서울고등법원 제3형사부 판결
【사건】 2020노1785 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 업무상배임미수), 배임수재(인정된 죄명 근로기준법위반), 업무방해, 증거인멸교사, 강제집행면탈, 범인도피
【피고인】 A (6*-1)
【항소인】 검사
【검사】 김민아(기소 및 공판), 김성태, 허정, 박경택, 서동범(공판)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 18. 선고 2019고합950 판결
【판결선고】 2021. 8. 26.
【주문】
원심판결의 유죄 부분과 무죄 부분 중 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 배임수재의 점, H에 대한 범인도피의 점에 관한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
피고인으로부터 147,000,000원을 추징한다.
위 추징금 상당액의 가납을 명한다.
원심판결의 무죄 부분 중 2017. 2. 20.자 재소 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 강제집행면탈의 점, 증거인멸교사의 점, G에 대한 범인도피의 점에 관한 검사의 항소를 각 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
원심판결의 무죄 부분에는 다음과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
1) 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 대하여
① 배임의 고의: 이 부분 공소는 피고인과 B이 학교법인 D학원(이하 ‘D학원’이라 한다)의 수익용 기본재산에 관한 2010. 6. 16.자 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다) 관련 가압류결정에 대하여 이의신청을 제기하지 않은 것을 배임행위로 포착하여 제기된 것이다. ‘1. A 파일’ 등 관련 증거에 의하면 피고인과 B이 이 사건 가압류등기 경료 전 C 외 3인(L의 자녀 및 조카, 이하 ‘C 등’이 한다)의 가압류 신청이 법원에 접수된 사실을 알고 있었음을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심이 피고인의 배임 고의를 부정한 것은 심리미진으로 사실을 오인하였다.
② 손해의 발생: 이 사건 가압류등기로 인해 피해자 D학원의 수익용 기본재산은 매각될 수 없거나 담보제공이 제한되는 등 경제적 가치가 하락하였고, 이 사건 가압류 등기가 말소되었더라면 F가 수용보상금 전부를 받아감으로써 D학원의 채무가 감소되어 소극재산이 줄어들 수 있었다. 그럼에도 원심이 이 사건 가압류등기로 인해 D학원이 받은 재산상 손해가 없다거나 선행 가압류가 있다는 사정만으로 재산상 손해 발생의 위험조차 없다고 판단한 것은 사실을 오인하거나 배임죄의 ‘재산상 손해를 가한 때’에 관한 법리를 오해하였다.
③ 허위 채권: 피고인의 배우자 M과 피고인이 실질적으로 운영하는 주식회사 N(이하 ‘N’라 하고, 주식회사는 그 상호만 표시하기로 한다)가 D학원에 대하여 제기한 창원지방법원 2006가합7921호 양수금 청구 소송(이하 ‘1차 양수금 청구 소송'이라 한다)의 청구원인을 이루는 양수금 채권(이하 ‘이 사건 양수금 채권’이라 한다)은 D학원 운영의 I중학교 교사 신축이전 공사(이하 ‘이 사건 신축공사’라 한다) 중 진입로 및 교사부지공사(이하 ‘제1공사’라 한다)를 O이 P로부터 하도급받아 도급인 겸 연대보증인 D학원에 대하여 가지는 채권(이하 ‘제1공사대금 채권’이라 한다), 테니스장 토목공사(이하 ‘제2공사’라 한다)를 D학원으로부터 직접 도급받아 가지는 채권(이하 ‘제2공사대금 채권’이라 한다)으로 이루어져 있다.
그런데 관련 증거에 의하면 제2공사대금 채권이 허위임은 충분히 인정되고 이에 터 잡은 이 사건 양수금 채권 역시 허위임에도, 원심은 제2공사대금 채권의 허위 여부에 관한 판단을 하지 아니하였다. 또한 원심은 제1공사대금 채권이 허위인지 여부와 관련하여, ㉠ P과 O 사이에 실제 하도급공사에 대한 계약이 체결되었는지, O이 실제 하도급 공사를 수행하였는지에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였고, ㉡ 제1공사를 실제 수행한 공사관계자의 진술을 합리적인 이유 없이 배척하였으며, ㉢ 피고인의 사무실에서 발견된 위조연습계약서에 대한 판단을 누락하였고, ㉣ ‘1. A 파일’ 및 그 출력물과 Q 작성의 2017. 2. 16.자 내용증명의 증거능력이 충분히 인정되고 그 증명력이 높음에도 위 A 파일의 경우 형사소송법 제314조의 특신상태에 관한 법리를 오해하여 그 증거능력을 배척하고 위 내용증명의 신빙성이 없다고 판단하였으며, ㉤ 이 사건 신축공사 관련 피고인 진술이 전혀 일관성이 없음에도 그 신빙성에 대한 판단을 하지 아니하였다. 이처럼 원심은 판단을 누락하거나 자유심증증주의, 형사소송법 제313조 및 제314조에 관한 법리를 오해하였고 채증법칙을 위반하였다.
2) 2017. 2. 20.자 재소 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대하여
피고인이 2017. 2. 20. 제기한 양수금 청구의 재소는 1차 양수금 청구 소송과는 별개의 소송물로 청구금액이 확장되어 이미 발생한 법익 침해의 양을 초과하고, 이 사건 양수금 채권의 소멸시효가 연장되는 손해가 발생하여 이를 불가벌적 사후행위라 평가할 수 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 배임행위가 선행한 1차 양수금 청구 소송의 불가벌적 사후행위에 해당한다는 이유로 배임죄가 성립되지 아니한다고 판단한 것은 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하였다.
채권자에 의한 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류하는 경우 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여만 시효중단효가 미치고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 참조), 그 시효중단의 범위도 그 피보전채권 부분에 한정됨에도, 원심이 C 등의 가압류로 인해 피보전채권(이 사건 양수금 채권)의 전부에 대하여 소멸시효가 중단된다고 판단한 것은 소멸시효 중단효가 미치는 대상과 범위에 관한 법리를 오해하였다.
시효로 소멸할 채권에 대해 적극적으로 시효를 연장하는 것은 소극적 손해를 야기함에도, 원심이 재소판결로 이 사건 양수금 채권의 재확인을 통하여 소멸시효 중단효만 적용받을 수 있을 뿐 새로운 채무를 부담하는 피해를 입었다고 인정하기 어렵다고 판단한 것은 재산상 손해 발생에 관한 법리를 오해하였다.
관련증거에 의하면 D학원 이사장 E이 아들인 피고인과 공모하여 피고인이 제기한 2017. 2. 20.자 재소에 대해 의도적으로 대응하지 않아 D학원에 재산상 손해를 가하였음이 충분히 인정됨에도, 원심이 E이 피고인의 이 부분 배임 범행에 가담하거나 공모하였다고 볼만한 증거가 없다고 판단한 것은 사실을 오인하였다.
3) 강제집행면탈의 점에 대하여
피고인이 2017. 2. 20.자 재소행위를 통하여 법익 침해에 대한 위험을 중가시켰으므로, 원심이 이 사건 강제집행면탈의 후행행위는 그 선행행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 판단한 것은 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해하였다.
채권자의 가압류로 인해 시효중단의 효력이 발생하는 것은 채권자의 채무자에 대한 채권뿐이고, 그 범위도 가압류를 한 청구금액 2,140,000,000원에 한정되며, 피고인의 위 재소행위로 인해 F에게 재소 확정판결로써 확장된 채권 금액만큼 집행할 수 있는 금액이 줄게 되는 현실적 손해가 발생하였다. 그럼에도 원심은 C 등의 가압류로 인해 피보전채권(이 사건 양수금 채권)의 소멸시효가 2010. 5. 20. 이래 현재까지 중단되어 있어 중복된 소멸시효 중단효를 얻을 수 있을 뿐인 2017. 2. 20.자 재소와 관련한 피고인의 행위로 인해 F의 채권만족을 해할 위험이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심은 사실을 오인하고 소멸시효 중단효와 재산상 손해 발생에 관한 법리를 오해하였다.
4) 배임수재의 점에 대하여
관련 증거에 의하면 피고인이 D학원 이사장의 아들로서 직원 채용, 야구부 창단, 법인 재산 처분 및 소송관련 업무 등 D학원 운영 전반에 실질적으로 관여해 온 사실이 인정된다. 그럼에도 원심이 피고인이 D학원으로부터 교직원 채용 업무를 위임받았다거나 그 사무를 처리할 신임관계가 있었다고 할 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 배임수재죄의 ‘사무처리자의 지위’에 관한 법리를 오해하였다.
5) 증거인멸교사의 점에 대하여
피고인은 K, J에게 증거자료를 문서세단기를 이용해 파쇄하거나 손으로 찢는 방법으로 파기하는 범행을 지시하고 이를 지휘·감독하였을 뿐 그 실행행위를 분담하였던 것은 아니어서 공동정범이라 할 수 없고, 피고인이 인멸한 증거에는 피고인 본인에 관한 것 외에도 타인의 범행에 관한 증거자료도 있다. 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 증거인멸교사의 법리를 오해하고 심리미진으로 사실을 오인하였다.
6) 범인도피의 점에 대하여
피고인으로부터 도피하라는 지시를 받았다고 하는 G 진술은 일관되고 구체적이어서 그 신빙성이 높다. 그럼에도 원심이 G이 독자적으로 H을 서둘러 필리핀으로 출국하도록 하였을 가능성이 충분하고, G은 그 스스로 도피하였을 가능성이 높아 보인다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 1년, 추징 147,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 공소장변경허가 신청
검사는 이 법원에 이르러 2020. 12. 14.자 공소장변경허가 신청서 기재와 같이 ① 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄법 위반(배임)에 관한 공소사실과 관련하여, 당초 공소사실의 “… 이후 피고인은 C 등이 이 사건 양수금 채권에 관한 근질권자로서 서울서부지방법원 2010카합773호로 청구금액을 2,140,000,000원으로 하여 D학원의 수익용 기본재산인 진해시 R 외 20필지에 대하여 가압류를 신청한 것에 대해 이의 신청을 제기하기는커녕 이사회에 보고하거나 이사회를 소집하지도 않는 등 아무런 대응 조치를 하지 아니하여 2010. 6. 16.경 그 가압류등기가 경료되게 하였다. 이로써 피고인은 B과 함께, 위와 같은 임무에 위배하여 C 등으로 하여금 피보전채권액 2,140,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D학원에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.” 부분을 “이후 피고인은 C 등의 신청에 의해 D학원의 수익용 기본재산인 진해시 R 외 20필지에 대해 이 사건 양수금 채권 중 일부인 2,143,112,320원을 청구채권으로 한 가압류 결정이 내려져 2010. 6. 16.경 가압류등기가 경료되었음에도 그에 대해 이의신청이나 본안의 제소명령신청 등 민사집행법에 따른 불복절차를 밟기는커녕 이사회에게 보고하거나 이사회를 소집하지도 않는 등 아무런 대응 조치를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 B과 함께 위와 같은 임무에 위배하여 C 등으로 하여금 피보전채권액 2,143,112,320원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D학원에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”로 변경하고, ② 당초 배임수재의 각 공소 사실에다가 아래 ‘범죄사실 2의 나. 1)항, 다. 1)항’과 같이 영리로 취업에 개입한 것에 관한 근로기준법 위반의 각 공소사실을 상상적 경합관계로 추가하며, 죄명과 적용법조에도 ‘근로기준법 위반’, ‘근로기준법 제107조, 제9조, 형법 제40조’를 각각 추가하는 내용의 공소장변경을 신청하였다.
나. 판단
1) 검사가 제1심이나 항소심에서 상상적 경합의 관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하는 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 그 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리, 판단하여야 한다(대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1317 판결 등 참조).
배임수재의 점에 관한 각 공소사실의 요지는 피고인이 ‘D학원의 사무국장으로서, ① G, H과 공모하여 2016. 1.경 2016년 사회과 정교사 채용 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 오○○ 및 그의 부모로부터 합계 100,000,000원의 재물을 취득하였고, ② G과 공모하여 2017. 1.경 2017년 사회과 정교사 채용 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 한○○의 아버지인 한□□로부터 합계 80,000,000원을 취득하였다’는 것이고, 이 법원에서 추가한 근로기준법 위반의 각 공소사실은 ‘이와 동시에 오○○, 한○○를 I중학교 정교사로 취업시키는 방법으로 영리로 타인의 취업에 각 개입하였다’는 것이다. 이는 사회관념상 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 것이어서 서로 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 검사의 공소장변경허가신청은 기존 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로, 그 신청은 적법하다.
2) 한편 피고인은 근로기준법 위반의 점을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청은 검사가 공소권을 남용하는 것이어서 불허되어야 한다고 주장한다.
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소장변경허가신청은 적법한데, 검사가 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 어떤 의도를 가지고 이 사건 공소장변경허가신청을 하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없는 이상, 이 법원에서 위와 같이 공소사실을 일부 추가하는 공소장변경허가신청이 있었다는 사정만으로, 검사가 자의적으로 소추재량권을 현저히 일탈하여 행사한 것으로 평가하기는 어렵다.
3) 이 법원은 2021. 1. 19. 제3회 공판기일에 검사의 이 사건 공소장변경허가신청을 허가하였고, 이로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 기존 공소사실에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 그 주장의 당부를 살펴보고, 이 법원에서 추가된 근로기준법 위반의 공소사실 인정 여부는 이와 상상적 경합 관계에 있는 배임수재의 점과 함께 판단하기로 한다.
3. 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실(변경된 공소사실)의 요지
피고인은 2006. 11. 10. 개최된 D학원 제330회 이사회에서 ‘법인 사무국장’으로 선임 된 후 ‘이사장 대신 법원 및 부동산 관련 업무를 담당’하게 되었다. 피고인은 이사장 B과 함께, 1996. 1. 15.자 건설공사 표준하도급계약서(이하 ‘제1공사 하도급계약서’라 한다), 1996. 1. 10.자 민간건설공사 표준도급계약서(이하 ‘제2공사 도급계약서’라 한다) 등을 허위로 작성하여 이를 입증자료로 하여 배우자 M과 피고인이 실질적으로 운영하는 N를 내세워 1차 양수금 청구 소송을 제기하고 당사자 쌍방의 실질적 대리인 역할을 하는 셀프소송의 방식으로 진행하여, 피고인과 B은 2007. 2. 22. D학원을 상대로 확정판결(창원지방법원 2006가합7921)에 따른 허위의 이 사건 양수금 채권에 관한 집행권원을 획득하게 되었다. 피고인은 2008. 7. 25.경 부산 수영구 광안동 소재 S 빌딩 공사의 시행권을 인수하는 데 필요한 자금을 마련하기 위하여 L로부터 1,400,000,000원을 차용하면서 이에 대한 담보로 C 등을 채권자로 하여 이 사건 양수금 채권에 근질권을 설정해 주었고, 그 무렵 B은 위 양수금 채권의 채무자인 D학원 이사장의 지위로서 근질권 설정을 승낙하였다. 그 후 C 등의 신청에 의해 D학원의 수익용 기본재산인 진해시 R 외 20필지에 대해 이 사건 양수금 채권 중 일부인 2,143,112,320원을 청구채권으로 한 가압류 결정이 내려져 2010. 6. 16. 이 사건 가압류등기가 경료되었음에도, 허위 소송 제기자인 동시에 사무국장으로서 D학원 재산관리인 지위에 있는 피고인은 그에 대해 이의신청이나 본안의 제소명령신청 등 민사집행법에 따른 불복절차를 밟기는커녕 이사회에게 보고하거나 이사회를 소집하지도 않는 등 아무런 대응 조치를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 B과 함께 그 임무에 위배하여 C 등으로 하여금 피보전채권액 2,143,112,320원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 D학원에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심 판단의 요지
원심은 이 부분 배임의 고의와 관련하여, 2010. 5. 20. 이 사건 가압류 신청이 서울서부지방법원에 접수되어 변론 없이 채권자 측의 서면만 심리한 채 2010. 6. 15. 그 가압류 명령이 발령되었고, 그에 따라 2010. 6. 16. 법원사무관의 촉탁에 의하여 이 사건 가압류등기가 각 마쳐졌으며, 그런 연후인 2010. 7. 14.에야 비로소 위 가압류 결정정본이 상대방인 D학원에 송달되었는데, 이 사건 가압류등기가 마쳐지기 이전에 피고인과 B이 C 등의 이 사건 가압류 신청이 법원에 접수된 사실을 알고 있었음을 인정할 만한 증거는 전혀 찾아볼 수 없다는 이유로, 피고인이나 B에 의한 고의의 배임행위가 있었다고 인정되지 아니한다고 판단하였다.
원심은 피해자 D학원의 손해 여부와 관련하여, ① 이 사건 가압류의 목적 부동산은 D학원의 수익용 기본재산인데, 사립학교법 제16조와 제28조 제1항의 규정으로 인하여 위 기본재산은 강제집행절차에 의하더라도 이사회 결의나 관할청의 허가 없이는 유효하게 처분될 수 없는 점, ② 이 사건 가압류 결정정본이 D학원에 송달되기 이전에 이 사건 양수금 채무와 F에 대한 판결금 채무의 변제를 위한 D학원의 수익용 기본재산에 대한 처분허가 신청이 관할 교육청에서 이미 불허된 바 있을뿐더러, 이 사건 가압류등기 이후 10년도 더 지난 지금까지도 관할 교육청으로부터 그 가압류의 피보전채권 변제를 위한 기본재산에 대한 처분허가는 단 한 차례도 난 일이 없어 보이는 점, ③ 한편 D학원의 일반 금전채권자나 C 등과 같이 D학원에 대한 금전채권의 근질권자에 불과한 자는 물론이고 이 사건 가압류가 본압류로 이전되어 그 강제경매절차에서 최고가 매수신고를 한 자라 할지라도 D학원을 상대로 위 기본재산의 처분에 관한 허가신청절차 이행을 청구할 수 없고, D학원을 대신하여 그 허가신청을 대위할 수도 없는 점, ④ 만일 이 사건 양수금 채권이 검사의 주장과 같은 배임행위로 발생한 허위채권이라면, 설령 이 사건 가압류가 본압류로 이전된다고 하더라도 피해자인 D학원으로서는 청구 이의의 소에 의하여 권리남용에 해당하는 그 집행의 배제를 구함으로써 위 허위채권으로 인한 현실적 피해를 전혀 입지 아니할 수도 있는 점, ⑤ 또한 이 사건 가압류의 목적 부동산들 위에는 이 사건 가압류등기가 경료되기 훨씬 이전인 2006. 3.경에 이미 창원지방법원 2006카단2428호로 F의 가압류등기가 각 마쳐져 있던 상태였던 점 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 가압류의 집행으로 D학원에 무슨 손해 발생의 구체적·현실적 위험이 초래되었다고 단정할 수 없고, 나아가 이 사건 가압류등기 때문에 D학원에 그 피보전채권액인 2,140,000,000원 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① D학원이 P에 원도급금액 3,660,924,960원 전부를 실제로 지급하였는지 여부를 확인할 수 있는 영수증, 이체영수증 등과 같은 직접적인 증거는 없고, D학원이 T교육청에 제출한 1995~1997 학년도 법인결산서류에 의하면 D학원이 I중학교 신축공사와 관련한 비용으로 총 3,000,000,000원을 지출하였음이 간접적으로 확인되기는 하나, D학원이 P에 원도급금액을 전부 지급하였는지 여부까지는 여전히 확인되지 않으며, U산업이 D학원을 상대로 창원지방법원 98가소61225호로 제기한 추심의 소에 대응하는 과정에서 D학원 측이 작성한 것으로 보이는 답변서 및 첨부문서에 기재된 내용을 그대로 믿기 어려운 점, ② 계약 이후 실제 공사 과정에서 발생하는 추가공사비 문제 등을 제외하더라도, I중학교 신축이전 공사대금이 두 차례에 걸친 설계변경과 그에 따른 공기증가 등의 사유로 도급금액을 4,812,962,000원으로 변경하는 계약변경합의서에서 정한 대로 원도급금액보다 증액되었을 개연성이 아주 높다고 할 것인 점, ③ 피고인의 변소대로 P이 O에 공사 실적을 쌓을 수 있도록 제1공사를 하도급하는 형태로 P과 O 사이에 계약관계가 실제로 형성되었을 가능성도 충분해 보이고, P과 O 모두의 실제 경영주인 B이 제1공사 하도급계약서와 같은 계약 형태를 빌려 P의 D학원에 대한 제1공사대금 채권을 O에 실질적으로 양도하는 것과 마찬가지의 결과를 얻고자 하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ④ Q이 2007. 2. 16. B에게 발송한 내용증명 중 ‘F가 가압류 등을 진행함에 따라 수익용 기본재산을 보호하기 위하여 허위의 계약서와 채권양도서류 등을 작성하여 법원에 제출하였다’는 취지의 문구가 기재된 부분은 그 증거능력의 유무를 떠나서 이를 그대로 믿기 어려운 점, ⑤ D학원 행정실 직원의 컴퓨터에서 발견된 ‘1. A 파일’ 출력물에 기재된 B의 진술 중 공사대금채권의 허위 여부에 관한 부분은 그 내용에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 증명이 그러할 개연성이 있다는 정도를 넘어 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 그 증거능력을 인정할 수 없는 점 등을 종합하여, I중학교 신축이전공사 중 진입로 및 교사부지 정지공사와 관련된 제1공사대금 채권은 진실된 것일 가능성을 배제할 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 공사대금 채권이 허위채권이라고 하는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명된다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 인정사실
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) D학원의 구성 및 재산
① D학원은 1952. 3. 21. 설립인가를 받았고, 1952. 4. 18. 진해시 V(2010. 7. 1. 창원시, 마산시, 진해시가 통합되어 창원시로 되었고 기존 진해시 지역은 ‘진해구’가 되었다. 이하 진해시 또는 창원시 진해구에 소재하는 부동산의 표시는 편의상 ‘동(洞)’과 ‘지번’만 표시한다)에 I중학교를 개교하여 이를 운영하였다. D학원의 이사장으로 1985. 5. 23.부터 2010. 3. 12.까지 피고인의 아버지 B(2013. 7. 29. 사망)이 재직하였고, 2010. 3. 13.부터 현재까지 피고인의 어머니 E이 재직하고 있다. 피고인은 2006. 11. 10. 개최된 D학원의 제330회 이사회에서 이사장을 대신하여 법원 및 부동산 관련 업무를 주로 담당할 신임 법인 사무국장으로 선임되었다.
한편 피고인의 형 W은 1999. 6.부터 2009. 10.까지 D학원의 이사로 재직하였고, 형수 X은 2013. 8.부터, 피고인의 동서 Y은 2009. 9.경부터 각 현재까지 D학원의 이사로 재직하고 있다.
피고인의 외삼촌 Q이 1992. 3. 6.부터 2006. 12. 31.까지, 피고인의 처남 Z가 2007. 1. 1.부터 2007. 3. 17.까지, X의 오빠 AB이 2007. 3. 18.부터 2019. 3.경까지 D학원과 I중학교의 행정실장으로 근무하였다.
② D학원의 교육용 기본재산은 ◇동 1***-* 학교용지 10,124㎡ 그 지상 건물 3동이고, 수익용 기본재산은 R 임야 165,818㎡ 외 27필지(AC, AD, AE 내지 -5, AF 내지 -10, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW각 토지)이다(◇동 AK 토지에 관하여는 창원지방법원 2007타경15949호로 강제경매절차가 진행되었으나 2008. 12. 31. 매각불허결정이 있었고, ◇동 AL, AM 토지에 관하여도 창원지방법원 2008타경10798호로 강제경매절차가 진행되었으나 2009. 1. 28. 매각불허결정이 있었는데, 2009. 2. 6. F는 위 각 경매신청을 취하하였다). 2016. 12. 26.경 학교 건물의 부지 중 하나인 ◇동 AX 학교용지 42㎡는 소유자 AY가 기부채납함에 따라 D 학원의 교육용 기본재산에 추가되었다.
나) 이 사건 신축공사
I중학교는 당초 V에 위치하였는데, D학원은 T교육청으로부터 1995. 12. 26. 건축 승인을 받아 1996. 1.경 이 사건 신축공사의 착공신고를 하여 공사를 진행하였고, 1997. 3. 11., 1997. 12. 30. 각 건축변경 승인(증거기록 4권 1743, 1784, 1798쪽, 이하 증거기록과 공판기록의 해당 권수와 쪽수는 ‘증○, ○’, ‘공○, ○’의 형식으로 표시한다)을 거쳐 1998. 4.경 이 사건 신축공사가 완료되었다. I중학교는 1998. 4. 18.경 ◇동 AZ(도로명 주소: 생략)으로 이전하였다.
D학원은 이 사건 신축공사에 필요한 자금을 조달하기 위하여, T교육청으로부터 1995. 12. 7. 3,000,000,000원, 1998. 6. 22. 500,000,000원의 각 기채승인을 받은 다음, BA은행으로부터 1995. 12. 20. 3,000,000,000원을 대출받았고, 1998. 6. 26. 500,000,000원을 각 대출받았다. B은 보증한도액 합계 4,250,000,000원으로 하여 위 각 대출금 채무를 근보증하였다.
다) F의 D학원에 대한 채권
① I중학교의 구 건물 부지인 V-3 외 8필지에 관하여 BA은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 위 은행 앞으로 근저당권이 설정되었는데, 위 토지에 관한 창원지방법원 2000타경41567, 2000타경54983 임의경매절차에서 2001. 10. 12. 매각대금 2,012,000,000원에 경락되었다. F는 2001. 11. 23. 1,994,281,130원을 배당받아 이를 위 3,000,000,000원의 원금에 충당하여, 대출잔금은 1,005,718,870원이 되었다(증6, 3320).
② 창원지방법원은 2006. 3. 30. 2006카단2428호 사건에서 F의 신청에 따라 청구금액을 1,500,000,000원으로 하여 D학원의 수익용 기본재산인 ◇동 AD 외 24필지를 가압류하는 결정을 하였고, 이에 따라 2006. 3. 31. 위 각 부동산에 가압류등기가 경료되었다.
③ BA은행의 D학원에 대한 대출금채권을 양수한 F가 2006. 9. 20. 부산지방법원 2006가합17020호로 D학원과 B을 상대로 양수금 청구 소송을 제기하여, 2007. 1. 24. ‘B과 D학원이 연대하여 F에게, B은 4,250,000,000원 범위 내에서 2,751,953,342원 및 그중 1,005,718,870원에 대하여는 1998. 9. 11.부터 1998. 10. 22.까지 연 26%, 1998. 10. 23.부터 1999. 1. 25.까지 연 22%, 1999. 1. 26.부터 다 갚는 날까지 연 19%, 500,000,000원에 대하여는 1998. 10. 2.부터 1998. 10. 22.까지 연 25%, 1998. 10. 23. 부터 1999. 1. 25.까지 연 21%, 1999. 1. 26.부터 다 갚는 날까지 연 18%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 승소판결을 선고받았다. 위 판결은 2007. 2. 9. B에게, 2007. 2. 12. D학원에 송달되었고, 2007. 2. 27. 확정되었다.
라) 이 사건 가압류등기 경료 경위
① 피고인은 M과 2005. 10. 21. 혼인하였다가 2009. 4. 3. 협의이혼 신고를 하였을 뿐이고[피고인이 그 무렵 M과 사이에 작성한 합의서(증9, 6151)에는 ‘피고인이 언제든지 결혼을 요구할 시 M은 응해야 한다’는 내용이 기재되어 있다], 그 후에도 피고인과 M은 실질적인 혼인생활을 유지하여 오고 있다.
② M과 피고인이 실질적으로 운영하는 N는 2006. 10. 31. 창원지방법원 2006가합7921호로 D학원을 상대로 1차 양수금 청구 소송을 제기하였다. 그 청구원인은 O이 D학원에 대하여 가지는 채권, 즉 제1공사에 관한 하도급대금 채권 1,005,000,000원과 이에 대한 2006. 10. 27.까지 이자 2,170,800,000원, 제2공사에 관한 대금 채권 632,000,000원과 이에 대한 2006. 10. 27.까지 이자 1,365,120,000원 등 합계 5,172,920,000원 중 1,000,000,000원은 M에게, 4,172,920,000원은 N에 양도하였다는 것이다.
창원지방법원은 2007. 2. 1. ‘D학원은 M에게 1,000,000,000원과 그중 315,941,000원에 대하여, N에게 4,172,920,000원과 그중 1,321,059,000원에 대하여 각 2006. 10. 28. 부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 무변론 판결을 하였다. 위 판결은 2007. 2. 7. D학원에 송달되었고 2007. 2. 22. 확정되었다.
③ 서울서부지방법원은 2010. 6. 15. 2010카합773호 사건에서 C 등의 신청에 따라 청구금액을 2,143,112,320원으로 하여 D학원의 수익용 기본재산인 ◇동 BB 외 20필지를 가압류하는 결정을 하였고, 이에 따라 2010. 6. 16. 위 각 부동산에 이 사건 가압류 등기가 경료되었다.
마) 재소(再訴) 경위
① F는 2016. 11. 8. D학원과 E, W, 피고인을 상대로 부산지방법원 동부지원 2016가합104721 양수금청구의 소를 제기하여, 2017. 7. 21. ‘F에게, D학원은 2,751,953,342원 및 그중 1,005,718,870원에 대하여는 1998. 9. 11.부터 1998. 10. 22.까지 연 26%의, 1998. 10. 23.부터 1999. 1. 25.까지 연 22%의, 1999. 1. 26.부터 다 갚는 날까지 연 19%의, 500,000,000원에 대하여는 1998. 10. 2.부터 1998. 10. 22.까지 연 25%의, 1998. 10. 23.부터 1999. 1. 25.까지 연 21%의, 1999. 1. 26.부터 다 갚는 날까지 연 18%의 각 비율로 계산한 돈을, B으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 D학원과 연대하여, E은 1,821,428,571원을, W, 피고인은 각 1,214,285,714원을 각 지급하라.’는 내용의 판결을 선고받았다. 위 판결은 2017. 8. 12. 확정되었다.
