 정보이고, 정보위원회 위원이 해외시찰경비로 사용한 금액 자체는 이를 공개하더라도 정보위원회 위원으로서 업무를 수행하는 데 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재한다고 보이지 아니하며, 국민의 알권리와 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성을 희생하면서까지 이를 비공개정보로 해야 할 것으로 보이지도 않는다. 마) 따라서 이 사건 각 정보 중 정보위원회의 시찰국, 시찰기간, 시찰목적에 대한 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당하고, 이를 제외한 나머지 정보는 이에 해당하지 않는다. 5) 소결론 이 사건 처분 중 정보위원회의 시찰국, 시찰기간, 시찰목적에 관한 공개거부처분은 적법하고, 이를 제외한 나머지 정보에 관한 공개거부처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김선아, 최선재

서울고등법원 제7형사부 판결 【사건】 2018노1093 강요미수 【피고인】 A 【항소인】 쌍방 【검사】 이근수(기소), 유지연(공판) 【변호인】 변호사 B, 법무법인 C, 담당변호사 D, E, F, G, H, I, J 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 4. 6. 선고 2016고합1289 판결 【판결선고】 2018. 7. 18. 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인, 법리오해 가) 피고인과 K의 전화통화 녹음파일은 대화당사자인 K이 아니라 제3자인 L이 녹음한 것이어서 위법수집증거에 해당한다. 나) 피고인은 2013. 7. 초순경 M 호텔에서 K을 만나 아무런 협박도 한 적이 없었고, 같은 달 하순경 K과의 전화통화 내용도 대통령의 진의를 확인하려는 K의 질문에 확인차 대답한 정도여서 협박에 해당하지 않고 협박할 의사도 없었다. 단지 N의 영향력이나 조사 또는 수사 가능성을 언급한 것만으로는 협박이 되지 않는다. 다) 대통령의 위법한 의도에 따라 발생할 O그룹의 손실을 최소화하기 위한 조언을 해 준 것일 뿐 피해자들에게 경영 일선에서 물러나게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하려고 대통령과 공모한 사실이 없고 강요의 고의도 없었다. 라) 대통령과 대기업의 불화가 경제에 큰 영향을 미칠 수도 있는 점을 감안하여 O그룹이 과거에 다른 기업들이 처했던 상황에 처하지 않도록 대통령과의 관계를 원만하게 조율해 주는 것도 N의 업무에 해당한다. 비록 대통령의 지시가 위법했더라도 피고인은 자신의 업무 내에서 그 지시를 적법하게 수행하려고 하였기 때문에 강요의 고의가 없었을 뿐만 아니라 이는 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다. 마) 피고인은 O그룹이 불필요하게 어려운 입장에 처하지 않도록 하기 위해 N으로서 대통령의 지시를 전달하는 외에 다른 행위에 대한 기대가능성이 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단 1) 위법수집증거에 해당하는지 여부 통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취 하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인 간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 같은 법 제3조 제1항 위반이 되지 아니하나, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 같은 법 재3조 제1항 위반이 된다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, K은 2013. 7. 하순경 피고인과 통화하면서 L에게 확인시켜 주기 위해서 그 통화내용을 자신의 휴대전화로 직접 녹음한 사실, K이 그 무렵 위 녹음파일을 L에게 들려준 후 삭제하였는데, 어떤 경위로 L이 위 녹음파일의 내용을 녹음하였는지는 잘 모른다고 진술한 사실이 인정된다. 