서울중앙지방법원 판결 【사건】 2021가단5094327 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 8. 24. 【판결선고】 2021. 10. 5. 【주문】 1. 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2021. 7. 13.부터 2021. 10. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,000,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 6호증의 각 기재 또는 영상, 갑 제4호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있고, 한편 부정행위의 기간에 관하여 아래 인정범위를 초과하는 원고의 주장은 갑 제4호증의 일부 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가. 원고와 C은 2008. 7. 7. 혼인신고를 법률상 부부로, 그 사이에 자녀 2명(2012년 생, 2014년 생)을 두고 있다. 나. 피고는 2016년경부터 2019년 3월경까지 같은 직장에 근무하는 C이 배우자 있는 사람임을 알면서도 그와 교제하면서 성관계를 가졌다. 2. 판단 가. 관련 법리 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조). 나. 책임의 발생 여부 1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 C에게 배우자가 있다는 사실을 알면서도 그와 부정행위를 하였고, 이로써 원고의 부부공동생활을 침해하고 그 유지를 방해하였다. 이로 인하여 원고가 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하므로, 피고는 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있다. 2) 이에 대하여 피고는, 2019년 3월경 부정행위가 발각된 후 원고가 피고에게 ‘C과 헤어질 것, 피고가 회사를 그만둘 것, 다시는 C과 연락하지 말 것’을 요구하면서 이와 같은 요구사항을 모두 이행하면 더 이상 부정행위를 문제 삼지 않겠다고 약속하였고, 피고가 원고의 요구사항을 모두 이행하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 피고는 원고의 자력구제가 이루어졌다고도 주장한다. 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고의 요구에 따라 2019년 6월경 종전의 직장을 퇴직하고 그 무렵 전화번호를 변경한 사실, 그 무렵부터 이 사건 소가 제기된 이후인 2021. 7. 9.경까지 피고가 C과 연락하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 인정사실이나 증거만으로는 위와 같은 사항을 이행할 경우 원고가 피고에 대한 위자료의 청구를 포기하기로 약속하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 침해행위의 중지만으로는 손해배상이 이루어졌다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 각 주장은 받아들이지 아니하되, 다만 피고가 원고의 요구에 따라 위와 같이 퇴직하고 C과 연락을 단절한 점은 위자료의 산정에 반영한다. 다. 책임의 범위 원고와 C의 혼인기간, 부정행위의 기간 및 정도, 원고가 부정행위에 대하여 함께 책임을 져야 할 C과 혼인관계를 유지하면서 부정행위의 일방인 피고에 대해서만 책임 을 묻고 있는 점, 피고가 원고의 요구에 따라 퇴직하고 C과 연락을 단절한 점, 그밖에 변론에 나타난 여러 사정올 두루 참작하여, 위자료의 액수는 1,000만 원으로 정한다. 라. 소결 따라서 피고는 원고에게 위자료 1,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2021. 10. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김영아

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다201207 부당이득금 【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 광주고등법원 2017. 12. 8. 선고 2017나13242 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1971. 10. 5. 반공법위반 등의 공소사실 중 일부 유죄가 인정되어 1971. 10. 5. 징역 7년 및 자격정지 7년을 선고받고 복역하다 1978. 4. 11. 석방된 이후 수년간 보안관찰을 받았다. 그 후 피고가 청구한 재심에서 종전에 유죄로 선고되었던 부분에 관하여 2010. 5. 27. 무죄판결을 받아(광주지방법원 2010. 5. 27. 선고 2009재고합11 판결) 2013. 1. 24. 확정되었다. 나. 피고가 원고를 상대로 불법구금 등을 원인으로 위자료의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 법원은 2011. 5. 20. 원고에게 피고에 대한 744,817,927원(피고 본인 위자료 700,000,000원 + 상속받은 위자료 44,817,927원)의 손해배상을 인정하는 판결을 선고하였으며(광주지방법원 2011. 5. 20. 선고 2010가합5603 판결) 이는 2011. 6. 9. 확정되었다. 원고는 2011. 6. 20.경 피고에게 판결금 744,817,927원을 지급하였다. 다. 피고는 재심판결이 확정되자 2013. 1. 30. 불법구금에 대한 형사보상을 청구하였고, 법원은 2013. 5. 16. ‘원고는 피고에게 형사보상금 506,606,400원(= 194,400원 × 2,606일)을 지급하라’는 결정을 하였으며(광주지방법원 2013. 5. 16.자 2013코670 결정), 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 이후 원고는 2013. 6. 27.경 피고에게 형사보상금 506,606,400원을 지급하였다. 2. 가. 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라고 한다) 제6조 제1항은 ‘이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.’라고 정하여 형사보상법에 따른 형사보상청구권과 국가배상법에 따른 손해배상청구권의 경합을 인정하면서, 같은 조 제2항은 ‘이 법에 따른 보상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 다른 법률에 따라 손해배상을 받은 경우에 그 손해배상의 액수가 이 법에 따라 받을 보상금의 액수와 같거나 그보다 많을 때에는 보상하지 아니한다. 그 손해배상의 액수가 이 법에 따라 받을 보상금의 액수보다 적을 때에는 그 손해배상 금액을 빼고 보상금의 액수를 정하여야 한다.’, 같은 조 제3항은 ‘다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다.’고 정하여 손해배상과 형사보상이 모두 인정될 경우 금액이 중복하여 지급되는 것을 방지하기 위한 조정조항을 두었다. 따라서 같은 원인에 대하여 국가배상법에 따른 손해배상금이 먼저 지급된 후 형사보상법에 따른 보상이 청구된 경우 법원이 검사나 청구인으로부터 의견을 듣는 등으로 손해배상금이 지급된 사실을 알게 되면 이를 빼고 형사보상금의 액수를 정하도록 하여 손해배상금과 형사보상금의 중복지급을 방지할 수 있다. 나. 그러나 피고가 원고를 상대로 한 국가배상소송의 일부 승소 확정 판결에 따라 원고가 그 손해배상금을 피고에게 지급한 후, 피고의 청구에 의한 형사보상재판에서 원고가 위 손해배상금 지급사실을 주장하지 아니하여 앞서 본 바와 같은 형사보상결정이 확정되었고 나아가 원고가 그 확정된 형사보상금 전액을 피고에게 지급한 이상, 위 지급은 국가의 위법한 수사와 형의 집행으로 상당한 손해를 입은 피고에 대하여 각기 확정된 국가배상판결과 형사보상결정에 따른 것으로 ‘법률상 원인’을 결여하였다고 할 수 없다. 다. 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로, 그러한 판단에 상고이유 주장과 같이 형사보상법 제6조 제2항, 민법 제741조, 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제2부 판결 【사건】 2018두65071 시정명령등처분취소청구의소 【원고, 상고인】 1. A, 2. B 【피고, 피상고인】 공정거래위원회 【원심판결】 서울고등법원 2018. 11. 9. 선고 2016누60425 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고들이 거래상 우월적 지위에 있었는지 여부(상고이유 제1점) 가. 구 ｢대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률｣(2018. 10. 16. 법률 제15854호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대규모유통업법’이라고 한다)은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자 중 매출액이나 매장면적이 일정규모 이상인 ‘대규모유통업자’를 원칙적인 적용대상으로 하면서 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있다고 인정되지 아니하는 거래는 적용제외 대상으로 정하고 있다(제2조 제1호, 제3조 제1항). 거래상 우월적 지위에 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 등 사이의 사업능력의 격차, 납품업자 등의 대규모유통업자에 대한 거래의존도 등 같은 법 제3조 제2항 각 호에 열거된 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 구 대규모유통업법은 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2020. 12. 29. 법률 제17799호 전부개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제4호가 금지하는 거래상 지위 남용행위를 구체화한 위 법률의 특칙으로서 납품업체 등이 대규모유통업자와 상호 대등한 지위에서 공정한 거래를 할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있다. 그러므로 구 대규모유통업법 제3조의 적용제외 대상에 해당하려면, 같은 법 제3조 제2항 각 호에 열거된 사항을 종합·고려하였을 때, 대규모유통업자가 그 거래에서 상대적으로 우월한 지위 또는 상대방의 거래활동에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있다고 인정되지 아니하는 경우라야 한다. 나. 원심은, 대형마트를 운영하는 원고들의 시장점유율이 높고, 대형마트를 찾는 소비자들이 ‘원스톱 쇼핑’을 선호하는 경향이 있어 납품업자인 주식회사 ◇◇ 등 4개 납품업자(이하 ‘주식회사 ◇◇ 등’이라고 한다)로서는 원고들과의 거래 유지를 희망할 수밖에 없으며, 주식회사 ◇◇ 등의 일부 제품이 상당한 인지도를 갖고 있기는 하지만, 원고들의 제품 판촉 행사 여부, 제품 진열 위치 선정 등에 따라 제품 판매량이 달라질 수 있을 뿐만 아니라 주식회사 ◇◇ 등이 대체거래선을 찾기도 쉽지 않아 전체적으로 납품업체인 주식회사 ◇◇ 등의 협상력이 열위에 있다고 볼 수 있는 점 등 제반사정을 종합하여 원고들과 주식회사 ◇◇ 등 사이의 거래가 구 대규모유통업법 제3조의 적용제외 대상에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 거래상 우월적 지위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고들의 행위가 구 대규모유통업법 제7조 제1항의 상품대금 감액금지 위반에 해당하는지 여부(상고이유 제2 내지 4점) 가. 대규모유통업자는 납품받은 상품의 대금을 감액하여서는 아니 된다(구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문). 다만, 납품받은 상품이 계약한 상품과 다르거나 납품업자의 책임 있는 사유로 인하여 오손·훼손되었거나 상품에 하자가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우로서 해당 거래분야에서 합리적이라고 인정되는 기간 내에 상품대금을 감액하는 경우는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 이때 상품대금 감액의 정당한 사유가 있어 상품대금 감액금지의 예외에 해당한다는 점은 이를 주장하는 측이 증명하여야 한다. 나. 원심은 원고들이 주식회사 ◇◇ 등과 상품공급계약을 체결한 이후 내부적으로 설정한 각 매입처별 마진 목표를 달성하지 못하자 그 목표치를 맞추기 위하여 주식회사 ◇◇ 등에게 지급할 상품대금을 일방적으로 감액한 뒤, 그 상품대금 감액의 서류상 근거를 갖추기 위하여 주식회사 ◇◇ 등으로 하여금 원고들에게 판매장려금을 지급할 의무가 있다는 내용의 계약서를 사후에 작성하게 한 사실 등을 인정한 다음 이 사건 기본장려금이 구 대규모유통업법에 의하여 허용되는 판매장려금에 해당하지 않고, 이를 비롯한 판시 사정에 비추어 원고들의 행위는 구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문이 정한 상품대금 감액행위에 해당한다고 판단하고, 원고들의 행위가 정당한 사유 있는 상품대금 감액으로서 같은 항 단서에 따라 허용된다는 원고들의 주장을 배척하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판매장려금의 범위, 구 대규모유통업법 제7조 제1항 본문의 적용범위, 같은 항 단서가 정한 정당한 사유의 존부 등에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등으로 판결결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장), 민유숙, 이동원(주심), 천대엽