② M과 BC(N에서 상호가 변경되었다)는 2017. 2. 20. 서울중앙지방법원에 D학원을 상대로 소(이하 ‘2차 양수금 청구 소송’이라 한다)를 제기하였는데, 2017. 3. 4. 부산지방법원 동부지원으로 사건이 이송되었고, 부산지방법원 동부지원(2017가합101255)은 2017. 8. 10. ‘D학원은 M에게 1,000,000,000원과 그중 315,941,000원에 대하여, BC에 4,172,920,000원과 그중 1,321,059,000원에 대하여 각 2006. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 무변론 판결을 선고하였다. 위 판결은 2017. 9. 1. 확정되었다.
바) 토지 수용보상금의 배당
BE산업이 2017. 12. 21. 인가를 받아 시행하는 사업에서 D학원의 수익용 기본재산인 ◇동 BD 임야 12,140㎡ 중 57273/69818 지분이 수용되었다. 그 보상금에 대하여 2018. 6. 8. C 등의 신청에 따라 서울서부지방법원 2018카합50296호 채권가압류 결정이, 2018. 8. 10. F의 신청에 따라 창원지방법원 2018타채105711호로 채권압류 및 추심명령이 각 이루어졌다. BE산업은 2018. 8. 29. 위 토지에 대한 수용보상금 328,636,610원을 공탁하였고, F는 2018. 9. 20. 위 채권압류 및 추심명령에 기하여 위 공탁금 중 198,068,198원을 지급받았다.
사) P, O, N의 관계
① P은 1989. 8. 21. 설립되었는데, 대표이사는 B이고, 2006. 12. 18. 해산간주된 후 2009. 12. 4. 청산종결등기가 경료되었다. P은 1997. 11. 17.경 부도가 났다.
② O은 1994. 10. 14. 설립되었고, 2002. 12. 2. 해산간주된 후 2005. 12. 3. 청산 종결등기가 경료되었다. 설립 당시 본점 소재지는 부산 남구 BF(P의 본점 소재지와 같다)이었다가 1997. 3. 22. 부산 남구 BG BH빌딩 ***호로 이전하였다. 설립 당시 대표이사는 BI이었다가 1997. 4. 3. 피고인으로 변경되었다.
③ 피고인은 BJ을 설립하였는데, 2006. 3. 13. BK으로, 2006. 7. 5. N로, 2007. 7. 31. BL로, 2013. 5. 13. BC로 그 상호가 변경되었다. 설립 당시 피고인과 M이 대표이사였는데, 현재는 M과 DO가 대표이사로 등기되어 있다.
2) 이 사건 양수금 채권의 허위성 여부
가) 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서의 허위성에 대해
(1) 원도급계약서의 확정
D학원은 1996. 1. 12. P에 이 사건 신축공사를 도급하였는데, 그 계약서(이하 ‘원도급계약서’라 한다. 별지 ‘원도급계약서’ 참조)에는 수기로 ‘공사장소 진해시 ◇동 AD, 도급금액 3,660,924,960원(부가세 포함), 선급금 1,100,000,000원, 계약보증금 10%, 지체상금률 0.1%, 공사기간 1996. 1. 13.~1997. 6. 30.’이 기재되어 있고, 도급인란에는 테두리가 한글로 ‘학교법인 D학원 재단이사장’으로 되어 있고 중간에 한문으로 ‘BM(B인)’이 새겨진 원형 도장(이하 이 도장을 ‘원형 도장①’이라 한다. 별지 원형 도장 중 원형 도장① 참조)이 날인되어 있으며, 수급인란에는 ‘10’이라는 숫자가 함께 새겨져 있는 P의 인감이 날인되어 있다(증2, 281~290).
살피건대, ① 이 사건 신축공사 기간 D학원의 행정실장으로 재직한 Q은 검찰 및 원심에서 ‘1996. 1. 12. D학원과 P 사이의 원도급계약서 작성에 직접 관여하였다. 도급금액은 P에서 입찰한 금액대로 계약이 체결된 것이다. 입찰 형식을 취했지만 나머지 업체는 실질적으로 들러리였다. 원도급계약서의 글씨체는 자신의 것이다.’(증3, 1118, 공2, 783), ‘계약 당시에는 테두리에 학교법인 D학원으로 새겨진 동그란 도장(원형 도장 ①)이었는데, 나중에 사각 도장으로 두 번에 걸쳐서 바뀌었다.’(공2, 787)라고 진술하는 점, ② 1992. 9. 2.경부터 D학원의 시설관리 주무관으로 근무하고 있는 BN은 검찰에서 ‘원도급계약서 내용이 맞다.’고 진술한 점(증4, 1883), ③ 1995. 7. 1.부터 1997. 11. 16.까지 P에서 관리이사로 근무한 BO은 검찰에서 “당시에 사용인감이 10여개 있었다. 원도급계약서에 날인된 사용인감에 ‘10’이라는 숫자가 적혀 있는데, 이는 사용인감 10번이라는 것을 말한다.”라고 진술하는 점, ④ D학원은 1999. 3. 16. 및 1998. 3. 31. T교육청에 ◇동 BP 토지 중 일부를 BQ대학 측에 매각하는 것의 허가를 신청하는 공문을 보낼 때 공사 관련 소요액 증빙자료의 일부로 원도급계약서도 함께 첨부하여 보낸 점(증8, 4877~4960, 4882), ⑤ Q이 이 사건 원도급계약이 체결되었음을 기안하여 내부결재를 받을 때 원도급계약서도 함께 첨부되어 있는 점(증2, 280), ⑥ 건축물의 설계계약서에도 원형 도장①이 날인되어 있는 점(증2, 596, 증8, 4894), ⑦ BR조합이 1996. 2. 12.경 D학원에 원도급계약의 이행을 보증하기 위하여 원도급금액의 10%에 해당하는 366,092,500원에 관한 계약보증서를 발급한 점(증2, 291), ⑧ P도 위 원도급금액을 기초로 기성금을 청구하였던 것으로 보이는 점(증2, 337), ⑨ U산업이 제기한 창원지방법원 98가소61255호 사건에서 D학원이 제출한 답변서(D학원의 법인인감이 날인되어 있다, 증2, 190)에 첨부된 1996. 1. 12.자 건설공사 표준도급계약세[도급금액 3,660,924,960원(부가가치세 포함), 공사기간 1996. 1. 13.~1998. 6. 30., 선급금 3,000,000,000원으로 기재되어 있고, D학원의 법인인감이 날인되어 있다. 증2, 194]에도 도급금액이 3,660,924,960원으로 기재되어 있는 점 등을 종합하면, 원도급계약서는 1996. 1. 12. 체결된 진정한 계약서로 봄이 타당하다.
(2) 제1공사 하도급계약서와 제2공사 도급계약서의 내용
(가) 1차 양수금 청구 소송을 제기할 당시 제출된 1996. 1. 15.자 제1공사 하도급계약서는 P이 1996. 1. 15.에 진입로 및 교사부지 정지공사를 1,005,000,000원에 하도급하는 내용인데, 공사기간 1996. 1. 20.~1996. 8. 31., 공사대금 공사완료 후 지급, 지연이자율 24%/년, 하자보수보증금률 2%, 하자담보책임기간 2년, 지체상금률 2%로 기재되어 있고, 도급인의 연대보증인란에는 ‘학교법인 D학원’이라는 고무명판과 그 옆에 테두리에 한문으로 ‘BS(재단법인 D학원)’, 가운데 부분에 ‘BT(이사장인)’이 새겨진 원형 도장(이하 ‘원형 도장②’라 한다. 별지 원형 도장 중 원형 도장② 참조)이 날인되어 있다(별지 제1공사 하도급계약서 참조). 1996. 8. 15. 설계변경으로 공사기간을 1997. 11. 15.로 변경하는 공사기간 변경합의서에도 원형 도장②가 날인되어 있다(증2, 26, 302, 증3, 732). 위 1,005,000,000원과 관련한 1997. 11. 15.자, 2000. 11. 15.자, 2003. 11. 15.자 각 대금지불각서에도 연대보증인란에 ‘학교법인 D학원’의 고무명판이 날인된 다음에 원형 도장②가 날인되어 있다(증2, 620~622).
(나) 1차 양수금 청구 소송을 제기할 당시 제출된 1996. 1. 10.자 제2공사 도급계약서는 D학원이 1996. 1. 10. O에 ‘D학원 BU 토목공사’를 도급하는 내용인데, 공사소재지 ‘진해시 ◇동 BU’, 공사기간 1996. 1. 13.~1997. 3. 30., 대금 632,000,000원, 특기사항으로 ‘D학원 구 운동장부지를 (약 4000평) 매각하여 그 대금으로 공사비를 지급하여야 하며 매각대금이 본공사비의 지급금액보다 부족할 시에는 D학원의 수익용 재산을 매각하여 공사비를 지급하기로 하고, 매각대상은 D학원 구 운동장부지, ◇동 BV, AC, BP, AD, 위 매각대상 외 D학원의 수익용 재산으로 정하며, 1997. 12. 30. 이후 공사비 미지급금액에 대해 연 24%의 이자를 계산하여 지급하기로 한다.’로 되어 있고, 도급인 란에 ‘학교법인 D학원’의 고무명판과 원형 도장②가 날인되어 있다[별지 제2공사 도급계약서 참조, 첨부된 공사원가계산서에는 공사명이 ‘D학원 BU 테니스장 토목공사’라 기재되어 있고, 첨부된 현황 및 계획평면도(증2, 61, 증8, 4544)에 따르면 I중학교 건물 뒤편에 있는 임야를 평탄화하여 테니스장을 조성하는 것으로 되어 있다]. 제2공사 도급계약서에 연이어 있는 자재대 리스트 중 ‘D학원’ 다음에 원형 도장②가 날인되어 있다(증2, 50, 60, 367, 376, 497). 632,000,000원과 관련한 1997. 12. 30.자, 2000. 12. 30.자, 2003. 12. 10.자 각 대금지불각서에도 원형 도장②가 날인되어 있다(증2, 623~625).
(3) 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면 제1공사 하도급계약서와 제2공사 도급계약서는 D학원에 의해 진정하게 작성된 것이 아닐 가능성이 상당히 높다.
① 1992. 8. 14. 교육부령 제618호로 제정된 ‘학교법인 및 사립학교 직인규칙’ 제4조에 따르면 학교법인의 이사장 직인 인영은 한글 전서체로 하여 가로로 새기되 그 명칭에 ‘인’ 또는 ‘의인’을 불이고 사각형으로 할 경우 한 변의 길이가 3cm 이내의 크기로 제작하도록 규정되어 있다. D학원은 1993. 11. 10.경 개최된 215회 이사회에서 종래의 ‘재단법인 D학원’으로 각인된 직인을 가로, 세로 3cm×3cm 사각 형태의 ‘학교법인 D학원’으로 각인된 직인으로 변경하기로 결의하였고, 2004. 5. 7. 개최된 314회 이사회에서 법인인감을 전산등록하기 위해 가로, 세로 24mm×24mm 사각 형태의 것으로 변경하기로 결의하였다. D학원은 실제 1993. 11. 19.부터 2004. 5. 21.까지는 3cm×3cm 사각 형태로 ‘학교법인 D학원 이사장인’을 한글 전서체로 가로쓰기하여 새긴 직인을, 그 이후에는 24mm×24mm 사각 형태로 ‘학교법인 D학원 이사장인’을 한글 전서체로 가로쓰기 하여 새긴 직인(2004. 5. 14. 등록)을 사용하고 있다(별지 공인대장 참조).
② D학원은 1996. 6.경부터 1998. 4.경까지 이 사건 신축공사에 포함된 ◇동 AI 외 1필지, BX 외 4필지, AJ, BY, BZ 외 1필지, CA 외 1필지, CB 외 1필지, CC, CD 외 1필지, AK 등을 매수하는 계약을 체결하였는데, 각 매매계약서에 D학원의 법인인감 또는 원형 도장①이 날인되어 있다[증2, 584~593, 증8, 4883~4892, 다만 CE 토지에 관한 매매계약서(증2, 594, 증4, 1767)에 날인된 D학원의 인영이 흐릿하여 제대로 확인할 수 없다. CE 토지는 1999. 7. 7. ◇동 CF 학교용지 139㎡로 등록전환되어 학교건물의 부지 중 하나로 되어 있고, 소유자는 1931. 3. 12. 이래 현재까지 CG의 소유로 등기되어 있는데(증4, 1673), 위 토지는 실제 매수하지 않고 사용료를 지급하는 내용으로 대체된 것으로 보인다]. 이에 의하면 이 사건 신축공사 기간 D학원은 학교의 이전과 관련한 계약을 체결할 때 법인인감과 원형 도장①을 번갈아 사용하였음을 알 수 있다.
③ Q은 원심에서 1996. 1. 10.자 D학원과 O 사이의 공사계약을 체결한 기억이 없다. 당시 D학원은 사각직인을 사용했고, 제2공사 도급계약서에 날인된 동그란 도장(원형 도장②)을 사용하지 않았다.‘(공2 787), 1996. 1. 10.자 D학원과 O 사이의 계약서(제2공사 도급계약서)에 기재된 특약과 같이 나중에 토지를 매각해서 공사 대금을 지급한다는 내용은 이례적이고, 당시 공사비로 충당하기 위해 은행으로부터 대출받은 3,000,000,000원으로 지급하면 되는 것이지 땅을 팔아서 대금을 지급할 이유도 없었다.’(공2, 789), ‘하도급계약서(제1공사 하도급계약서)는 처음 보는 것인데 여기에 날인된 도장은 최초 계약서(원도급계약서)에 찍힌 도장과 다르다.’(공2, 789), ‘D학원과 P 명의의 지불각서를 본 적이 없고, D학원 명의 대금지불각서에 날인된 도장은 D학원과 O 사이의 계약서에 찍힌 도장과 같은데, 당시에는 사각인을 사용하였다.’(공2, 792)라고 진술하는 등 구체적이고 일관되게 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서에 날인된 D학원 명의의 인영(원형 도장②)이 당시 사용되던 D학원 인감이 아니라고 진술하고 있다. 이는 앞서 본 바와 같은 D학원의 직인 변경에 관한 객관적 사정과 부합할 뿐 만 아니라, ‘1996. 1. 15.자 계약서(제1공사 하도급계약서)에 날인된 등근 도장은 본 적이 없다. 처음부터 네모난 사각도장을 사용한 것으로 기억하고 중간에 한 번 크기를 줄인 네모난 인감으로 바꿨던 기억은 있다.’(증4, 1899, 1900)고 하는 D학원 행정실 직원 BN의 검찰 진술과도 부합하여, Q의 진술은 그 신빙성이 높다.
④ 1997년 작성된 계약변경합의서[공사기간을 1996. 1. 13.~1997. 11. 30.로, 도급 금액을 4,812,962,000원(부가가치세 포함)으로 변경하는 내용이고, 수급인란에 날인된 P의 인영에도 숫자 ‘10’이 새겨져 있다]에 D학원의 법인인감이 날인되어 있는데(증4, 2187), CH은 검찰에서 위 계약서에 대해 ‘위 사각형으로 생긴 인감이 D학원 법인인감이고 바뀌기 전의 것이다’(증4, 2009), ‘B이 법인인감 외에도 사용인감을 하나 더 만들어 사용하라고 해서 법인인감 1개, 사용인감 1개를 캐비넷에 보관하고 있는데, 사용인감도 법인인감과 동일하게 사각형이다.’(증4, 2009, 2010)라고 진술하였다. CH의 진술에 의하더라도 공사기간 사용된 D학원의 법인인감은 사각 형태의 것으로 보인다.
⑤ 설령 원형 도장②가 사각 형태의 법인인감을 만들기 전까지 D학원의 직인으로 사용되었다고 하더라도, 사각 형태의 법인인감으로 변경된 후부터 현재까지 D학원이 T 교육청 등에 공문을 발송하거나 매매·임대차 등의 계약을 체결할 때 원형 도장②를 사용하였다고 볼 자료는 찾아볼 수 없다(뒤에서 보는 바와 같이 D학원과 피고인 사이의 ◇동 AD 토지에 관한 매매계약서에 원형 도장②가 날인되어 있기는 하나, 위 계약체결에 관한 사실이 D학원 이사회에서 논의되었다고 볼 자료가 없어 D학원의 진정한 의사로 위 매매계약서가 작성된 것인지는 의심스럽다).
(4) 오히려 위 (3)항에서 본 사정에다가 다음과 같은 여러 사정을 보태어 보면, B 또는 B과 피고인이 함께 1차 양수금 청구 소송을 제기할 무렵 D학원의 의사에 반하여 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서를 허위로 작성한 것으로 봄이 타당하다.
① 제1공사 하도급계약서에 기재된 지연이자율 연 24%, 지체상금률 2%, 제2공사 도급계약서에 기재된 지연이자율 연 24%는 이례적으로 고율이다. 1995. 7. 1.부터 1997. 11. 16.까지 P 관리이사로 근무한 BO은 검찰과 원심에서 ‘하도급계약이 도급계약의 불과 3일 후에 체결된 사실, 지연이자율이 24%인 사실, 발주자가 하도급 업체에게 연대보증을 하였다는 사실이 이해가 되지 않는다.’(공3, 1026, 증15, 7143), ‘제1공사 하도급계약서와 같이 도급인의 연대보증이 들어가는 경우는 처음 본다.’(증15, 7142)고 진술하였다.
② ◇동 BU 임야는 이미 1930. 6. 20.경 AD, BU-2로 분할되었고, 그 후 AD 토지는 1973. 12. 31. AD에서 AD과 AE 내지 7로, BU-4 토지는 1980. 12. 18. BU-4와 BU-8 내지 10으로, AD 토지는 1999. 7. 7. AD과 AD1 내지 12로, 다시 AD 토지는 2001. 10. 17. AD 임야 115,140㎡와 AD3으로 분할되었다. 이처럼 이 사건 신축공사가 행해질 무렵에는 ‘BU’ 지번이 존재하지 않았고, 실제 이 사건 신축공사 관련 문서에는 대체로 ‘AD’로 기재하고 있음에도(일부 서류에는 ‘***-*’로 기재하고 있기는 하나 이에 의하더라도 지번이 ***라고 오인하고 있지는 않았던 것으로 보인다), 제2공사 도급계약서에는 공사장소를 ‘BU’로 기재하였다.
③ 피고인이 실질적으로 운영하는 CI 사무실(부산 해운대구 CJ, CK S동 ***호)에서 'D학원 건설공사 P, O’이라고 기재된 서류함에 있는 ‘D학원 vs M, BL 소송’이라는 제목의 파일철에서 위조연습계약서(증거순번 766)가 F가 2016. 11. 8.경 재기한 양수금 청구 소송 관련 서류, 기술신용보증기금이 2011. 7. 1.경 제기한 구상금 청구 소송 관련 서류 등과 함께 발견되었다. 이면지로 활용한 것으로 보이는 종이 5장에 판결문(창원지방법원 2006가합7291)이 팩스로 전송되면서 인쇄되어 있는데, ‘2007. 2. 9. 14:07, 2007. 2. 9. 14:08 팩스번호 CL’라는 팩스 수신일자 및 발신처 팩스번호가 인쇄되어 있다. 위 CL가 I중학교의 팩스 번호(증5, 2285)인 것을 보면, 그 경위는 알 수 없으나 2007. 2. 7. D학원에 송달된 판결정본을 B 측에서 2007. 2. 9. 14:07~14:08경 팩스로 전송받은 것으로 보인다. 위 수신된 판결문 2~5쪽 뒷면에는 1차 양수금 소송에서 증거서류로 제출된 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서와 비슷한 형태의 계약서가 인쇄되어 있다. 이들은 제1공사 하도급계약서의 내용과 비슷하지만 ‘공사금 지급 지연이자율: 20%/년’ 부분이 제1공사 하도급계약서와 다르고 간인 위치도 다른 계약서, 제1공사 하도급계약서와 다른 부분은 같으나 계약금액, 작성일, 도급인의 연대보증인 부분이 수기로 작성되어 있고 ‘공사금 지급 지연이자율’ 부분이 빠져 있는 계약서, 제2공사 도급계약서와 다른 부분은 같으나 공사기간, 계약금액, 작성일, 도급인 부분(학교법인 D학원 이사장 B)이 수기로 작성되어 있고 지연이자율 부분이 ‘연20%’로 되어 있는 계약서이고, 위 각 계약서에는 원형 도장②가 곳곳에 날인되어 있다. 이 각 서류에 기재된 필적에 대한 감정결과 ‘학교법인 D학원 이사장 B’으로 기재된 필적은 B의 필적일 가능성이 높고, 계약금액, 숫자 등의 필적은 피고인의 필적일 가능성이 높은 것으로 감정되었다(증7, 4167).
이와 관련하여 피고인은 검찰에서 ‘아버지가 준 (소송 관련) 서류 전부를 받아서 가지고 왔는데 그때 그 서류가 온 것이 아닌가 추측한다. 표준도급계약서에 있는 숫자랑, 계약금액의 글씨, 표준하도급계약서의 계약금액, 날짜 부분의 글씨는 제 글씨가 맞다. 아버지가 작성해서 가지고 오라고 하였다.’(증9, 6250)고 진술하였다가, 원심에서 ‘위조 연습계약서, 즉 건설공사하도급계약서 연습본, 건설표준하도급계약서 원본, 민간건설 공사도급계약서 원본, 채권양도계약서 원본 등에 있는 글씨는 피고인의 글씨체와 비슷해 보인다.'(공3, 1379)고 진술하였다. 피고인은 원형 도장②는 현재도 피고인의 어머니 E 집에서 이를 보관하고 있다고 한다. 여기에다가 M 및 N가 D학원을 상대로 1차 양수금 청구 소송을 제기한 것은 2006. 10. 30.인데 그 후 이와 같이 공사계약서 작성을 연습할 이유가 전혀 없어 보이는 점, 1996년경 실제 공사계약서를 작성하며 연습한 문서를 10여 년간 보관하다가 2006년경에 이르러 비로소 이면지로 사용하였다는 것도 합리적으로 설명되지 않는 점, 위조연습계약서는 1996. 1.경 실제 작성된 D학원 내부 문건과 비교할 때 종이 재질이 확연하게 차이가 나는 점, 위조연습계약서가 있던 파일철에는 B이 2006. 10.경 3개의 법률사무소에서 법률상담을 받으면서 기재한 것으로 보이는 메모(여기에 기재된 필적은 B의 것으로 감정되었고, 피고인도 2021. 5. 18.자 ’구석명사항에 대한 답변‘에서 B의 필적임을 인정하고 있다. 증12, 9503)도 함께 발견되었는데, 거기에는 ’돈을 빌려준 근거를 제시 요망‘, ’CM, O(토, 철근)’, ‘채권양도양수’, ‘※ 가압류 명의 CN’라고 기재되어 있었던 점을 보태어 보면, 1차 양수금 청구 소송이 제기될 무렵 원형 도장②와 P, O의 인감을 보관하고 있던 B이 피고인과 함께 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서와 비슷한 내용의 위 각 위조연습계약서를 작성한 것으로 추정되고, 그 이면지를 활용하여 판결문(창원지방법원 2006가합7291)을 팩스로 전송받은 것으로 보인다.
④ 아래에서 보는 바와 같이 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우 그 행위는 효력이 없어서, 제1공사 하도급계약서와 같이 도급인인 D학원이 연대보증하거나 제2공사 도급계약을 체결함에 있어서는 T교육청의 허가를 받아야 하는데, D학원이 위 각 서류에 기한 의무를 부담하는 과정에서 D 학원의 이사회 결의를 거치거나 T교육청의 허가를 받았다고 볼 자료는 전혀 찾아볼 수 없다.
나) 제1, 2공사가 실제 진행된 것인지 여부에 대해
제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서와 같이 O이 하도급받은 제1공사(진입로 및 교사부지 정지공사)와 제2공사(◇동 AD 토지 부분에 테니스장설치를 위하여 평탄화 하는 공사)를 실제로 수행하였다고 볼 수 있는지에 대하여 본다.
(1) 제1공사에 대하여
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, O이 제1공사 하도급계약서와 같이 근로부터 제1공사를 하도급받아 이를 수행하였다고 보기는 어렵다.
① 이 사건 신축공사에 참여한 P의 직원들이나 D학원의 이사는 다음과 같이 P이 O에 제1공사를 하도급한 바는 없다는 취지로 진술하였다.
㉠ P의 토목부 부장이면서 I중학교 신축공사 현장소장으로 근무하였던 CO은 원심에서 ‘I중학교 신축공사에서는 토목 공사와 관련해서는 하도급을 하지 않았다. O에 진입로 공사 및 교사부지 공사와 관련하여 하도급을 한 기억이 없다.’(공2, 878, 879)고 진술하였고, 검찰에서 ‘건축 부분은 전문 업체에 부분 하도급을 주는데, 토목 부분은 그런 부분도 아예 없이 전부 P에서 담당하였다.’(중7, 4114)고 진술하였다.
㉡ 이 사건 신축공사에서 건축공사 부분 현장소장으로 근무하였던 CP은 검찰에서 ‘건축공사 부분에서 형틀과 철근콘크리트 등 골조공사, 그리고 전기공사, 설비공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사 그 정도로 하도급을 하였다. 골조공사는 DI건설이었고, 도장공사는 CM이라고 P의 자회사에 하도급을 준 것으로 기억하고, 전기, 설비, 창호, 유리공사는 오래되어서 기억이 안 난다. 토목공사는 CO이 현장소장으로 일하였는데, 토목공사는 모두 장비작업이기 때문에 별도로 하도급을 주지 않고 P 직영으로 하였다. 주로 산을 깎아내는 작업이었기 때문에 포크레인을 통하여 깎아내고 덤프트럭으로 흙을 퍼 나르는 것이 작업의 전부였다.’(증8, 4529), ‘당시 진입로나 운동장 그리고 옹벽 등의 토목공사는 댐이나 고속도로처럼 난이도 있는 공사가 아니었고, 주로 장비로 작업을 할 수 있는 공사였기 때문에 하도급할 이유가 없다.’(증8, 4530)라고 진술하였다.
㉢ BO은 검찰에서 ‘토목공사 현장소장은 CO이다. I중학교의 경우 형질변경하고 평탄화 작업을 하는 토목공사의 경우는 대부분 직영을 하였다. CO에게 물어보면 정확하게 알고 있을 것이다.’(증15, 7141)라고 진술하였다.
㉣ 1979년경부터 현재까지 D학원의 이사로 재직하고 있는 CQ은 검찰에서 ‘진입로 공사라는 부분이 전체 공사에 비하여 아주 작은 부분이라서 그 부분을 따로 떼 내서 공사를 맡기고 하는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 실제로 가보면 알겠지만 그 부분만 다른 회사에서 공사를 한다는 것 자체가 말이 안 된다는 것을 알 수 있다.’(증3, 1322)고 진술하였다.
② D학원이 보관하고 있는 ‘학교이전 공사 추진상황에 관한 보고’ 자료에 따르면 토목공사 중 옹벽은 1997. 1. 15. 100% 완료되었고, 부지정지공사는 1996. 2. 1. 이미 95% 정도 진행된 것으로 보고되었다(증2, 354, 358-1).
③ ㉠ 1994. 10. 14. 설립된 O의 이사로 BI, CR, BO, CS, CT 등이 등기되었는데, CU은 원심에서, BO은 검찰에서 이사로 등기된 위 사람들이 P의 직원이었다고 진술한 점(공2, 993, 994, 증15, 7136), ㉡1994. 8. 8.부터 97. 12. 20.까지 P 상무였던 BI은 O의 설립 당시부터 1997. 4.경까지 대표이사로 등기되어 있었는데, 검찰에서 ‘O은 처음 듣는다.’(증9, 5357)라고 진술하여, O 대표이사로 등기된 것이나 O의 존재 자체도 모르고 있었던 점, ㉢ O이 직원에 대하여 고용보험을 가입한 바는 전혀 없었던 점(증4, 2188), ㉣ O의 건설기술인으로 등록된 사람은 1997. 4. 10.부터 1997. 11. 6.까지 등록된 FR이 유일한 점, ㉤ 피고인도 검찰에서 ‘제가 알기로는 O이 따로 운영을 할 것이 없었고 P의 토목팀이라고 보면 된다. O은 전문건설업을 영위하던 업체로서 건설기술인을 1명이라도 등록하지 아니한 경우 전문건설면허를 취득할 수 없어 자기 명의로 공사를 진행할 수 없는 것은 맞다.’(증9, 6198)고 진술한 점 등을 종합하면, O은 1996. 1.경에는 건설기술인도 보유하고 있지 아니하여 제1공사 하도급계약서의 내용과 같이 제1공사를 수주하여 이를 진행할 능력이 전혀 없었다.