이와 같이 피고인과 전화통화를 한 일방 당사자인 K이 그 통화내용을 녹음하였을 뿐 제3자인 L이 녹음한 것이 아닌 이상 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2) 강요죄의 협박에 해당하는지 여부 원심은 위와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 구체적인 여러 사실 및 사정을 고려하면, 피고인의 행위는 기업활동에 관하여 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 대통령 및 N의 지위를 이용하여 피해자 K, L에게 L이 O그룹 부회장 자리에서 사퇴하여 경영 일선에서 물러나도록 요구하고, 피해자들로 하여금 위와 같은 요구에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 당할 위험이 있다는 위구심을 일으키게 한 것으로 강요죄의 협박에 해당한다고 판단하였다. 원심이 인정한 여러 사실 및 사정을 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 강요죄의 협박에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 3) 대통령과의 공모와 고의가 있었는지 여부 원심은 위와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 구체적인 여러 사실 및 사정을 고려하면, 피고인과 대통령 사이에 L을 O그룹의 경영에서 물러나게 한다는 이 사건 범행에 관한 의사의 결합이 있었음을 충분히 인정할 수 있고, K에 대한 자신의 행위가 강요에 해당할 수 있다는 사정 역시 피고인이 인식하고 있었다고 판단하였다. 원심이 인정한 여러 사실 및 사정을 기록에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 공모관계나 고의에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 4) 업무에 따른 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부 가) 관련 법리 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 한다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결 등 참조). 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 등 참조). 나) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정에 의하면, 피고인의 행위가 업무에 따르거나 적법한 직무상 명령에 따른 정당행위로서 그 위법성이 조각된다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. ① N은 정부조직법 제14조, 대통령비서실 직제 제4조에 따라 설치된 직위로서, 그 아래에 P비서관, Q비서관, S비서관, T비서관, U비서관, V비서관을 두고 있다. 각 비서관의 주요 업무로는 ㉮ P비서관이 ‘경제금융업무의 총괄·조정, 거시경제(경제성장·물가·고용·국제수지), 예산 및 세제, 재정관리, 국고, 조달, 국제금융 및 대외경제협력, 공공기관 정책 현안의 협의·조정, 금융정책(시장·산업·감독), 기업 및 금융구조조정 관련 업무 협의·조정, 경쟁·소비자 정책 및 현안의 협의·조정, 경제관련 회의체 운영’을, ㉯ Q비서관이 ‘산업·자원·에너지·무역·외국인투자·특허정책 및 현안의 협의·조정, 통상 관련 주요 정책의 기획 및 조정’을, ㉰ S비서관이 ‘중견·중소·소상공인, 전통시장 정책 및 현안의 협의·조정, 창업 및 벤처기업 관련 주요 정책의 협의·조정’을 각 담당하고 있다(나머지 비서관의 업무내용은 생략). ② 그런데 위와 같은 N이 분장하는 구체적인 업무를 보더라도 피고인이 주장하는 바와 같이 대통령과 대기업의 불화가 있을 경우 기업이 어려운 상황에 처하지 않도록 대통령과의 관계를 원만하게 조율해 주는 것이 그 업무내용에 포함되어 있다고 해석하기는 어렵다. 위 업무 중 그나마 근접해 보이는 것으로는 P비서관의 ‘기업 및 금융구조조정 관련 업무 협의·조정’이나 Q비서관의 ‘산업정책 및 현안의 협의·조정’ 항목을 들 수 있으나, 이 사건과 같이 대통령이 사기업에 대하여 가지는 사적인 불신이나 불만으로 인한 갈등을 협의·조정하는 경우는 여기에 포섭하기 어렵다. ③ 피고인의 주장과 같이 N으로서는 대기업의 국내 경제에 대한 영향력을 감안하여 대통령과의 불화로 경제에 악영향을 끼치지 않도록 조율하는 것이 사실상 필요하고 피고인이 O그룹의 어려움을 도와주기 위한 의도에서 이 사건 범행에 이르렀다고 볼 측면이 없지 아니하다. 