서울고등법원 제25-3민사부 결정 【사건】 2021라20866 총회재판위원회판결 효력정지가처분 【채권자, 항고인】 노AA, 소송대리인 변호사 이원세 【채무자, 상대방】 기독교대한○○회, 서울 종로구, 대표자 감독회장 이○, 소송대리인 법무법인 정원 담당변호사 송인규, 송지현, 이한구, 송병준 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2021. 8. 5.자 2021카합20502 결정 【주문】 1. 제1심 결정 중 채권자 패소 부분을 취소한다. 2. 채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 2021가합523162 총회 재판위원회 판결 무효확인 사건의 본안판결 확정시까지 채무자가 2021. 3. 12. 채권자에 대하여 한 채무자 총회 재판위원회의 면직 판결의 효력을 정지한다. 3. 소송총비용 중 채권자와 채무자 사이에서 발생한 부분은 채무자가 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 소명된다. 가. 채권자는 2018. 1. 6.부터 채무자 산하 충청연회 소속 ○○교회의 담임목사로 재직해오던 사람이다. 나. ○○교회의 장로인 제1심 채무자보조참가인들은 채무자의 충청연회에 채권자를 ① 허위사실 유포, 명예훼손, 직무유기, 직권남용 및 규칙오용, 교회 기능과 질서문란 및 타인상해 등을 이유로 고소하였고, ② 횡령, 사기 등을 이유로 고발하였으며, 이후 채권자에 대한 기소가 이루어졌다. 다. 채무자 교단의 재판은 2심제로 운영되는데, 1심인 충청연회 재판위원회는 2020. 12. 28. 채권자를 ‘정직’ 2년에 처하는 판결(이하 ‘연회 판결’이라고 한다)을 선고하였다. 이에 대하여 채권자가 상소하였으나, 2심인 총회 재판위원회는 2021. 3. 12. 명예 손상, 직권남용과 규칙고의오용, 교회기능과 질서문란 등의 범과를 인정하고 채권자를 ‘면직’에 처하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였다. 2. 채권자 주장의 요지 이 사건 판결은 다음과 같은 중대한 절차상·실체상의 하자로 인하여 무효이고, 이러한 위법·무효인 판결로 인하여 채권자는 ○○교회의 담임목사로 시무하지 못하여 심각한 경제적 압박상황에 처해 있으며 ○○교회의 교인들도 담임목사의 부재로 큰 충격과 혼란에 빠져있으므로 이 사건 가처분 신청은 긴급히 인용될 필요가 있다. 가. 채권자를 정직 2년에 처한 연회 판결(1심)에 대해 채권자만 상소하였는데, 정직 2년보다 중한 면직을 선고한 이 사건 판결(2심)은 불이익변경금지원칙에 반하여 효력이 없다. 나. 그 밖에 이 사건 판결은 고소·고발절차, 기소제기절차, 재판부 구성 및 재판절차, 판결서 작성 등에 교리와 장정에 반하는 중대한 절차상 하자가 있다. 다. 또한 이 사건 판결은 채권자의 명예손상, 직권남용과 규칙고의오용, 교회 기능과 질서 문란 등의 범과를 입증하는 직접적인 증거 없이 단순히 심증과 추정에만 기초하여 유죄를 선고하고 비례의 원칙 등을 위반하였다는 점에서 실체적으로도 위법하다. 3. 판단 가. 관련 법리 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속하는 것이므로 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니라면 원칙적으로 법원으로서는 그 효력 유무를 판단할 수 없지만, 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 하고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67665 판결 참조), 종교단체 내부에서 확정된 권징재판이라고 하더라도 그 처분이 종교단체 헌법 등에서 정한 적법한 재판기관에서 내려진 것이 아니라거나 그 종교단체 소정의 징계절차를 밟지 아니하거나 징계사유가 존재하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 법원은 그 권징재판을 무효라고 판단할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다19568 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 이 사건 판결이 불이익변경금지원칙에 위반되는지 여부 가) 불이익변경금지원칙의 적용 여부 (1) 당사자 주장의 요지 (가) 채권자 채무자의 재판은 일반 재판과 행정 재판으로 구분되는데, 이 사건 판결은 ‘고소·고발 → 심사위원회의 심사와 불기소·기소 → 재판절차’로 진행되는 일반 재판에 해당하고, 일반 재판법에는 장정 [1408] 제8조(준용규정)에 의거하여 형사소송법(사회재판법)이 준용되므로 결국 이 사건 판결에는 동법 제368조의 불이익변경금지원칙이 적용되어야 한다. (나) 채무자 이 사건 판결은 채무자 단체 내부의 징계절차에 불과하고 검사와 피고인의 대립구조로 진행되는 형사재판절차와는 달리 고소인(고발인)과 피고소인(피고발인)의 대립구조로 진행되는 등 민사재판의 당사자주의에 따르고 있으므로 불이익변경금지 원칙이 적용될 여지가 없다. (2) 판단 형사소송에서 상소제도는 원심재판의 오류를 바로잡아 실체적 진실을 발견 하고 법령적용의 정확성과 통일성을 기하기 위해 마련된 법적 장치인데, 피고인이 원심재판에 대하여 ‘불복이 있을 때’에만 상소를 제기할 수 있고(형사소송법 제357조) 그 주된 기능은 원심재판의 오류를 시정하여 피고인의 불이익을 제거함으로써 법적 지위를 개선하는 데 있다(피고인은 원심판결이 자신에게 불이익한 경우에는 상소를 제기할 수 있지만, 유리한 원심판결에 대하여 불리한 내용으로 변경할 것을 구하는 상소제기 는 애초에 피고인에게 상소의 이익 자체가 없어 허용되지 않는다). 그런데 피고인만이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대해 상소심이 원심보다 중한 형을 선고할 가능성이 있다고 한다면, 피고인이 중형변경의 위험으로 인하여 심리적으로 위축되어 상소제기를 단념하는 사태가 발생하게 되어 위와 같은 상소제도의 존재이유를 완전히 몰각시키게 된다. 이에 형사소송법에서는 상소심법원이 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 함으로써 피고인이 충분히 자신의 상소권을 행사할 수 있도록 불이익변경금지원칙을 명문으로 정하고 있는데(형사소송법 제368조), 이러한 불이익변경금지원칙은 헌법이 규정한 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항 후단)이 상소제도에 적용되는 구체적 표현이라고 보아야 할 것이다. 한편, 사법상 권리관계를 다루는 민사소송에서도 당사자의 권리구제를 위해 상소제도를 두고 있는데, 상소심은 당사자가 신청한 불복의 한도 안에서만 원심판결을 변경할 수 있다고 하여 불이익변경금지원칙을 명시하고 있다(민사소송법 제415조). 이에 따라 상소심은 당사자의 불복 신청범위 내에서만 그 당부를 판단하게 되는 것이므로 처분권주의가 상소심에서 구현되었고, 당사자는 불복신청을 하더라도 원심판결 이상으로 불이익한 판결을 받을 염려가 없게 됨으로써 상소권을 보장받게 된다. 결국 형사소송절차에서든 민사소송절차에서든 불이익변경금지원칙은 그 근거에 상대적 차이가 있을 뿐이고, 불복을 신청한 피고인 또는 당사자에게 원심판결보다 불이익한 판결을 할 수 없도록 함으로써 상소제도를 마련한 취지에 따라 상소권을 보장해주는 기능을 한다는 점에 그 본질이 있는 것이다. 이 사건에 돌아와 보건대, 채무자 장정 [1408] 제8조(준용규정)에서 ‘이 재판법(일반 재판법)에 규정되지 아니한 사항은 사회 재판법에 준한다’라고 정하고 있는데, 이 사건 판결은 그 주문에서 ‘피고소인(채권자)을 면직(○○교회 담임목사)에 처한다.’고 하여 형법상 자격형과 유사하게 채권자의 신분적 법률관계를 규율한 점, 고소인들(제1심 채무자보조참가인들)의 고소에 따라 심사위원회가 기소 여부를 심사·결정하여 재판이 진행되었고, 그 당사자가 검사와 피고인이 아니라 고소인과 피고소인(채권자)이라는 점을 제외하고는 형사소송과 유사한 절차에 따라 진행된 점 등에 비추어 보면, 위 준용규정에서 말하는 ‘사회 재판법’에 형사소송법의 일반 규정이 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 채무자 교단의 재판이 2심제의 심급제도로 운영되고 있는 이상 피고소인인 채권자의 상소권을 실질적으로 보장해주기 위해 이 사건 판결에도 형사소송법 제368조에서 정한 불이익변경금지원칙이 적용된다고 보아야 한다. 가사 채무자가 주장하는 바와 같이 이 사건 판결이 민사재판의 당사자주의에 따르고 있어 형사소송법이 준용될 수 없는 것으로 보더라도, 불이익 변경금지원칙은 형사소송절차인지 민사소송절차인지 여부와 관계없이 상소제도를 두고 있는 법치주의 국가의 법질서에서 당사자의 상소권을 보장해주는 데 본질이 있으므로, 위 원칙은 여전히 이 사건 판결에 적용된다고 봄이 상당하다(한편, 채무자가 제출한 자료들만으로는 채무자 교단의 재판에서는 일방 당사자가 상소를 제기하면 그 상대방은 상소를 제기하지 않는 것이 관행이라거나, 채권자가 연회 판결에 대해 상소를 제기한 후 그 상대방인 제1심 채무자보조참가인들도 이에 부대상소를 제기하였다는 점이 소명되었다고 보기 어려우므로, 이러한 사유를 들어 이 사건 판결에 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다는 채무자의 주장은 받아들이지 않는다). 나) 불이익변경금지원칙 위반 여부 (1) 당사자 주장의 요지 (가) 채권자 채무자 장정규정에 따르면 채권자의 직분인 ‘○○교회 담임목사직’이 2년 동안 정지되는 것을 의미하는 ‘정직 2년’보다 채권자가 담임목사직에서 영구히 물러나는 것을 의미하는 ‘면직’이 더 중한 처분임이 명백하고, 정직이든 면직이든 모두 채권자의 ‘○○교회 담임목사직’에 대한 처분일 뿐 목사 신분 자체는 그대로 유지된다는 점에서는 차이가 없다. 