④ Q은 원심에서 ‘1997. 11.경 P이 부도가 난 후에 신축공사를 어떻게 마무리할 것인지를 논의하는 과정에서 P이 O에 하청을 주고, O이 다시 실제 시공업자들에게 재하청을 주었다는 사실을 알게 되었다. 업체들과 현장소장이 O 일이라고 하였다.’(공2, 785)고 진술하였다. 이에 의하면 이 사건 신축공사가 마무리될 무렵인 1997. 11.경 O이 그 마무리 공사를 P로부터 하도급받아 이를 수행한 것으로 볼 여지는 있으나 제1공사 하도급계약서와 같이 1996. 1.경부터 P로부터 토목공사 부분을 하도급받아 공사를 수행한 것으로 보기는 어렵다.
(2) 제2공사에 대하여
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면 O이 제2공사 도급계약과 같이 ◇동 AD 임야를 평탄화하는 형태의 토목공사를 실제 수행하지 않은 것으로 봄이 타당하다.
① 제2공사 도급계약서에 따르면 공사기간은 1996. 1. 13.부터 1997. 3. 30.까지인데, 이 사건 신축공사 당시 촬영한 현장사진에 따르면 토목공사 중 옹벽공사가 마무리 된 시점인 1997. 1. 15.경을 전후하여 학교 건물 뒤편은 옹벽이 완성된 후에도 여전히 산인 상태로 평탄화를 위한 어떠한 토목공사도 이루어지지 않고 있음을 알 수 있다(증5, 2825, 2828, 2830).
오히려, DB 부산지사는 1997. 3. 5. 허가일부터 4개월간으로 정하여 녹산국가공단의 추가성토량 확보를 위한 토석을 채취하기 위하여 D학원 소유인 ◇동 AD 임야 125,851㎡ 중 84,849㎡ CV 소유인 ◇동 CW 임야 298㎡ CX 소유인 ◇동 **** 답 853㎡ 등 합계 86,000원㎡를 토취장으로 사용하기 위한 허가를 받았고, 그 후 채취면적 89,000㎡, 토석채취량 2,238,000㎡ 허가기간 1998. 5. 30.까지로 변경되었으며, 1998. 7. 8. 채취한 면적에 해송 8432본을 식재하는 등으로 준공검사를 받아 최종 종료되었다(증7, 3919~4094). 이에 따르면 I중학교 뒤편 부지가 DB의 토석채취작업에 의해 평탄화가 된 것으로 보인다.
② 이 사건 신축공사에 참여한 P의 직원들이나 D학원의 이사, 직원들은 다음과 같이 O이 제2공사를 수행한 바가 없다는 취지로 진술하였다.
㉠ CO은 원심에서 ‘EM중 신축공사를 진행하는 동안 테니스장 조성을 위한 토목공사가 진행된다거나 진행될 것이라는 이야기를 들은 적이 없다. 옹벽공사는 사실상 선행작업이었다. 당시는 뒤에 다른 공사가 없었기 때문에 선행작업으로 먼저 됐다. 옹벽 뒤편은 당시에 임야로서 어떠한 토목공사도 이루어지지 않고 있었던 것이 맞다.’(공2, 882)고 진술하였고, 검찰에서도 ‘테니스장 공사를 진행한 기억이 없다’(증7, 4108)라고 진술하였다.
㉡ CP도 검찰에서 ‘테니스장 설치공사는 토목공사에 해당되는데, 건축공사를 담당하는 제 기억으로도 당시 테니스장 설치공사는 없었던 것으로 기억한다,’(증8, 4531), ‘제2공사 관련 서류로 첨부된 테니스장 현황 및 계획 평면도(증8, 4544)는 토목공사를 위해서 작성한 것으로 보이고 처음 보는 설계도면이다. 건축공사를 하는 동안에는 테니스장 설치공사는 없었다.’(증8, 4533), ‘1997년 말경 준공 당시 교사 건물과 옹벽 사이의 간격은 약 5미터였던 것은 확실하고, 그 뒤에 테니스장이 설치되지 않았던 것은 확실하다. 제가 있을 때는 테니스장 설치공사를 하는 것이나 테니스장이 설치되어 있는 것을 본 적이 없다.’(증8, 4534)라고 진술하였다.
㉢ CQ은 검찰에서 ‘신축공사를 할 당시에 테니스장 공사를 같이 하자는 이야기는 전혀 없었습니다.’(증3, 1319)고 진술하였다.
㉣ CY는 1979. 3.경부터 I중학교 교사로, 2006년경부터 I중학교의 교장으로 각 재직하였고, 2011. 6. 28. 정년퇴직 후 그 무렵부터 D학원의 이사로 근무하고 있는데, 2019. 9. 5. 검찰에서 ‘학교 뒤에는 테니스장 공사를 한 적이 없고, CZ 대통령이 2005. 3.경 학교를 다녀간 후 국가예산 800,000,000원과 진해시의 추가 지원금 등을 합해 1,100,000,000원으로 학교 강당신축공사를 한 적이 있는데, 이때 학교운동장 담벼락을 넓히면서 테니스장 1면을 만든 적이 있을 뿐이다.’(증5, 2756)고 진술하였다.
㉤ BN은 2019. 9. 4. 검찰에서 ‘신축 I중학교는 처음에 산을 일부 깎아서 지었는데, 건물이 2층 정도 올라갔을 때 학교부지 뒤편에 토취허가가 나서 산 뒤편에 평지가 조성되었다. DA항만을 매립한다고 흙이 필요하다고 해서 DB가 토취허가를 신청한 것으로 알고 있다.’(증4, 1893), ‘학교 뒤편 부지에 학교 신축공사와 함께 평탄화를 위한 토목공사를 한 사실이 없다.’(증4, 1894), ‘테니스장 공사는 들어본 사실이 없다.’(증4, 1896)라고 진술하고 있다.
㉥ Q도 원심과 검찰에서 ‘당시 테니스장 공사를 계획한 적도, 공사를 한 적도 없다.’(공2, 786, 증3, 1117), ‘테니스코트는 중학교 운동장 한 편에 케미컬 코트로 만들어져 있는데, 이는 학교에서 직영을 한 것이고 재료를 사다가 선생님들이 퇴근 후에 2~3일이면 할 수 있는 공사라서 된 것이다.’(공2, 786)고 진술하였다.
③ 위에서 본 바와 같이 O은 제2공사 도급계약서에서 정한 공사기간 내내 건설기술인을 보유하고 있지 않아 공사를 수주하여 진행할 능력이 전혀 없었다.
다) 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서 기재 금액에 상당한 공사대금 채권의 존부에 대해
원도급계약서의 수급인인 P 또는 B이 D학원에 대하여 실질적으로 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서 기재와 같은 금액의 공사대금 채권을 가지고 있었다고 할 수 있는지에 대하여 살펴본다.
(1) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 신축공사 대금이 원도급계약에서 정한 도급금액 3,660,924,960원에서 1997년경 작성된 계약변경합의서에서 정한 도급금액 4,812,962,000원으로 증액되었을 개연성이 있고, P은 D학원으로부터 상당한 액수의 공사대금을 지급받지 못하였을 가능성은 있다.
① 1997년경 작성된 계약변경합의서(증4, 2187)에는 설계변경을 이유로 도급금액을 3,660,924,960원(= 건축공사 1,497,081,630원 + 토목공사 1,849,969,000원 + 설비공사 156,484,790원 + 전기공사 157,389,540원, 부가세 포함)에서 4,812,962,000원(= 건축공사 1,849,859,000원 + 토목공사 2,631,651,000원 + 설비공사 143,660,000원 + 전기공사 187,792,000원, 부가세 포함)으로 변경한다는 내용이 기재되어 있다.
② 1997. 11. 1.자 제243회 D학원 이사회회의록에 당초 계획보다 I중학교 신축비용이 증가됨에 따라 수익용 기본재산인 ◇동 AD 외 5필지를 담보로 제공하여 2,000,000,000원을 대출받는 방안을 논의한 것으로 기재되어 있고(증2, 524~528), 그 직후 D학원은 1997. 11. 10. T교육청으로부터 ◇동 AD 외 5필지를 담보로 BA은행으로부터 2,000,000,000원을 대출받아 이 사건 신축공사에 따른 편입부지 매입 및 건축공사비 충당에 사용하는 내용의 담보 및 기채 허가를 받기도 하였다(증2, 470). 다만, 이와 관련하여 Q은 검찰에서 ‘당시 상황으로는 BA은행이 대출을 해 줄 수 없어서 대출을 못 받았다’라고 진술하고 있다(증3, 1131).
③ 이 사건 신축공사 과정에서 D학원이 1997. 3. 5., 1997. 12. 1. 두 차례에 걸쳐 설계변경을 실시하고 교육청에 건축승인 변경을 신청하여 허가를 받았는데(증4, 1749~1752, 1784~1798), P의 내부결재 서류에 이 사건 원도급계약의 도급금액 3,660,924,960원을 두 차례에 걸쳐 4,357,474,000원, 4,812,962,000원으로 변경한 것으로 기재되어 있고(증4, 1927, 1928), 도급금액 4,812,962,000원을 기준으로 한 기성금청구서도 존재한다(증2, 355).
④ 1998. 4. 7.자 제248회 D학원 이사회회의록에 I중학교 신축교사 건축공사비로 2,181,311,000원이 지출되어 이를 신축교사에 대한 평가액으로 정하였다는 취지가 기재되어 있는 것(증13의 별책1권에 첨부된 위 날짜 이사회회의록 참조)으로 볼 때 D학원 학교법인 대장에 위 신축교사 평가액이 그대로 기재된 것으로 보이는데(증4, 2122), 이는 1997년 작성된 계약변경합의서(증4, 2187)에서 토목공사비를 제외한 나머지 금액의 합계액에 해당한다(2,181,311,000원 = 건축공사 1,849,859,000원 + 설비공사 143,660,000원 + 전기공사 187,792,000원). 실제 건축공사비가 위 금액과 같다면 나머지 토목공사비까지 함께 고려하면 D학원이 대출받은 금액으로 전체 공사비를 지급하기에는 부족하다.
⑤ 1998. 10. 13.자 제252회 D학원 이사회회의록에 따르면 이 사건 신축공사와 관련하여 추가 공사비를 제외하고도 당초 공사비가 36억 원으로 당초 대출금 30억 원에서 6억 원을 넘었고, 토지매입비 4억 원, 추가공사비 7억 원 등이어서 대출금 이자를 감안하지 않더라도 17억 원이 초과되었다는 취지로 기재되어 있는 등 공사대금 미지급액이 존재한다는 취지로 기재되어 있다(증13의 별책1권에 첨부된 위 날짜 이사회회의록 참조).
(2) 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 D학원의 P에 대한 미지급 공사대금이 단순히 계산상으로 인정되는 위 (1)항 기재와 같은 금액이라고 하거나 제1공사 하도급 계약서와 제2공사 도급계약서 기재와 같은 금액이 남아 있다고 단정하기는 어렵고, 오히려 D학원과 P 사이에 이 사건 신축공사의 공사대금에 관하여 구체적인 정산이 필요하다고 봄이 타당하다. 이와 같이 구체적인 정산과정을 거치지 아니한 채 P과 D학원의 각 대표자이기도 한 B이 피고인과 함께 D학원이 P의 O에 대한 하도급대금을 연대보증하고 O에 공사대금채무를 부담하는 내용으로 허위의 제1공사 하도급계약서와 제2공사 도급계약서를 작성한 이상 위 각 서류에 기재된 금액이 B이나 P이 실질적으로 D학원에 대하여 보유한 채권이라고 할 수는 없다(실질적으로 채권이 존재하는지, 존재한다면 그 액수가 얼마인지는 알 수 없다).
① 1997년경 작성된 계약변경합의서(증4, 2187)에 기재된 공사금액의 변경 내역을 보면, 건축공사비는 1,497,081,630원에서 1,849,859,000원으로, 토목공사비는 1,849,969,000원에서 2,631,651,000원으로, 전기공사비는 157,389,540원에서 187,792,000원으로 증액된 반면 설비공사비는 156,484,790원에서 143,660,000원으로 감액되었는데, 이에 따르면 토목공사비가 781,682,000원이나 크게 증가되었음을 알 수 있다(1995. 11. 27.자 제231회 D학원 이사회회의록에 의하면 대출금 3,000,000,000원의 용도에 대해 도로와 교지에 편입되는 토지 매입비 160,000,00원, 도로공사비 450,000,000원, 교지토목공사비 700,00,000원, 건축공사비 1,304,000,000원, 은행이자 386,000,000원이라고 설명하고 있는데, 이에 따르더라도 토목공사비는 건축공사비와 달리 당초 예상금액보다 약 3.76배나 증가되어 있다).
그런데 1996. 12.경 2회 기성청구서에 따르면 토목공사비 1,849,969,000원 중 당시 옹벽을 포함한 진입도로공사와 부지정지공사를 한 기성고가 1,343,235,300원으로 되어 있고(증2, 337~352), D학원이 1997. 1. 24.자로 T교육청에 DC학교 추진상황을 보고하기 위해 작성한 내부문서에 따르면 토목공사와 관련한 공정률이 옹벽공사는 100%, 부지정지공사는 95%, 건축공사 중 콘크리트 타설공사는 75%인 것으로 되어 있다. 여기에다가 ㉠ Q은 원심에서 ‘학교부지에 관한한 암은 나오지 않았다. 학교 공사에서는 암이 나올 것 같으니까 운동장을 당초 계획하였던 것보다 조금 축소들 해서 끝내버렸다. 토목에서 추가요인이 없었다.’(공2, 790)라고 진술하는 점, ㉡ CO은 ‘옹벽공사는 사실상 선행작업이었다. 당시는 뒤에 다른 공사가 없었기 때문에 선행작업으로 먼저 됐다. 건축이 올라가기 전에 하였다. 옹벽 뒤편은 당시에 임야로서 어떠한 토목공사도 이루어지지 않고 있었던 것이 맞다.’(공2, 882)라고 진술하고 있는 점, ㉢ 앞에서 본 바와 같이 AD 토지 부분에 DB에 의해 토석채취가 이루어졌던 점, ㉣ 토목공사 부분의 공사비가 변경된 금액만큼 소요될 사정이 있었다고 볼만한 증거를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 토목공사 부분이 공사대금 증액 과정에서 과다 계상되었을 가능성을 배제할 수 없다.
② B은 1997. 11. 1.자 제243회 D학원 이사회에서 토지매입비가 447,050,000원, 1998. 10. 13.자 제252회 D학원 이사회에서 토지매입비가 400,000,000원이라고 이사회에서 설명하였으나, D학원이 1996. 6.경부터 1998. 4.경까지 사이에 이 사건 신축공사 부지에 포함되는 토지를 매수하였고 이를 T교육청에 보고한 매매계약서상 금액의 합계는 244,512,000원에 불과하다(증2, 554~559, 584~594, 다만 ◇동 CE 토지를 14,000,000원에 매수하는 것으로 되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 위 토지는 실제 매수하지 않고 사용료를 지급하는 것으로 대체된 것으로 보인다).
또한 1996. 1. 12.자 공사비 선지급에 따른 쌍방 약정(증2, 194, 200, 도급인란에 D학원의 법인인감이 날인되어 있다)에는 대출금 3,000,000,000원에 대한 제반비용과 공사 완공 후 정산 시까지 선 지급금 3,000,000,000원에 대한 이자는 P이 부담하는 것으로 되어 있다. 이와 관련하여 1995. 10. 17. 개최된 제229회 D학원 이사회에서 B은 ‘이사장: 공사를 진행하면서 협의하기로 하고 교육청에는 이사장인 제가 책임지기로 한다는 각서를 공증하여 제출할 계획입니다(완공된 도로는 진해시에 기부채납하고 매도승낙서나 동의서는 이사장의 공증각서로 대체).’라고 말하기도 하였고, 1995. 11. 27. 개최된 제 231회 D학원 이사회에서 ‘만약 매매가 안 되어 (대출금) 상환이 지연되면 그때는 본인이 전적으로 책임지고 원리금을 상환할 것을 공증각서를 제출하고 매매가 되면 상환금을 상환받고 차액은 수익용 자산을 보완할 계획이다.(만장일치 동의)’라고 기재되어 있는바, 이에 따르면 위 대금지급에 관한 약정이 진정하게 작성된 것으로 볼 여지가 있으므로, 오히려 D학원이 아래 ⑤항과 같이 대납한 이자는 P로부터 상환받아야 할 수도 있다.
③ B은 1995. 11. 29. ‘진해시 ◇동 AD로 이전하는 데 소요되는 제반 경비를 현재의 학교부지를 매각하여 충당해야 하나, 매각이 지연됨에 따라 은행 차입금으로 공사비 등 이전경비를 충당하고, 거치기간 내 현 부지가 매각되지 않을 경우 이사장 개인이 차입된 이전경비를 원리 상환할 것을 서명으로 각서한다’는 내용의 각서를 공증하여 T교육청에 제출하였다(증2, 467). D학원은 1999. 3. 31. 진해시 교육청에 수익용 기본재산 중 일부를 매각하여 그 대금으로 미지급 공사비 및 기타경비 3,991,492,000원(= 공사계약금 3,660,924,000원 + 부지매입비 + 244,512,000원 + 설계비 53,955,000원 + 대체농지조성비 5,333,000원 + 대출경비 19,768,000원 + 설정 및 부대경비 7,000,000원)과 미납 이자 824,574,000원(= 3,000,0000,000원 관련 대출이자 758,465,000원 + 500,000,000원 관련 대출이자 66,109,000원)의 일부라도 지급하겠다는 내용으로 수익용 재산처분허가 신청을 하였으나, T교육청은 1999. 4. 7.경 ‘이사장이 대출원리금을 상환하겠다고 각서하였기 때문에 수익용 기본재산을 매각하여 대출원리금 및 그 이자 상환은 허가하지 아니한다.’는 내용으로 통보하였다(증2, 578, 증8, 4779).
④ B이 1998. 10. 13. 개최된 제252회 D학원 이사회에서 위에서 본 바와 같이 초과된 공사비 1,700,000,000원과 관련하여 구 학교부지 등 D학원의 수익용 기본재산의 매각으로 변제받을 방안을 마련해달라는 의견을 제시하였을 때, 이사 CQ이 ‘이사장은 정확히 추가된 내역서나 계약서 등을 정리, 보관하였다가 기회가 되면 제출하여야 한다.’(증13의 별책1권에 첨부된 위 날짜 이사회회의록 참조)고 진술한 것으로 미루어 보면 B이 이사회 회의 시 정확한 공사비에 관한 자료 제출요구를 받았던 것으로 보인다. 그럼에도 B이 초과된 공사비에 관한 검증을 받거나 D학원과 사이에 정산을 하였다고 볼 자료는 전혀 찾아볼 수 없다.
⑤ D학원의 1996~1997년 연도별 법인결산내역에 따르면, D학원은 I중학교 이전공사와 관련하여 BA은행으로부터 받은 대출금에 대한 이자(1996년 이자지출금 195,890,408원, 1997년 이자지출금 432,951,410원)를 부담하였다(증2, 204~206, 증4 1504~1516, 1532~1543). 이와 관련하여 Q은 검찰에서 ‘대출금에 대한 이자는 원래 P에서 부담하기로 하였는데, 그럼에도 D학원에서 이자를 지출한 것은 P에서 부담할 채무를 D학원에서 떠안은 것이다. BA은행에서 대출한 3,000,000,000원 외에 500,000,000원을 추가로 대출받은 것은 P이 이자를 부담하지 않아 추가 대출금으로 이자를 납부하게 된 것이다.’(증3, 1123)라고 진술하였다.
⑥ ㉠ P의 경리부장으로 근무하였던 CU은 원심에서 ‘I중학교 공사대금은 다 받았다. 증액된 것은 보지 못했다.’(공2, 1007)라고 진술하고, 검찰에서 ‘부도가 나기 전까지 (I중학교 신축공사) 기성 청구한 금원은 전부 받았던 것으로 기억하고 있다. 공사를 마무리하지 못하고 부도가 났기 때문에 이후 공사대금은 어떻게 되었는지 알 수가 없다.’(증9, 5642), ‘I중학교 신축공사를 하면서 공사대금 3,000,000,000원을 현금으로 결제해서 유동성 해결에 도움이 되기 때문에 P에 도움이 되었다.’(증9, 5644, 5645쪽)라고 진술하고 있는 점, ㉡ P의 관리이사 BO은 원심에서 ‘I중학교 신축공사가 부도의 원인은 아니다.’(공3, 1027)라고 진술하는 점, ㉢ B이 설립한 회사로서 도장 및 방수 전문 업체인 CM에서 대표이사로 등기된 DD은 검찰에서 ‘P이 부도가 났을 때 I중학교 신축 공사는 거의 다 된 걸로 알고 있다. 올라가는 길 포장이 남았다.’(증11, 9171)고 진술한 점, ㉣ CP은 검찰에서 ‘본건 공사 중 건축 부분은 마무리 했고, 토목은 완전히 마무리 되지 않은 상태에서 저는 다른 공사현장에 투입되어 공사를 한참 하고 있는데, P에서 부도가 났다고 들었다. 본건 공사의 하도급업체들은 모두 건축공사 부분이었는데, 추후 100%는 아니지만 어쨌든 지불하고 합의를 다 본 것으로 알고 있다.’(증8, 4536)고 진술한 점 등 P에서 이 사건 신축공사에 관여하였던 경리부장을 비롯한 직원들의 진술을 종합하면, P로서는 이 사건 신축공사와 관련하여 공사대금을 받지 못하는 손해가 발생되지는 않았던 것으로 볼 수 있는 측면이 있다.
3) 1차 양수금 청구 소송의 배임행위 여부
가) 관련 법리
배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고, 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 등 참조). 배임행위에 해당하는 한 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 결의가 있었다거나 감독청의 허가를 받아서 한 것이라고 하여 정당화할 수 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조). 주식회사의 공동대표이사 중 1인을 대신하여 실질적으로 그 업무를 처리하던 피고인이 위 주식회사를 상대로 제기된 소 제기 사실을 다른 공동대표이사에게 알리지 않은 채 아무런 대응을 하지 않아 무변론에 의한 패소확정판결을 받게 한 행위는 주식회사에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도4881 판결 참조).
배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질 상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 학교법인의 이사장이 법인의 명의로 임의로 채무부담 행위를 하여서는 아니 된다는 사실을 잘 알면서도 자금사정이 악화되어 있던 제3자의 채무를 사실상 인수하면서 약속어음에 배서 연대보증행위를 하였다면 배임의 범의를 충분히 인정할 수 있다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3410 판결 참조).
나) 구체적 판단
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, B과 피고인은 공모하여 M과 N가 제기하는 1차 양수금 청구 소송에 대하여 아무런 대응을 하지 아니함으로써 M과 N에게는 재산상 이익을, D학원에 대하여는 재산상 손해를 가하는 배임행위를 하였다고 봄이 타당하다.
(1) 관련 증거의 증거능력 및 증명력 여부
① Q 작성의 2007. 2. 16.자 내용증명: Q은 D학원에서 퇴직한 후인 2007. 2. 16. 부산녹산공단 우체국을 통해 B에게 내용증명을 보냈는데, ‘2007. 1. 22.부터 2007. 1. 24.까지 피고인 외 1명이 감사하였다.’는 내용이 있고, 10항에서 ‘I중학교 이설 관련 대출금 상환 잔액과 미납이자에 대한 채권 압류가 자산공사에 의해 진행되자 수익용 자산을 보호해야 한다는 미명 아래 얼토당토 않은 허위계약서와 채권양도서 등을 위변조 하여 있지도 않은 채무를 날조하여 법원에 제출하고, 최악의 경우 경매 차액이라도 챙기겠다는 꼼수에 대한 법적 책임도 져야 할 것이 아닌가.’, 11항에서 ‘2006년 11월 고려산업개발과 임대차 계약을 하고 임대한 진해시 ◇동 AD에 대한 1년치 임대료 15,000,000원을 교육청에 미보고하고, 미납된 2년치 종토세를 납부하고 그 잔액은 귀하의 둘째 아들(피고인)이 인출하였는바, 정식으로 보고하고 정식적으로 사용하기 바란다.’라는 내용이 기재되어 있다.
우선 Q이 원심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으므로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정된다고 할 수 있다. Q은 내용증명 중 10항과 관련하여, 검찰에서 ‘솔직히 내용증명에 그런 내용을 쓴 사실 자체가 잘 기억이 나지 않는다. 추측건대 제가 직접 경험한 사실이 아닌 당시 누군가로부터 들은 이야기를 적은 것 같다. 그렇지 않다면 이렇게 전혀 기억나지 않을 수는 없을 것 같다.’(증3, 118)고 진술하고, 원심에서 ‘당시 어떻게 알게 되었는지 기억이 안 나고 학교의 직원을 통해 듣지 않았을까 생각한다.’(공2, 809)라고 진술하였다.
그런데 ㉠ 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서는 앞서 본 바와 같이 허위의 계약서라고 봄이 타당한 점, ㉡ Q은 원심에서 ‘법인자산을 보호하기 위해서는 O 쪽으로 해서 만들어서 이것을 보호를 해야겠다라는 것을 사실은 그 앞에 이사회에서 몇 번에 걸쳐 이야기를 하였습니다. 이사회회의록에는 나오지 않지만 그렇습니다.’(공2, 796), ‘F가 D학원의 수익용 재산에 대해 가압류를 하기 때문에 D학원의 수익용 재산을 지켜야 된다는 이야기를 여러 번 하였다’(공2, 797), ‘(내용증명을) 쓸 당시에는 잘 알았을 것이다’(공2, 809), ‘B이 학교를 재산 증식의 수단이라고 공개적으로 말하였다.’(공2, 816)라고 진술하는 것으로 보아, Q은 당시 B이 O을 이용하여 허위채무를 내세우는 편법을 통해 학교 재산을 보호하려는 계획을 가지고 있다는 것에 대해서는 자신의 경험을 통해서 알고 있었던 것으로 보이는 점, ㉢ 2019. 8. 27. 피고인이 실질적으로 운영하는 CI 사무실에 대한 압수수색 절차에서 B이 2007. 3. 15. Q에게 보낸 내용증명의 초안 5부가 발견되었는데(증12, 9287~9328, 피고인은 2021. 5. 18.자 ‘구석명사항에 대한 답변’, 2021. 6. 24.자 변호인 의견서에서 9287, 9290, 9305쪽에 있는 필적이 자신의 것임을 인정하면서 B으로부터 참고할 내용을 정리해달라는 부탁을 받고 가필하게 된 것이라 하고 있는바, 이에 의하면 2007. 3. 15.자 내용증명을 작성하여 발송하는 과정에서 B과 피고인이 함께 의논한 것으로 보인다), 그중에는 ‘P과 하도급자들의 학교법인을 상대로 한 소송은 자산공사소송 소식을 듣고 최악의 경우 학교법인이 배당금이라도 일부 확보하려는 생각으로 한 것이다. 이사장, 전 이사들이 만장일치로 합의해서 소송을 한 것이다.’(증12, 9290)는 내용(다만 이 부분은 다른 초안에서 ‘소송을 제기한 건설회사는 학교재단에 대한 채권을 갖고 있으며, DE가 D학원에 대하여 소송을 제기하자 자신들의 채권을 보전하기 위해 소송을 제기한 것이다. 이에 대해 이사장 본인과 이사회는 개입하거나 간섭한 적이 없다.’는 정반대의 내용으로 변경되었다)이 있는데, 이는 Q의 위와 같은 인식에 부합하는 점, ㉣ 아래에서 보는 바와 같이 ‘1. A 파일’의 내용 중 ‘자산공사와 경매를 실시하였을 때 배당을 받을 목적으로 일부러 피고인의 명의를 빌렸을 뿐 실제 부채가 아님을 전 이사들(교육청)이 알고 있음(이사회회의록을 제시하면 판결문도 허위인 것이 드러남)’이라는 내용이 있는데, 이 역시 Q의 위와 같은 인식에 부합하는 점, ㉤ 앞서 본 바와 같이 1차 양수금 소송은 2006. 10. 31. 제기되어 2007. 2. 1. 선고된 판결문이 같은 달 7. D학원에 송달되었고 다시 같은 달 9. I중학교 (또는 D학원)에서 B 측으로 팩스 전송되었는데, 그 과정에서 D학원 행정실에 근무하는 직원이 1차 양수금 청구 소송의 결과를 알 수밖에 없고, 이를 전해들은 Q이 그 전부터 인지하고 있던 내용과 위 소송의 결과를 감안하여 2007. 2. 16.자 내용증명 10항에서 ‘허위계약서’, ‘채무 날조’, ‘꼼수’ 등의 표현을 썼으나, 다만 오래 전의 일이라 위 소송의 결과를 누구로부터 전해들은 것인지 제대로 기억하지 못할 수 있는 점, ㉥ 위 내용증명 11항의 내용은 실제 T교육청이 2012년경 D학원에 대한 감사결과 B이 수익용 기본재산 임대료 93,000,000원을 횡령한 것이 적발되어 환수조치를 받은 것(증4, 1850)과도 부합하는 점 등을 종합하면, Q이 B에게 보낸 위 내용증명은 자신이 경험한 것을 기재한 것으로 보일 뿐만 아니라 객관적인 사실관계와도 부합하여 그 신빙성이 있다고 할 것이다.
② ‘1. A 파일’의 증거능력 및 증명력: I중학교에 대한 압수수색 과정에서 D학원 행정실 직원인 DF의 업무용 컴퓨터에 저장된 ‘이사장(최근서류)’ 폴더에서 2011. 2. 8.경 생성한 것으로 추정되는 ‘1. A 파일’(2011. 2. 8. 생성)이 발견되었는데, 아래 표와 같은 내용이 있다.