그러나 대통령이 기업 자체의 문제점이나 잘못이 아니라 자신과 관계가 좋지 않다는 개인적인 이유만으로 기업에 불이익을 주거나 그 경영에 간섭하는 것은 어떠한 경우에도 정당화될 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 그 의도가 좋다고 하더라도 이는 결국 R 전 대통령의 위법한 명령을 실행하기 위한 수단에 불과하므로, 상관의 명령에 따랐다는 이유로 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. ④ R 전 대통령이 지위를 이용하여 피해자 L이 O그룹 부회장 자리에서 사퇴하여 경영 일선에서 물러나도록 요구하고, 피해자들로 하여금 이에 응하지 않는 경우 유·무형의 불이익을 당할 위험이 있다고 협박한 행위는 그 동기나 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 균형성, 긴급성, 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추지 못하였다. ⑤ 또한 피고인이 R 전 대통령의 위법한 목적을 달성하게 할 의도를 가지고 있었던 것은 분명하고, 수사기관의 수사 가능성 등을 언급하며 피해자들에게 해악을 고지했던 이상 강요죄의 고의도 있었다고 보아야 한다. 5) 기대가능성이 없었는지 여부 R 전 대통령이 O그룹에 대한 개인적인 감정을 내세워 부회장인 L을 경영 일선에서 물러나게 하라고 한 지시는 헌법상 보장되는 개인의 의사결정의 자유 및 사기업의 경영의 자유를 침해하는 부당한 지시임이 명백하다. 피고인은 대통령의 지시가 부당하다는 사정을 충분히 인식하고 있었던 이상 N으로서 그 문제점을 지적하거나 다른 조치를 취하여 대통령을 적법하게 보좌해야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고인은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 대통령의 지시를 적극적으로 이행하였다. 따라서 피고인의 행위가 상관인 대통령의 지시에 따른 것이라는 이유만으로 정당하다거나 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다. 6) 소결론 따라서 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 원심은 피고인에게 불리한 정상으로, ① 피고인은 L을 O그룹의 경영에서 물러나게 하라는 대통령 지시가 위법함을 인식하면서도, 기업의 경영활동에 막대한 영향을 미칠 수 있는 대통령과 N의 광범위한 권한과 지위 및 기업이 느낄 부담감과 압박감을 이용하여 K, L에게 대통령의 요구에 응하도록 압박을 가한 점, ② N은 대통령을 최측근에서 보좌하는 대통령의 참모로 잘못된 결정이나 지시를 하는 경우 대통령에게 직언을 할 수 있는 위치이고, 그렇게 하여야 할 직무상 의무가 있으며, 대통령의 지시에 따랐다는 이유만으로 그 결과에 대한 책임을 피할 수 있는 자리가 아닌 점, ③ 그럼에도 피고인은 자신의 책무를 방기한 채 대통령의 위법한 지시를 그대로 이행하였고, 원심 법정에서도 잘못을 인정하고 진지하게 반성하기보다는, 대통령의 요구사항을 단순히 전달하였을 뿐이라거나 자신의 행위는 O그룹에 도움을 주기 위한 것이었다는 등 자신의 행위를 합리화하기에 급급한 점 등을 참작하였다. 한편 원심은 피고인에게 유리한 정상으로, ① 이 사건 범행에 대한 가장 큰 책임은 결국 피고인에게 범행을 지시한 대통령에게 있는 점, ② 피고인의 2013. 7. 하순경 행위는 L의 부탁을 받은 K으로부터 걸려온 전화를 받아 K의 계속되는 질문에 대답하는 과정에서 나온 것으로 그 경위에 참작할 사정이 있는 점, ③ 이 사건 두 차례의 요구 외에 피고인이 K이나 L에게 L의 사퇴를 직·간접적으로 요구한 정황은 확인되지 않고, 결과적으로 범행이 미수에 그친 점 등을 참작하였다. 위와 같이 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에다가 항소심에서 원심의 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없는 점을 보태어 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다거나 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 판사 김대웅(재판장), 이완희, 위광하