따라서 연회 판결(1심)에서 선고한 정직 2년보다 중한 벌칙인 면직을 선고한 이 사건 판결(2심)은 불이익변경금지원칙에 위반된다. (나) 채무자 장정규정에서는 정직과 면직 상호 간의 경중에 관하여는 따로 규정하고 있지 않은데, 연회 판결은 채권자를 2년간 정직하는 것이므로 채권자는 정직기간 동안 ○○교회 담임목사뿐만 아니라 다른 교회의 담임목사로도 활동할 수 없게 되는 것인 반면, 이 사건 판결은 채권자를 ‘○○교회 담임목사’에서 면직하는 것이므로 채권자는 ○○교회 담임목사의 직에서는 영구히 물러나지만 즉시 다른 교회의 담임목사로 활동할 수 있게 되는바, 이 사건 판결이 연회 판결보다 실질적으로 중한 징계라고 단정할 수 없다. (2) 판단 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, ‘정직 2년’보다 ‘면직’이 채권자에게 더 불이익한 판결임이 명백하므로, 연회 판결보다 채권자에게 불이익한 면직을 선고한 이 사건 판결은 불이익변경금지원칙에 위반된다. ① 채무자 장정의 규정 내용에 따르면 ‘정직’은 ‘그 직이 해당기간 동안 정지되는 것을 말하며 그 직에 부여된 모든 권한이나 혜택의 상실’을 의미하고, ‘면직’은 ‘그 직에서 물러나는 것을 말하며 그 직에 부여된 모든 권한이나 혜택의 상실’을 의미하는 것으로서 양 벌직 모두 ‘문제되는 해당 직’에 대해서 불이익을 주는 것이고, 단지 그 불이익을 주는 기간이 영구적인지 일시적인지 여부가 다를 뿐이다. ② 장정에는 벌칙의 종류로 ‘견책, 근신, 정직, 면직, 출교’ 5가지만 규정하고 있을 뿐 ‘목사 자격정지’를 별도로 규정하고 있지 않고, 총회 장정유권해석위원회에서도 ‘목사가 교회 일반재판에서 판결문 주문에서 목사직을 포함한 면직이 아닌 단순한 면직 판결을 받은 경우 목사 신분은 그대로 유지되는 것’으로 해석하고 있는바, 정직 판결의 경우에도 특별한 사정이 없는 한 목사직을 포함한 정직이 아닌 단순한 정직 판결이면 목사 신분 자체는 그대로 유지되는 것으로 해석함이 상당하다. 그런데 연회 판결에서 채권자에게 정직 2년의 판결을 선고하면서 판결 주문에 별도로 ‘목사직을 포함한 정직’이라는 점을 기재한 바가 없으므로, 채권자는 ‘○○교회 담임목사’ 직에서 2년 간 정직되는 것일 뿐 목사 신분 자체는 그대로 유지되는 것으로 보인다. ③ 채무자의 주장대로 면직 판결을 선고받은 채권자가 정직 판결을 선고받은 경우와는 달리 ○○교회가 아닌 다른 교회의 담임목사로 활동할 수 있는 기회를 갖는다고 하더라도 이는 추상적인 가능성에 불과하고, 채권자로서도 ○○교회의 평온한 운영을 위하여 ○○교회의 담임목사직에 복직할 목적으로 이 사건 가처분을 신청한 것이지 다른 교회의 담임목사로라도 활동할 수 있도록 해달라고 요구한 바가 없다. 더욱이 채무자 교단 스스로 ‘채무자 감리회의 신앙과 전통을 보존하고 교회의 질서를 유지하기 위해 채무자 교리와 장정을 중대하게 위반한 채권자를 ○○교회와 격리시킬 필요가 있다’는 취지에서 채권자를 면직하는 이 사건 판결을 선고하고서 다시 채권자를 다른 교회의 담임목사로 파송할 가능성도 희박한 것으로 보인다. 2) 소결 그렇다면 이 사건 판결은 불이익변경금지원칙이라는 법의 기본원칙과 채무자의 내부규정인 장정을 위반한 것으로서 그 하자가 중대하여 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 위법한 판결에 기하여 ○○교회의 담임목사로서의 신분을 부당하게 박탈당하게 되는 채권자의 지위를 보전하고 ○○교회 내부의 분쟁과 혼란을 방지하기 위하 여 본안판결 확정시까지 이 사건 판결의 효력을 정지할 필요가 있다(채권자의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다). 4. 결론 그렇다면 제1심 결정 중 채권자 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 가처분신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 2021. 11. 30. 판사 백강진(재판장), 박형남, 김용석

인천지방법원 제2행정부 판결 【사건】 2021구합54044 개발계획승인처분 중 조건 무효확인 등 【원고】 한국토지주택공사, 진주시, 대표자 사장 김○○, 소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 이재화, 김유정 【피고】 인천광역시장, 소송대리인 법무법인 영민, 담당변호사 김슬아, 장민수 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2021. 12. 10. 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2, 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여, ① 2000. 3. 31. 한 인천 ○○(2)택지개발예정지구 지정변경 및 개발계획승인처분 중 별지1 조건(이하 ‘이 사건 제1조건’이라 한다) 및 ② 2002. 1. 25. 한 인천 ○○(2)택지개발예정지구 지정변경, 개발계획변경 및 실시계획(지구단위계획포함) 승인처분 중 별지2 조건(이하 ‘이 사건 제2조건’이라 한다)은 각 무효임을 확인한다. ③ 피고가 원고에 대하여 한 2021. 3. 26.자 및 2021. 4. 19.자 인천 ○○(2)지구 택지개발사업 교통영향평가 의무이행사항 이행조치명령을 각 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고를 사업시행자로 한 택지개발예정지구 지정 1) 건설교통부장관(이후 ‘국토해양부장관’으로 그 명칭이 변경되었다가 다시 ‘국토교통부장관’으로 변경되었다)은 인천 ○○구 ○○동, △△동 일원 1,832,000㎡(이후 사업 면적이 2,503,925㎡으로 변경되었다)에서 인천 ○○(2) 택지개발사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)을 실시하기 위하여, 1997. 2. 27. 사업시행자를 대한주택공사(2009. 10. 1. 한국토지공사와 합병하여 원고가 되었다. 이하 ‘원고’라 한다)로 정한 택지개발 예정지구 지정을 하고, 1999. 7. 27. 예정지구 변경지정을 하였다. 2) 한편, 피고는 1996. 11. 22.경 한국도로공사 사장과 사이에 서해안고속도로 교통 체증을 해소하기 위하여 피고가 ◇◇IC 신설공사를 추진하기로 협의한 후, 1997, 2. 18.경 건설교통부장관으로부터 영업소 및 관리소 설치를 조건으로 ◇◇IC 설치를 위한 ‘고속도로(유료도로)에의 진출시설 연결허가’(이하 ‘이 사건 연결허가’라 한다)를 받고, 1997, 6. 10. 인천광역시 고시 제1997-125호로 이 사건 개발사업구역 밖에 위치한 토지로서, 서해안고속도로에 접한 인천 ○○구 ○○동 ** 일원 107,600㎡(이하 ‘이 사건 시설부지’라 한다)를 도시계획시설(교통광장)로 결정·고시하였다(이하 ‘이 사건 도시계획시설결정’이라 한다). 나. 피고의 택지개발계획 및 실시계획 승인 1) 피고는 2000. 3. 31. 원고에 대하여 인천 ○○(2) 택지개발예정지구 지정변경 및 개발계획을 승인(이하 ‘이 사건 개발계획승인’이라 한다)하면서, 13개 항목의 개발계획 승인조건을 부가하였다. 그 중 이 사건 제1조건을 포함하여, 이 사건과 관계된 부분은 아래와 같다. 2) 원고는 2000. 11.경 피고에게 ‘사업지와 서해안고속도로 연결하는 IC(서창 주방향 트럼펫 IC)를 건설하여 광역교통처리하겠다’는 내용이 포함된 교통영향평가서를 제출하였다. 인천광역시교통영향심의위원회는 2000. 11. 24. ‘◇◇IC를 원고가 책임 하에 시행’하는 것을 조건으로 원고의 교통영향평가서를 조건부 가결하였다. 이에 따라 원고는 피고에게 위와 같은 조건을 수용하는 내용의 보완보고서(이하 ‘이 사건 교통영향평가서’라 한다)를 제출하였고, 피고는 2000. 12. 12. 원고에게 교통영향심의필증을 교부하였다. 3) 피고는 2002. 1. 25. 원고에 대하여 인천 ○○(2) 택지개발예정지구 지정변경, 개발계획변경, 실시계획(지구단위계획포함)을 승인(이하 ‘이 사건 실시계획승인’이라 한다)하면서, 16개 항목의 승인조건을 부여하였다. 그 중 이 사건 제2조건은 아래와 같다. 다. 원고의 이행확약서 제출 1) 피고는 건설교통부장관에게, 이 사건 연결허가의 사업시행자를 피고에서 원고로 변경하고, 영업소를 설치하지 않는 것으로 설치계획을 변경하기 위해 변경허가를 신청하였다. 그러나 건설교통부장관은 2003. 12. 17. 피고에게 ‘사업의 중요성 및 동 사업으로 인한 민원의 원만한 해결 등을 감안할 때 택지개발사업자인 원고로 사업시행자를 변경하는 것은 수용하기 곤란하고, 영업소를 설치하지 않을 경우 단거리 무료이용차량의 대량유입으로 고속도로 본선 지정체가 심화될 것으로 판단되어 영업소를 설치하지 않는 평면계획변경안도 수용하기 곤란하다.’고 통보하였다. 2) 이후 ◇◇IC 설치가 지연되던 중, 원고의 인천지역본부장은 2010. 8.경 피고에게 아래와 같은 내용의 ‘◇◇IC 설치 이행확약서’(갑 제20호증, 이하 ‘이 사건 이행확약서’라 한다)를 제출하였고, 피고는 2010. 9. 28. 인천광역시 고시 제2010-274호로 이 사건 개발사업구역 중에서 ◇◇IC에 접하는 도로부지 20,479,3㎡(2공구)를 제외한 나머지 2,526,526.0㎡(l공구)에 관하여 준공검사를 해주었다. 라. 피고의 ◇◇IC 설치 조속이행 통보 1) 피고는 이 사건 도시계획시설결정이 20년간 실행되지 않았다는 이유로, 2020. 7. 1. 인천광역시 고시 제2020-266호로 이 사건 도시계획시설결정이 실효되었다고 고시하였다. 2) 이후 원고가 이 사건 도시계획시설결정의 실효 등을 이유로 이 사건 각 조건을 이행할 의무가 없다고 주장하자, 피고는 원고에게, ㉠ 2021. 3. 26. 한국도로공사와 ◇◇IC 건설 시행 방안을 협의한 결과를 첨부하여, ‘이 사건 이행확약서에 따라 ◇◇IC 기본·실시설계 용역을 조속히 재개하여 조치 계획이나 보완 사항을 2021. 4 9.까지 제출할 것’을 통보하고, ㉡ 2021. 4. 19. 다시 ‘택지개발사업시행자가 도시교통정비 촉진법 제22조에 따른 교통영향평가의 이행의무사항 조치명령을 받고도 이행하지 않은 경우 같은 법 제57조(벌칙), 제59조(양벌규정), 제60조(과태료)에 따라 공사중지나 과태료가 부과될 수 있으니, ◇◇IC 설계용역을 조속히 재개할 것’을 통보하였다(이하 위 각 통보를 합하여 ‘이 사건 각 통보’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 16, 20 내지 25, 27, 28, 30호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 이 사건 각 조건에 관한 무효 주장 1) 강행규정에 위반한 부관으로서 위법하다는 주장 이 사건 제1, 2조건(이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 조건’이라 한다)에서 피고가 원고에게 설치 및 비용부담 등을 명한 ◇◇IC(이하 이 사건에서 일반적으로 사용되는 ◇◇IC와 구분하기 위해, 이 사건 각 조건상의 ◇◇IC를 ‘이 사건 나들목’이라 한다)는, ‘주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 주택단지의 주된 출입구까지 연결하는 도로로서 그 길이가 200m를 초과하는 부분’에 해당하여, 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4, 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조, 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 같은 법 시행령(2003. 11. 29, 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호에 따라 지방자치단체인 인천광역시에게 그 설치 및 비용부담 의무가 있다. 위와 같이 지방자치단체에게 일정한 도로의 설치 및 비용부담을 명한 택지개발촉진법, 주택건설촉진법 규정 등은 택지의 저렴한 공급을 보장하고 궁극적으로 국민의 복리향상에 필수적인 주거생활의 안전을 실현하기 위한 목적을 가진 강행규정이라 할 것인데, 이 사건 각 조건은 위 강행규정을 위반하여 원고에게 이 사건 나들목 설치 및 비용부담을 명하고 있으므로, 무효이다. 2) 부관의 한계를 벗어나 위법하다는 주장 이 사건 각 조건은 이 사건 시설부지를 교통광장으로 결정한 이 사건 도시계획시설결정의 효력이 유지되어야 이행가능한데, 이 사건 도시계획시설결정은 그 계획이 20년간 시행되지 않아 2020. 7. 1. 효력을 상실하였으므로, 이 사건 각 조건은 더 이상 이행이 불가능하다. 또한 이 사건 나들목은 피고가 우월한 지위를 이용하여 행정처분의 목적과 무관한 인천광역시의 의무를 원고에게 전가한 것이므로, 부당결부금지원칙에 위반된다, 따라서 이 사건 각 조건은 부관의 한계를 벗어난 위법이 있어 무효이다. 나. 이 사건 각 통보에 관한 취소 주장 이 사건 각 통보는 이 사건 각 조건의 효력이 유효함을 전제로 한 것인데, 이 사건 각 조건이 무효이므로 이 사건 각 통보도 위법하다. 또한 교통영향평가지침(건설교통부 고시 제1999-4호) 제5조 제1항 제1호는 교통영향평가의 시간적 범위를 ‘사업완공 후 10년까지’로 정하고 있다. 