이와 관련하여 AB은 원심에서 ‘(B이) 정실장 내가 팩스로 보낸 것 그것 타이핑 쳐서 다시 보내라. 그렇게 해서 제가 DF을 시켜서 했다.’(공2, 704), ‘팩스로 보내고 다시 제 책상에 가져온다. 무심코 그냥 놔웠다가 나중에 학교 떠날 때 찾아보니까 저런 게 있더라고요. 그래서 제가 없앴다.’(공2, 706)라고 진술하고, 검찰에서 ‘사실은 제가 그만두고 나올 때 없애버린 문건이 있는데, 그 내용이 B 이사장이 피고인의 행동이나 아카디아 등 고급차를 타고 다니는 허영심을 이야기하면서 후회한다는 취지의 이야기였다. 거기에 그 가압류 관련 내용도 있을 뿐만 아니라 다른 문제 될 내용들이 꽤 있어서 제가 나오면서 없애버리고 나왔습니다. A 파일의 내용이 맞다.’(증3, 1286), ‘나중에 들어보니 피고인이 광안리 쪽에 상가를 지으려고 했는데 돈이 부족해서 사채업자한테 1,400,000,000원을 빌렸는데 그 이율이 엄청나게 높았다고 합니다. 물론 나중에는 최고 이자만 적용받아서 조금 낮아지기는 했다고 합니다. 그래서 아마 가압류된 금액이 2,100,000,000원인 것으로 알고 있고, 서울서부지방법원에 공탁한 것으로 알고 있습니다. 어쨌든 그렇게 상가를 짓다가 그것이 사기를 당했는지 잘 되지 않았다고 합니다. 그래서 그 사채업자가 돈을 받기 위해 D학원의 수익용 부동산 전체 28필지에 다 가압류를 했던 것으로 기억합니다. 그래서 (B이) 그것 때문에 많이 힘들어 하셨던 것 같습니다.’(증3, 1289)라고 진술하였다.
2003. 9.경부터 행정실에서 근무하고 있는 DF도 원심에서 ‘AB이 컴퓨터를 다루지 못해서 제가 거의 다 문서는 작성해 드렸다.’(공2, 723), ‘A 파일은 B이 자필로 쓴 것을 팩스로 보내오면 AB 지시로 증인이 타이핑해서 한글문서화 한 파일이다.’(공2, 725), ‘2007년도에 피고인이 D학원을 상대로 1차 민사소송을 해서 송소판결을 받았고 그 이후 시점에 증인이 이런 B이 보낸 문서를 타이핑해서 작성했었으니까 그런 소송이 있었다거나 가압류가 있었다는 것에 대해서는 알고 있었다.’(공2, 727), ‘L 사장측 제안사항을 작성할 때도 글자를 잘 못 알아봐서 실장에게 여러 번 여쭤봤던 것은 기억이 난다. 알아보기 힘든 악필이었다.’(공2, 730)고 진술하고, 검찰에서 조사를 받을 때 ‘이사장 지시로 타이핑한 파일들은 가급적 하나의 폴더 안에 저장해 두었다.’라고 진술하였다.
위 파일을 작성, 보관하게 된 경위에 관하여 AB, DF은 그들이 경험한 내용을 그대로 진술하고 있고 허위가 개입되었다고 볼 정황은 전혀 발견된 바가 없다. 여기에다가 ㉠ AB이나 DF은 B이 지시한 대로 B이 보낸 자필 메모를 컴퓨터로 타이핑한 후 출력하여 B에게 보낸 이상, B에게 받은 자필 메모 원본을 보관할 필요가 없고, B 역시 자신이 쓴 내용대로 출력된 문건을 받은 이상 자필 메모지 원본을 보관할 이유가 없는 점, ㉡ ‘E’, ‘M’, ‘A(피고인)이’, ‘W이’, ‘DH’ 등의 호칭이라든가, ‘부모는 수도와 부엌도 없는 단칸방 월세에서 시작했고, W이도 DH가 초등학교 4학년때까지 전세에 살았고(32평)’ 등의 기재내용에 비추어 보더라도 B이 보내 준 메모 내용대로 작성하였을 것으로 추정되는 점, ㉢ 피고인이 L(다만 명의는 C 등으로 하였다)로부터 1,400,000,000원을 빌릴 때 B이 L에게 보낸 ‘확인서’에 D학원의 인감증명서가 사용되었고, C 등 명의로 D학원 수익용 기본재산에 가압류가 이루어지는 등 당시 B이 경험한 객관적인 상황과도 일치하는 점 등의 사정을 종합하면, ‘1. A 파일’ 역시 그 증거능력과 증명력이 있다고 할 수 있다.
(2) B의 배임의 범의 유무
다음과 같은 여러 사정을 종합하면, B은 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서에 기한 O의 D학원에 대한 채권이 진정한 것이 아님을 잘 알고서도 피고인으로부터 그의 채권 변제 요구를 받고서 형식적으로 이에 응하기 위하여, 또는 F가 D학원의 수익용 기본재산에 대해 행한 선행 가압류에 대응하기 위하여 D학원과 사이에 정산절차를 거치지 아니하여 확정되지 아니한 P의 미지급 공사대금채권을 회수할 의도로 1차 양수금 청구 소송에 전혀 응소를 하지 아니하여 판결이 확정되게 함으로써 M 및 N에게는 재산상 이익을, D학원에게는 재산상 손해를 가하는 것임을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다.
① 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인이 1차 양수금 청구 소송을 제기할 당시 O이 D학원에 대하여 공사대금 채권을 보유하고 있음을 증명하기 위하여 허위의 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서를 만드는 데 관여하였다.
② B은 F가 2006. 9. 20. D학원과 B을 상대로 양수금 청구 소송을 제기하였을 때 D학원 명의로 2006. 11. 21. 기일변경신청서를, 2006. 10. 24. 답변서를, 2007. 1. 10. 준비서면을 제출하는 등으로 적극적으로 응소하기도 하였다. 그러나 CQ이 원심에서 ‘이사회에서 학원 재산에 대해 소송이 제기된 것에 대해 논의한 적이 없다.’(공2, 756), CY도 검찰에서 ‘소송문제를 이사회에서 논의한 적은 한 번도 없다.’(증5, 2754)고 진술한 것으로 미루어 볼 때 B은 1차 양수금 청구 소송이 제기된 사실을 이사회에 전혀 보고하지 아니한 것으로 보이고, 실제 1차 양수금 청구 소송에는 전혀 응소를 하지 아니 하였다.
③ DI건설의 대표이사인 DJ이 2006. 6. 15. 부산지방법원 2006가소361502호로 D학원을 상대로 하여 이 사건 신축공사 중 골조공사 미지급 대금 1,300,000원의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, D학원이 제출한 답변서에서 ‘D학원 이사장과 P의 대표는 B이지만 개인과 법인대표, 학원 이사장은 별개임을 말씀드립니다’(증6, 3322)라고 기재하였는바, 이에 따르면 B으로서도 학교법인과 B, P이 각각 별개의 법적 지위를 지니고 있음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다.
④ T교육청은 2012년경 D학원에 대한 감사를 하였는데, 2012. 7. 25. B이 2006년 이후부터 2012년까지 사이에 ◇동 AD, AM, AL 등 임야 3필지 8,245㎡를 DK에 임대한 후 그 임대료와 학교 매점 임대료를 횡령하였음을 지적하고 그 횡령금 합계 94,500,000원을 변상하도록 조치하였다(증4, 1850). 이와 관련하여 AB은 2012. 8. 17. 경찰 조사를 받으면서 ‘2009. 11. 1.경과 2011. 4. 1.경에 이사장 B이 DK에 AD 외 3필지 8,245㎡를 임대하는 계약서에 이사장 직인을 날인해주었다. 의결을 하지 않고 이사장의 지시만으로 임대차계약서가 체결되었다. 이사장이 법인 도장을 날인만 해주면 된다고 하여 그 지시를 따른 것이다. 법인회계에 편성하지 않고 법인통장이 아닌 별도의 통장을 만들어 그 통장으로 입금받아 사용하게 된 것이다.’고 진술하였다(증7, 4243). 이처럼 B은 정당한 절차에 의하지 아니한 채 D학원에 귀속되어야 할 돈을 함부로 사용한 사례도 있다.
⑤ 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 B(또는 P)에 대한 채권이 있다고 하더라도, B이 허위의 채권 작출과 1차 양수금 청구 소송의 제기에 관여하고서도 응소하지 아니하여 판결이 확정되게 한 행위는 D학원이 이사장 B에게 갖고 있는 신뢰에 반하는 것이다.
(3) 피고인의 배임의 범의 유무
다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인이 D학원에 대해서는 아무런 채권이 없음에도 B과 함께 허위의 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서를 작출하는 데 관여하고, 배우자 M과 자신이 실질적으로 지배하는 N를 내세워 무상으로 O로부터 채권을 양수받은 것으로 하여 D학원을 상대로 1차 양수금 청구 소송을 제기하였으며, 법인 사무국장으로서 D학원의 재산을 보전할 임무가 있는 이상 이에 대하여 응소를 하여 다투어야 함에도 전혀 응소하지 아니하여 판결이 확정되게 함으로써 M 및 N에게는 재산상 이익을, D학원에게는 재산상 손해를 가하는 것임을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다.
① 피고인은 원심에서 ‘B의 말을 듣고 학교를 따라가서 인사를 하자라는 말을 듣고 이사회에 나가 한 번 인사한 적이 있을 뿐 사무국장으로서의 직무를 실제로 수행한 사실이 없다.’(공3, 1346)라고 진술하였는데, 이에 의하면 피고인이 D학원의 재산을 관리하는 사무국장이 된 사실은 인식하고 있었다고 할 것이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 양수금 청구 소송을 제기하기 전에 B과 함께 허위의 제1공사 하도급계약서, 제2차 도급계약서를 작출하는 데 관여하였다. 또한 위에서 본 바와 같이 피고인의 사무실에 대한 압수수색 절차에서 발견된 내용증명 초안 5부에는 허위소송을 자인하는 부분이 있는 등 그 내용이 ‘1. A 파일’과도 대체로 일치하고, 피고인이 위 내용증명들 초안에 가필한 부분이 자신의 필적임을 인정하고 있으므로, 이는 피고인 역시 B과 의논하여 허위의 1차 양수금 소송을 제기하였음을 추단케 한다.
② CH은 검찰에서 ‘Q이 행정실장을 그만둔 후 Z가 행정실장으로 근무할 때 피고인이 D학원 사무실에서 와서 D학원 자료를 가져갔다.’고 진술하고 있다(증4, 2007). BN도 검찰에서 ‘날짜는 기억을 못하는데, Z 실장이 있을 때인지, AB 실장이 있을 때 인지 학교에 한 번 와서 서류들을 가지고 간 사실이 있었고, 법인 관련 서류들을 전체 다 가지고 갔었다. 원가 확인할 것이 있다고 하였다.’고 진술하였다(증4, 1906). DF은 원심에서 ‘2007년경 피고인이 한 번 와서 문서 편철이 일관되지 않으니까 조치해라 그 말씀한 게 기억난다.’(공2, 728), 검찰에서 ‘2007. 1. 초순경 Z 실장이 근무할 당시 피고인이 왔을 때 소송 관련 서류들을 그대로 전달했다고 들었다.’(증4, 1981)라고 진술하였다. 위 각 진술에 따르면 피고인은 D학원의 사무국장이 된 후 2007. 1.경 I중학교를 방문하여 D학원 관련 자료를 건네받았던 것으로 보인다.
③ 피고인이 1차 양수금 청구 소송을 제기할 때 변호사 선임료는 3,300,000원, 인지대는 6,375,600원이었는데, M이 2006. 10. 30. N에게 10,000,000원을 송금하였고, 피고인이 같은 날 위 계좌에서 법무법인 DL 계좌로 송금하여 이를 납부하였다(증9, 6186, 6187). 피고인은 검찰에서 채권을 양도하게 된 경위와 관련하여 ‘채권을 양도받는 경우 이를 바로 뺏길 것을 우려해서 M 및 N에 양도한 것이다. O은 무상으로 5,100,000,000원이나 되는 채권을 M 및 N에 양도하였다.’(증9, 6230)고 진술하였다.
④ 피고인의 배우자 M은 검찰에서 ‘그냥 남편이 I중학교에 공사해주고 받아야 될 돈이 10억 원 정도 있다면서 제 이름으로 소송을 해야 한다고 했을 뿐이다.’(증10, 6427, 6471)고 진술하였다.
⑤ 2010년경 피고인과 함께 동업한 DM은 검찰에서 ‘피고인과 I중학교 뒷산에 가 보았는데, 피고인이 토석채취를 하여 전부 팔아서 수익을 봤다.’(증6, 3413)는 취지로 진술하고, DN은 검찰과의 전화를 통한 진술에서 ‘양수금 청구 민사소송은 피고인이 직접 제기한 것으로 들었다. O 채권을 양도하였다. 피고인이 아버지한테 받을 돈이라고 했다. 1,400,000,000원 빌릴 때 재단 재산이고 아버지 재산이니까 내가 이것 담보 내지는 팔아가지고 돈을 갚아줄 수 있다고 이야기를 한 것이다.’(증11, 8936-3)고 진술하였다.
⑥ N의 대표이사로 등기된 DO는 검찰에서 ‘피고인으로부터 O이 I중학교 공사를 했는데, 미지급 대금을 양도하고 양도통지 이후 민사소송을 진행하였다는 것을 들은 적이 있다.’(증5, 2397), ‘2006년경 피고인이 D학원 채권과 관련하여 채권양도의 내용증명을 우체국에 가서 D학원 측으로 보내라고 하여 제일 처음 알게 되었다.’(증5, 2398)고 진술하였다.
⑦ 피고인은 위에서 본 바와 같이 지인들에게 ‘O을 직접 운영하였고, O은 I중학교 신축공사에 하도급업체로 참여하였으나 그 대금을 지급받지 못하여, 이를 지급받기 위하여 1차 양수금 청구 소송을 제기한 것이었다.’는 취지로 이야기하였고 실제 이 사건 수사가 개시될 무렵에도 같은 취지로 언론에 입장문을 발표하기도 하였다. 그러나 검찰 조사를 받기 시작하면서부터는 계속하여 ‘O에 명의상 대표이사로 등기되어 있었을 뿐 O은 아버지 B이 운영하였던 것으로 어떤 업무를 수행하였는지도 알지 못하며, O이 I중학교 신축공사에 하도급업체로 참여하였는지, 했다면 공사대금을 지급받지 못하였는지 알지 못한다. B에게 받아야 할 채권이 있어 그 변제를 요구하니 B이 O의 D학원에 대한 공사대금 채권을 양도해줄 테니 가져가라고 하였다.’는 취지로 진술을 변경하고 있다. 이처럼 피고인으로서는 B에게 받을 채권이 있어 받았을 뿐 제1공사 하도급계약서, 제2공사 도급계약서를 허위로 작출하는 데 자신은 관여하지 않았다고 하면서 그 책임을 모두 B에게 미루고 있다.
피고인은 B에게 받을 채권과 관련하여 검찰에서부터 이 법원에 이르기까지 P에서 근무하면서 1996년경 DP 공장 복지동 공사, 1997년경 DQ빌딩 공사를 직접 수주하였기 때문에 이와 관련한 이익금을 B으로부터 받을 것이 있다고 주장한다. 그러나 그 채권의 액수와 관련해서는 검찰에서 조사받을 때는 ‘1,980,000,000원’(증9, 6190), ‘2,000,000,000원’(증12, 11833)이라고 했다가 원심에서는 ‘1,200,000,000원’이라고 진술이 변경되고[이는 BO이 P이 부도가 날 무렵 DQ빌딩 공사와 관련하여 수금한 돈이 1,200,000,000원이라고 하는 검찰 및 원심 진술(공3, 1029, 증15, 7149, 7153, 7154)에 영향받은 것으로 보인다], 피고인이 B으로부터 변제받을 채권의 존재와 그 구체적인 액수에 부합한다고 볼 수 있는 객관적인 증거자료는 전혀 없어, 피고인의 B에 대한 채권 관련 주장은 그대로 믿기 어려운 측면이 있다. 설령 피고인이 B으로부터 받을 채권이 있다고 하더라도, 이는 P 또는 B 개인에 대한 것이어서 D학원의 사무국장인 피고인이 1차 양수금 청구 소송을 제기하기 위한 허위의 계약서를 만드는 데 관여하고 1차 양수금 청구 소송을 직접 제기하여 확정판결을 받은 것은 D학원에 대한 신임관계를 위반한 것이다.
4) 이 사건 가압류등기와 관련한 배임죄 성립 여부
가) 관련 법리
업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다(대법원 2012. 11. 19. 선고 2012도10139 판결, 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결 등 참조).
나) 배임행위 여부
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, B은 D학원의 이사장으로서(2010. 3. 12. 이사장 사임 후에는 이사로서 실제 D학원의 수익용 기본재산을 매도하여 부채를 정리하는 사무를 담당하였다), 피고인은 D학원의 사무국장으로서 함께 D학원의 수익용 재산을 보전할 의무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 1차 양수금 청구 소송에서 확정된 판결금 채권을 C 등에게 담보로 제공한 다음 C 등이 이 사건 가압류등기를 하게 함으로써 D학원 수익용 재산에 대해 손해 발생의 위험을 발생케 하였음에도, 그에 대해 이의신청이나 본안의 제소명령신청 등 민사집행법에 따른 불복절차를 진행하는 등과 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 채 가압류의 부담이 있는 상태에 계속 놓아둠으로써, 임무에 위배한 행위를 개시하여 업무상배임죄의 실행에 착수하였음을 충분히 인정할 수 있다.
(1) 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인과 B은 2010. 6. 16.경 D학원의 수익용 기본재산에 청구금액 2,143.112,320원의 이 사건 가압류등기가 경료되는 사실을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 봄이 타당하다.
① 피고인은 부산 수영구 광안동 DR 외 2필지 지상에 시행중인 ‘광안동 S’(그 후 명칭이 DS빌딩으로 변경되었다) 신축공사와 관련하여 변호사 DT의 소개로 2008. 7. 24.경 L로부터 1,4000,000,000원을 차용하였고, DU은 이를 연대보증 하였다(증7, 4396~4400). 이와 관련하여 담보로 M, DU, DV(피고인에게 명의를 대여해 주었다)은 DW의 주식에 대한 근질권을 설정하였고(증5, 2606~2611), M과 N가 D학원에 대해 갖고 있는 이 사건 양수금 채권에 대하여 근질권을 설정하였다.
이와 관련하여 DT은 검찰에서 ‘당시 피고인이 말하길 옛날에 I중학교 신축공사를 했는데 D학원으로부터 공사대금을 지급받지 못하였다고 한다. 그러면서 미지급 공사대금 채권을 M 및 N에 양도하였고 M 및 N가 D학원을 상대로 양수금 청구 소송을 제기해서 확정판결까지 받았다고 하였다. 당시 판결문을 보여주면서 설명을 하였는데 그 채권가액이 5,100,000,000원 정도 된다고 하였다. 그러면서 그 채권을 담보로 제공하겠다고 하였다.’(증7, 4330), ‘제3채무자인 D학원의 근질권 설정에 대한 통지와 승낙이 필요해서 D학원 이사장 명의 확인서가 필요하다고 하면서 피고인에게 확인서를 작성해주면서 B이 승낙하는 취지로 서명 및 도장을 받아달라고 하였다. 피고인이 아버지를 설득해서 확인서를 받은 후 우편으로 L에게 보냈다. 당시 피고인으로부터 듣고 제가 직접 문구를 작성한 것이 맞다. 확인서의 요지는 D학원이 창원지방법원 2006가합7921호 양수금 판결문에 기하여 M과 N에게 5,400,000,000원 상당과 지연이자를 지급할 채무가 있고 아울러 D학원은 D학원 소유 토지에 관하여 피고인과 매매계약을 체결하였고, 토지에 대한 권리는 사실상 피고인이 갖고 있다는 취지의 내용이다. DU으로부터 듣기로는 DU과 피고인이 B의 집을 찾아가서 피고인이 B을 설득하여 확인서를 승낙받았다고 들었다. 재단이사장 날인은 누가 언제, 어디서 날인한 것인지는 모른다.’(증7, 4345), ‘위 확인서를 작성하기 전에 김해시 ◇동 AD 토지에 관한 매매계약서를 피고인이 보여 주었다.’(증7, 4349)라고 진술하였다.
② B은 DX우체국에서 2008. 7. 21.자 내용증명 우편으로 L에게 ‘D학원이 M과 N에게 창원지방법원 2006가합7921 판결에 기한 5,493,979,000원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 채무를 부담하고 있다. D학원은 피고인에게 토지를 매도하는 매매계약을 체결한 바 있고, 피고인의 개인적 이유로 등기이전만 하지 않고 있을 뿐 토지에 대한 모든 권리는 사실상 피고인이 가지고 있다. D학원은 M과 N가 피고인의 대여금채무를 담보하기 위하여 위 채권을 귀하에게 양도하는 것을 승낙하고, 위 토지는 어떠한 처분행위도 하지 않겠다.’는 취지의 내용이 담긴 확인서를 발송하였는데, 당시 2008. 7. 18. 발급받은 D학원의 인감증명서도 첨부하였다[증5, 2589~2591, 위 확인서는 D학원의 공문 양식과는 다르지만, 위 확인서에 날인된 인영은 D학원의 법인인감과 ‘교, 인, 원, 사, 장, 인’의 글자가 다르나 D학원이 2012. 2. 23. T교육청에 발송한 공문 등에 사용된 것(증10, 7239, DY교육청 이메일 제출자료CD 참조)으로 볼 때 D학원의 사용인감이 날인된 것으로 보인다].
그 무렵 피고인이 DT에게 보여준 매매계약서는 ‘D학원이 피고인에게 ◇동 AD 임야 115,140㎡(34,829평)을 매도하는, 내용인데(계약서 제5조에서 본 부동산 매매계약은 매도인의 이사회 및 관할교육청의 승인을 득해야 유효한 것으로 되어 있다), 위 계약서의 매도인란에 원형 도장②가 날인되어 있다(증5, 2592).
③ B은 2010. 3. 12. D학원의 이사장에서 사임하였다. 그러나 2010. 4. 5. 개최된 제359회 D학원 이사회에서 ‘수익용 기본재산(DZ외) 매도와 자산공사, N 외 1명에 대한 부채 상환’의 건이 상정되었는데, B은 이사로서 수익용 기본재산을 매도하여 부채를 정리하는 방안을 설명하였고 그 방안의 실제 처리는 이사장, 그 외 이사 1명, 자신이 참석해서 협의 처리하겠다.’고 하였다(증14의 별책2권에 첨부된 위 날짜 이사회회의록 참조). 그 후 D학원은 2010. 6. 3. T교육청에 ‘◇동 AD 외 11필지를 매각(감정가액 3,724,663,000원)하여 법인 부채(F,, N외 1명)를 갚겠다.’는 취지로 수익용 기본재산 처분허가 신청을 하였다. T교육청은 2010. 6. 21. ‘협의과정에서 처분계획을 변경 또는 수정할 여지가 있어 행정의 신뢰성에 대한 중대한 흠결의 우려가 있어, 실제 채권자와의 협의 후 문서의 공증 효력을 갖춘 서류를 구비하여 신청하여야 할 것으로 판단되고, 또한 신청지인 진해시 ◇동 EA 외 주변지역은 부산 진해경제자유구역으로 신항만과 더불어 개발에 따른 꾸준한 지가 상승지로 재산형성 가치가 있는바, 부채 변제에 필요한 소요액만큼만 기본재산을 처분하여야 할 것으로 사료된다.’는 이유로 위 처분허가 신청을 승인하지 아니하였다.
④ ‘1. A 파일’에 의하면 ‘AD 토지를 매도한 매매대금으로 L측의 채권을 변제한 이후에만 학교법인으로 귀속가능하다.’, ‘매매계약이 2010. 8.말까지 성사되지 않을 경우 가압류하기로 한 산68, AC, BP를 제외한 나머지 학교법인 소유 토지에 대하여 근저당권을 설정해주기 위하여 학교법인이 할 수 있는 모든 협조를 하여야 한다.’는 등 모두 7개의 제안사항인 담긴 ‘L측 제안사항’이 발견되었고, 이 제안을 거절하는 취지의 내용으로 작성된 2010. 6. 9.자 ‘D학원의 안’이 발견되었다.
(2) 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 바와 같이 이 사건 가압류등기가 경료된 후 C 등과 피고인, B 사이에 진행된 여러 사정에 비추어 보면, 피고인과 B은 이 사건 가압류등기와 관련하여 실제 이의신청이나 본안의 제소명령신청 등 민사집행법에 따른 불복절차를 진행하지 않았고 위와 같은 절차 진행 여부를 논의하기 위하여 이사회에게 보고하거나 이사회를 소집하지도 않는 등 아무런 대응 조치를 하지 아니하였음을 충분히 인정할 수 있다.
① 이 사건 가압류등기가 경료된 후 개최된 이사회회의록에서 이 사건 가압류 관련 사실이 보고되었거나 이와 관련한 대책을 논의하였다고 볼 수 있는 기재는 전혀 발견할 수 없다.
② E은 2010. 7. 9. 실제 L에게 위 매매계약서에 기하여 토지를 담보로 제공하는 것은 법적 효력이 없다는 취지의 답변서를 보내기도 하였으나[증5, 2618, 이 답변서에 대해 DT은 검찰에서 ‘피고인이 답변서는 무시해라. 어머니는 그 내용에 대해서 아무 것도 모른다. 자신과 얘기하자고 말하였다.’(증7, 4351)라고 진술하였다], 그 후 D학원의 기본재산이 처분되는 대로 채무를 변제하겠다는 내용의 2011. 12. 26.자 진술서를 작성하여 이를 L에게 보냈다[위 진술서에는 사각 형태의 한문으로 된 ‘EB BT(학교법인 D학원 이사장인)’의 인영이 날인되어 있다. 증5, 2619, 2620].
③ L는 그 후 1,400,000,000원을 변제받지 못하게 되자, 2011. 9.경 ‘피고인과 B이 공모하여 1,400,000,000원을 차용하면서 3개월 이내에 변제하고, D학원과 체결된 매매계약 채권이 있으니 이를 담보 설정하여 주겠다는 취지로 공모하여 1,400,000,000원을 편취하였다.’는 취지로 고소하였는데(증5, 2650~2656), 피고인은 그 수사절차에서 2011. 11.경 ‘피고인 측은 D학원의 부동산을 매각하여 고소인 측에게 차용금을 변제하고자 하였으나 T교육청이 2010. 6. 21.경 허가를 보류하여 부동산을 처분하지 못하였고, 2008. 7.경 담보에 관한 확인서를 작성해 준 내용은 모두 사실이며 고소인 측을 기망한 사실은 없다.’는 취지의 의견서를 제출하기도 하였다(증5, 2671~2680).
그 후 부산지방검찰청 동부지청은 2()12. 5. 16.경 B과 피고인에 대한 위 고소사건에 대하여 ‘혐의없음(증거불충분)’ 처분을 하였는데, ‘피고인이 ◇동 AD 토지에 대한 매각, 관할교육청에 기본재산 처분허가 신청을 하였으나 불승인된 사유 등을 L에게 알려주었고, 위 토지의 매수인으로부터 받을 계약금을 L에게 지정한 자에게 교부하기로 하고 중도금에서 L와 DE가 변제금액만큼 가져가는 조건을 제시하기도 하였다고 주장하고 있는 점’(증5, 2632)을 그 이유 중의 하나로 기재하였다.
④ 피고인과 D학원은 2012. 11. 6. C 등과 사이에 ‘◇동 AD 토지가 매각되는 경우 D학원과 다른 가압류채권자인 DE와 합의된 채권을 변제하고 남은 금액이 있으면 남은 금액 전부를 C 등에게 지급하는’ 내용의 합의서를 작성하기도 하였다(증5, 2466~2468. 여기에는 D학원의 법인인감이 날인되어 있다).
⑤ 2013. 6. 24. 개최된 380회 이사회에서는 ◇동 EC, AE, BU-5, AR 등 토지 약 40평에 대한 ED, EE의 사용승낙 요청의 건이 다루어졌는데, 당시 E은 ‘사무국장(피고인)이 사립학교법을 알아보니 사립학교법 시행령 제11조에 의무의 부담 또는 권리의 포기 가액이 5천만 원 미만인 경우는 사후에 신고해도 된다고 나와 있답니다.’(증14의 별책2권에 첨부된 위 날짜 이사회회의록 참조)고 발언하였다[이는 E의 수첩에 기재된 메모(증7, 4446)의 내용과도 일치한다]. 이에 의하면 피고인은 법인 사무국장으로서 D학원의 재산 관리에 관한 임무를 계속하여 수행하였음을 알 수 있다. 또한 피고인이 2015. 9.경 EF에게 ‘담사업부터 학교법인 이용하고 학교법인 수익용 자산 이용해서 큰 사업 함하자!’, ‘힘들면 연대보증 학교채권으로 내가 각서 써주께’라는 내용으로 문자메시지를 보냈는데(증9, 6264, 6265), 이를 보면 피고인은 L로부터 돈을 차용하는 과정에서 D학원의 수익용 기본재산을 활용하였던 것 이외에도 여전히 자신의 사업을 위하여 D학원의 수익용 기본재산을 이용하려고 하였음을 알 수 있다.
다) 재산상 손해의 발생 여부
(1) 관련 법리
타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조).
여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조).