대법원 제2부 판결 【사건】2014도3923 공직선거법위반 【피고인】유AA (개명 전 이름 : 유BB, **년생) 【상고인】피고인 【변호인】변호사 신성욱, 법무법인 참길, 담당변호사 구인호, 이승익, 박경찬, 변호사 정재형 【원심판결】 대구고등법원 2014. 3. 12. 선고 2013노694 판결 【판결선고】 2018. 7. 12. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소권 남용에 해당하는지에 관하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조). 그러나 기록에 비추어 살펴보아도 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제58조 제1항의 선거운동에 해당하는지에 관하여 가. (1) 구 공직선거법 제58조 제1항 본문은 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 규정하고, 단서는 선거운동으로 보지 아니하는 행위로 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’(제1호)와 ‘정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시’(제3호) 등을 규정하고 있다. 여기에서 ‘선거운동’이란 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하고, 선거운동인지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 그 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되기 어렵다면 설령 그 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 그 행위가 선거에 영향을 미칠 수 있는 것으로 보이더라도 이를 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 이는 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 그 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제된 행위를 경험한 선거인이 그 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다. 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 그러나 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). (2) 교수(敎授)의 자유는 대학 등 고등교육기관에서 교수 및 연구자가 자신의 학문적 연구와 성과에 따라 가르치고 강의를 할 수 있는 자유로서 교수의 내용과 방법 등에 있어 어떠한 지시나 간섭·통제를 받지 아니할 자유를 의미한다. 이러한 교수의 자유는 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 한 내용으로서 보호되고, 헌법 제31조 제4항도 학문적 연구와 교수의 자유의 기초가 되는 대학의 자율성을 보장하고 있다. 정신적 자유의 핵심인 학문의 자유는 기존의 인식과 방법을 답습하지 아니하고 끊임없이 문제를 제기하거나 비판을 가함으로써 새로운 인식을 얻기 위한 활동을 보장하는 데에 그 본질이 있다. 교수의 자유는 이러한 학문의 자유의 근간을 이루는 것으로, 교수행위는 연구결과를 전달하고 학술적 대화와 토론을 통해 새롭고 다양한 비판과 자극을 받아들여 연구성과를 발전시키는 행위로서 그 자체가 진리를 탐구하는 학문적 과정이며 이러한 과정을 자유롭게 거칠 수 있어야만 궁극적으로 학문이 발전할 수 있다. 헌법이 대학에서의 학문의 자유와 교수의 자유를 특별히 보호하고 있는 취지에 비추어 보면 교수의 자유에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 따라서 어느 교수행위의 내용과 방법이 기존의 관행과 질서에서 다소 벗어나는 것으로 보이더라도 함부로 위법한 행위로 평가하여서는 아니 되고, 그 교수행위가 객관적으로 보아 외형만 교수행위의 모습을 띠고 있을 뿐 그 내용과 방법이 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없음이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 학문적 연구와 교수를 위한 정당한 행위로 보는 것이 타당하다. (3) 대학의 교수나 연구자가 특정한 역사적 사건과 인물, 사회적 현안이나 문화현상 등에 관하여 탐구하고 비판하며 교수하는 활동은 교수의 자유로서 널리 보장되어야 한다. 