이 사건 개발사업에 관한 교통영향평가는 예정된 사업완료일 2006년부터 10년이 경과하여 효력이 없으므로, 원고는 더 이상 이 사건 교통영향평가서에 기재된 이 사건 나들목 설치 사항을 이행할 의무가 없다. 그럼에도 피고는, 원고가 이 사건 나들목 설치의무를 이행하지 않았다는 이유로 이 사건 각 통보를 하였으므로, 이 사건 각 통보는 위법하다. 3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 본안전 항변의 요지(이 사건 각 조건의 무효 확인 청구에 관하여) 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인처분은 이 사건 각 조건과 일체가 되어 그 효력을 발생하였으므로, 이 사건 각 조건만 따로 떼어 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 각 조건의 무효 확인을 구하는 청구 부분은 부적법하다. 나. 판단 1) 관련 법리 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결 등 참조). 행정행위에 부관이 부가된 경우 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 처분에 표시된 행정청의 객관적 의사를 중심으로 그 처분의 경위나 제도적 배경, 처분의 근거가 된 법령과 당해 처분을 통하여 행정청이 달성하려는 행정목적을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006두16724 판결 참조). 2) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 조건은 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인처분에 부수하여 원고에게 일정한 의무를 부과하는 부담에 해당하므로, 그 자체로서 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. ① 이 사건 각 조건은, 이 사건 나들목 설치 및 비용부담에 대하여 피고와 협의하고 이 사건 나들목을 시공하라는 내용으로, 그 문언의 내용상 원고에게 일정한 의무를 부담하도록 하는 것으로 보인다. ② 이 사건 각 조건에 비록 ‘개발계획 승인조건’, ‘실시계획 승인조건’이라는 표현이 사용되고 있지만, 그 조건을 준수하지 아니할 경우 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인이 당연히 실효된다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않으므로, 이 사건 각 조건의 불이행을 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인에 대한 해제조건이나 철회권의 유보라고 단정할 수 없다. ③ 오히려, 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인의 내용 및 기재 형식 등에 비추어 보면, 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인의 효력이 이 사건 각 조건의 이행 여부에 따라 발생하거나 상실·소멸된다고 해석하기보다는, 그 효력은 이 사건 각 조건과 관계 없이 확정적으로 발생하였고, 이에 부수하여 원고에게 이 사건 각 조건을 이행할 의무를 부과한 것으로 해석함이 자연스럽다. 4. 본안에 관한 판단 가. 관계 법령 별지3 기재와 같다. 나. 이 사건 각 조건의 무효 주장에 관한 판단 1) 강행규정에 위반한 부관으로서 위법하다는 주장에 관한 판단 가) 관련 법리 (1) 구 택지개발촉진법 제2조 및 구 주택건설촉진법 제3조 제8호에 의하면, ‘간선시설’은 ‘도로·상하수도·전기시설·가스시설·통신시설 및 지역난방시설등 주택단지(2이상의 주택단지를 동시에 개발하는 경우에는 각각의 주택단지를 말한다)안의 기간시설과 그 기간시설을 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 기간시설에 연결시키는 시설’을 의미하는데, 구 택지개발촉진법 제14조가 준용하는 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호에 의하면, 이 사건 개발사업과 같이 사업주체가 16,500㎡ 이상의 면적을 일단으로 대지를 조성하는 경우에 있어서는 간선시설인 ‘도로’ 중 ‘주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 동 단지경계선까지의 도로로서 그 길이가 200m를 초과하는 경우 그 초과 부분’은 지방자치단체가 그의 비용으로 설치하여야 한다. 따라서 행정청이 택지개발계획 등을 승인함에 있어 부가한 부관의 내용이 위와 같은 간선시설의 설치 및 비용부담에 관한 법령의 규정에 반한다면, 그 부관은 위 범위 내에서 위법하다고 봄이 타당하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두5332판결 취지 참조). (2) 한편, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조). 나) 이 사건 각 조건에 중대하고 명백한 하자가 존재하는지 여부 (1) 위에서 본 관계 법령을 종합하면, 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호, 제3항, 제4항, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제4항 [별표 6] 제1호 규정에서 정한 지방자치단체에 설치 및 비용부담 의무가 있는 간선시설에 해당하기 위해서는 해당 시설이 ‘도로’에 해당하여야 한다. 이와 관련하여, 원고는 이 사건 나들목이 ‘도로’에 해당한다고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 나들목이 ‘도로’가 아닌 ‘교통광장’에 해당한다고 주장하는데, 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호 등은 ‘도로’의 의미에 관하여 별도로 규정하고 있지 않다. (2) 그런데 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제11조는 ‘도로라 함은 일반의 교통에 공용되는 도로로서 제11조에 열거한 고속국도, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도’를 말한다고 정의하는 한편, 제54조의6 제1항에서 ‘자동차전용도로 또는 대통령령이 정하는 도로와 다른 도로, 철도·궤도 또는 교통용으로 공하는 통로 기타의 시설을 교차시키고자 할 때에는 특별한 사유가 없는 한 입체교차시설로 하여야 한다.’고 규정하고, 고속국도에 관하여 도로법에 규정된 것 외에 필요한 사항을 규정한 구 고속국도법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 폐지되기 전의 것) 제7조 제1항은 ‘고속국도와 도로·철도·궤도 또는 교통용으로 사용되는 통로나 그 밖의 시설을 교차하게 하려는 경우에는 특별한 사유가 없으면 입체교차시설로 하여야 한다.’고 규정하고 있다. (3) 위 구 도로법 및 구 고속국도법 규정 등에 의하면, 이 사건 나들목은, ○○동 광로3-18 신설도로와 서해안고속도로를 연결하는 시설로서, 구 고속도로법 제7조 제1항에 따른 입체교차시설에 해당하는 것으로 보인다. 그런데, ① 입체교차시설은 그 목적상 일반의 교통에 공용될 수밖에 없는 점, ② 피고가 이 사건 시설부지를 도시계획 시설 중 ‘도로’가가 아닌 ‘교통광장’으로 분류하여 결정·고시하였으나, 이 사건 시설부지와 이 사건 나들목 부지의 면적 및 위치, 이용형태가 완전히 일치하지는 않고, 도시계획시설결정의 시설분류에 따라 해당 토지의 도로로서의 법적성격이 일률적으로 결정된다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호에서 정한 ‘도로’에는 해당할 여지가 있다고 보인다. (4) 그러나 설령, 이 사건 나들목이 ‘도로’에 해당하여 인천광역시가 그 비용으로 이 사건 나들목을 설치할 의무가 있다고 하더라도, 이 사건 각 조건에 존재하는 하자가 중대하고도 명백하여 위 각 조건을 무효로 할 정도라고 볼 수 없으므로(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다9339 판결, 대법원 2004. 11. 12. 2004다38785 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인을 얻기 위하여 관계부서와 협의하는 과정에서 원고와 피고 사이에서 이 사건 각 조건을 붙이는 것에 관하여 이미 논의되었고, 원고도 이 사건 개발사업으로 인해 발생할 교통 혼잡과 사업지연으로 인한 손해 등을 고려하여 스스로 이 사건 각 조건을 받아들여 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인을 받은 것으로 보인다. ② 원고는 이 사건 개발계획 및 실시계획 승인 이후 이 사건 각 조건을 용인하고 이 사건 개발사업에 착수하여 일부 구역에 관하여는 준공검사까지 받았고, 이 사건 각 조건을 이행하기 위하여 이 사건 나들목 설치에 관한 설계용역계약 등을 체결하였으며, 피고에게 이 사건 나들목을 설치하겠다는 내용 등이 담긴 이 사건 이행확약서를 제출하였다. ③ 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36호 제1항 제1호 등에서 정한 ‘도로’에 해당하는지 명확하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 나들목이 구 주택건설촉진법 제36조 제1항 제1호 등이 정한 인천광역시가 그 비용으로 설치하여야 하는 간선시설에 해당하는지 여부는 해석에 다툼의 여지가 있다고 할 것이므로, 이 사건 각 조건에 존재하는 하자가 객관적으로 명백한 것이라 보기도 어렵다. 2) 부관의 한계를 벗어나 위법하다는 주장에 관한 판단 가) 이 사건 도시계획시설결정이 실효되었다는 사정은, 피고가 이 사건 각 조건을 부과한 이후에 발생한 사정에 불과하고, 이 사건 도시계획시설결정이 실효되면 이 사건 각 조건을 당연히 이행할 수 없다고 볼 근거도 없으므로, 이 사건 각 조건의 이행이 불가능하여 이 사건 각 조건이 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 또한 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 개발사업은 사업면적 총 2,503,925㎡(그 중 주택건설용지 886,178.1㎡)에 이르는 상당한 규모의 택지개발사업으로 주변 교통체계에 적지 않은 영향을 미칠 것으로 보이는 점, ② 이 사건 나들목은 이 사건 개발사업 부지에서 서해안고속도로와 연결되어, 이 사건 개발사업 부지 내 입주한 주민들의 통행에 이용될 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 개발사업은 인천광역시교통영향심의위원회 심의대상 사업으로, 피고는 위 교통영향심의위원회의 심의결과에 따라 원고에게 이 사건 각 조건을 부과하였던 점, ④ 원고도 이 사건 각 조건이 부과된 이후에는 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고, 오히려 이 사건 나들목을 설치하겠다는 이 사건 이행확약서를 제출했다가, 이 사건 각 조건이 부과된 후 상당한 기간이 지나 비로소 이 사건 각 조건이 무효라고 다투고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 조건이 부당결부원칙에 위반한 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 이 사건 각 통보의 취소 주장에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 각 조건에 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대하고도 명백하여 이 사건 각 조건을 무효로 할 정도라고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 조건이 무효라서 이 사건 각 통보도 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 또한 교통영향평가지침 제5조 제1항은 교통영향평가 대상의 시간적 범위를 정한 것에 불과할 뿐, 도시교통정비 촉진법 제22조에 따른 교통영향평가 이행 기간 등을 제한한 규정에 해당한다고 보기 어려우므로, 교통영향평가지침의 시간적 범위가 경과하여 이 사건 각 통보가 위법하다는 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이효인(재판장), 이진재, 이강은