(2) 구체적 판단
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 가압류 등기로 인하여 D학원에 재산상 손해가 발생하였거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인의 이 부분 범행은 액수 미상의 재산상 손해를 가하는 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다(이 사건 가압류등기에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하여 그대로 유지됨으로써 발생하는 재산상 손해 발생의 위험은 그 액수를 구체적으로 산정할 수 없다). 나아가 피고인은 업무상배임죄의 기수를 전제로 하는 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 죄책을 부담한다고 할 수도 없다.
① D학원이 가압류에 대한 이의나 가압류 취소 신청 절차를 통해 이 사건 가압류 결정을 취소시키지 아니하는 한 수익용 기본재산에는 계속하여 이 사건 가압류의 부담이 남아 있게 되었다. 부동산에 가압류 집행까지 마쳐진 경우에는 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가압류가 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어서 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없으므로(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결 참조), 비록 그 수익용 기본재산에 F의 선행 가압류등기가 존재한다고 하더라도, 이 사건 가압류등기의 존속으로 인해 피고인이나 가압류채권자인 C 등에게 가압류 유지로 인한 재산상 이익이 없었다고 할 수는 없다.
또한 이 사건 가압류의 목적 부동산인 수익용 기본재산이 이사회 결의나 관할관청인 T교육청의 허가 없이는 유효하게 처분될 수 없고, 이 사건 가압류 결정 전 D학원의 수익용 기본재산에 대한 처분허가 신청에 대해 T교육청에서 이미 불허된 바 있다고 하더라도, 그 불허사유가 ‘위 수익용 기본재산을 처분하여 채권 추심에 충당하기로 채권자와 협의한 것을 서면화하고, 잔여채무의 범위도 명확하게 한 후 재신청하라.’는 취지에 불과하여 조건을 충족하여 다시 처분허가를 신청하였더라면 허가될 가능성도 있었다고 할 것이어서 위 부동산의 처분이 절대적 불능이라 할 수 없으므로, 이 사건 가압류등기가 경료된 후에도 피고인과 B의 부작위에 의하여 D학원에 발생한 재산상 손해 발생의 위험이 지속되고 있음은 부인할 수도 없다.
피고인은, 원심 판시와 같이 이 사건 가압류가 본압류로 이전된다고 하더라도 D학원으로서는 청구이의의 소를 제기하여 집행 배제를 구할 수 있거나, D학원은 2차 양수금 청구 소송 판결에 대한 재심 청구를 진행하여 판결을 취소시킬 수 있다고 주장한다. 그러나 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결), 이미 가압류등기로 D학원에 재산상 손해 발생 위험을 초래하고 이에 대한 아무런 조치를 취하지 아니한 이상 사후 구제 가능성이 있다고 하더라도 부작위에 의한 배임행위의 실행의 착수가 있는 것에 대하여는 아무런 영향이 없다.
② 다만 다음과 같은 이유에서 피고인과 B에 의해 ‘부작위에 의한 배임행위’가 있다고 하더라도 가압류의 존재로 인한 액수 미상 손해 발생의 위험이 현실화하여 실제 손해가 발생할 가능성은 없으므로, 이를 미수로 평가할 수밖에 없다.
㉠ 가압류에 대한 이의신청의 시기에 관하여는 법률상 제한이 없으므로 가압류가 존재하고 그 취소·변경을 구할 이익이 있는 한 언제든지 할 수 있다. 현재라도 가압류에 대한 이의를 제기하여 피보전채권의 존부에 관하여 다툴 수 있고, 이를 통하여 그 위험을 제거할 수 있다.
㉡ 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항, 다만 5천만 원 미만의 매도, 증여, 용도 변경, 담보제공의 경우 등과 같이 사립학교법 시행령 제11조 제5항이 정하는 경미한 사항은 신고하여야 한다). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 그 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다[대법원 1996. 12. 8. 선고 97다21222 판결(변제 약정), 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003다5986 판결(임대보증금 반환채무 인수), 대법원 2008. 11. 27. 선고 2006다18129 판결(소멸시효 이익의 포기) 등 참조].
이 사건 가압류의 피보전권리에 관하여 C 등과 D학원 사이에 진행되는 본안소송에서 D학원이 C 등에 대하여 의무를 부담한 사실이 밝혀진다고 하더라도 관할청인 T교육청의 허가 없이 이루어진 D학원의 의무부담행위는 무효이므로 D학원이 승소할 수 있다(그 본안소송에서 C 등이 이 사건 가압류의 피보전권리를 뒷받침하기 위하여 위 2012. 11. 6.자 합의서에서 정한 변제 약정에 기한 주장을 한다고 하더라도, 위 변제 약정도 관할청의 허가 없이는 무효이다). 설령 D학원이 본안소송에서 패소하여 C 등에 의하여 그 수익용 기본재산에 대한 강제경매절차가 개시된다고 하더라도, 관할청인 T 교육청의 허가 없이는 그 수익용 기본재산이 경매절차를 통하여 매각될 수는 없다.
강제경매절차에서 최고가매수신고를 한 자라 할지라도 D학원을 상대로 위 기본재산의 처분에 관한 허가신청절차 이행을 청구할 수 없고, D학원을 대신하여 그 허가신청을 대위할 수도 없다(대법원 1994. 9. 27. 선고 93누22784 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결 등 참조).
㉢ 또한 C 등이 이 사건 가압류등기가 경료된 후 D학원을 상대로 본안소송을 제기하여 확정판결을 받았다거나 C 등이 D학원으로부터 현실적으로 돈을 지급받는 것과 같이 실제 채무의 이행이 이루어진 것도 아니다.
㉣ 위에서 본 바와 같이 이 사건 가압류등기로 인해 D학원의 손해가 구체화·현실화 될 수 없는 점에서 불능미수에 해당할 여지가 있다. 그러나 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도1916 판결 등 참조). 이 사건에서 D학원의 수익용 기본재산에 이 사건 가압류등기가 존재한다는 것은 일반인의 관점에서 볼 때는 이로 인하여 그 재산이 강제경매절차를 통하여 제3자에게 처분될 위험성이 있다고 충분히 예견할 수 있으므로, 위와 같은 위험성에 대해서는 미수범으로 처벌함이 타당하다.
③ 한편, 검사는 이 사건 가압류등기로 인하여 F가 BE산업의 수용보상금 중 130,550,000원을 배당받지 못하여 D학원으로서는 F에 대한 위 금액 상당의 채무 변제의 이익을 잃는 현실적인 재산상 손해도 입었다고 주장한다. 그러나 F가 토지보상금 일부를 배당받지 못한 것은 2010. 6. 16.자 이 사건 가압류등기 때문이 아니라 C 등이 받은 2018. 6. 8.자 채권가압류결정(증6, 3337)때문인 것으로 보인다.
4. 2017. 2. 20.자 재소 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2006. 11. 10 D학원의 사무국장으로 임명됨으로써 D학원의 재산이 부당한 소실의 위험에 처하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도, B과 함께 허위로 작성한 관련 서류를 입증자료로 첨부하여 1차 양수금 청구 소송을 제기한 결과 2007. 2. 22. 무변론 승소판결이 확정되게 함으로써 이 사건 양수금 채권에 관한 집행권원을 획득하여 M, N로 하여금 위 채권액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하는 동시에 실질적으로는 피고인 자신이 재산상 이익을 취득하고 D학원으로 하여금 같은 액수 상당의 손해를 가하였다(이하 ‘선행행위’ 또는 ‘공소외 배임행위’라 한다). 2017. 2. 20. 위 확정된 판결금채권의 소멸시효가 완성 예정이라는 사실을 알게 된 피고인이 E과 함께 M과 BC(변경 전 상호: N)를 원고로 내세워 D학원을 상대로 하여 위 양수금 청구의 재소(再訴)를 제기한 결과 부산지방법원 동부지원 2017가합101255호로 셀프소송을 진행하여 2017. 8. 10. 무변론 원고 승소판결이 선고되게 하고 2017. 9. 1. 항소기간 도과로 확정되게 함으로써, 허위의 이 사건 양수금 채권의 소멸시효를 중단시켜 M과 BC로 하여금 합계 9,410,100,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하는 동시에 실제로는 실질적 보유 주체인 피고인 자신이 그 재산상 이익을 취득하고, D학원에 대하여 동액 상당의 손해를 가하였다(이하 이 부분을 ‘후행행위’ 또는 ‘공소 배임행위’라 한다).
나. 원심 판단의 요지
원심은, ① 재소를 통하여 선행행위로 확정된 이 사건 양수금 채권을 재확인받는 후행행위는 단지 선행행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하기 위한 간접적인 준비 수단 정도에 불과하고 선행행위에서 당연히 예상할 수 있는 범위 내의 행위로서 예측불가한 새로운 위험을 추가하는 것이라 볼 수 없으며, 후행행위를 통하여 재확인된 채권도 그 선행 양수금 청구 소송에서 확인된 이 사건 양수금 채권과 완전히 동일한 채권이고 그와는 전혀 다른 어떤 별개의 채권을 새로이 취득하거나 확인받게 된 것도 아니어서, 공소 배임행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 배임죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당한 점, ② 근질권자인 C 등이 2010. 5. 20. 이 사건 양수금 채권을 피보전채권으로 하여 이루어진 가압류의 소멸시효 중단효가 미치고 있어 기껏해야 중복된 소멸시효 중단효를 얻을 수 있을 뿐인 이 사건 양수금 청구의 재소 관련 피고인의 공소 배임행위로 인하여 과연 피해자인 D학원에 현실적인 손해 내지 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 있는지도 의문인 점, ③ 이 사건 양수금 채권의 기초를 이루는 제1공사대금 채권이 허위채권이라고 증명되었다고 보기 어려운 점, ④ D학원이 공소 배임행위로 인하여 합계 9,410,100,000원 상당의 이 사건 양수금 채무를 전혀 새로이 최초 부담하는 것과 동일한 피해를 입은 것이라고 단정하기도 곤란한 점, ⑤ 피고인의 이 부분 범행에 E이 가담하였다거나 공모하였다는 사실이 증명되었다고 보기 어려운 점 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 선고하였다.
다. 이 법원의 판단
소멸시효 중단을 위한 재소, 불가벌적 사후행위 등과 관련된 법리에 비추어 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 2017. 2. 20. 재소 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관하여 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 일부 법리를 오해한 부분이 있다 하더라도 판결에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
① 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 참조). 다만, 채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다 할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다(대법원 1976. 2. 24.선고 75다1240 판결 참조).
근질권자인 C 등이 2010. 5. 20. 이 사건 양수금 채권을 피보전채권으로 하여 이루어진 가압류의 청구금액은 2,143,112,320원이므로, 가압류에 의한 시효중단의 범위도 이 사건 양수금 채권 중 위 금액에 한정된다고 보아야 한다. 판결로 확정된 이 사건 양수금 채권의 소멸시효기간은 10년이고, 이 사건 가압류등기로 인해 소멸시효가 중단된 범위도 이 사건 양수금 채권의 전부가 아닌 일부에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 시효가 완성되기 전에 시효중단을 위한 재소를 제기할 필요는 있다(이 점에서 원심이 가압류로 인해 이 사건 양수금 채권의 전부에 관하여 소멸시효 중단효가 미친다는 취지의 판단은 적절하지 않은 것으로 판단된다). 따라서 소멸시효 중단을 위한 재소를 제기하여 이루어진 공소 배임행위가 선행행위의 불가벌적 사후행위에 해당하는지, 또는 가벌성이 있는 새로운 배임행위에 해당하는지는 가압류로 인한 소멸시효 중단효와는 별도로 따져 볼 필요가 있다.
② 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 그 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 후소(後訴)를 제기하는 경우 그 후소는 소송물이 동일하여 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조). 나아가 이러한 경우에 후소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결 등 참조).
2차 양수금 청구 소송에서 2017. 8. 10. 선고된 판결 주문은 ‘D학원은 M에게 1,000,000,000원 및 그중 315,941,000원에 대하여, BC에 4,172,920,000원 및 그중 1,321,059,000원에 대하여 각 2006. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 것으로, N가 상호 변경의 과정을 거쳐 BC로 이름이 바뀐 외에는 1차 양수금 청구 소송에서 2007. 2. 1. 선고된 판결의 주문과 같다(소장에 기재된 청구취지와 청구원인도 같다. 증11, 8230, 8231). 즉, 소송 주체와 판결금 채권의 내용이 동일하고, 별도로 새로운 채권이 추가되거나 1차 양수금 청구 소송으로 확정된 이 사건 양수금 채권의 이자, 지연손해금 등이 원금에 가산된 후 여기에 다시 이자, 지연손해금을 구하는 형태 등과 같이 기존 채권의 내용이 확장된 것은 아니며 단지 채권의 소멸시효가 연장되었을 뿐이다. 비록 소멸시효 연장으로 인한 이익 그 자체를 하나의 재산상 이익으로 평가할 수 있다고 하더라도, 재소(再訴)를 제기하여 확정판결을 받은 사람이 정당한 권리자인지 여부에 따라 ‘소멸시효 완성을 저지하기 위한 재소(再訴)의 제기’에 대한 법적 평가를 달리할 것은 아니다.
③ 후행행위가 선행행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행행위에 의해 발생한 위험은 선행행위에 의하여 이미 성립된 범죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 이 사건 공소 배임행위(후행행위)는 공소외 배임행위(선행행위)와 판결 주문 내용, 권리주체[M과 N(=BC)]가 같고, 단지 소멸시효 완성의 저지를 위하여 공소 배임행위가 이루어진 것일 뿐이다. 판결에 의해 확정된 채권은 소멸시효기간이 10년이고 그 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 소를 제기할 수 있고, 이 경우 당연히 전소의 승소 확정판결 내용과 같은 판결을 얻어 시효를 연장할 수 있으므로, 이를 두고 새로운 위험이 추가되는 것이라 할 수 없다.
또한 1차 양수금 청구 소송에 따른 선행행위는 그 이득액이 5,000,000,000원 이상이어서 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호(무기 또는 5년 이상의 징역)가 적용되어야 하고 그 공소시효 기간은 형사소송법(법률 제8730호) 부칙 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2호에 따라 10년인데, 이 사건 공소제기일인 2019. 11. 18. 전에 10년의 기간이 경과하여 공소시효가 완성하였음은 역수상 명백하다. 공소시효의 완성 등 소송조건의 흠결로 인하여 선행행위가 처벌되지 않는 경우에는 원래의 불가벌적 사후행위의 성부는 이미 실체법의 평면에서 결정되었으므로, 후에 공소시효의 완성 등 소송장애 때문에 선행행위의 소추가 불가능하다는 이유로 후행행위가 그 가벌성을 회복한다고 할 수는 없고, 이러한 경우 후행행위는 불가벌이라고 평가함이 타당하다.
④ ㉠ 피고인은 검찰에서 ‘DT의 요구를 받고 2차 소송을 하게 되었다’고 진술하는 점(증3, 1349), ㉡ DT은 검찰에서 ‘당시 이야기가 된 것은 피고인과 L가 서로 반반씩 부담하기로 제안을 해서 소송을 진행하게 되었다.’(증7, 4356), ‘선임료는 받지 않았고 인지대와 송달료를 피고인과 L에게 반반씩 부담하게 하였다. 그래서 대략 5,000,000원 정도의 비용을 부담한 것으로 기억한다.’(증7, 4359)라고 진술하는 점, ㉢ 2차 양수금 청구 소송의 인지대 5,656,000원과 송달료 44,4000원은 실제 DT이 2017. 3. 16. L로부터 같은 달 15. 2,500,000원, 같은 날 피고인(그 명의는 피고인이 2005. 10. 2. 설립한 ‘EG’로 되어 있다. EG는 2018. 3. 28. ‘CI’로 상호가 변경되었다)으로부터 3,200,400원을 각 송금받아 이를 납부하였던 점(증8, 4841), ㉣ AB은 원심에서 ‘2017. 3.경 2차 양수금 청구 소송의 소장은 받아서 E 이사장에게 보냈다’(공2, 718)고 진술하고 있으나, E이 2차 양수금 청구 소송의 진행 사실을 알고 있었는지, 이에 대해 응소를 하지 아니한 경위가 무엇인지 등에 대하여 E을 상대로 전혀 증거조사가 된 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 2차 양수금 청구 소송은 C 등을 비롯한 L 측과 피고인이 의논하여 이를 제기한 것으로 보이고, 피고인의 어머니로서 D학원의 이사장인 E이 2차 양수금 청구 소송에 관여하였다고 인정하기는 어렵다.
5. 강제집행면탈의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
F가 2016. 11. 8. 부산지방법원 2006가합17020호 판결로 확인된 D학원과 B에 대한 잔존 대출원리금 채권의 소멸시효 연장을 위하여 D학원과 B의 한정상속인인 E, W, 피고인을 상대로 하는 양수금 청구 소송을 다시 제기하자, 피고인은 이에 대응하여 1차 양수금 청구 소송에서 판결로 확인된 허위채권인 이 사건 양수금 채권과 관련해서 소멸시효 연장을 위한 소송을 통하여 허위의 채무를 D학원이 계속 부담하게 하는 방법으로 D학원 소유인 재산에 대한 F의 강제집행을 면탈하기로 마음먹었다.
이에 따라 피고인은 2017. 2. 20.경 M과 BC를 원고로 하여 D학원을 상대로 2차 양수금 청구 소송을 제기하였고, 2017. 8. 10.경 무변론 승소판결이 선고되고 2017. 9. 1. 확정되었다. 그 결과 2018. 8. 29. BE산업이 D학원 소유인 ◇동 BD 임야 일부 지분을 수용하였을 때 F가 수용보상금 328,636,010원(공소장에는 328,630,000원이라고 하나 이를 바로잡는다)을 배당받을 수 있었음에도 198,068,198원(공소장에는 198,000,000원이라고 하나 이를 바로잡는다)만 배당받고 C 등이 가압류권자로서 권리를 주장하는 130,550,000원 부분은 배당받지 못하였다.
이로써 피고인은 D학원으로 하여금 강제집행을 면할 목적으로 위 무변론 승소판결의 내용과 같은 허위의 채무를 부담하게 하여 채권자인 F를 해하였다.
나. 원심 판단의 요지
원심은, ① 재소판결과 관련한 강제집행면탈의 후행행위에 의해 발생한 채권자 F의 채권만족을 해할 위험은 신소판결과 관련한 강제집행면탈의 선행행위에 의하여 이미 성립된 강제집행면탈죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로, 이 사건 강제집행면탈의 후행행위는 그 선행행위의 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 강제집행면탈죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당하고, ② 근질권자인 C 등이 2010. 5. 20. 이 사건 양수금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 신청하여 이루어진 가압류등기가 말소됨이 없이 존속하고 있는 이상 소멸시효의 진행이 2010. 5. 20. 이래 멈춘 상태에 있었던 이 사건 양수금 채권과 관련해서는, 기껏해야 중복된 소멸시효 중단효를 얻을 수 있을 뿐인 2차 양수금 청구의 재소와 관련된 피고인의 행위에 과연 채권자 F의 채권만족을 해할 위험성이 있다고 볼 수 있는지도 의문이며, ③ 이 사건 양수금 채권의 기초를 이루는 제1공사대금 채권이 허위채권이라는 사실이 증명되었다고 보기 어려우며, ④ BE산업이 2018. 8. 29. 공탁한 수용보상금 328,636,010원 중 F가 그 일부를 수령하고 나머지 공탁금을 수령하지 못한 것은 아마도 C 등의 2018. 6. 8.자 채권가압류 때문인 탓으로 추단되나, 이 사건 재소확정판결 취득을 둘러싼 피고인의 강제집행 면탈행위가 C 등의 위 채권가압류에 과연 어떠한 영향을 미쳤는지를 확인할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
앞서 본 불가벌적 사후행위를 비롯한 관련 법리에 비추어 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.
① 이 부분 공소사실은 D학원으로 하여금 F의 강제집행을 면하게 할 목적으로 2차 양수금 청구 소송에서 확인된 재소판결로써 허위의 채무를 부담하게 하고 그 결과 수용보상금 중 일부를 F가 배당받지 못하였다는 것이다. 그런데 앞서 살펴 본 바와 같이 2017. 9. 1. 2차 양수금 청구 소송의 재소판결이 확정되었다고 하더라도 이는 2007. 2. 22. 1차 양수금 청구 소송에서 확정된 판결을 통하여 최초 부담하게 된 이 사건 양수금 채권의 소멸시효가 연장되는 효과가 있을 뿐이고 위 재소판결을 통하여 D학원이 이 사건 양수금 채무와 전혀 다른 별개의 채무를 새로이 부담하게 된 것은 아니다. 재소판결의 존재로 채권자 F의 채권만족을 해할 위험은 1차 양수금 청구 소송에서 확인된 판결을 통한 허위 채무부담의 결과 이미 성립한 강제집행면탈죄로 평가된 위험에 포함되는 것이어서, 1차 양수금 청구 소송에서 확인된 판결을 통한 강제집행면탈행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이다.
② F가 수용보상금 일부를 수령하지 못한 것이 피고인의 강제집행면탈행위 때문이라고 인정할 증거가 없다. 오히려 BE산업이 시행하는 ‘부산-진해 경제자유구역 보재연구지구 조성사업’으로 F와 C 등의 각 가압류 대상이었던 진해시 ◇동 BP 임야 69,818㎡에서 분할된 같은 동 BD 임야 12,140㎡ 중 D학원 소유의 57273/69818 지분이 수용됨에 따라 D학원이 받을 수용보상금채권에 대하여 2018. 6. 8.자 C 등의 채권 가압류(서울서부지방법원 2018카합50296)와 2018. 8. 10.자 F의 채권압류 및 추심명령(창원지방법원 2018타채105711)이 경합하였다(중6, 3334~3342). 이에 BE산업은 2018. 8. 29. 그 수용보상금 328,636,010원을 공탁하였고, F가 2018. 9. 20. 그중 198,068,198 원을 수령하였다(증6, 3347~3350). 그런데 C 등의 위 2018. 6. 8.자 채권가압류결정에 따르면 ‘피보전채권은 ‘2008. 7. 25.자 대여금 및 그 이자, 지연손해금 채권, 청구금액은 5,514,619,172원(C 등 4인 각 1,378,654,793원)’으로 되어 있어, 청구금액을 2,143,112,320원, 피보전채권을 이 사건 양수금 채권으로 한 2010. 6. 15.자 가압류 결정과는 피보전채권이 다른 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면 C 등은 대여금 채권에 기하여 D학원의 수용보상금 청구채권을 가압류한 것이므로, 재소판결과 관련한 강제집행면탈의 후행행위가 F가 토지보상금 전부를 배당받지 못한 것에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.
③ 강제집행면탈죄와 관련하여 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결 참조). 1차 양수금 청구 소송을 통한 판결을 취득할 때나 2차 양수금 청구 소송을 통한 재소판결을 취득할 때 D학원의 수익용 기본재산으로 ◇동 AD 토지를 비롯하여 수십 필지의 토지가 있음은 앞서 살펴 본 바와 같은데, 수익용 기본재산에 대한 처분허가가 없이는 이를 매각할 수 없는 제한이 있다 하더라도 그 처분허가의 가능성을 배제할 수 없는 이상, 검사가 제출한 증거만으로는 채무자인 D학원의 수익용 기본재산으로 F의 집행을 확보하기에 전혀 충분하지 않다고 인정하기에는 부족하므로, 쉽사리 확정판결을 통한 허위 채무부담 행위가 있다는 것만으로 채권자인 F를 해하였거나 해할 우려가 있다고 평가할 것은 아니다.
6. 배임수재 및 근로기준법 위반의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실(변경된 공소사실)의 요지
피고인은 2016. 11.경 D학원의 사무국장으로 임명된 이래 현재까지 D학원 소유 재산과 관련한 소송 대응 등 학원 재산관리 업무를 담당해 오면서, 교직원 채용 등 학교 행정 전반에 영향력을 행사하여 온 사람이다.
피고인은 G, H과 공모하여 2016. 1.경 2016년 I중학교 사회과 정교사 채용 응시자에게 1차 필기시험 문제지와 답안지를 전달하고 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 알려주면서 그 대가로 현금을 교부받는 방법으로 I중학교 교직원 채용 업무에 관하여 부정한 청탁을 받고 오○○ 및 그의 부모로부터 합계 100,000,000원의 재물을 취득함과 동시에 오○○를 I중학교 정교사로 취업시키는 방법으로 영리로 타인의 취업에 개입하였다.
피고인은 G과 공모하여 2017. 1.경 위와 같은 방법으로 2017년 사회과 정교사 채용 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 부정한 청탁을 받고 한○○의 아버지 한□□로부터 합계 80,000,000원의 재물을 취득함과 동시에 한○○를 I중학교 정교사로 취업시키는 방법으로 영리로 타인의 취업에 개입하였다.
나. 배임수재의 점에 관한 원심 판단의 요지
원심은 배임수재의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인이 2006. 11. 10. 제330회 이사회에서 D학원 소유 재산과 관련한 소송 대응 및 부동산 관련 재산관리 업무를 담당하는 사무국장으로 임명된 사실을 알 수 있을 뿐, 피고인이 D학원으로부터 교직원 채용 업무를 위임받았다거나 피고인이 D학원과의 관계에서 그 교직원 채용에 관한 사무를 처리할 무슨 신임관계에 있다는 점을 인정할 만한 증거는 전혀 찾아볼 수 없고, 이 부분 공소사실에 기재된 D학원의 교사 채용 절차에 의하더라도, D학원의 교직원 채용 관련 사무는 이사장이나 교원인사위원회 위원 등의 업무일 뿐 피고인의 임무는 아닌 것으로 보이므로, 피고인이 D학원의 교직원 채용 업무를 처리하는 자임을 전제로 하는 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
다. 배임수재의 점에 관한 이 법원의 판단
1) 관련 법리
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이다. 여기서 배임수재죄에서 ‘임무에 관하여’는 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나, 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로써 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조). 학교법인 이사가 대학편입학과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였더라도 대학편입학 사무는 총장이나 교무처장의 업무에 속하므로 이를 배임수재죄로 처벌할 수는 없다(대법원 1999. 1 15. 선고 98도663 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
① D학원의 정관 제52조는 교원인사위원회가 교원의 임면에 관한 사항을 심의하도록 하고 있고, 사립학교법 제16조 제1항, 정관 제31조 제2항 제5호는 이사회에서 교원의 임용에 관한 사항을 심의하여 의결하도록 규정하고 있다.
그러나 2007. 11. 30.자, 2010. 12. 23.자, 2011. 12. 27.자, 2014. 1. 6.자 각 교원인사위원회 회의록에 따르면 I중학교의 교원인사위원회는 각 해당연도 영어과, 수학과, 국어과, 체육과 각 정교사 임용 시 ‘우리 법인은 예전부터 문제 출제와 면접위원 선정을 자녀분과 자부님이 대학교수인 이사장께 일임을 해왔고, 시험출제와 면접위원 선정에 관한 문제는 보안이 중요하므로 이사장께 일임하는 것이 좋겠다.’는 내용의 제안이 있었고 인사위원 전원이 찬성하는 것으로 의결하였다. 이에 따르면 교원의 임면에 관한 사항을 심의하기 위해 설치된 I중학교의 교원인사위원회가 사실상 그 기능을 다하지 못한 것으로 보이는 측면이 있다.
또한 G은 이 법원에서 ‘피고인이 I중학교 야구부 창단이 이루어질 경우 H을 야구감독으로 채용해주겠다고 구두상으로 했던 걸로 알고 있다’, ‘당시 교사 채용 희망자의 부모를 만나서 교사 채용을 주도하는 사람이 I중학교 이사장의 아들이니 걱정하지 않아도 된다는 말을 했었다’(증인 G의 이 법원 증인신문 녹취록 16쪽)고 진술하고 있어, 피고인이 교사 채용 시 사실상 영향력을 행사하는 것처럼 보이는 측면도 있다.
② 그러나 ㉠ 피고인은 2006. 11. 10. D학원의 사무국장으로 선임되면서 ‘이사장을 대신하여 법원 및 부동산 관련 업무를 주로 담당하는 것’으로 그 직무가 한정되어 있고, D학원의 수익용 기본재산인 ◇동 AD 토지를 제3자에게 임대하는 등으로 법인의 재산보전 및 관리에 관한 사무만 종사하였던 점, ㉡ 앞서 본 Q 작성의 2007. 2. 16.자 내용증명에 ‘작은 아들(피고인)과 외부인 한 명이 I중학교에 대한 감사를 하는가 …… 학교회계와 법인회계에 대해서 왈가왈부하고……’라는 표현이 기재되어 있기는 하나, 위 내용에 의하더라도 학교의 재산관리에 관여한 것으로 볼 수 있을 뿐이고 피고인이 교원 인사 및 채용 업무에 관여하였다고 인정하기에는 부족한 점, ㉢ AB은 원심에서 ‘피고인이 교직원 채용에 관여한 적은 없다’(공2, 704)고 진술하였고, I중학교 교장 EH는 검찰에서 ‘피고인이 교사 채용과 관련된 업무를 수행한 사실이 없다.’(증3, 1435)고 진술한 점, ㉣ G의 위 진술 중 야구부 감독 채용에 관한 것은 I중학교에서 야구부가 창단된 이후에 논의될 사항이고, 실제 야구부 창단은 무산된 점, ㉤ 2019. 4. 1.부터 행정실장으로 근무하고 있는 CH은 2019. 7. 30. 이사장인 E에게 ‘상담사 퇴사로 인한 대체 채용과 신규 채용 문제로 채용공고를 올리겠다는 보고를 한 후 국장에게 바로 연락 해보겠습니다.’는 내용의 문자메시지를 보냈는데(공1, 343), 이는 2016년, 2017년 사회과 정교사 채용 이후에 일어난 것인 점, ㉥ 한편 피고인이 이사장 E의 보조기관으로서 교원 채용에 관한 업무를 직접 또는 간접으로 그 처리를 하였다고 볼 만한 증거도 없는 점(피고인이 이사장 E의 아들이라는 사정만으로 피고인이 E의 교원 채용에 관한 업무를 보조기관으로서 처리하였다고 추단할 수는 없다) 등의 사정을 종합하면 피고인이 2016년, 2017년 사회과 정교사 채용과 관련하여 D학원의 교원 채용 관련 사무를 처리하는 지위에 있다고 보기는 어렵다.