이러한 경우 특정인이 특정한 선거에 출마하였거나 출마할 예정이라고 하여 그와 관련한 역사적 사건과 인물 등에 대한 평가나 비판 등의 연구결과를 발표하거나 교수하는 행위를 모두 선거운동으로 보게 되면 선거운동 금지기간에는 그러한 역사적 사건과 인물 등에 관한 학문연구와 교수행위를 사실상 금지하는 결과가 되어 학문적 연구와 교수의 자유를 중대하게 침해할 수 있다. 따라서 어느 교수내용과 방법이 공직선거법이 금지하는 선거운동에 해당한다고 하려면, 해당 교수행위가 학문적 연구와 교수활동의 본래 기능과 한계를 현저히 벗어나 선거인의 관점에서 볼 때 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정이라고 볼 수 없고 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사를 가진 행위라고 객관적으로 명백하게 인정되는 경우이어야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 사정을 들어, 제1심 판시 범죄사실 기재 피고인의 교수행위(이하 ‘이 사건 교수행위’라고 한다)가 학생들에게 새누리당의 대선후보로 선출된 박CC 후보자(이하 ‘박CC 후보자’라고 한다)에 대한 부정적인 영향을 주어 낙선을 도모한다는 목적의사를 수반하는 능동적·계획적인 행위로서 구 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 해당한다고 판단하였다. (1) (가) 피고인은 이 사건 교수행위가 이루어진 2012학년도 2학기 ‘현대 대중문화의 이해’라는 강의(이하 ‘이 사건 강좌’라고 한다)를 할 당시 ‘평화와 통일을 여는 사람들’과 ‘대구 평화와 통일을 여는 사람들’에 가입하여 활동해 왔다. 두 단체는 2012. 2. 25.과 같은 해 3. 6. ****당과 ####당이 단결하여 반드시 정권교체를 이루어야 한다는 목표와 지향성을 가지고 대선투쟁 승리를 위한 활동에 참가할 것 등을 2012년 사업방향 내지 집중 실천사업으로 의결하였다. (나) 피고인은 두 단체의 운영위원으로서 위 의결 무렵 중앙운영위원회, 운영위원 총회 등에 참석하였다. 또한 이 사건 교수행위 직후인 2012. 11. 2. ‘대구 평화와 통일을 여는 사람들’의 상임대표를 이 사건 강좌에 초청하여 ‘한반도 평화협정 실현’이라는 제목으로 특강을 하게 하고 학생들로 하여금 감상문을 제출하게 하는 등 그 활동에 적극적으로 참여하였다. (2) 이 사건 교수행위는 박CC 후보자가 새누리당 소속으로 제18대 대통령선거 예비후보자등록을 한 후 선거가 있기 약 2~3개월 전에 이루어진 것으로서, 교수행위에 사용된 제1심 판시 범죄사실 기재 신문기사들(이하 ‘이 사건 기사들’이라고 한다)은 모두 박CC 후보자를 직접적 혹은 간접적으로 비판하는 기사였다. (3) 이 사건 강좌의 강의계획서 중 강의소개 부분에는 ‘대중문화와 관련한 새로운 시청각 자료를 함께 공유하고, 1920~1930년대 미국 대중문화 형성과정에 대한 이해를 기반으로 미국 대중문화의 영향, 그 적극적 수용과 함께 발달하여 온 한국 현대사회 대중문화의 역동성과 그 사회·정치적 함의에 대한 이해를 내용으로 한다’고 기재되어 있을 뿐이므로 이 사건 강좌에서 이 사건 기사들을 활용할 것이 예정되어 있지 않았다. (4) 피고인은 이 사건 강좌 이전인 2010학년도 2학기와 2011학년도 1학기에도 동일한 제목의 강좌를 진행하였는데, 이 사건 강좌에 대한 학생들의 강의평가에만 ‘특정 후보자 일방에 대한 부정적인 기사만을 제공하여 투표에 영향을 미친다’는 등 피고인의 정치적 견해표시에 대한 불만을 나타내는 내용이 다수 있었다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 이 사건 교수행위를 선거운동이라고 판단하면서 근거로 든 사정 중 피고인이 ‘평화와 통일을 여는 사람들’과 ‘대구 평화와 통일을 여는 사람들’에 가입·활동하거나 참여한 행위 및 두 단체의 의결 내용 등은 이 사건 강좌를 수강한 학생들 중 선거인들이 이 사건 교수행위 당시에 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었다는 증명이 없다. 