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도10787 살인, 2021감도10(병합) 치료감호 【피고인 겸 피치료감호청구인】 A 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【변호인】 변호사 하일호(국선) 【원심판결】 대전고등법원 2021. 7. 23. 선고 2021노28, 2021감노1(병합) 판결 【판결선고】 2021. 11. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 살인죄의 고의, 정당방위, 과잉방위 및 심신상실 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고 한다)의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 13년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 2. 치료감호 청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 치료감호 청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

서울중앙지방법원 제31민사부 판결 【사건】 2021가합503052 손해배상(국) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 11. J, 12. K, 13. L, 14. B, 15. M, 16. N, 17. O, 18. P, 19. Q, 21. R, 22. S, 23. T, 24. U, 25. V, 26. W, 27. X, 28. Y, 29. Z, 31. AA, 32. AB, 33. AC, 34. , D, 35. AE, 36. AF, 37. AG, 38. AH, 39. AI, 41. AJ, 42. AK, 43. AL, 44. AM 【피고】 대한민국 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2021. 12. 9. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 각 10,000,000원 및 각 이에 대하여 2021. 1. 22.부터 2021. 12. 9.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 15,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 교육공무원법 제33조 제1항, 교육공무원임용령(2021. 6. 22. 대통령령 제31786호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 제3호에 근거하여 각 시·도 교육감은 2020. 10. 8.경 ‘2021년도 공·사립 중등학교교사 등 임용후보자 선정경쟁시험 시행 계획 공고’를 통하여 2021년도 공·사립 중등학교교사 등 임용시험(이하 ‘이 사건 임용시험’이라 한다) 시행 계획을 공고(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)하였고, 원고들은 그 무렵 위 임용 시험에 응시할 예정으로 원서를 접수한 자들이다. 나. 이 사건 임용시험 시행 계획 공고 중 주요한 내용은 다음과 같다. 다. 이후 각 시·도 교육감은 2020. 11. 초경 ‘2021학년도 공·사립 중등 교사 등 임용후보자 선정경쟁시험(1차) 코로나19 대비 응시자 유의사항 안내’라는 제목으로 코로나-19 확진자는 이 사건 임용시험 응시가 불가능하다는 점을 재차 안내하였다. 교육부는 2020. 11. 20.경 ‘중등 임용시험은 예정대로 11. 21.(토) 시행’이라는 제목으로 코로나-19 확진자는 응시불가 조치하며, 확진자의 응시불가는 사전에 안내된 바 있다는 내용이 포함된 보도참고자료를 배포하였다. 라. 2020. 11. 18.경 노량진 학원가에서 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나-19’라고 한다) 집단감염 사태가 발생하였다. 마. 원고들은 이 사건 임용시험 직전 코로나-19 확진 판정을 받아 각 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로부터 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제43조, 제43조의2에 따라 입원 및 격리 통지서를 받았고, 이에 따라 이 사건 임용시험에 응시하지 못하였다. 바. 한편, 중앙방역대책본부·중앙사고수습본부(이하 ‘중수본’이라 한다)에서 2020. 4.경 발간한 ‘코로나바이러스감염증-19 예방을 위한 시험 방역관리 안내’의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 사. 이 사건 임용시험 당시 시행 중이던 관계 법령은 다음과 같다. [인정근거] 다품 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 10, 15호증, 을 제5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 내용 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감은 코로나-19 확진자에 대하여 이 사건 임용시험의 응시자격을 제한하였고(이하 ‘이 사건 응시제한’라 한다), 이로 인하여 원고들은 결국 이 사건 임용시험에 응시하지 못하였다. 위와 같은 응시제한은 법률유보원칙·신뢰보호원칙·과잉금지원칙·평등의 원칙을 위반한 것으로 위법한 행위이고, 담당 공무원의 고의 또는 과실 역시 인정된다. 따라서 피고는 이 사건 응시제한 조치로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 관련 법리 국가나 지방자치단체는 공무원 등이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 참조). 국가배상책임에 있어 가해행위의 주체는 공무원이고, 공무원의 가해행위란 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하고, 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결 참조). 또한 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살피보아야 한다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다219218 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 1) 법률유보원칙 위배 여부 가) 헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다’라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있다. 공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미한다. 특히, 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 하며, 직무수행능력과 무관하게 예컨대 성별·종교·사회적 신분·출신지역 등을 기준으로 선발하는 것은 원칙적으로 자의적인 차별로서 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다. 한편, 헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다’라고 규정하고 있으므로, 공무담임권이 실제로 실현될 수 있기 위해서는 우선 법률에서 그 구체적 내용을 형성할 것이 요구된다. 공립중등학교 교사는 법적으로 국가공무원의 일종인 교육공무원의 신분을 지니는데(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 교육공무원법에서는 자격·재교육성적·근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 교육공무원을 임용하고(제10조 제1항), 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회를 보장하며(제10조 제2항), 교사의 신규임용은 원칙적으로 공개전형의 방법에 의하도록(제11조 제1항) 규정하고 있다. 그러므로 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 하며, 이는 곧 헌법 제25조의 공무담임권 조항이 국민의 기본권으로서 보장하는 바이기도 하다(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마882 전원재판부 결정 참고). 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석 하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 될 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 응시제한은 코로나19 확진 판정을 받은 응시생들로 하여금 이 사건 임용시험에 응시 자체를 불가능하게 함으로써 공직취임의 기회를 제한하고 있으므로, 이로써 공무담임권의 제한이 인정된다. 공무담임권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 다른 기본권들과 마찬가지로 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 국가의 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있다 할 것이다. 그러나 그러한 제한에는 반드시 법률적 근거가 있어야만 한다. 중등교사 임용자격 제한에 관한 사항은 교육공무원법 제10조의3, 제10조의4, 제11조의2 제1항, 교육공무원임용령 제11조의4 제2항, 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 아동복지법 제29조의3 제1항, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제82조 제1항에서 규정하고 있고, 각 시·도 교육감은 이 사건 공고 당시 이와 같은 법률 규정에 따라 응시 자격 제한이 있음을 고지한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 응시제한에 관하여는 이 사건 공고에서 법적근거를 규정하고 있지 않다. 피고는 이 사건 응시제한이 중수본 지침에 근거한 것이고, 중수본의 지침은 감염병예방법 제42조에 근거하고 있다고 주장한다. 살피건대 감염병예방법 제42조는 코로나-19 확진자에 대한 국가 및 지방자치단체의 강제처분 권한을 규정하면서 제1급 감염병1)이 발생한 경우 취할 수 있는 조치들로 조사, 진찰, 격리, 치료 또는 입원 조치를 들고 있으나, 이는 감염병예방법에 근거하여 감염병 유입 및 확산방지를 위해 물리적인 활동범위 등을 제한하는 강제처분일 뿐 위 치료 및 격리입원 조치에 기본권의 제한에 해당하는 이 사건 임용시험의 응시제한이 당연히 수반되는 결과라고 보기 어려운 점, 뒤에서 보는 바와 같이 치료 및 격리입원 중에도 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험에 응시가 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 위 규정이 이 사건 응시제한에 관한 사항까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 응시제한은 헌법 제37조 제2항에 반하여 원고들의 공무담임권을 제한한다고 할 것이다. [각주1] 코로나-19 바이러스는 감염병예방법 제2조 제2호 타목 ‘신종감염병증후군’에 해당하는 제1급감염병이다. 2) 신뢰보호원칙 위반 여부 원고들은, 피고가 이 사건 공고에 적시하지 않은 이 사건 응시제한 사항에 대하여 시험을 불과 한 달도 채 남기지 않은 상황에서 갑작스럽게 응시자 유의사항이나 보도참고자료를 통하여 공지하였으므로 이 사건 응시제한이 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장한다. 신뢰보호원칙이란 행정청의 선행조치가 있어 이로 인하여 형성된 법적 상태에 대한 사인의 신뢰가 있고, 이러한 법적 상태가 사인의 이익으로서 보호가치가 있을 때에는 행정청은 선행조치에 반하는 처분을 할 수 없다는 것이다. 