라. 근로기준법 위반의 점에 관한 이 법원의 판단
1) 관련 법리
‘영리로 타인의 취업에 개입’한다고 함은 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말한다. 그리고 제3자가 타인의 취업에 직접·간접으로 관여하여 근로자를 착취하는 행위를 방지하고자 하는 위 규정의 입법 취지와 위 조항에 의하여 원칙적으로 금지되고 있는 타인의 취업에 개입하는 행위 중 허용되는 행위의 유형과 절차에 관하여 상세히 정하고 있는 직업안정법 등의 관련 법률 조항들을 종합적으로 고려해 볼 때 위 조항의 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위, 즉 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위에는 취업을 원하는 사람에게 취업을 알선해 주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함된다고 볼 것이고, 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개 또는 알선행위에까지 나아가야만 한다고 볼 것은 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도7660 판결 참조).
2) 구체적 판단
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 피고인이 G, H과 공모하여 100,000,000원을 받고 오○○을 I중학교 정교사로 취업시키고, G과 공모하여 800,000,000원을 받고 한○○을 I중학교 정교사로 취업시킨 것은 제3자인 피고인이 ‘D학원과 오○○, 한○○ 사이의 근로관계의 성립에 영향을 주는 행위’로서 ‘영리로 타인의 취업에 개입하는 행위’에 해당하므로, 피고인은 근로기준법 위반죄의 죄책을 져야 한다고 봄이 타당하다.
① 근로기준법 제9조는 제3자가 타인 간의 근로관계의 형성이나 존속에 개입함으로써 근로자가 제공하는 노무의 대가 중 일부를 획득하는 행위를 금지하고 있다. 타인의 취업에 개입한다는 것은 매매, 알선, 소개, 중개 기타 어떠한 명목이나 형태가 되었든 실질적으로 법이 적용되는 근로관계의 개시 또는 존속에 관여하여 그에 영향을 미치는 행위를 말한다. 개입의 대상이 되는 근로관계는 단지 민법상 고용계약에 국한되지 않고 법의 적용대상이 되는 모든 형태의 근로관계를 말한다. 사실상의 영향력을 이용하여 이득을 취하는 것도 금지된다.
피고인이 검찰에서 ‘1차 필기시험문제는 어머니가 잠시 외출했을 때 시험문제지를 훔쳐 가지고 나와 G에게 주었다.’(증18, 2987), ‘G로부터 한○○의 응시원서와 자기소개서를 받아 어머니에게 보여 주면서 제가 뽑고 싶은 사람이고, 뽑아주면 70,000,000원을 준다고 한다. 제가 아버지 때문에 신용불량자가 되어서 너무 힘들다. 이렇게 해서라도 생활에 도움이 되었으면 한다고 말하였다.’(증18, 3005)고 진술한 점, G은 원심에서 ‘피고인으로부터 건네받은 필기시험 문제지와 답안지는 A4 용지에 되어 있는 시험문제지였다. 서류봉투 안에 있는 채로 받았다.’(공2, 918), ‘2차 면접 예상질문은 오○○, 한○○ 모두 피고인으로부터 전화상으로 들어서 그 내용을 구두상으로 전달하였다.’(공2, 922)라고 진술하는 점 등에 비추어 볼 때 피고인은 H, G과 함께 부정한 방법을 사용하면서 D학원과 오○○, 한○○ 사이의 근로관계의 개시에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
② ‘누구든지’라는 법문에서 알 수 있듯이 규율 대상에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피고인이 실제 교원 채용에 관여하는 지위에 있지 않았다고 하더라도 취업에 부정한 개입을 하였다면 근로기준법 제9조 위반행위에 해당할 수 있다.
③ 개입행위가 단 1회에 그쳤더라도 계속, 반복의 의사가 있었다고 인정되면 영리성이 있다고 할 것인데, 피고인은 2016년, 2017년 정교사 채용에 연이어 모두 개입하였다.
④ 타인의 취업에 개입하는 대가로 얻는 이득의 범위에는 제한이 없는데, 피고인은 G, H과 함께 오○○의 부모로부터 100,000,000원을 받아 그중 80,000,000원을, G과 함께 한○○의 아버지로부터 80,000,000원을 받아 그중 67,000,000원 등 합계 147,000,000원을 취득하였다.
7. 증거인멸교사의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2019. 8.경부터 피고인 등의 허위 소송으로 인한 D학원에 대한 업무상배임 및 강제집행면탈 혐의, X과 M 등 사이에서 이루어진 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반(명의신탁) 혐의 등과 관련하여 고발장이 접수되고 피고인의 채용비리 의혹 등이 언론에 보도되어 배임수재 및 업무방해 혐의로 고발된 상황에서, 부산 해운대구 EI에 있는 EJ아파트 ***동 ***호와 CI 사무실에 대한 검찰의 압수수색에 대비하여 피고인과 가족들의 혐의들과 관련된 각종 자료를 없애기로 마음먹었다.
피고인은 2019. 8. 23.경 CI 등의 이사인 K에게 문서세단기를 대여하도록 지시하고, 2019. 8. 26. 02:00경 위 EJ아파트 ***동 ***호로 CI 등의 공공비니지스 사업본부장인 J와 K을 불러내 그곳에 보관 중이던 위 각 혐의들과 관련된 증거자료들을 CI 사무실로 옮기도록 지시하였다.
J와 K은 위와 같은 피고인의 지시를 받고 같은 날 02:00경부터 04:30경까지 사이에 위 EJ아파트에서, 피고인이 그곳에 보관하고 있던 ‘D학원’, ‘고소·고발건’, ‘민사소송’ 등의 제목이 기재된 파일철에 담긴 서류 등을 각자의 승용차를 이용하여 CI 사무실로 옮긴 후 같은 날 15:30경부터 19:30경까지 공사계약서 등 위 각 혐의들과 관련된 증거자료들을 위 문서세단기를 이용해 파쇄하거나, 1차 민사소송의 판결문 및 이 사건 양수금 채권과 관련된 진술서 등 각종 증거자료들을 손으로 찢는 방법으로 파기하였다.
이로써 피고인은 J, K로 하여금 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.
나. 원심 판단의 요지
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 K과 J에게 증거인멸을 단순히 지시 내지 교사함에 그친 것이 아니라, 이들과 함께 기능적 행위지배를 통하여 위 증거인멸 행위의 전 과정에서 핵심적이고도 주도적인 역할을 담당한 공동정범이라 할 것이고, 피고인은 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 J, K과 공동하여 인멸하였다고 할 것인바, 피고인이 그 전 과정을 핵심적으로 주도한 J, K과의 공동범행에 해당하는 위 증거인멸 행위는 우리 형법상 증거인멸죄로 처벌되지 않는 행위로 봄이 타당하다고 판단하였다.
나아가 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정, 즉 J, K도 D학원과 관련된 서류들을 파쇄한 외에 나머지 서류들의 파쇄 여부는 분명하게 진술하지 못하고, 피고인이 관여하였던 사업과 관련된 서류들도 함께 파쇄하였던 것으로 보이며, CI 사무실에서 발견된 서류들의 상태로 미루어 2016년, 2017년에 이루어진 I중학교 교사 채용에 관한 자료가 파쇄되었다고 보기 어려운 점에 비추어, 압수수색 당시 CI 사무실을 촬영한 사진만으로 피고인이 D학원에 대한 피고인의 업무상배임 및 관련 강제집행면탈 혐의를 제외한 나머지 위장이혼을 통한 강제집행면탈 혐의, X과 M 등 사이의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 혐의, I중학교 교사 채용 관련 업무방해 혐의와 관련한 증거도 인멸하도록 하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 그 판시 사정과 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 사실을 오인하거나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
① K은 원심에서 ‘피고인이 문서세단기를 빌리라고 하여 그에 대한 이유를 묻지 않고 문서세단기를 빌렸고, 서류를 옮기거나 파쇄할 때에도 피고인이 직접 서류를 선별하였다.’(공2, 838, 842), ‘특별히 증거를 인멸한다는 생각은 없었다. 실제로 어떤 내용이나 종류의 서류들이 파쇄되었는지 알지는 못한다.’(공2, 866)고 진술하고, 검찰에서 ‘2~3시간 후 사무실에 들어왔더니 피고인과 J가 서류를 교대로 파쇄하고 있었다. 피고인이 파쇄할 것들을 골라서 J에게 주면 J가 파쇄기에 그 서류들을 넣었다.’(증12, 9414, 9415)고 진술한 점, J는 검찰에서 ‘피고인이 파쇄할 서류를 골랐다.’(증11, 8216), ‘피고인과 본인이 번갈아가면서 파쇄를 하였다. K은 주로 짐을 들거나 청소 등의 잡일을 많이 했다.’(증11, 8218)고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인이 J, K에게 자신의 형사사건에 관한 증거를 인멸할 것을 지시한 것에 그친 것이 아니라, 자신이 직접 증거인멸의 계획을 세워 문서파쇄기 임대를 지시하고 서류를 선별하고 J, K과 함께 직접 문서를 파쇄하는 등 증거인멸 행위에 있어 주도적인 역할을 하였다고 할 것이다.
② 이 부분 공소사실에는 피고인이 형수 X, 배우자 M, 어머니 E 등이 관여된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반(명의신탁) 혐의 등 타인의 형사사건에 관한 증거도 인멸을 교사하였다는 점 등이 포함되어 있으나, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분이 단순한 의혹 차원을 넘어 타인의 범죄가 성립되었다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 피고인이 J, K과 함께 파쇄, 파기한 각종 증거자료들이 ‘타인의 형사사건’에 관한 것이라고 특정하기도 어렵다.
③ 검사는, J, K이 피고인의 교사로 인하여 증거인멸 범행에 가담하게 된 것이므로 피고인은 증거인멸의 교사범이 되는 것이고, 직접 현장에서 증거인멸 범행에 가담하였다고 하더라도 공동정범이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 교사자가 나아가 피교사자와 범죄의 실행행위를 공동으로 하게 되면 교사범의 성립은 공동정범으로 흡수된다. 피고인이 직접 주도적인 행위를 담당하였고 그에 따라 기능적 행위지배가 인정되는 이상, J, K 등이 피고인의 지시에 의하여 증거인멸 범행에 가담하게 되었다고 하더라도 피고인을 증거인멸의 공동정범이 아닌 교사범에 불과하다고 볼 수는 없다.
④ 검사는, K이나 J가 이 사건 증거인멸과 관련하여 피고인에게 그 인멸방법이나 시기, 그 필요성 등에 대해 권유하거나 상의한 것으로 보이지 않는 점, 피고인의 부하 직원으로 상하 관계에 있었던 점, 그들이 피고인을 이용하여 이 사건 범행을 저질러 이득을 얻을 수 있는 이득이 전혀 없는 점 등을 고려하여, 피고인과 K, J 사이에 ‘공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계’가 있었다고 보기는 어려워 증거인멸죄의 공동정범이 성립할 수 없다고 주장한다. 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계는 묵시적으로도 가능한데, 피고인과 K, J 사이의 평소 관계, 이 사건 증거인멸행위를 전후하여 상당 기간 피고인, K, J가 함께 행동하였던 점 등에 비추어 보면 묵시적으로 증거인멸에 관한 의사연락이 있었던 것으로 보인다. 설령 이 사건 증거인멸 범행에 있어 K, J의 역할이나 행위를 검사의 주장과 같이 본다면, 이는 K이나 J가 피고인의 증거인멸 행위를 도와준 것에 불과하여 종범으로 평가함이 타당한데, 피고인은 종범의 도움을 받아 자신에 관한 형사사건의 증거를 인멸한 것에 불과하므로 이를 별도로 처벌하기는 어렵다.
8. 범인도피의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지
1) 피고인과 G의 공동범행: H에 대한 범인도피
피고인은 2019. 8. 27. 오후 G이 H으로 하여금 채용비리에 관한 언론보도가 사실이 아니라는 취지의 사실확인서를 작성하게 하여 건네받았다는 사실을 보고받자, H을 외국으로 도피시키기로 마음먹었다.
피고인은 G에게 ‘H에게 말하여 잠잠해질 때까지 잠시 필리핀으로 나가 있으라고 하고, 너도 함께 필리핀으로 가 있어라.’고 지시하였고, G은 즉시 H에게 위 지시 내용을 전달함으로써, H으로 하여금 같은 날 20:50경 필리핀 마닐라로 출국하게 하였다. 또한 피고인은 2019. 8. 27. 저녁 무렵 G에게 3,500,000원을 건네주면서 그중 3,000,000원을 H의 도피자금으로 사용하도록 하였고, G이 H이 지정한 계좌로 3,000,000원을 송금하였다.
이로써 피고인은 G과 공모하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 H을 도피하게 하였다.
2) 피고인의 단독범행: G에 대한 범인도피
피고인은 2019. 8. 27. G에게 ‘너도 함께 필리핀으로 가 있어라.’고 지시하는 한편, G과 H의 도피자금으로 3,500,000원을 건네주었고, 그에 따라 G은 2019. 9. 20.경까지 제주도에서 은거하였다.
또한 피고인은 2019. 9.경 차명 휴대전화로 연락해 온 G에게 ‘계속 피해 있어라. 너는 검찰에서 부를 수도 있으니 휴대전화를 끄고 피해 있어라.’는 취지로 지시하여, G은 그때부터 2019. 10. 1.경까지 휴대전화 전원을 꺼둔 상태로 주거지에는 들어가지 않은 채 부산 수영구 남천동에 있는 지인의 주거지 등을 옮겨 다니면서 생활하였다.
이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 G을 도피하게 하였다.
나. 원심 판단의 요지
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 G과 공모하여 H으로 하여금 도피하도록 하였다거나 피고인이 G을 도피하도록 하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
① 피고인이 H에게 필리핀으로 도피할 것을 요구하였는지에 대한 피고인과 G의 진술이 대립하고, G이 피고인으로부터 이를 들은 시기에 관한 진술이 일관되지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, G이 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 처음 들은 시점이 2019. 8. 27. 낮에 광주에서 H과 함께 사실확인서를 작성하였을 무렵인지 아니면 같은 날 20:30경 부산에서 피고인에게 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 전달하였을 무렵인지가 분명하지 않다. 실제 H이 2019. 8. 27. 17:17경 항공권을 발권한 것을 보면 G이 피고인으로부터 필리핀으로 나가 있으라는 말을 듣기 전에 이미 H이 필리핀 마닐라로 떠나는 항공권을 예매하였을 가능성을 배제할 수 없다.
피고인, G, H 등의 상호 통화내역이나 돈의 교부경위에 관한 피고인과 G의 진술 등에 비추어 보면, G이 피고인에게 먼저 경비를 요구하여 피고인이 이를 거절하자 다시 피고인을 불러내 사실확인서와 인감증명서를 찍은 사진을 전달하고 그 과정에서 피고인으로부터 그 사진을 건네주는 명목 내지 그 대가로 돈을 받았을 개연성이 높아 보인다.
② 2019. 8. 27. 무렵까지 G이 I중학교 교원 채용 관련 업무방해에 가담하였는지 여부가 대외적으로 밝혀지지 않았던 상황에서 G이 드러나지 않도록 H이 검찰에서 ‘술자리에서 우연히 피고인을 만나게 되었다.’고 진술하게 한 점, 난이 G로부터 빨리 필리핀으로 들어가는 게 좋겠다는 말을 들은 후 G이 피고인으로부터 받을 돈의 액수가 결정되지 않은 상태에서 필리핀 마닐라행 항공권을 구매한 것으로 보이는 점, H이 G의 이야기만 듣고 필리핀에서 2019. 9. 3. 국내로 입국한 후 곧바로 대만으로 출국한 점 등을 종합하면, G이 피고인과 상의하여 H을 출국하도록 한 것이 아니라 자신이 I중학교 채용비리 범행에 가담한 사실이 밝혀질 것을 염려하여 H으로 하여금 사실확인서를 작성하도록 한 후에 독자적으로 H을 서둘러 필리핀으로 출국하도록 하였을 가능성도 충분하다.
③ 2019. 8. 27.을 전후하여 G과 여러 차례 통화하거나 만남을 가졌던 EK의 진술이나 G이 2016년 I중학교 교사 채용 대가 중 30,000,000원을 피고인 모르게 착복하였던 사정에 비추어 볼 때, G이 2019. 8. 27. 피고인으로부터 지시를 받아 도피한 것이 아니라 피고인을 만나기 전부터 자신의 범행 전모가 밝혀질 것을 두려워하던 G이 스스로의 판단으로 도피하였을 가능성도 높아 보인다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다. 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조). 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도20396 판결 참조).
2) 인정사실
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 2019. 8. 22. EO일보에 ‘W 동생, EM중 교사 2명 1억씩 받고 채용’이라는 제목으로 ‘경남지역 체육계 인사 A씨에 따르면 A씨의 후배 B씨는 W 법무부 장관 후보자 동생의 부탁을 받고 D학원 교사지원자 2명의 부모들로부터 1억 원씩 총 2억 원을 받아 조씨에게 전달한 것으로 전해졌다. 동생 조씨는 본보 연락에 응답이 없고, W 후보자 측은 친인척 문제로 답변드릴 사항이 아니라는 반응이다.’는 내용의 기사가 게재되었다.
위 기사에서 표시된 경남지역 체육계 인사 A는 EN이고, B는 H인데, EN과 H은 어릴 때부터 알고 지내던 동네 선후배 관계이고, 특히 H은 초등학교부터 대학교까지 야구를 한 선수 출신으로 야구를 배우는 학생들을 지도하고 있었다. EN은 2019. 8. 22. 저녁에 H을 만난 자리에서 H으로부터 D학원 채용비리에 관한 내용을 들었었는데, 2019년 초에 중학교 친구인 EO일보 기자에게 이를 이야기한 사실이 있었다.
나) 2019. 8. 13.부터 2019. 9. 25.까지 사이에 피고인, G, H 사이에 이루어진 통화내역은 별지 통화내역 기재와 같다.
① 2019. 8. 13. 17:42경 피고인(EP 명의, 전화번호 생략)이 G(전화번호 생략)에게 문자를 보내고, G이 17:43경 피고인에게 전화를 걸어 1분 8초간 통화하였다.
② 2019. 8. 22. 12:39경부터 19:50경까지 사이에 피고인이 G에게 문자메시지를 3회, G이 피고인에게 문자메시지를 1회 보냈고, 피고인과 G이 9회 모두 15분 19초간 통화하였고, 17:01경부터 22:42경 사이에 H(전화번호 생략)과 G이 3회 모두 14분 31초 간 통화하고 G이 H에게 문자메시지를 1회 보냈다(특히 H이 17:01경 G에게 전화를 걸어 11분 45초간 통화를 한 후부터 G이 피고인과 2회 통화하고, 문자메시지 1회를 보냈으며, H과 2회 통화하고 문자메시지 1회 보냈다).
③ 2019. 8. 23. 11:52경 G이 피고인에게 전화를 걸어 8분간 통화를 하였고, 12:44경 다시 전화를 걸어 7분 17초간 통화하였다. 13:42경 G은 아래와 같은 내용의 사실확인서(이하 ‘사실확인서1’이라 한다)를 완성하여 피고인에게 문자메시지로 발송하였다. 피고인은 13:43경부터 13:52경까지 위 문자메시지를 인사청문회 준비단 소속 검사(김○○), W, X에게 순차적으로 전달하였다. 14:12경 E이 피고인에게 사과문을 보내달라는 취지의 메시지를 발송하였고, 18:59경 피고인이 E에게 ‘형수한테 보냈어요, 원본은 부산서 월요일에 받습니다.’라는 내용과 사실확인서1을 문자메시지로 발송하였다[G(전화번호 생략)과 H(전화번호 생략)은 2019. 8. 23. 08:02경부터 14:57경까지 사이에 8회 16분 26초간 통화를 하였다].
한편, EO일보 보도를 할 무렵인 2019. 8. 22. 09:32경부터 사실확인서1 작성 무렵인 2019. 8. 23. 13:54경까지 사이에 피고인은 법무부장관 인사청문회 준비팀 소속 검사(김○○)와 14회 가량 통화를 하거나 문자를 주고받기도 하였다.
④ H은 2019. 8. 23.경 종전에 사용하던 휴대폰을 버리고 새로운 휴대폰을 사용하기 시작하였는데, 그 과정에서 ‘사실확인서1’을 새로운 휴대폰에 옮기지 못하였다. G은 2019. 8. 24. 09:48경 H(전화번호 생략, H은 이 무렵부터 기존의 휴대폰과 조카 ET 명의로 된 위 휴대폰을 사용하였다)에게 전화를 걸어 5분 24초간 통화를 하였고, 2019. 8. 25. 피고인이 16:02경부터 16:06경까지 사이에 피고인이 G에게 문자메시지를 2회 보내고, G이 피고인에게 문자메시지를 2회 보냈다. 2019. 8. 26. 13:25경 피고인이 G에게 문자를 보낸 후 13:28부터 21:36경까지 사이에 피고인이 G에게 6차례 전화를 걸었고 G이 피고인에게 3차례 전화를 걸어 모두 12분 12초가량 통화하였다.
다) G이 2019. 8. 27. 광주에서 H을 만났는데, 15:50경을 전후하여 H으로부터 아래와 같은 내용의 사실확인서(이하 ‘사실확인서2’라 한다)와 인감증명서를 교부받았다.
라) H(전화번호 생략)은 16:02경, 16:07경 여행사를 운영하는 EU과 통화하였는데, 필리핀행 비행기표 구매를 부탁하였고, 17:05경 같은 날 20:50경 부산에서 출발하는 필리핀 마닐라행 비행기표를 구매하였으며, 20:50경 H은 필리핀으로 출국하였다.
마) G은 이날 저녁에 피고인을 만나 피고인으로부터 3,500,000원을 교부받았는데, 21:57경, 21:58경 이 돈을 이○○ 명의의 EV은행 계좌(계좌번호 생략)에 입금하였고, 22:38경 위 돈 중 3,000,000원을 H이 지정한 EW 명의의 EV은행 계좌(계좌번호 생략)에 송금하였다. H은 이를 수령하였다(H 휴대전화 사진 출력물, 증17, 2547)
바) H은 그 후 2019. 9. 3. 입국하였고, 사업차 2019. 9. 4. 대만 타이난에 갔다가 2019. 9. 8. 입국하였다.
G은 2019. 8. 30. 07:31경 전남 고흥군 EX에서 배를 타고 제주도로 건너가서 **DH 운영하던 제주시 한림읍 소재 EY에서 2019. 9. 20.까지 은거하다가 2019. 9. 20. 부산으로 다시 왔다. 그 무렵 G은 H이 검찰의 압수수색을 당한 사실을 알게 되었고, 그때부터 2019. 10. 1. 검찰에 자진 출석하여 자수의사를 밝힐 때까지 자신의 휴대전화를 끈 상태에서 지인들의 집을 전전하면서 숨어 지냈다.
사) 한편, G은 피고인과 공모하여 H으로 하여금 필리핀으로 도피하도록 한 범죄사실로 서울중앙지방법원 2020. 1. 10. 선고 2019고단6605호 판결에서 유죄판결을 선고받았다. G은 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 서울중앙지방법원 2020. 5. 22. 선고 2020노242호 판결로 위 항소는 기각되었고, 상고가 제기되지 아니하여 위 유죄판결은 그대로 확정되었다.
3) H에 대한 범인도피 여부에 대하여
위 인정사실과 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 G과 공모하여 D학원 채용비리 범행에 가담한 H을 필리핀으로 출국하게 함으로써 범인을 도피하게 하였다고 봄이 타당하다. 원심판결의 이 부분 판단에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
① G 진술의 신빙성: G은 검찰에서부터 이 법원에 이르기까지, ㉠ 자신이 H에게 D학원 채용비리를 EO일보 기자에게 제보한 사실이 있는지 확인하게 된 경위에 관하여, “EO일보 보도 약 1주일 전쯤 피고인으로부터 갑자기 연락을 받았는데, 피고인이 당황하면서 ‘청와대 인사팀에서 연락이 왔다. EO일보에서 D학원 채용비리에 대해서 기사를 낸다고 하는데, 이게 무슨 일이냐. 너 누구한테 그 일을 말한 적이 있냐’고 물었고, 자신은 누구에게도 그런 말을 한 사실이 없다고 하자 H이 그런 이야기를 하지 않았는지 알아보라고 하였다. 그 후 H에게 이를 알아본 후 H이 ER협회 선배 등과 함께 하는 술자리에서 그런 말을 한 것 같다는 것을 알게 된 후 이를 피고인에게 알려주었다.”라고 진술한다. ㉡ 사실확인서1을 작성하고 실제 H으로부터 사실확인서2를 받게 된 경위와 관련하여, ‘피고인이 언론플레이를 하겠다면서 H으로부터 사실확인서와 인감증명서를 받아오라고 하여 이를 한 것이다.’라고 진술한다. ㉢ 2019. 8. 27. H으로 하여금 필리핀으로 출국시킨 경위와 관련하여, 광주에서 H을 만나 그로부터 사실확인서2와 인감증명서를 받을 무렵 피고인과 통화를 하였는데, 피고인이 H으로 하여금 필리핀으로 나가 있으라는 말을 하여 이를 H에게 전달하였고 H은 같은 날 필리핀으로 출국하는 비행기표를 알아본 후 출국하였던 것이라고 진술한다. ㉣ H에게 필리핀 출국과 관련한 비용을 전달하게 된 경위에 관하여, “피고인을 만나 사실확인서2와 인감증명서 사진을 보내주고 H이 필리핀으로 나가 있으려면 돈이 있어야 되지 않겠냐면서 대가를 달라는 것 같다고 하자 피고인이 화를 내면서 가버렸다. 피고인에게 다시 연락을 해서 H이 일도 못하고 있고 변호사 비용도 필요하다고 하는데 좀 줘야 하지 않겠냐고 하자 피고인이 다시 돌아와 현금으로 3,500,000원을 주면서, ‘3,000,000원은 H에게 주고, 나머지는 네 수고비다’라고 하였다.”고 진술하고 있다.
우선 G의 위 진술은 주요 부분에서 구체적이고 일관되며, 자신에게 불리한 것으로 보이는 부분(EO일보 기사에서 자신이 가담하였다는 부분에 대한 구체적인 언급이 없어 H과 사이에 자신이 가담하였는지에 대해서 구체적으로 진술하지 않기로 하였다는 부분)에 관해서도 꾸밈없이 진술하고 있다.
다음으로 G이 H에게 D학원 채용비리를 EO일보에 제보하였는지를 알아본 경위에 관하여 보면, 앞서 본 통화내역과 같이 2019. 8. 13. W이 피고인에게 전화를 걸어 통화한 다음 피고인이 G에게 문자를 보내 G이 피고인과 통화하였는데, 피고인은 검찰에서 위 통화경위에 대해 ‘형님이 저에게 학교 관련해서 잘못한 것이 있느냐고 물었을 때 우선은 없다고 답변했지만, 제가 잘못한 것은 채용 대가로 돈 받은 것밖에 없어서 바로 G에게 전화한 것 같다.’고 진술하고 있어(증18, 5551), G의 위 진술에 부합하고 있다.
또한 사실확인서 작성 과정에 대해서 보면, 위 2019. 8. 23.자 통화내역에서 보는 바와 같이 피고인이 G로부터 문자메시지로 사실확인서1을 전달받은 후 W, X, E, 법무부 장관 청문회 준비단 소속 검사 등에게 이를 다시 전달한 점, 피고인은 사실확인서1을 E에게 전달하면서 그 원본은 월요일에 받기로 하였다고 한 점, CH은 검찰에서 ‘E으로 부터 EH, GC 등과 함께 사실확인서1을 전달받았고 E의 지시에 따라 이를 D학원 이사 CQ에게 문자로 전달하였다가 X으로부터 사실확인서1에 도장 없이 전달한 것에 대한 질책을 듣고 CQ에게 전달한 부분을 취소하기까지 하였다.’고 진술하는 점(증16, 1399, 1400), G은 피고인으로부터 휴대폰을 변경하라는 얘기를 듣고 기존 휴대폰을 버리고 새로운 휴대폰으로 교체하는 과정에서 사실확인서1이 휴대폰에 남아있지 아니하여 2019. 8. 27. 광주에서 H을 만나 사실확인서2를 작성하게 하고 인감증명서와 함께 교부받게 되었다고 하는 점, H 역시 G로부터 피고인이 사실확인서를 작성해달라고 하였다는 이야기를 듣고 이를 작성하게 된 것이고 자신은 경험이 없어 G에게 그 내용을 물어 사실확인서2를 작성하게 된 것이라고 진술하는 점 등에 비추어 보면 사실확인서 작성 및 교부 과정에 관한 G의 진술은 그 시간적 경과에 따라 자연스러울 뿐만 아니라, 특별히 모순된다거나 사실확인서가 G 자신의 이익을 위하여 작성되었다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다.