따라서 선거인들이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 해당한다고 보기는 어렵다. (2) (가) 이 사건 교수행위가 선거운동에 해당하는지는 이 사건 기사들의 단편적 문구나 내용만으로 판단하여서는 안 되고, 이 사건 교수행위가 이루어진 강좌의 목적, 교수행위가 이루어진 상황, 강의내용의 맥락, 교수의 자유와의 관계 등을 종합하여 판단하여야 한다. (나) 피고인은 이 사건 강좌의 강의시간에 학생들에게 신문기사 사본을 배부하여 강의자료로 활용하였다. 피고인이 이 사건 강좌에서 배부한 신문기사는 모두 60여 개이고 원심은 그 중 이 사건 기사들 10개를 배부하고 강의한 것을 선거운동으로 판단하였다. (다) 그러나 이 사건 기사들은 중앙 일간지에 게재된 역사학과 교수, 언론인, 소설가, 논설위원 등의 칼럼 또는 사설들이다. 여기에는 박CC 후보자에 대한 비판적인 내용이 일부 포함되어 있으나, 그 주된 내용은 박정희 전 대통령과 관련한 역사적 사실에 대한 인식과 평가, 그러한 역사적 사실에 대한 언론보도 비평, 유신시대 인권침해 관련 역사적 사건을 다룬 영화 소개 등이다. (라) 이 사건 강좌는 대학교 사회학과에 개설된 교양과목으로 강의계획서에 기재된 강의내용에는 ‘우리나라의 사회변동과 연관하여 일제강점기부터 민주주의 이행기 등을 거쳐 현재에 이르기까지의 대중문화의 시대적 변천과 발전 과정’ 등이 포함되어 있다. 사회학이라는 학문적 관점에서 ‘대중문화’라는 주제를 연구하려면 시대적 배경에 대한 비판적 이해가 필요하다고 볼 수 있으므로 피고인이 한국 현대사의 역사적 인물과 사건을 비판적으로 평가한 언론기사를 강의자료로 활용한 것을 두고 이 사건 강좌의 개설 목적과 취지에 어긋난다고 볼 수는 없다. (마) 피고인이 이 사건 강좌에서 배부한 50여 개의 다른 기사들도 각 강의일 무렵 보도된 사회적·역사적 사건을 다룬 것이거나 사회현안에 대한 비판적 내용의 영화·도서·다큐멘터리 등 대중매체를 소개한 것들이다. 특히 이 사건 기사들이 배부된 강의에서 함께 배부된 기사들에는 히로시마 원폭투하와 사설 미술관의 작품을 소재로 한 비판적 칼럼, 후쿠시마 원자력 발전소 사고에 대한 정부 대처를 비판하는 기사, 진보적 역사학자 에릭 홉스봄의 저서 등을 소개하는 기사, 저널리즘과 공영방송을 비판하는 칼럼 등이 포함되어 있다. 이 사건 기사들은 위와 같은 다른 기사들과 함께 배부되어 역사적 사건과 사회현안을 비판하는 강의 내용의 일부 소재로 사용되었다고 볼 수 있다. (바) 피고인은 이 사건 교수행위 이후에도 이 사건 강좌에서 유신체제와 권위주의 정부 하에서의 인권침해 사건 등을 소재로 다룬 영화, 회화 등에 관한 기사들을 강의자료로 배부하는 등 역사적 사건과 사회현안을 비판적으로 다룬 신문기사를 활용하는 방식으로 강의를 계속하였다. 또한 2010학년도 1학기부터 2012학년도 1학기까지 이 사건 강좌 이전에 개설하였던 다른 강좌에서도 동일한 방식으로 강의를 해왔다. (3) (가) 이 사건 강좌를 수강한 학생 97명 중 강의평가를 한 학생은 87명이었고 강의평가를 한 학생 중 4명이 강의 중 피고인의 정치적 성향이 나타난 것을 지적하였다. 그 중 1명만 특정 후보자에 대한 부정적인 기사를 배부한 것이 투표에 영향을 미칠 수 있다고 지적하였을 뿐이고 피고인이 구체적으로 특정 후보자의 당락을 도모하는 발언을 하였다는 내용은 없다. 또한 일부 학생들은 제1심에서 피고인이 강의 당시 박CC 후보자의 낙선을 위한 선거운동을 한다고 느낀 적이 없다고 진술하였다. (나) 피고인은 2010학년도 1학기, 2학기, 2011학년도 1학기, 2학기, 2012학년도 1학기에도 사회학과에 개설된 ‘성과 사회’, ‘현대 대중문화의 이해’ 강좌를 진행하였는데 그 강좌에 대한 일부 학생들의 강의평가에도 피고인이 정치적 견해를 드러낸다거나 정치 얘기를 많이 한다는 지적이 있었다. 피고인은 선거와 무관하게 평소에도 강의 도중에 강의에서 다루는 사회적 현안과 관련한 자신의 정치적 견해를 드러내 온 것으로 보이고 그러한 방식으로 2년간 강좌를 진행해오던 중에 이 사건 교수행위가 이루어진 것으로 보인다. (다) 피고인이 소속된 영남대학교는 이 사건 강좌 이전까지 피고인의 강의 방식과 내용에 대하여 문제삼지 않았으며, 이 사건 강좌 이후 2013학년도 1학기에도 피고인에게 동일 강좌를 담당하게 하였다. (4) 한국 현대사의 역사적 사건과 인물 및 사회적 논란이 되는 사안들에 관하여는 각자의 관점에 따라 다양한 평가나 의견이 제시될 수 있고 그러한 평가나 의견들을 중심으로 정치적 입장이나 이해관계가 나뉘기도 하는 것이 현실이다. 이러한 현실 아래에서 연구자가 위와 같은 주제들에 관하여 학문적 측면에서 자유롭게 비판적으로 연구하고 연구결과를 전달함에 있어서는 그 내용이 특정 정치집단의 주장과 일치하거나 반대될 수 있다는 것을 어느 정도 불가피한 현실로 인정하여야 한다. 