그런데 각 시·도 교육감이 이 사건 공고를 통하여 코로나-19 확진자는 응시가 불가능하다는 점을 미리 안내한 사실, 이후 각 시·도 교육감은 2020. 11. 초경 재차 코로나-19 확진자는 이 사건 임용시험 응시가 불가능하다는 내용을 안내하고, 교육부는 2020. 11. 20.경 코로나-19 확진자는 응시불가 조치하며, 확진자의 응시불가는 사전에 안내된바 있다는 내용이 포함된 보도참고자료를 배포한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 2020. 11.경 응시자 유의사항과 보도참고자료를 통하여 이 사건 공고를 통하여 알린 내용과 동일한 것을 재 안내한 것에 불과하므로 이를 선행조치에 반하여 원고들의 신뢰를 침해하는 행위라고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 과임금지원칙 위반 여부 이 사건 응시제한의 목적이 코로나-19의 확산세 속에서 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 것으로 일응 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도, 이러한 제한이 침해의 최소성, 수단의 적절성 등의 요건을 갖추지 못하면 과잉금지원칙에 위반된다. 누구라도 언제든지 감염병에 노출될 수 있는 상황에서, 감염위험이 차단된 격리된 장소에서 시험을 치르는 것이 가능함에도 확진자에 해당한다는 이유로 응시의 기회를 잃게 될 경우 공무담임권에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있다. 또한 오히려 의심증상이 있는 응시예정자들이 증상을 감춘 채 무리하게 응시하게 됨에 따라 감염병이 확산될 위험마저 있고, 피고가 확진자들에게 본인의 선택에 따라 응시할 기회와 여건을 마련하기 위하여 긴급하게 감염차단시설이 설치된 별도의 시험 장소(예컨대, 전국 거점 병원 내지 생활치료센터 등)를 마련하여야 하는 부담에 비하여 이 사건 응시제한으로 인하여 발생하게 될 원고들의 불이익이 훨씬 더 크다. 나아가 원고들은 짧게는 1년, 길게는 5년 이상의 긴 기간 동안 상당한 비용의 학원비, 생활비 등을 지출하며 준비해온 과정을 거친 자들로서 코로나-19 확진자라는 이유로 일률적으로 응시 자체가 불가능하게 되어 수험생 및 국민들의 안전 보호를 위해 필요한 범위를 명백히 넘어서서 원고들의 공무담임권을 과도하게 제한한다. 갑 제6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2021. 1. 5.자 변호사시험에서 이 사건 임용시험과 마찬가지로 코로나-19 확진자에 대한 응시가 제한되자 변호사 시험 수험생들이 확진자 응시를 제한하는 법무부 시험 공고의 효력을 정지해달라면서 낸 가처분 신청사건(헌법재판소 2021. 1. 4. 선고 2020헌사1304 변호사시험 응시제한 효력정지가처분신청)에서 헌법재판소는 같은 취지로 위 응시제한 효력정지가처분 신청을 인용한 사실이 인정되고, 실제로 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 확진자에게도 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있게 된 점, 피고가 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있도록 하는 방안을 전혀 마련하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 응시제한이 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 목적을 달성하는 데에 반드시 적절한 수단이 된다고 할 수 없고, 침해의 최소성도 충족하지 못하였다. 따라서 이 사건 응시제한은 과잉금지원칙에 위배되어 원고들의 공무담임권을 제한한다고 할 것이다. 4) 평등의 원칙 위반 여부 이 사건 응시제한과 같이 수험생 중 코로나-19 확진자들에게 응시 자체를 불가능하게 하는 것이 수험생 및 국민들의 안전을 보호하기 위한 효과적인 방법이라고 한다면 피고가 시행하는 다른 시험의 수험생들에게도 원고들과 같은 제한이 가해져야 할 것이다. 이는 다른 시험의 수험생들과 달리 이 사건 임용시험의 수험생들에게만 공직 취임의 길을 봉쇄함으로써 전염병의 확산을 방지하여야 할 필요성이 두드러진다고 볼 아무런 합리적 근거가 없으므로 다른 수험생들과의 사이에는 차별을 정당화할만한 본질적인 차이가 존재하지 아니하기 때문이다. 그리나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 2020. 12. 3. 시행된 2021학년도 수학능력시험의 경우 이 사건 임용시험보다 응시생이 6배 이상 더 많아서 오히려 감염위험이 더 높음에도 피고는 병원·생활치료센터 29개소(병상 120개), 별도 시험장 113개소(754개실)을 확보하여 코로나-19 확진자 및 격리자들에게도 응시의 기회를 제공하였던 점, ② 나아가 2021. 1. 5. 실시된 변호사 시험이나 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 확진자에게도 격리된 장소에서 응시의 기회를 제공하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 응시제한으로 유독 이 사건 임용시험 중 제1차 시험 응시자들에게만 코로나-19 확진자라는 이유로 응시의 기회를 제한하는 것은 아무런 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에도 위배된다. 5) 객관적 정당성 결여 여부(공무원의 고의, 과실 여부) 앞서 본 인정사실 및 증거들에 비추어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 응시제한이 법률유보원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙에 명백히 위반됨은 앞서 본바와 같은 점, ② 이 사건 응시제한 당시 피고가 준수하였다는 중수본 지침은 시험에 대한 방역관리의 기본적 사항만 제시한 것으로 시험의 성격, 대상자, 일정 및 환경 등을 감안하여 탄력적으로 적용하거나 세부지침으로 변형하여 적용이 가능하였으므로 반드시 준수하여야 하는 강제력을 가진다고 보기 어렵고, 피고 소속 공무원들은 위와 같은 중수본 지침 하에서도 코로나-19 확진자들에게 2021학년도 수학능력시험의 응시의 기회를 제공하기 위해서 별도의 시험 장소를 마련하고 있었던바 피고 소속 공무원들 스스로도 중수본 지침의 강제력을 인정하지 않았던 점, ③ 피고는 이 사건 임용시험 당시 시험 과련 업무를 담당하는 인사혁신처, 행정안전부, 보건복지부, 법무부, 한국산업인력공단 등의 공무원이 코로나-19 확진자의 응시를 제한하였기에 동일하게 응시제한을 하였을 뿐이라고도 주장하나 헌법상의 평등은 불법의 평등까지 보장하는 것은 아닌 점, ④ 2021. 1. 5. 실시된 변호사 시험이나 이후 실시된 국가공무원 시험, 이 사건 임용시험 중 제2차 시험부터는 코로나-19 확진자에게도 격리된 장소에서 응시의 기회를 제공하고 있어 코로나-19 확진자에게 응시의 기회를 부여하는 것이 불가능 한 일이 아니었던 점, ⑤ 이 사건 임용시험 당시는 수도권 등 일부지역만 사회적 거리두기 1.5단계를 유지하고 있었고, 충청도, 경상도 등 나머지 시·도는 1단계를 유지하고 있어 헌법상 보장된 권리를 제한하고서라도 코로나-19 확진자에 대한 응시 제한을 해야 할 만큼 심각한 사태에 직면해 있었다고 보기는 어려운 점, ⑥ 공무원의 행위로 말미암은 기본권 침해의 정도가 심각한 경우 그렇지 않은 경우에 비하여 담당공무원에게 더 고도의 주의의무가 요구되는바, 기본권 침해의 위험이 현저한 이 사건 응시제한에 대하여는 주의의무의 수준을 통상의 경우보다 더 높여야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 응시제한은 국가배상책임을 질 만큼 객관적 정당성을 잃었다고 할 것이다. 6) 소결론 따라서 교육부장관의 위임을 받은 각 시·도 교육감이 법률유보원칙, 과잉금지 원칙, 평등의 원칙을 위반하여 원고들에 대하여 이 사건 임용시험에 응시를 제한하였고, 이는 객관적인 정당성을 결여하는 불법행위에 해당하므로 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 4. 손해배상책임의 범위 원고들은 이 사건 응시제한으로 인하여 이 사건 임용시험에 응시조차 못하여 상당한 좌절감을 겪었을 것이고, 그로 인해 1년 더 중등교사임용고시를 준비하거나 목표를 상실하게 되어 정신적 고통을 겪었을 것이며, 그로 인한 경제적 손실 또한 적지 않을 것으로 보이는 점, 원고들과 같은 수험생의 입장에서 시험이 차지하는 현실적인 중요성과 국민적 관심도, 원고들의 나이, 직업, 경제적 환경 등 이 사건에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 위자료 액수는 각 1,000만 원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고는 원고들에게 각 1,000만 원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2021. 1. 22.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2021. 12. 9.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김지숙(재판장), 박현숙, 공우진

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도11923 살인 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 예율(담당변호사 유성춘, 김민혁) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 8. 19. 선고 2020노1158 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도8811 가. 업무방해, 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응), 다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 라. 집회및시위에관한법률위반 【피고인】 1. A, 2. B, 3. C 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 상록(피고인들을 위하여) 담당변호사 장경욱, 법무법인 민국(피고인들을 위하여) 담당변호사 최석군, 변호사 정진아(피고인들을 위하여) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 6. 24. 선고 2020노1403 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서의 위력 및 고의, 「집회 및 시위에 관한 법률」위반죄의 성립, 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(공동주거침입)죄의 고의, 폭력행위처벌법 위반(공동퇴거불응)죄의 위법성조각사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