나아가 H이 2019. 8. 27. 필리핀으로 출국하게 된 경위를 보면, H, G은 모두 사실확인서2를 교부할 무렵 피고인으로부터 ‘필리핀에서 야구캠프 사업을 하는 H이나 여행 가이드 일을 하던 G은 필리핀에 자주 왔다 갔다 하니 필리핀으로 출국하여 채용비리에 관한 부분이 잠잠해질 때까지 한동안 피해 있으라.’는 말을 들었다고 진술하고 있는 점, H은 자신이 야구캠프 사업을 하는 곳은 필리핀 EZ이고 바로 출국할 필요는 없었지만 G로부터 피고인의 얘기를 전해들은 후 급히 비행기표를 알아보고 마닐라행 비행기를 발권하여 사실확인서2를 교부하는 당일 출국하게 되었다고 진술하는 점, H은 2019. 9. 1.경 EZ에서 지인인 FA을 만난 자리에서 D학원 채용비리에 관한 사실을 이야기하였던 점(증17, 1841, 1842) 등에 비추어 보면 H이 2019. 8. 27. G로부터 필리핀으로 출국하여 피해 있으라는 피고인의 말을 전해 듣고 급히 필리핀으로 출국하였던 것으로 봄이 타당하다.
마지막으로 피고인이 H을 위해 3,000,000원을 교부한 경위에 관하여 본다. G이 피고인에게 도피자금 명목의 돈 얘기를 했을 때 피고인이 화를 내면서 이를 거부하였다가 G의 간곡한 요청에 따라 피고인이 돈을 교부하게 되었던 점에 관하여는 피고인과 G의 진술이 대체로 일치하고 있으나, 그 액수에 관하여 G은 검찰에서부터 이 법원에 이르기까지 피고인이 3,500,000원을 교부하면서 3,000,000원은 H에게 전달하고 500,000원은 자신을 위하여 사용하라고 하였다고 진술하고 있는데, G이 이를 은행에 입금한 시기 및 액수가 이에 부합하고 있는 점, 한편 피고인은 이에 대하여 자신의 지갑 안에 있는 현금 전부를 주었던 것 같은데 1,500,000원 정도에 불과하다고 진술하여 G이 당시 입금한 돈의 액수와도 맞지 아니하는 점, FB는 원심에서 당시 필리핀 체류비용에 관해 요구금액이 많고 적음에 관해 피고인과 G 사이에 다툼이 있었다는 취지로 진술하고 있는 점(공2, 1121) 등에 비추어 보면, 피고인이 H이 필리핀으로 출국시키기 위하여 3,000,000원을 교부하였다고 봄이 타당하다.
이처럼 G의 진술은 그 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되어 있을 뿐만 아니라 관련된 사람들의 진술이나 객관적 자료와도 부합하고 있어 신빙성이 높다.
② H 진술의 신빙성: H은 당초 검찰에서 2019. 9. 21.(제1회), 9. 23.(2회), 2019. 9. 25.(3회) 조사를 받을 때에는 채용비리에 관한 자신의 범행을 부인하면서 도피목적으로 출국한 것이 아니고 2019. 8. 27. 필리핀으로 출국할 것이 예정되어 있었는데 G이 잠시 광주에 들러 사실확인서를 써달라고 하여 광주로 간 것이라고 진술하였다. 그러나 2019. 9. 28. 제4회 검찰 조사를 받을 때부터 원심에 이르기까지는 “2019. 8. 27. 광주에서 G을 만나 사실확인서2를 작성하였는데, 이는 피고인의 요구에 의한 것이라고 들었다. G에게 사실확인서2와 인감증명서를 주고 난 다음 헤어진 직후 G로부터 전화가 왔는데, G이 ‘피고인과 통화를 하였는데 상황이 안 좋으니 오늘 중이라도 필리핀으로 빨리 나갈 수 없겠냐’고 하였고, G에게 당장 여비가 없다고 하자 G이 ‘그러면 피고인과 통화를 해서 얼마라도 경비를 마련해 달라고 이야기를 해보겠다.’고 하였다. 당시 8월 마지막 주중이나 주말경에 필리핀에 잠시 갈 계획은 있었으나 구체적인 일정은 미정이었는데 G의 말을 듣고 바로 급히 필리핀으로 떠나게 된 것이다.”(증17, 2532, 2533, 2535, 2537, 공2, 954, 964), ‘G이 지금은 돈이 없으니 피고인에게 이야기해서 경비를 보내주겠다고 하였고, 저녁경 G이 연락을 해와 피고인이 3,000,000원을 줄 테니 우선 그 돈으로 좀 지내라고 한다고 하였다.’(증17, 2537)고 진술하였다. 이처럼 H은 자신이 I중학교 2016년 사회과 정교사 채용 과정에서 지원 대상자를 물색하고 그로부터 돈을 받는 행위에 가담한 사실을 인정한 이후부터는 G에게 사실확인서2와 인감증명서를 교부한 경위, G로부터 필리핀으로 나가라는 말을 들은 시점과 경위, 2019. 8. 27. 필리핀으로 출국한 경위, 피고인으로부터 3,000,000원을 교부받은 경위 등 주요 부분에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하여 그 신빙성이 있다.
③ 피고인 진술에 대한 평가: 피고인은 G에게 H을 필리핀으로 출국하도록 지시한 사실이 없고, G이 형편이 어렵다고 하여 자신의 지갑에 있던 돈을 세어 보지도 않고 꺼내 주었을 뿐 H의 필리핀 도피자금 명목으로 돈을 준 것이 아니라면서 이 부분 범행을 부인하고 있다. 그러나 피고인은 제1, 2회 검찰 조사 당시에는 G에게 사실확인서 작성을 지시하거나 부탁하였다고 진술한 바가 있고(증17, 2888), 그 후부터는 이 부분 범행을 부인하게 된 경위에 대하여 합리적이고 설득력 있는 이유를 대지 못한 채 G에게 그 책임을 미루고 있는 것으로 보인다.
피고인은 검찰에서 “G이 알아서 처리한다고 했지, 제가 G에게 뭐라고 지시한 것은 아닙니다. G이 ‘H은 필리핀 야구전지훈련 캠프사업 때문에 필리핀에 자주 왔다 갔다 하니, 필리핀으로 가 있으면 된다. 지금 나가도 의심받지 않습니다’고 말을 했고, G 본인도 상황을 봐서 필리핀을 갈 것이라고 말을 했습니다. G이 약 3주전 쯤에 제 친구 FB에게 전화하여 ‘필리핀으로 도망갑니다. 연락이 안 될 겁니다. 연락드리겠습니다.’는 말을 했다고 들었다.”고 진술하였고(증18, 3012), 원심에서도 같은 취지로 진술하고 있다. 피고인의 이와 같은 진술을 그대로 믿는다고 하더라도, 피고인이 2019. 8. 27. G을 만나 H의 출국과 관련하여 3,000,000원을 교부하였는바, 이는 G로부터 H을 필리핀으로 도피시키려고 한다는 것을 들어 알고 있던 피고인이 이를 묵인하면서 그 도피자금을 준 것으로 볼 수 있다.
④ 게다가 ㉠ 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 EO일보에 I중학교 교사채용 비리에 관한 기사가 난 후 2019. 8. 22.부터 8. 23.까지 사이에 피고인과 G 사이의 통화횟수나 통화시간, G로부터 사실확인서1을 문자메시지로 전송받자 피고인은 이를 W, X, 법무부장관 인사청문회 준비단 소속 검사, E 등에게 이를 전송한 점 등에서 미루어 볼 때 피고인 입장에서 I중학교 교사 채용 비리에 관한 기사를 해명하는 내용의 사실확인서가 절실히 필요한 상황이었음을 알 수 있는 점, ㉡ 피고인은 언론에서 비리의 중심 인물로 직접 지목된 반면에 G은 기사 내용에서 전혀 드러나지 않아 언론에서 제기한 의혹을 불식시키고 향후 수사에 대비하기 위하여 사실확인서가 절실하게 필요한 사람은 G이 아니라 피고인이었던 점, ㉢ 피고인은 앞서 본 바와 같이 K, J와 함께 2019. 8. 26. D학원의 허위 소송에 관한 증거를 비롯하여 자신과 관련이 있는 모든 증거를 인멸하는 행위를 하였고, 2019. 8. 27. 검찰에 의해 피고인의 주거지와 사무실 등지에 압수수색이 행해졌던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 EO일보 기사를 통하여 D학원 채용비리에 관여되었던 것으로 지목된 H의 소재를 알 수 없게 하기 위하여 적극적으로 도피를 지시하였을 개연성이 훨씬 높았었다고 할 수 있다.
⑤ G도 D학원 채용비리에 가담한데다가 2016년도 사회과 정교사를 채용하는 과정에서 오○○의 부모로부터 피고인 몰래 30,000,000원을 받은 것이 있어 자신의 범행이 탄로 날 것을 두려워 한 나머지 G 스스로 H을 필리핀으로 출국시킨 것이 아닌가 하는 의심이 들 수도 있다. 그러나 EO일보 기사에 의하더라도 G이 이 사건 D학원 정교사 채용비리에 가담하였다는 것이 드러나지 않는 점, EO일보 기사에서 B씨라고 지칭되는 H이 D학원 채용비리가 사실이 아니라는 취지의 사실확인서2를 작성한 이상 H의 소재가 드러나지 않는 것이 채용비리에 관한 여론을 잠재울 수 있고 이에 관한 필요성이 피고인의 입장에서 더 크다고 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, G이 그 스스로의 이익을 지키기 위하여 H을 필리핀으로 출국시켰다기보다는 피고인의 지시를 받은 G이 피고인과 공모하여 H으로 하여금 급하게 필리핀으로 출국하게 하고 그 과정에서 필리핀에서 지내기 위한 자금으로 3,000,000원을 제공하였다고 봄이 타당하다.
4) G에 대한 범인도피 여부에 대하여
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 여러 사정을 종합하면, 원심의 이 부분에 관한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 여기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유은 이유 없다.
① 피고인은, G이 H에게 필리핀으로 도피하라고 지시한 것이고 G 자신도 필리핀으로 피해 있겠다고 하였을 뿐이며 더군다나 G에 대해서도 필리핀으로 도피하라고 지시한 사실이 없다면서 G에 대한 범인도피 범행을 부인하고 있다.
이에 대해 G은, 피고인이 사실확인서2를 받으면서 검찰 수사를 피해 필리핀으로 가 있으라고 하였고, 3,500,000원을 받을 때 피고인에게 ‘500,000원으로 어떻게 필리핀에 가냐’고 하니 ‘본인도 너무 힘들다고 하면서 잠잠해질 때까지 좀 알아서 하라고 하여 그것만 받고 돌아온 것이다.’라고 진술하여, 피고인과 G의 진술이 서로 대립하고 있다.
② G이 2019. 8. 30. 제주도에 갔다가 2019. 9. 20. 다시 부산으로 돌아온 다음 피고인과 G 사이의 통화시기, 통화횟수, 통화시간, G과 H의 통화시기 및 통화횟수 등에 비추어 보면 G 자신이 스스로 도피하는 과정에서 위와 같은 통화를 하였다고 보기에는 자연스럽지 않다. 게다가 G은 피고인과의 통화에서 피고인이 계속하여 도피하라고 하였다고 진술하는 점, H도 검찰 제1회부터 제3회까지 조사를 전후하여 G에게 조카에 대한 검찰 조사, 검찰의 압수수색 실시 등으로 더 버티기 힘들어 범행을 인정할 수밖에 없다고 하였으나 G로부터 ‘조금만 더 버터달라, 관련 변호사비용을 부담하겠다.’는 피고인의 말을 전해 들어 어쩔 수 없이 범행을 부인하였다고 진술하는 점, G은 2019. 9. 20.부터 2019. 9. 26.까지 자신의 소재를 드러내지 않기 위해 공중전화를 이용하거나 지인의 휴대폰을 이용하여 H, 피고인과 연락하였던 점, G은 2019. 8. 30.부터 2019. 9. 20.까지 제주도에서 지인이 운영하는 펜션에서, 그 이후부터 자수한 2019. 10. 1.까지 모텔, 지인이나 동서 집에서 지내는 등 그 소재를 옮겨 다니면서 수사기관의 추적을 피해 왔었던 점에 비추어 보면, 피고인의 지시를 받아 계속하여 자신의 소재를 감추면서 피해 다녔다는 취지의 G 진술에는 일응 신빙성이 있다고 할 수 있다.
③ 그러나 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ G은 이 법원에서 언제 피고인으로부터 도피하라는 지시를 받았는지에 대한 물음에 대하여, ‘정확하게 날짜는 기억을 못하겠는데요. 언론보도 되고 나서인데, 제 자신도 조금 그런 부분을 생각하고 있었고 사실확인서 작성하는 전후로 조금 시끄러워지니까 그런 이야기가 대화중에 오갔던 것으로 기억하고 있습니다.’(증인 G의 이 법원 증인신문 녹취록 12쪽)고 진술하고, 주거지에 들어가지 않은 채 지인의 주거지 등을 옮겨 다니면서 생활한 것에 대해 ‘저도 겁이 많이 났기 때문에 제 자의적으로 그렇게 했던 것 같습니다.’(위 녹취록 15쪽)라고 진술한 것으로 미루어 볼 때 G 스스로도 도피하려는 의사를 갖고 있었던 것으로 보이는 점, ㉡ 피고인은 H이 도피하는 것과 관련하여 G을 통하여 도피자금으로 볼 수 있는 3,000,000원을 제공하였지만, 피고인이 G에게 교부한 500,000원은 G의 진술에 의하더라도 광주에서 H을 만나 사실확인서2를 받아온 것에 대한 수고비인 것으로 보일 뿐이고, 달리 피고인이 G에게 도피비용으로 지급한 금원은 없는 점, ㉢ G은 H에게 변호사비용을 부담하겠다는 피고인의 말을 전달하면서 H으로 하여금 검찰 조사에서 범행을 계속 부인하도록 하였다고 진술하나, 검찰에서부터 이 법원에 이르기까지 자신이 도망다닌 것에 대해서 피고인이 어떠한 금원이나 이익의 제공을 약속하였다고 분명하게 진술하고 있지는 아니한 점, ㉣ 피고인이 G을 도피시켰다고 볼만한 객관적 자료는 찾아볼 수 없는 점, ㉤ G은 피고인이 부산 지역의 조직폭력배들과 어울리는 사람이어서 추후 보복이 두려워 피고인의 도망 다니라는 지시를 따를 수밖에 없었다는 취지로도 진술하고 있으나, 위 진술을 뒷받침하는 객관적 증거자료는 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, G 스스로 도피하였을 가능성을 배제할 수 없다. 그렇다면 G의 진술만으로는 피고인이 공범 G을 도피시켰다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
9. 결론
그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 이 사건 가압류등기 관련 특정경제범죄법 위반(배임) 부분, 배임수재 부분은 앞서 본 직권파기 사유가 있고, 이 사건 가압류등기 관련 특정경제범죄법 위반(배임), H에 대한 범인도피 부분에 대하여 사실오인 내지 법리오해의 위법을 지적하는 검사의 항소는 전부 또는 일부 이유 있으므로 위 각 무죄 부분을 파기하여야 하는데, 위 무죄 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결의 위 각 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결의 무죄 부분 중 2017. 2. 20.자 재소 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점, 강제집행면탈의 점, 증거인멸의 점, G에 대한 범인도피의 점에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 한다.
[원심판결 중 파기한 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]
범 죄 사 실
(피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하여 인정한다)
1. 업무상배임미수
1) 기초사실
피고인의 아버지 故 B(2013. 7. 29. 사망)은 1985년경 D학원의 이사장으로 취임하여 2010. 3.경까지 재직하였고, 그 후부터 현재까지는 피고인의 어머니 E이 이사장으로 재직하고 있다. 피고인은 2006. 11. 10. 소집된 제330회 이사회에서 이사장을 대신하여 D학원 소유 재산과 관련한 소송 대응 및 부동산 관련 재산관리 업무를 담당하는 사무국장으로 임명되었다.
피고인과 B은 제3자가 D학원에 거액의 채권을 보유하고 있는 것처럼 허위 채권을 작출하여 자금을 융통하기로 마음먹고, D학원 운영의 I중학교 신축이전공사와 관련하여 P과 O 사이의 1996. 1. 15.자 건설공사 표준하도급계약서 및 D학원과 O 사이의 1996. 1. 10.자 민간건설공사 표준도급계약서 기타 관련 서류를 허위로 작성한 다음, 2006. 10. 31.경 허위내용의 위 관련 서류를 입증자료로 첨부하여 ‘피고인의 배우자 M 및 피고인이 실질적으로 운영하는 N(N의 상호는 추후 BC로 변경되었다)는 O이 D학원에 가지고 있던 미지급 공사대금 채권을 적법하게 양도받았으므로, 피고 D학원은 해당 채권의 원금 및 지연이자에 대한 각 채권양수 비율에 따라 원고 M에게 1,000,000,000 원 및 그 중 315,941,000원에 대하여, 원고 N에 대하여는 4,172,920,000원 및 그 중 1,321,059,000원에 대하여 각 2006. 10. 28.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 취지의 D학원에 대한 양수금 청구 소송을 창원지방법원 2006가합7921호로 제기하였다.
또한 피고인과 B은 위 양수금 청구 소송에 대해 D학원이 피고로서 응소하지 않음으로써 무변론 승소판결을 받아내기로 마음먹고 위 소송을 재기한 당일 이사회 개최 통지를 하고, 2006. 11. 10. 개최된 D학원 제330회 이사회에서, 피고인을 ‘법인 사무국장’으로 임명하여 ‘이사장 대신 법원 및 부동산 관련 업무를 담당’하도록 하는 안건을 상정한 다음 참석 이사들의 의결을 받아 피고인이 소송 및 부동산 관련 업무를 전담하도록 하였다.
결국 피고인과 B은 피고인이 민사소송의 원고와 피고 모두의 실질적 대리인 역할을 하게 되는 이른바 ‘셀프 소송’을 진행하면서, 위 소송 수행에 관한 이사회의 결의를 받지 아니하였을 뿐만 아니라 D학원의 이사들에게는 소송이 제기된 사실조차 숨김으로써 위 소송에 대해 2007. 2. 1. 무변론 원고승소 판결이 선고되고, 항소기간 도과로 그 판결이 2007. 2. 22. 확정되게 함으로써 피고인과 B은 D학원을 상대로 위 판결에 따른 허위의 판결금 채권(이 사건 양수금 채권)에 관한 집행권원을 획득하게 되었다.
2) 구체적 범죄사실
피고인은 2008. 7. 25.경 부산 수영구 광안동 소재 S 빌딩 공사의 시행권을 인수하는데 필요한 개인 사업자금을 마련하기 위하여 L로부터 1,400,000,000원을 차용하면서 이에 대한 담보로 C 등을 채권자로 하여 위 소송의 원고승소 판결에 따른 이 사건 양수금 채권에 근질권을 설정해 주었고, 그 무렵 B은 위 양수금 채권의 채무자인 D학원 이사장의 지위로서 그 근질권 설정을 승낙해 주었으나, 이후 피고인이 차용금을 변제하지 못하여 변제 독촉이 계속되자 피고인은 C 등의 강제집행을 피하기 위해 2009. 4.경 M과 사이에 실질적인 이혼의사와 이혼합의 없이, 법적으로만 이혼 신고를 해 두었다.
이후 C 등은 집행권원이 부여된 이 사건 양수금 채권에 대한 근질권을 바탕으로 피해자 D학원 재산에 대해 실제로 강제집행에 나아갈 태세를 보였던바, 피고인은 피해자 D학원의 사무국장으로서 사립학교법 등 관련 법령 및 선량한 관리자의 주의의무 등에 의해 학교법인 재산의 관리·처분 업무를 처리하여야 하는 지위에 있는 한편, 이 사건 양수금 채권은 위와 같은 허위내용의 입증자료와 ‘셀프 소송’을 통해 법원을 기망하여 받은 판결에 근거한 것임을 잘 알고 있었으므로, 이러한 경우 허위 소송 제기자인 동시에 D학원의 사무국장인 피고인으로서는 D학원 재산관리인의 지위에 따라 피해자 D 학원의 재산이 부당하게 강제집행될 위험에 처하지 않도록 피해자 D학원의 재산에 대한 C 등의 강제집행이나 이를 위한 보전처분에 이의를 제기하여야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 B은 2010. 4. 5. 개최된 D학원 제359회 이사회에서 그의 제안으로 C 등이 강제집행하려는 이 사건 양수금 채권이 마치 진정하게 성립된 것처럼 D학원 소유의 수익용 기본재산을 매각해 이 사건 양수금 채권을 변제하기로 하는 이사회 결의를 거친 다음, 2010. 6. 3. 피해자 D학원의 재산인 진해시 ◇동 ***-* 외 11필지(123,537㎡, 공시지가 3,477,613,030원, 감정가 3,724,663,000원)에 대하여 관할관청인 DY교육청에 처분허가 신청을 하고, 이후 피고인은 C 등의 신청에 의해 D학원의 수익용 기본재산인 진해시 R 외 20필지에 대해 위 양수금 채권 중 일부인 2,143,112,320원을 청구채권으로 한 가압류 결정이 내려져 2010. 6. 16.경 가압류등기가 경료되었음에도 그에 대해 B과 함께 이의신청이나 본안의 제소명령신청 등 민사집행법에 따른 불복절차를 밟기는커녕 이사회에게 보고하거나 이사회를 소집하지도 않는 등 아무런 대응 조치를 하지 아니하였다. 이로써 피고인은 B과 함께 위와 같은 임무에 위배하여 C 등으로 하여금 액수 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 D학원에 동액 상당의 재산상 손해를 가하려 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
2. 근로기준법 위반 및 업무방해
가. 전제되는 사실관계
1) 공범들과의 관계
피고인은 2006. 11. 10. 앞서 본 바와 같이 D학원의 사무국장으로 임명된 사람이다. G은 피고인의 초등학교 후배로서 야구단 전지훈련 알선 사업 등을 하던 사람이다. H은 야구 지도자로 활동하고 있는 사람으로 G로부터 피고인을 소개받아 I중학교 야구부 창단을 추진하였던 사람이다.
2) D학원의 교사 채용 절차
D학원은 I중학교의 2016학년도 및 2017 학년도 사회과 정교사를 채용함에 있어, 교원 인사위원회[교감(위원장) 및 선출된 교직원 4명, 재적위원 과반수 출석과 출석위원 과반수 찬성으로 의결]에서 ▶구체적인 전형 일정(원서교부 및 접수 기간, 1차 필기시험일, 2차 수업 실기시험 및 면접시험일 등), ▶전형 및 최종합격자 결정 방법(1차 필기시험을 통해 모집정원의 5배수 선발하고, 그로부터 약 2~3일 후 2차 수업 실기시험 및 면접시험을 실시하여 최고 득점자를 선발), ▶시험문제 출제 및 평가 방법(필기시험 출제는 영주시 소재 FC대학교 의뢰, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 심사위원 선정방법) 등을 심의·의결한 후, I중학교 행정실에서 그 의결내용 등을 규정한 임용계획서를 작성하여 이사장까지 결재를 받아 채용절차를 진행하였다.
한편, D학원은 채용 과정 및 결과의 공정성을 확보하고 사전 시험문제 유출을 방지하기 위해 1차 필기시험 문제는 이사장이 직접 출제를 의뢰한 다음 출제자 측으로부터 문제지와 답안지를 직접 건네받아 보관하다가 시험시작 시간 약 1시간 전에 행정실장에게 전달하고, 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 질문은 교감과 교장이 상의하여 확정한 다음 시험 당일 출력하여 평가자에게 건네주었다. D학원은 1차 필기시험에서 고득점 순으로 5명을 선발하여 그 5명을 상대로 2차 수업 실기시험 및 면접시험을 시행한 후, 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 점수의 합산 점수가 가장 높은 응시자를 합격자로 선정하고 있다.
나. 2016년 I중학교 사회과 정교사 채용 관련 범행
피고인은 2015년 가을경 부산 이하 불상지에서 G에게 ‘I중학교 정규직 사회 교사를 채용해야 하는데, 100,000,000원에서 150,000,000원 정도의 돈을 주고서라도 정교사로 채용되고자 하는 사람이 있는지 알아봐 달라. 그 돈을 받아다 주면 소개료를 주겠다.’고 제안하였고, G은 2015. 11. 중순경 부산 이하 불상지에서 H에게 위와 같은 피고인의 제안을 전달하였다.
그에 따라 피고인은 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험의 문제 내용을 순차적으로 입수하여 G에게 알려주고, G과 H은 주변에서 교원 임용 대상자들을 물색하여 접촉한 후, 피고인으로부터 전달받아 미리 알게 된 1차 및 2차 시험의 문제 내용을 이용하여 교사 임용 대가를 받아낸 다음 피고인에게 그 돈을 전달해 주기로 공모하였다.
1) 근로기준법 위반
위와 같은 공모에 따라, H은 2015. 12. 일시불상경 FD대학교 미술교육과에 재학 중인 자신의 조카 임○○를 통해 같은 대학교 교육학과에 재학 중이며 사회과 교원 자격증을 가지고 있던 오○○이 중등학교의 정교사 채용을 희망한다는 사실을 알게 되자, 그 사실을 G에게, G은 다시 피고인에게 순차적으로 알려 주었다.
이후 피고인의 지시에 따라 G과 H은 2015. 12. 31.경 창원시 성산구 중앙동에 있는 FE 커피숍에서 오○○의 부모에게 ‘2016. 1. 7.부터 지원서를 접수하는 I중학교 사회과 정교사 1명에 대한 채용시험에서 합격하도록 해 주겠으니 130,000,000원을 달라. 먼저 착수금으로 30,000,000원을 주고, 1차 필기시험 문제지와 답안지를 건네줄 때 나머지 100,000,000원을 달라. 1차 필기시험에서 합격한 이후에는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주겠다.’는 취지로 제안하였고, 오○○의 부모는 이를 승낙하였다.
피고인은 2016. 1. 중순경 G로부터 ‘오○○의 부모가 100,000,000원을 준비하였다고 한다.’는 취지의 연락을 받게 되자, 모친인 이사장 E의 집에서 불상의 방법으로 입수하여 가지고 있던 I중학교 사회과 정교사 1차 필기시험 문제지와 답안지를 G에게 건네주고, G과 H은 함께 2016. 1. 13.경 창원시 마산회원구 석전동에 있는 FF커피숍에서 피고인으로부터 건네받아 가지고 있던 1차 필기시험의 문제지와 답안지를 오○○의 어머니 이○○에게 건네주면서 그녀로부터 현금 100,000,000원을 교부받았다.
피고인은 같은 날인 2016. 1. 13.경 부산 이하 불상지에서 G 로부터 현금 100,000,000원을 전달받은 후, 같은 달 18.경 오○○이 1차 필기시험(2016. 1. 18. 실시, 응시자 24명)에서 만점을 받고 합격한 사실을 확인하자 같은 달 20. 실시 예정인 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문까지도 사전에 불상의 방법으로 입수하여 G에게 알려주었고, G은 다시 이를 오○○에게 직접 알려주었다.
이로써 피고인은 G, H과 공모하여 영리로 오○○의 I중학교 정교사 취업에 개입하였다.
2) 업무방해
피고인은 G, H과 공모하여, 전항과 같이 ‘2016학년도 D학원 신규교사 임용시험’의 응시 대상자인 오○○의 부모로부터 100,000,000원을 받는 대가로, 2016. 1. 초순경 같은 달 18. 실시되는 1차 필기시험 문제지와 답안지를 미리 건네주어 그에 따라 오○○으로 하여금 24명이 응시한 1차 필기시험에서 100점 만점을 받을 수 있게 하고, 2016. 1. 18.~19.경 같은 달 20. 실시되는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주어 오○○이 2차 수업 실기시험과 면접시험에서도 응시자 5명 중 최고점수인 95.5점(차점자는 91점)을 받을 수 있게 하였으며, 그 결과 오○○이 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 합산 최고 득점자로서 위 ‘2016학년도 D학원 신규교사 임용시험’의 사회과 교사 최종합격자로 결정되게 하였다.
이로써 피고인은 G, H과 공모하여 오○○에게 이와 같이 미리 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 예상 문제가 누설된 사실을 숨기고, 마치 공정하게 공개 채용 절차들 거치는 것처럼 가장하는 방법으로 그 사실을 모르는 교사 채용에 관여한 교직원들을 기망하여 위계로써 D학원의 공정한 교사 채용 업무, D학원 교원인사위원들의 교원 임용심의 업무, D학원의 2차 수업 실기평가 및 면접 위원들의 교원 채용시험 응시자들에 대한 평가 업무를 방해하였다.
다. 2017년 I중학교 사회과 정교사 채용 관련 범행
피고인은 2016. 9.경 부산 이하 불상지에서 G에게 ‘돈을 주고서라도 사회과 정규직 교사가 되고자 하는 사람을 알아봐 달라. 지난번과 같이 돈을 받아다 주면 소개료를 주겠다.’는 취지로 제안하고, 위 나항과 같이 피고인은 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험의 문제 내용을 순차적으로 입수하여 G에게 알려주고, G은 교원 임용 대상자들을 물색하여 접촉한 후, 피고인으로부터 전달받아 미리 알게된 1차 및 2차 시험의 문제 내용을 이용하여 교사 임용 대가를 받아낸 다음 피고인에게 그 돈을 전달해 주기로 공모하였다.