더구나 피고인은 자신의 연구결과를 일방적으로 전달하는 방식으로 강의를 한 것이 아니라 학생들이 발표를 통해 적극적으로 참여하는 방식으로 진행하였고, 학생들의 강의평가 중에는 그러한 강의 방식을 긍정적으로 평가한 의견도 있었다. (5) 따라서 피고인이 이 사건 강좌의 강의에서 강의자료로 배부한 신문기사들 중 일부에 박CC 후보자에 대한 비판적인 내용이 포함되어 있었다는 등의 사정만으로는 그 강의를 수강한 학생들 중에 포함된 선거인의 관점에서 이 사건 교수행위가 학문적 연구결과의 전달이나 학문적 과정에 해당하지 아니하고 피고인이 제18대 대통령선거와 관련하여 박CC 후보자의 낙선을 도모하는 행위를 한 것이 객관적으로 명백한 경우라고 보기는 어렵다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 교수행위가 구 공직선거법 제58조 제1항의 선거운동에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 공직선거법상 선거운동, 교수의 자유에 대한 제한의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 구 공직선거법 제95조 신문 등의 통상방법 외의 방법에 의한 배부에 해당하는지에 관하여 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등을 통상방법 외의 방법으로 배부할 수 없다(구 공직선거법 제95조 제1항). 여기에서 ‘선거에 관한 기사’라 함은 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 당락이나 특정 정당에 유리 또는 불리한 기사를 말하고, ‘통상방법에 의한 배부’라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것을 말한다(같은 조 제2항). 원심은, 피고인이 신문기사를 복사한 후 강의에서 선거홍보물로 배부한 이상, 그 배부행위는 구 공직선거법 제95조 제1항의 ‘통상방법 외의 방법에 의한 배부’에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 피고인의 이 사건 교수행위가 선거운동에 해당한다는 것이 객관적으로 명백하다고 보기 어려운 상황에서, 대학교수의 핵심적인 직무 행위인 교수행위의 일환으로 또는 이에 수반하여 강의자료로 신문기사를 복사하여 학생들에게 나누어 준 행위를 일컬어 구 공직선거법 제95조 제1항이 금지하는 신문 등의 통상방법 외의 방법에 의한 배부행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 피고인이 2012학년도 2학기 강의 이전에도 신문기사를 복사하여 강의자료로 활용해 온 점까지 더하여 보면, 위 강의에서 신문기사를 복사하여 강의자료로 배부한 행위가 ‘종전의 방법과 범위’를 벗어난 것이라고 보기도 어렵다. 결국 원심의 판단에는 구 공직선거법 제95조 제1항 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장), 고영한, 권순일, 조재연(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】2017도14077 공직선거법위반, 정치자금법위반 【피고인】1. 박AA (**년생), 2. 김BB (**년생) 【상고인】피고인들 【변호인】법무법인 서울중앙 담당변호사 양정숙(피고인 박AA을 위하여), 법무법인 동신 담당변호사 김승모(피고인 박AA을 위하여) 【원심판결】 부산고등법원 2017. 8. 23. 선고 2017노159 판결 【판결선고】 2018. 6. 28. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 박AA의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 박AA에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 선거운동과 관련한 금품의 범위나 선거비용 산정, 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 김BB의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 김BB에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김창석, 김재형, 민유숙(주심)