1) 근로기준법 위반
위와 같은 공모에 따라, G은 2016. 12.경 배우자의 친구 남○○을 통해 인근 다른 중학교의 기간제 교사로 근무하던 한○○의 아버지 한□□를 소개받고, 창원시 성산구에 있는 상호불상의 커피습에서 위 한□□를 만나 ‘100,000,000원을 주면 I중학교 정규직 교사로 채용되도록 해 주겠다. 1차 필기시험 문제지와 답안지도 미리 건네주고, 2차 수업 실기시험과 면접시험의 문제 내용도 미리 알려 주겠다.’는 취지로 제안하였고, 한□□가 금액이 너무 크다며 망설이자, 피고인에게 보고한 후 착수금으로 10,000,000원, 성공보수금으로 70,000,000원을 받기로 합의하였다.
그에 따라 G은 원서접수 기간(2017. 1. 12.~18.) 이전인 2017. 1. 초순 일시불상경 한○○로부터 응시원서와 자기소개서를 이메일 등으로 건네받아 피고인에게 전달한 후, 2017. 1. 6.경 한□□로부터 남○○ 명의 FG은행 계좌로 10,000,000원을 송금받고, 피고인은 2017. 1. 중순경 그가 이사장 E의 집에서 불상의 방법으로 입수하여 가지고 있던 I중학교 사회과 정교사 1차 필기시험 문제지와 답안지를 G로 하여금 위 한□□에게 건네주게 하였다.
피고인은 같은 달 20.경 한○○가 1차 필기시험(2017. 1. 20. 실시, 응시자 18명)에서 만점을 받고 합격하였다는 사실을 확인하자 2017. 1. 24. 실시 예정인 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문까지도 사전에 불상의 방법으로 입수하여 G을 통해 한○○에게 알려주었고, G은 같은 날 위 한□□의 주거지 인근에서 한□□로부터 그 대가로 현금 70,000,000원을 교부받은 다음 같은 날 부산 이하 불상지에서 피고인에게 그 현금 70,000,000원을 전달하였다.
이로써 피고인은 G과 공모하여 영리로 한○○의 I중학교 정교사 취업에 개입하였다.
2) 업무방해
피고인은 G과 공모하여 위와 같이 ‘2017 학년도 D학원 신규교사 임용시험’의 응시 대상자인 한○○의 아버지 한□□로부터 80,000,000원을 받는 대가로, 2017. 1. 중순 일시불상경 한□□에게 2017. 1. 20. 실시 예정인 1차 필기시험 문제지와 답안지를 미리 건네주어 그에 따라 한○○로 하여금 18명이 응시한 1차 필기시험에서 100점 만점을 받을 수 있게 하고, 2017. 1. 21.~23.경 같은 달 24. 실시되는 2차 수업 실기시험 과제와 면접시험 예상 질문을 미리 알려주어 한○○가 2차 수업 실기시험과 면접시험에서도 응시자 5명 중 최고점수인 96.4점(차점자는 91.8점)을 받을 수 있게 하였으며, 그 결과 한○○가 1차 필기시험, 2차 수업 실기시험 및 면접시험 합산 최고 득점자로서 위 ‘2017 학년도 D학원 신규교사 임용시험’의 사회과 교사 최종합격자로 결정되게 하였다.
이로써 피고인은 G과 공모하여 한○○에게 이와 같이 미리 1차 필기시험 문제지와 답안지, 2차 수업 실기시험 및 면접시험의 예상 문제가 누설된 사실을 숨기고, 마치 공정하게 공개 채용 절차를 거치는 것처럼 가장하는 방법으로 그 사실을 모르는 교사 채용에 관여한 교직원들을 기망하여 위계로써 D학원의 공정한 교사 채용 업무, D학원 교원인사위원들의 교원 임용심의 업무, D학원의 2차 수업 실기평가 및 면접위원들의 교원 채용시험 응시자들에 대한 평가 업무를 방해하였다.
3. 범인도피
피고인은 2019. 8. 22. ‘W 동생, **中 교사 2명 1억씩 받고 채용’이라는 제목으로 I중학교 교사 채용비리에 대한 언론보도가 있자, 당시 법무부장관 후보자인 형 W, D학원 이사인 형수 X, 법무부장관 후보자 인사청문회 준비단 관계자들로부터 사실관계를 확인하는 취지의 연락을 받게 되었다. 이에 피고인은 그 언론보도 내용을 거짓으로 반박함과 아울러 그에 대한 형사고발이나 수사에도 대비하기 위하여 그 무렵 G에게 ‘언론 플레이를 해서 사건을 무마하려면 언론보도 내용은 사실이 아니라는 취지로 작성된 H 명의의 사실확인서가 필요하니, 그것을 받아 오라.’는 취지로 지시하면서 사실확인서에 기재할 구체적인 내용을 알려주고, 2019. 8. 23.경 G로부터 그와 같은 피고인의 지시에 따라 작성한 사실확인서 초안용 문자메시지를 수신하자 곧바로 위 청문회 준비단 소속 검사, W, X에게 이를 각각 전송하였다.
그 후 2019. 8. 27. 09:00경 I중학교, D학원 이사장 주거지 등에 대한 최초 압수수색이 실시되고, 같은 날 오후 G이 광주 서구 쌍촌동에 있는 상호불상의 커피숍에서 H으로 하여금 위 문자메시지의 취지와 같은 허위내용의 사실확인서를 작성하게 한 다음 그의 인감증명서와 함께 사실확인서를 건네받았다는 사실까지 G로부터 보고받자, 피고인은 향후 본격적으로 D학원 교사 채용비리 수사가 진행될 것에 대비하여 H을 외국으로 도피시켜야겠다고 마음먹었다.
피고인은 G에게 ‘H에게 말하여 잠잠해 질 때까지 잠시 필리핀으로 나가 있으라고 하고’라고 지시하였고, G은 즉시 H에게 그와 같은 지시 내용을 전달함으로써, H으로 하여금 같은 날 20:50경 부산 강서구 ○○*동에 있는 FH을 통해 필리핀 마닐라로 출국하게 하였다.
또한 피고인은 2019. 8. 27. 저녁 무렵 부산 해운대구 이하 불상지에서 G에게 3,500,000원을 건네주면서 그 중 3,000,000원을 H의 도피자금으로 사용하도록 하였고, G은 그가 사용하던 차명 계좌인 이□□ 명의 계좌에 그 3,500,000원을 입금한 다음 H이 지정한 박○○ 명의 계좌로 3,000,000원을 송금하였다.
이로써 피고인은 G과 공모하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 H을 도피하게 하였다.
증거의 요지
업무상배임미수에 대하여
1. 증인 AB, DF, Q, CQ, CO, DD, BO의 각 원심 법정진술
1. 증인 CU, E의 일부 원심 법정진술
1. M에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. Q, Z, AB, CQ, BN, DF, CH, DO, L, Y, CY, FI, FJ, DJ, DM, FK, FL, FM, FN, FO, CO, DT, CP, FP, FQ, BI, CU에 대한 각 검찰 진술조서
1. CH, FR의 각 진술서
1. D학원 이사회의사록 2권 (별책), D학원 이사회의사록 (제330회)
1. 수사보고 [O(주) 폐쇄법인등기부등본 발급 및 첨부], 등기사항전부 증명서(O 주식회사) 공용무상발급본 1부, 창원지방검찰청 2012년 형제28466호 불기소장 및 불기소 결정서 1부, Q이 B에게 보낸 2007. 2. 16.자 내용증명 사본 1부, B이 Q에게 보낸 2007. 3. 15.자 내용증명 사본 1부, 창원지방법원 98가소61255 답변서, 소장, 소취하서 등 각 1부, D학원 직원 DF 컴퓨터에서 발견된 ‘1 A’ 문건 파일 출력물 1부, 계약보증서 1부, 제1회 기성청구서 1부, 제2회 기성청구서 1부, DC학교 추진상황 보고서(1997. 1. 24.자) 1부, 건축허가 신청서 및 변경 승인서제출 공문 1부, 학교시설사업 시행계획 변경승인 신청서 1부, DC학교 추진상황 보고서(1997. 6. 20.자) 1부, DY교육청 압수물 7번 중 ‘학교법인 D학원 관련 추진경과’, DY교육청 압수물 7번 중 ‘D학원 수익용 기본재산 가압류 및 채무 현황’, DY교육청 압수물 12번 중 ‘D 학원과 P(주) 사이에 체결된 건설공사표준도급계약서’, D학원 압수물 23번 중 ‘U산업(주)가 학교법인 D학원을 상대로 제기한 추심 명령에 기한 추심의 소의 소장’‘ D학원 압수물 12번 중 ’1998. 4. 9.자 학교법인 D학원 수익용 기본재산 처분허가 신청 공문 및 그 첨부서류, DY교육청 압수물 12번 중 ‘경상남도 T교육청 1999. 4. 17.자 수익용 기본재산 처분 허가 공문’, 창원지방법원 2006. 3. 30.자 2006카단2428 부동산가압류 결정서 사본(2장), 부산지방법원 2006가합17020 대법원 나의사건검색 출력물, 창원지방법원 2006가합7921 대법원 나의사건검색 출력물, 부산지방법원 2007. 1. 24. 선고 2006가합17020 판결문 사본, 창원지방법원 2007. 2. 1. 선고 2006가합7921 판결문 사본, F 압수물 1번 중 ‘부산지방법원 동부지원 2007. 5. 14.자 2007카명1026 재산명시결정서(1장), 서울서부지방법원 2010. 6. 15.자 2010카합773 부동산가압류 결정 참조, DY교육청 압수물 7번 중 ’학교법인 D학원 2010. 6. 3.자 시행 공문(학교법인 기본재산 처분허가 신청)및 붙임 서류 총 12장, DY교육청 압수물 7번 중 ‘경상남도 교육청 작성 수사관련 자료 제출 공문 및 그 첨부서류(총 3장), 수사보고(피의자 A, M 관련 법인 현황 및 연혁보고), 수사보고(D학원 테니스장 토목공사 대상 토지의 항공뷰를 통한 토지이용 변동 내역 확인), 소장 1부, 건설표준하도급계약서(진입로 및 교사부지 정지공사 : 1,005,000,000원) 1부, 현황 및 계획 평면도 1부, 공사기간 변경 합의서 1부, 신축부지 조성공사 공사원가계약서 1부, 진입도로공사 공사원가계약서 1매, 민간건설공사 도급계약서(토목공사 : 632,000,000원) 1부, 현황 및 계획 평면도 1부, 테니스장 토목공사 공사원가계약서 1부, 대금지불각서(1997. 11. 15.) 1매, 대금지불각서(1997. 12. 30.) 1매, 대금지불각서(2000. 11. 15.) 1매, 채권양도양수 계약서(2006. 10. 20. M) 1매, 채권양도양수 계약서(2006. 10. 20. N) 1매, 채권양도양수 통지서(2006. 10. 27.) 1부, 주식회사 N 등기부등본 1부, 선고기일 통지서 1부, 청구취지변경서 1부, 토취장 사용 협약서 송부 공문 1부, 토취장사용관련협약서(안)재협의1부, 토취장사용협약서1부, 지장물(분묘)처리협조요청1부, 토취장 사용 협약 중 위약내용 시정 요망 공문 1부, 수사협조 의뢰 공문 1부, 자료제공 요청에 따른 회신 공문 1부, 수사보고(기술보증기금에서 확보한 자료를 통한 A, E의 채무발생 경위 등 확인), 등기사항전부 증명서(주식회사 FS). “1.A” 파일 출력물 1부, ’L 사장측 제안사항’ 파일 출력물 1부, 파일저장루트 출력물 1부, 추가담보 및 기채허가신청서 1부, 수사보고[O(주)의 등기 임원들에 대한 전화진술 청취], O(주) 법인등기부등본 1부, 수사보고[O(주) 임원 중 A의 사촌형 FT에 대한 전화진술 청취], 토지이용규제정보서비스 출력물 1부, 산림녹지과 회신 공문, 토지(임야)대장 18부, 학교건물 부동산 등기부등본 1부, 1992. 12. 31. I중학교 위치 변경 계획 승인 1부, 1993. 1. 12. I중학교 위치변경 계획승인 통지 1부, 1994. 8. 31. I중학교 위치변경 계획변경승인 통지 1부, 1994. 9. 교시설사업(I중학교) 시행계획승인 신청서 1부, 1996. 7. 4. I중학교 위치변경 계획 승인 통보 1부, 1997. 12. 1. 건축변경 승인 신청서 및 승인서 제출 1부, 1997. 12. 5. 학교시설사업(I중학교) 시행계획(변경) 협의(T교육청) 1매, 1997. 12. 22. 학교시설사업(I중학교) 시행계획(변경) 협의(진해시) 1매, 1997. 12. 30. 건축 변경 승인 1부, 2006.경부터 2019.경까지 법인현금출납부 각1부, 채무이행 계약서 각 4부, 수익용자산 관련 임대차계약서 3부, 재무제표(부동산) 1부, 구상권 청구 내역 1부, 법인대장(2009.07) 수정, 수사보고(O의 고용보험 ‘가입내역 없음’ 확인 제2보), M 주거지에서 A이 발신한 통화내역 1부, A의 사무실에서 발견한 ‘D’학원 건설공사 FU 개발, CN 개발’이라고 기재되어 있는 서류함 내 ‘D학원 VS M BL 소송’이라고 적힌 파일철에서 발견된 이면지 문서 5매의 앞뒷면을 출력한 문서 10장, D학원 ***-**번 팩스 회신내역 1부, 부산지방검찰청 동부지청 2013형제29392 불기소 결정서 및 의견서, 합의서 1부, 부산지법 2006가합17020호 양수금 청구 소송 사건진행경과 1부, B 작성 한글문서 “1.A” 1부, 부산동부지청 2012형제276호 사기 사건 관련 C 등 4명과 A의 소비대차계약서 1부, 부산동부지청 2012형제276호 사기 사건 관련 C 등 4명과 A의 소비대차계약에 따른 채권근질권계약서(M 및 N 채권 담보설정) 1부, M 및 N 채권 근질권설정 관련 근질권설정 통지 1부, D학원 이사장 B 명의의 C 등에게 교부한 확인서 1부, A과 D학원 이사장 B 명의의 부동산매매계약서 1부, 약정서(부산 광안동 S 시행사 ‘FV’ 양수양도 관련) 1부, FW과 M 등 부산 광안동 S 시행사 ‘FV’ 주식 및 경영권 양수도계약서 1부, M 등 FV 주주들이 FW로부터 양수한 ‘FV’ 주식을 C 등에게 담보제공하는 주식 근질권설정계약서 1부, M과 FW 사이의 FV 주식 매매계약서 1부, FV 차명주주 매의 명의신탁 관련 확인서 1부, 2010. 7. 9.자 E의 C 등과 합의서 요청에 대한 답변서 1부, 2011. 12. 26.자 E의 진술서 1부, 2010. 6. 3.자 D학원의 학교 법인 기본재산 처분허가 신청 공문 1부, 2010. 6. 21.자 T교육청의 학교법인 기본재산 처분허가 신청에 대한 회신 공문 1부, 부산지법 동부지원 2010고합94호 FW 특경법위반(사기) 실형 판결문 1부, 부산지검 동부지청 2012형제276호 피의자 A의 사기 사건 피의자 A의 변호인 FX법률사무소 변호사 FY 변호인 의견서 1부, 공인대장, 수사협조의뢰 (수주실적 자료 요청) 공문 1부, 수사협조 의뢰에 대한 회신 공문 1부, DI건설 제기 소장 1부, 지불각서이행 결정문 1부, D학원 답변서 1부, 영수증 (공사대금 70만 원) 1매, D학원 청구취지에 대한 답변서 1부, F 경락결과 통보서 1매, 창원지방법원 2018타채105711호 채권압류 및 추심명령 결정문 1부, 서울서부지방법원 2018카합50296호 채권가압류 결정문 1부, 공탁금 지급내역 1부, 학교법인 기본재산 처분허가 신청서 및 첨부자료 1부, ‘D학원 재산현황(19.7.1.기준)’ 컴퓨터 포렌식 파일 출력물, ‘D학원 관련 중점 검토사항’ 컴퓨터 포렌식 파일 출력물 각 1부, 진해구 건축허가과 토사채취 관련 자료 1부, 필적감정서 1부, 수익용 기본재산 임대료 차액분 횡령 등에 관한 조치요구 사항 이행 결과 보고 사본 1부, 학교매점 임대보증금 횡령 등에 관한 조치요구 사항 이행 결과 보고 사본 1부, E 수첩 사본 1부, D학원 30억 원 및 5억 원 채권원인서류(어음/여신거래약정서, 근저당설정계약서, B 근보증서, 채권양도 및 근저당권 양도증서, 채권양도 통지서 등)각 1부, 기술보증기금의 신용보증 약정서 및 채권원인서류 (P 및 FZ의 신용보증약정서, 근저당권이전 계약서, 금전소비대차 약정서, 어음거래약정서, 채권양도증서, 대위변제증, 부산지법 2001가단34542호 및 2011가단70134호 구상금 판결문, 97카합8625호 부동산가압류결정문, 부산지법 동부지원 97타경28815호, 부산지법 97타경59905호, 부산지법 동부지원 97타경31071호 경매 배당표, 부산지법 98타경14688호 경매 배당표, 경매배당표) 각 1부, 2012. 10. B의 채무조정 요청서 1부, 2012. 10. 22.~31. F 부산지사 채무조정 업무질의 및 본사회신 문서 각 1부, 피고인과 M 합의서 사본 1부, A이 M에게 보낸 휴대폰 문자메시지 발췌 1매, EF에게 보낸 문자메시지 사본 1매, 수사보고(경리부장 CU의 전화진술 청취), 수사보고(GA의 D학원 행정실장 취임 일시 등 확인을 위한 Q과 전화통화 내용), M usb에 저장된 A, M 가족사진 등, 부산가정법원 심판 2013느단3307, 부산지방법원 동부지원 2016가합104721, 수사보고(부산동부지원 2017가합101255 양수금 민사소송 종결 및 확정일자 관련 나의사건 검색 결과 기록첨부, 부산동부지원 2017가합101255 나의사건 검색 화면 결과 출력물 1부, ‘L 사장측 제안사항’ 파일 출력물 1부, ‘D학원의 안’ 출력물 1부, ‘D학원의 최종제안’ 파일 출력물 1부, 녹취서(DD), 내용증명 초안 5부, 메모 용지 앞뒷면 스캔파일 컬러프린트 출력물 1부, 학교법인 D학원 정관(20016년) 1부, 피의자 A 명함 스캔 파일 사진 1매, 부동산임대차 계약서, A명함(사무국장) 및 D학원 명의 통장 스캔 사진 각 1부, 건설공사도급계약서 연습본 등 허위문서 작성 연습본 원본 4부, 건설표준하도급 계약서 원본 1부, 민간건설공사 도급계약서 원본 1부, 채권양도양수계약서 원본 2부, I중학교 홈페이지(주소 생략) 법인현황, 수사보고[학교법인 D학원 현황, 등기사항전부증명서[(법인)학교법인 D학원], 등기사항전부 증명서[(건물) 창원시 진해구 ◇동 AX 외 3필지 I중학교], 등기사항전부 증명서[(토지)창원시 진해구 ◇동 CF], 등기사항전부 증명서[(토지) 창원시 진해구 ◇동 GB], 등기사항전부 증명서[(토지)창원시 진해구 ◇동 AD], E에 대한 주민등록초본, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 제적등본 각 1부, M에 대한 주민등록초본, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 제적등본 각 1부, 국립과학수사연구원장 감정의뢰 회보 및 감정서(피고인 및 B 필적과 유사)
근로기준법 위반, 업무방해에 대하여
1. 피고인의 일부 원심 법정진술
1. 증인 G, H의 각 원심 법정진술
1. G, H에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본
1. G, H, CH, EH, AB, GC, GD, 이○○, 오□□, 오○○, 임○○, 한□□(일부), 한○○에 대한 각 검찰 진술조서 사본
1. 이○○, 오○○의 각 자수서 사본, 오○○의 진술서 사본
1. 수사보고(오○○ 채용 대가로 지급된 수표 3,000만 원 추적 결과) 사본, 수사보고(2017학년도 I중학교 교사 채용비리 관련 남□□ 진술 청취) 사본, 수사보고(I중학교 교사 채용비리 관련 남□□으로부터 1,000만 원을 입금 받은 GE 진술청취) 사본, 수사보고(본건 정교사 채용 대가 명목 자금 원천 정리) 사본
1. 2006. 11. 10.자 제330회 이사회회의록, 2016. 1. 26.자 제397회 이사회회의록, 2016 학년도 D학원 신규교사 임용 협의 요청 1부, 신규교사 임용협의에 따른 검토 결과 보냄 1부, 2016. 정교사(사회) 임용 계획서 1부, 2016학년도 정규교사 임용 공고 현황 1부, 1차 필기시험 석차 일람표 1부, 2016학년도 사회과 정규교사 공개채용 최종점수 집계표 1부, 2차 실기 및 면접점수 채점표 1부, 최종합격자 공고 1부, G의 수첩 사본 1부, 수표정보 조회표 3매(생략), 입출금전표(GF) 1매, GG은행 고객기본 정보조회(GH, GI, GJ) 1부, GF 명의 GK은행 통장 1면 사본 1부, GF 명의 GK은행 계좌 거래내역 1부, 오□□, 이○○, GL, GM, GN의 계좌 거래내역 통합(2015. 12.~2016. 1.) 1부, 오□□ 및 이○○ 신용카드 사용내역 (2015. 12. 31., 2016. 1. 4., 2016. 1. 13.) 1부, 이○○ 계좌거래내역 1부, 오□□ 계좌거래내역 1부, GL 계좌거래내역 1부, GM 계좌거래내역 1부, 2017. 2. 9.자 제403회 이사회회의록, 2017 학년도 정규교사 임용후보자 선정 경쟁시험 시행공고(D학원 공고 제2016-6호), 재공고(D학원 공고 제2016-7호) 각 1부, 2016. 12. 31.자 응시원서 및 자기소개서(한○○), 2017. 1. 16.자 응시원서(한○○) 및 그 첨부서류 1부, 은행거래내역 1부, 2019. 9. 25. GO은행 **지점, GK은행 **지점, 창원 GP아파트 지도 1부, 한□□ GK은행 거래금액 1부, 자기앞 제시정보 이미지 조회 1부, 무전표, 무인자거래명세 1부, 한□□가 GQ와 주고받은 문자 메시지 1부, 2017학년도 D학원 신규교사 임용 협의 요청 공문 1부, 신규교사 임용협의에 따른 검토 결과 보냄 1부, 2017학년도 정교사 임용계획서 1부, 홈페이지 채용공고 게시 화면(EM중, DY교육청, GR) 1부, 종합성적 집계표(사회과) 1부, 사회과 정규교사 채용시 구분별 응시자, 합격자 보고 1부, 최종 합격자 공고 1부, 2017년 사회과 정교사 채용시험 중 수업실연 집계표 1부, 2017년 사회과 정교사 채용시험 중 면접평가 집계표 1부, 한□□ 계좌거래내역, 한□□ 휴대전화 포렌식 일부 발췌, GE 계좌거래내역 1부, 한□□ 계좌거래내역 1부
범인도피에 대하여
1. 피고인의 원심 및 이 법원 일부 법정진술
1. 증인 G, H의 원심 각 법정진술, 증인 G의 이 법원 법정진술
1. 증인 FB의 일부 원심 법정진술
1. G, CH, FA에 대한 각 검찰 진술조서 사본
1. H, G, 피고인 등 관련자들의 통화내역 출력물, H과 G 사이에 주고받은 통화내역 및 문자메시지 등 1부, 전자항공권 발행확인서, H이 2019. 8. 27. 작성한 사실확인서 사진 출력물 1부, H이 G에게 보낸 휴대전화 문자메시지 부분의 사진 출력물 1부, H이 이□□으로부터 3,000,000원 수수 내역이 확인되는 H 휴대전화 사진 출력물 1부, G이 2019. 8. 23. 피고인에게 보낸 사실확인서 문자메시지 출력물 1부, 고객기본정보조회 사본 1부, 계좌거래내역 사본 1부, 피고인의 USB에서 발견된 H이 작성한 사실확인서 등 사진 출력물 각 1부, G, H의 2019. 8. 27. 발신 통화내역, G과 피고인 사이에 2019. 8. 27. 이후 통화내역, 2019. 8. 13. W, X, 피고인, G 사이에 주고받은 통화내역 1매, 2019. 8. 17. 경부터 피고인, 청문회 준비단 검사들 사이에 주고받은 통화내역, 피고인, G, H 등 사건 관련자들 통화내역 출력물
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제356조, 제355조 제2항, 제359조, 제30조(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제107조, 제9조, 형법 제30조(영리 취업개입의 점, 징역형 선택), 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점, 징역형 선택), 형법 제151조 제1항, 제30조(범인도피의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 업무상배임미수죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 추징
부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제5조 제1항, 제3조 제1항, 제2조 제2호, 제1호, 별표22호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위:징역 1개월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄(2016년 교사 채용 관련 업무방해)
[유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해> [제1유형] 업무방해
[특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 비난할 만한 범행동기, 범행수법이 매우 불량한 경우, 업무방해 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~5년(법정형 상한)
나. 제2범죄(2017년 교사 채용 관련 업무방해)
[유형의 결정] 업무방해범죄 > 01. 업무방해 > [제1유형] 업무방해
[특별양형인자] 가중요소: 범행을 주도적으로 실행하거나 지휘한 경우, 비난할 만한 범행동기, 범행수법이 매우 불량한 경우, 업무방해 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~5년(법정형 상한)
다. 제3범죄(근로기준법위반)
[유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 01. 강제근로·중간착취 등 > [제1유형] 강제근로·중간착취 등
[특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(동종 중간착취의 경합범으로 기소된 경우에는 다수 범죄로 취급하지 아니하고 양형인자로만 취급함)
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 10개월~2년 6개월
라. 제4범죄(업무상배임미수): 미수범이므로 양형기준이 적용되지 아니함.
마. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 적용되지 않는 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함)
3. 선고형의 결정: 징역 3년, 추징금 147,000,000원
피고인은 D학원에서 소송대응과 부동산관리를 담당하는 사무국장의 지위에 있음을 기화로 이사장이었던 B과 함께, D학원 교사 신축 이전공사와 관련한 공사대금채권에 관한 허위의 서류를 작출한 다음 이를 이용하여 D학원을 상대로 M과 N를 내세워 약 5,100,000,000원 상당의 채권이 있는 것처럼 소를 제기하여 무변론 승소판결을 받았고, C 등으로부터 1,400,000,00원을 차용할 때 위 판결금채권을 담보로 제공하여 C 등이 D학원의 수익용 기본재산에 가압류를 하였음에도, 이의를 제기하는 등의 조치를 하지 않은 채 그대로 놓아둠으로써 D학원에 액수 미상의 재산상 손해가 발생할 위험에 놓이게 하였다. 이는 D학원에 대한 신임관계를 저버린 것으로, 그 범행경위, 범행수법 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 좋지 않다. 또한 피고인은 자신의 주도하에 공범들과 함께 교사 채용을 희망하는 측으로부터 합계 180,000,000원을 수수하면서 D학원의 정교사로 채용되게 함으로써 영리로 취업에 개입하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 권한 밖의 일인 D학원과 교원인사위원 등의 교원 채용과 임용심의 등의 업무를 위계로써 방해하였는바, 수수한 금원의 액수, 취업 개입 및 업무방해의 정도 등에 비추어 볼 때 그 죄책이 결코 가볍지 않다. 특히 피고인은 경제적인 이득을 착복하기 위한 목적으로, 사학에게 주어진 자율성을 악용하여 교육제도에서 중요한 역할을 담당하는 교원이라는 직위를 단순히 돈만 있으면 구입할 수 있는 하나의 상품으로 전락시키는 행위를 하였는바, 그 죄질이 좋지 않다. 또한 이 사건 범행으로 인하여 I중학교 나아가 다른 사립학교의 교원들에 대한 신뢰가 실추되었을 뿐만 아니라, 공정하게 진행되리라 믿고 채용절차에 참여한 다른 응시자들뿐만 아니라 교원에게 요구되는 자질과 성품을 갖추기 위하여 성실히 노력하고 있는 많은 수의 예비 교원들이 피고인의 범행으로 인하여 좌절감과 허탈함을 느꼈을 것임은 자명하다. 이에 더하여 피고인은 H을 위한 도피자금을 G에게 건네주어 H을 도피하도록 함으로써 형사사법 기능을 방해하였다.
다만 1, 2차 양수금 청구 소송으로 인한 피해가 현실화된 것으로 보기는 어렵고 이 사건 가압류등기로 발생한 위험은 민사집행법상의 절차를 통하여 제거될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인이 교원 채용과정에 개입하여 D학원의 업무를 방해한 사실관계는 대부분 시인하면서 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌의 전력이 없는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 내용, 범행 후 정황, 처단형과 대법원 양형위원회의 양형기준 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 2010. 6. 16.자 가압류등기 관련 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 대하여
이 부분 공소사실의 요지는 위 판결이유 3의 가항 기재와 같은데, 3의 다, 4), 다), (2)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상 배임미수죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 배임수재의 점에 대하여
이 부분 공소사실의 요지는 위 판결이유 6의 가항 기재와 같은데, 6의 다항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 박연욱(재판장), 김규동, 이희준
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