서울고등법원 제38-2민사부 판결 【사건】 2019나2031229(본소) 퇴직금 등, 2019나2031236(병합) 퇴직금 등, 2019나2031243(병합) 퇴직금 등, 2019나2031250(병합) 퇴직금 등, 2019나2031267(병합) 퇴직금 등 【원고, 피항소인】 별지 1 원고들 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 나두현, 민선찬, 이형조, 최성우 【피고, 항소인】 ◇◇◇ 주식회사, 공주시, 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래, 조홍선, 김상민 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 13. 선고 2016가합524734, 2016가합 572962(병합), 2017가합513076(병합), 2017가합526737(병합), 2017가합546878(병합) 판결 【변론종결】 2021. 8. 24. 【판결선고】 2021. 10. 26. 【주문】 1. 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 해당 일의 다음 날부터 2021. 10. 26.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 나. 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들의 각 나머지 청구 및 원고 유AA, 양BB의 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 유AA, 양BB과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 위 원고들이, 나머지 80%는 피고가 각 부담한다. 3. 제1항 중 금전 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지 3 청구취지표의 ‘총액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표의 ‘해약처리일 다음 날’란 기재 각 해당 일부터 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일이 되는 날’란 기재 각 해당 일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 본안 전 항변에 관한 판단 가) 피고는, 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF가 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받으면서 피고와의 업무위임계약과 관련하여 합의 이후 피고에게 어떠한 민·형사상의 이의 제기를 일체 하지 않겠다는 취지의 부제소합의를 하였으므로, 이에 반하는 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF의 청구는 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다고 주장한다. 나) 살피건대, 을 제121, 122, 123, 130호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 김CC, 정DD, 채EE이 고용노동청에 기여공로금 지급을 구하는 취지의 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받고, “업무위임계약과 관련 진행한 업무 전반적인 사항에 대하여 본 쌍방 합의 이후 어떠한 문제도 민·형사상의 일체 이의 제기를 하지 않겠습니다.”라는 내용의 확인서를, 원고 김CC은 2013. 10. 11., 원고 정DD은 2013. 7. 2., 원고 채EE은 2016. 11. 1. 각 작성하여 피고에게 제출한 뒤 진정을 취하하였고, 원고 이FF도 2016. 1. 13. 같은 취지로 진정을 제기하였다가 피고로부터 기여공로금을 지급받은 뒤 진정을 취하한 사실은 인정할 수 있으나, 부제소합의는 당사자가 처분할 수 있는 특정한 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 되는데, 위 인정사실만으로는 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF와 피고 사이에 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등 청구에 관하여 부제소합의가 성립하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 확인서 작성 당시에는 원고 김CC, 정DD, 채EE이 피고의 근로자에 해당하는지 불분명하였고, 확인서에도 위임계약과 관련된 이의 제기를 하지 않겠다고만 기재되어 있을 뿐 근로자임을 전제로 퇴직금 등의 청구를 포기하겠다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않으며, 위 원고들과 피고가 위임계약에 따른 기여공로금에 관하여 위와 같이 합의하면서 당시 위 원고들이 근로자임을 전제로 하는 이 사건 퇴직금 등의 청구까지 예상할 수 있었다고 보기도 어렵다. 설령 피고의 주장처럼 원고 김CC, 정DD, 채EE, 이FF와 피고 사이에 퇴직금 등의 청구를 포기한다는 합의가 있었다고 하더라도 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권에 관하여 사전에 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 원고들에 대한 본안 전 항변은 어느 모로 보나 모두 이유 없다. 2. 본안에 관한 판단 가. 기초사실, 나. 당사자 주장의 요지 및 다. 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 제17쪽 제11행의 ‘연장근로수당’ 및 제17쪽 제16행의 ‘및 연장근로수당’을 각 삭제하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유 중 ‘제1항 기초사실’, ‘제2항 당사자 주장의 요지’ 및 ‘제3항 원고들이 제출한 증거들의 증거능력에 대한 판단’ 부분의 각 해당 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 라. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘제4항 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제1심판결 제20쪽 제18행의 ‘140’ 다음에 ‘148부터 156, 168’을, 제19행의 ‘15’ 다음에 ‘42, 44, 49, 50, 92, 93, 94’를 각 추가한다. ○ 제1심판결 제24쪽 제12행부터 제24쪽 제15행까지를 다음과 같이 고친다. 『라) 책임조장은 닥터로 입사하여 대형 지점의 조장닥터로 근무하는 사람 중 지점장 추천으로 권역장과 본부장의 면접을 거쳐 임명되며, 지점장의 업무를 분담하거나 지원하고, 일반 닥터와는 다르게 업무처리건수에 따른 일정한 기본수수료를 지급받으며, 그 외 멘토수수료, 교육수수료 등 부가수수료를 지급받는다.』 ○ 제1심판결문 제27쪽 제18행의 ‘근무하게 하였다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 『지점에 따라 ‘365 서비스’를 담당하는 닥터를 정하는 방법에 다소 차이가 있고 추가적인 수수료 수입을 원하는 닥터들이 다른 닥터들에 비해 ‘365 서비스’를 더 많이 담당하는 경우도 있었으나, 상당수의 닥터들은 자신의 의사와 무관하게 피고가 고객들을 유치하기 위하여 추진하는 ‘365 서비스’ 제도로 인하여 일요일과 공휴일에 근무를 하여야 했다.』 ○ 제1심판결 제29쪽 제16행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『라) 원고들은 별도의 사무실을 두지 않았고, 각 지점 사무소로 출근했다. 지점 사무소에는 습도센서기, 가스충전기, 가스량 체크기 등 고가의 장비가 구비되어 있어 닥터들은 해당 장비가 필요한 업무가 있을 때 센터 사무소에서 무상으로 위 장비를 사용했다. 또한 피고는 닥터들에게 업무 수행에 필요한 부품을 모두 공급했고, 닥터들은 고객으로부터 수거한 불량품 중 소모성 물품을 제외한 나머지를 모두 피고에게 반납했다.』 ○ 제1심판결 제31쪽 제6행의 ‘한정되지 않는다.’ 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 『실제로 원고들은 피고가 정한 바에 따라 상품 설치나 AS 등 주된 업무와 무관한 ‘하나 더 서비스', 영업추천, 반환방어, 신입 동행교육 및 하위자 교육 등 업무를 수행해야 했다. 위 각 업무는 닥터 개인이나 닥터가 소속된 조 또는 지점에 대한 평가 지표에 포함되어 있고 평가 결과에 따라 수수료 지급률이 차등 적용되므로 원고들로서는 피고의 지시에 따라 위 각 업무를 수행할 수밖에 없었던 것으로 보인다.』 ○ 제1심판결 제31쪽 제14행부터 제31쪽 제19행까지를 다음과 같이 고친다. 『라) 피고는, 콜센터를 통하여 이 사건 위임계약에 따라 닥터들이 수행하여야 할 고객의 요청 사항 및 주문을 원고들에게 정보제공 차원에서 전달하였을 뿐이고, 닥터들은 고객과 협의하여 구체적인 일정을 정하거나 콜센터를 통해 배정받은 업무 외에도 다른 닥터들로부터 이관 받은 업무나 고객으로부터 직접 처리를 요청받은 업무를 자유로이 수행하였으므로, 피고가 콜센터를 통해 업무를 배정하는 방식으로 원고들에게 업무지시나 감독을 하였다고는 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 고객이 요청하는 사적 공간에 방문하여 제품 설치 및 AS 등 업무를 수행하는 닥터들의 업무 특성상 고객의 요청에 의해 업무배정이 개시되고, 고객과 구체적인 업무시간을 협의하는 절차는 필수적일 수밖에 없다. 피고의 콜센터는 피고가 구체적으로 정한 업무배정 프로세스 매뉴얼에 따라 닥터들에게 업무를 배정하므로 피고가 정한 절차에 따라 닥터들에게 업무 배정이 이루어진다고 볼 수 있고, 닥터가 수행하는 업무의 구체적인 내용, 방법, 상대방, 시기 등이 피고가 마련한 지침, 매뉴얼, 시스템 등으로 결정되었으며, 원고들이 독자적으로 판단하고 결정할 수 있는 부분은 많지 않았으므로, 피고가 고객의 요청을 단순히 닥터들에게 전달하였다기보다는 고객의 요청 및 주문을 닥터들에게 배정하여 이를 수행하도록 구체적인 업무 지시를 한 것으로 봄이 타당하다. 또한 닥터들이 다른 닥터들의 업무를 이관 받거나 고객으로부터 직접 업무 처리를 요청받은 경우에도 피고의 전산망에 이를 등록하고 피고에게 업무를 배정받은 것과 동일하게 처리하여야 했다는 점을 고려하면 피고의 위 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제32쪽 제10행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『라) 피고는, 원고들이 고객과 협의하여 방문 일정을 변경하거나 이미 배정받은 업무를 모두 수행하면 추가적인 업무 배정을 거절하고 업무를 종료할 수 있었으며, 다른 닥터들에게 배정된 업무를 이관할 수 있었으므로 업무 시간을 자율적으로 정할 수 있었다고 주장한다. 을 제49, 50호증의 각 기재에 의하면, 원고 김도연의 2010. 1. 4. 최종 업무처리시각이 14:49, 같은 달 30. 최종 업무처리시각이 17:08이고, 원고 전백림의 2010. 1. 9. 최종 업무처리시각이 15:17인 사실, 일부 닥터들의 최종 업무처리시각이 18:00 이전인 경우가 존재하는 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 닥터들은 조회를 위해 매일 아침 각 소속지점으로 출근하여야 했고, 업무 배정이 평일 20:00까지, 토요일 18:00까지 이루어졌던 점, 닥터들은 통상 업무량이 과다하게 집중되거나 해당 업무를 처리하기 어려운 경우에 업무를 이관하였던 것으로 보이므로 업무 이관이 개인적인 필요에 의해서만 이루어졌다고 보기 어려운 점, 피고는 당일 배정된 업무를 당일 안에 수행하는 것을 원칙으로 하여 당일처리율을 별도 항목으로 평가한 점, 피고 업무처리지침 제6조 제2항 제3호(갑 제27호증)에서도 ‘닥터의 업무는 고객이 요청한 일자에 처리가 되어야 하며, 임의적으로 지연·방치하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 점, 원고들은 배정받은 업무를 전부 조기에 처리하였더라도 곧바로 귀가하지 않고 업무 배정에 대비하여 업무 차량 등에서 대기하거나 부대 업무를 처리하였던 것으로 보이는 점(갑 제168호증) 등을 고려하면, 위 인정사실 및 피고가 주장한 사정만으로 원고들이 업무 시간을 자율적으로 정하였다고 보기는 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』 ○ 제1심판결 제33쪽 제행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『마) 피고는, 위임계약관계에서도 위임인이 수임인에게 계약의 목적을 달성하기 위하여 정보를 제공하거나 보수를 지급하기 위하여 업무처리결과를 평가할 수 있으므로, 피고가 닥터들에게 업무지침을 제시하거나 실적을 평가하였다는 사정만으로 원고들을 지휘·감독한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고는 업무처리지침이나 메뉴얼 등을 세세하게 정한 뒤 닥터들이 이를 준수하도록 지속적으로 교육하고, 실제 이행 여부를 평가한 뒤 평가 결과에 따라 원고들과 같은 닥터들에게 이익을 주거나 불이익을 주었으므로, 원고들로서는 피고가 제시하는 업무처리지침 등을 준수할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이는 일반적인 위임계약관계에서의 정보 제공이나 보수 산정을 위한 실적 평가를 넘어 종속적인 관계에서의 구속력 있는 지휘·감독에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.』 ○ 제1심판결 제34쪽 제20행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『바) 피고가 원고들에게 지급한 수수료는 비록 기본급의 정함이 없고 고정급 형태로 지급되지는 않았으나, 원고들이 수행한 업무의 내용, 난이도, 건수 및 피고가 원고들의 업무 능력에 대해 평가하여 매긴 등급에 따라 직접적, 비례적으로 대응하여 지급되었으므로, 피고가 지급한 수수료는 원고들이 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 가진다고 볼 수 있다.』 ○ 제1심판결 제35쪽 제15행 아래에 다음의 내용을 추가한다. 『6) 근로의 전속성 및 계속성과 피고에 대한 종속성 가) 원고들은 피고가 배정한 업무를 수행하는 기간 동안 사실상 다른 업무를 겸직하지 못한 채(피고는 원고들이 겸직할 수 있었다는 증거로 을 제68, 69, 70호증을 제시하나, 을 제68, 69호증의 각 기재에 의하더라도 일부 닥터가 피고의 업무를 수행하지 않는 기간 동안 다른 사업장에 근로를 제공했다는 것에 불과하고, 을 제70호증은 내용 자체도 불분명하여, 위 증거들만으로 원고들이 닥터 업무를 정상적으로 수행하면서 다른 업무를 겸직할 수 있었다는 점을 뒷받침하기에는 부족하다) 피고의 사업에 전속되어 계속적으로 근로를 제공했고, 그에 대한 대가로 피고로부터 받는 수수료를 주된 수입으로 삼았다. 또한 원고들은 통상적으로 아침에 피고의 사무실에 출근함으로써 업무를 시작하였고, 그 이후에도 지속적으로 피고에게 업무지시를 받았으므로, 다른 사업을 하거나 다른 사업장에 근로를 제공하기는 사실상 불가능했던 것으로 보인다. 나) 피고와 닥터들 사이에 작성된 위임계약서(갑 제2호증) 제10조에서 “본 계약은 계약일로부터 12개월로 하며, 계약만료 1개월 전까지 어느 일방이 본 계약의 해지 의사 표시를 하지 않는 경우에 본 계약은 같은 조건으로 매월 연장된다.”라고 규정하고 있으며, 원고들의 위임계약은 매년 갱신되어 사실상 근로제공의 계속성이 존재한다. 다) 고객들은 닥터들이 제공하는 설치 및 AS 서비스를 피고에게서 제공받는 것으로 인식하였는데, 피고의 콜센터를 통하지 않고 직접 특정 닥터에게 연락하여 서비스를 제공받는 경우에도 마찬가지로 피고의 서비스를 제공받는 것으로 인식하였다. 또한 업무 수행에 필요한 차량은 원고들이 개별적으로 구입하여 소유하였으나, 그 외 공구 등은 피고로부터 지원받았고, 사무실이 필요한 경우에도 피고가 임차한 지점 사무실을 무상으로 이용했다. 원고들이 설치 및 AS 업무 등을 수행하기 위하여 필요한 정수기 등 제품 자체와 그 소모품, 부품 등은 피고의 소유로서 원고들이 피고로부터 구입하여 업무에 이용한 것이 아니다. 이에 더하여 원고들은 업무를 수행하면 그 대가로 사전에 정해진 수수료 기준에 따라 수수료를 지급받았을 뿐이고, 노동력을 제공하는 것 외에는 큰 비용을 들이지 않았으며, 피고에게 배정받은 업무를 수행하는 것 외에 별도의 영업 활동은 거의 하지 않았던 것으로 보이는바, 원고들이 업무의 수행에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였다고 보기는 어렵다.』 ○ 제1심판결 제35쪽 제16행의 ‘6) 기타’를 ‘7) 기타’로 고친다. 마. 원고들의 퇴직금, 주휴수당 및 연차휴가수당 청구에 대한 판단 1) 퇴직금 청구에 대한 판단 가) 퇴직금 지급의무 원고들은 임금을 목적으로 피고에 종속되어 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하고, 아래에서 보는 바와 같이 별지 2 인용금액표의 ‘입사일’란 기재 각 해당 일부터 1년 이상 계속하여 근로하다가 같은 표의 ‘업무종료일’란 기재 각 해당 일에 근로관계를 종료하였으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 나) 원고들의 근속기간 (1) 근속기간의 기산일 (가) 당사자의 주장 요지 별지 2 ‘인용금액표’의 ‘입사일자’가 2009. 1. 1. 이전인 원고들은 주식회사 ◇◇ ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇◇’이라 한다)과 위임계약을 체결하고 닥터로서 업무를 수행하다가, 피고가 ◇◇◇◇◇을 인수합병한 2009. 1. 1. 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 후 계속 닥터로서 업무를 수행하였는데, 위 원고들은 근속기간의 기산일이 ◇◇◇◇◇에 입사한 날이라고 주장하고, 피고는 위 원고들의 근속기간 기산일이 피고와 이 사건 위임계약을 최초 체결한 2009. 1. 1.이라고 주장한다. (나) 판단 갑 제163호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 ◇◇◇◇◇로부터 닥터 사업부문을 양수하자, 별지 2 ‘인용금액표’의 ‘입사일자’가 2009. 1. 1. 이전인 원고들을 포함한 기존 ◇◇◇◇◇ 닥터들이 ◇◇◇◇◇과의 위임계약을 해지한 다음 2009. 1. 1. 피고와 이 사건 위임계약을 체결하고 피고 소속으로 닥터 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 갑 제90, 97호증의 각 기재에 의하면, 피고가 수수료 등급을 산정하기 위하여 내부적으로 작성한 문건에서 위 원고들의 업무등록일을 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 체결한 날로 기재한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 위 원고들은 ◇◇◇◇◇과 피고의 영업양수도계약에 따라 그 소속이 피고로 변경되었을 뿐 피고의 영업양수 전후에 걸쳐 동일한 업무를 수행한 점, 위 원고들은 소속 변경 과정에서 피고와 위임계약서를 새로이 작성한 것 외에는 별도의 입사 및 퇴사 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 피고와 작성한 이 사건 위임계약서(갑 제2호증)의 내용은 ◇◇◇◇◇과 작성한 위임계약서(을 제86호증)의 내용과 상당히 유사한 점, 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계는 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 점(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 종료하고 피고와 새롭게 이 사건 위임계약을 체결한 것은 피고의 경영방침에 따라 일방적으로 그 소속을 변경하는 과정에서 형식적으로 위임계약서를 작성한 것에 불과하고, 위와 같은 사정만으로 위 원고들이 종전 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속 근로의 단절에 동의하였다고 보기 어려우므로, 위 원고들과 피고 사이에는 ◇◇◇◇◇ 근무기간을 포함하여 계속적인 근로관계가 유지된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 원고들의 근속기간 기산일은 ◇◇◇◇◇ 입사일을 기준으로 계산하기로 한다. (2) 근속기간의 종료일 및 평균임금 산정 대상기간 (가) 관련 법리 ① 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). ② 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 “평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.”라고 규정하고 있고, 그 사유로 제4호에서 “업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간”, 제8호에서 “업무 외 부상이나 질병, 그밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간”을 정하고 있다. (나) 원고 한GG를 제외한 나머지 원고들의 경우 ① 당사자의 주장 요지 원고들은, 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자(최종 업무처리일자)에 퇴직한 것으로 보아 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 업무해약확인서(사직서)를 제출하여 피고가 이를 수리한 날을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다. ② 판단 원고들의 입사일과 업무종료일 및 피고가 해약처리한 날의 다음 날은 별지 2 인용금액표의 ‘입사일(최초 업무등록일)’, ‘업무종료일(최종업무일자의 다음 날)’, ‘해약 처리일 다음 날’란의 각 기재와 같다. 이에 따르면 일부 원고들의 경우 최종적으로 업무를 수행한 일자(업무종료일)와 퇴직처리가 완료된 일자(해약처리일) 사이에 상당한 차이가 존재하는데, 피고는 업무종료일부터 해약처리일까지의 기간 동안 위 원고들에게 수수료를 지급하지 않았으므로 해약처리일까지의 기간을 포함하여 평균임금을 산정할 경우, 3개월 이상 퇴직처리가 되지 않아 평균임금이 0원인 경우가 발생하거나 평균임금이 줄어들 것이 분명하다. 이는 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 하는 평균임금의 개념에 부합하지 않으며, 피고의 업무처리 지연 등 사유로 발생한 기간을 이유로 원고들에게 불이익을 주는 것은 부당하다. 따라서 원고들의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 계산하여야 하는데, 원고들이 피고로부터 매일 수행한 업무 건수에 따라 수수료를 지급받은 점에 비추어 원고들의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하기 위해서는, 원고들이 통상적으로 업무를 수행했다고 볼 수 있는 시점, 즉 실제 업무를 종료한 시점을 기준으로 해야 하며, 이를 기준으로 평균임금을 산정할 경우 원고들이 피고로부터 지급받던 평균적인 수수료액을 실질적으로 반영할 수 있으므로, 원고들의 평균임금을 산정하기 위한 퇴직일자는 원고들이 최종적으로 업무를 처리한 일자를 기준으로 보는 것이 타당하다[피고의 주장과 같이 해약처리일을 원고들의 업무종료일로 보더라도, 원고들이 실제로 업무를 종료한 날부터 해약처리가 이루어진 날까지의 기간은 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호의 ‘그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’으로 볼 수 있으므로 해당 기간을 평균임금의 산정기간에서 제외해야 한다]. (다) 원고 한GG의 경우 갑 제141, 143, 144호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 한GG는 업무를 수행하는 과정에서 발목이 꺾여 우족관절 염좌 및 불안정성, 우거골 박리성 골연골염 등의 상해를 입었고, 2014. 5. 14.부터 2014. 5. 27.까지, 2014. 6. 20.부터 2014. 7. 4.까지 병원에 입원하여 수술치료를 받은 사실, 이로 인하여 원고 한GG는 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 17.까지 전혀 근무하지 않았고, 피고가 닥터들을 위하여 가입해준 단체상해보험에 기한 보험금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고 한GG는 업무를 수행하는 과정에서 부상을 입었으므로(근로기준법 제78조 제1항), 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호에 따라 원고 한GG가 그 치료를 위하여 휴업한 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 17.까지의 기간은 평균임금 산정의 대상 기간에서 제외하는 것이 타당하다. 따라서 원고 한GG에 대하여는 2014. 3. 14.부터 2014. 4. 30.까지 및 2014. 8. 18.부터 2014. 9. 30.까지(92일간) 피고로부터 지급받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정하기로 한다. 다) 퇴직금의 산정 원고들이 실제로 업무를 종료한 일자를 기준으로 직전 3개월간 피고로부터 지급받은 수수료(통신지원금 제외)를 위 기간 동안의 총 일수로 나누고 여기에 30일 및 원고들의 근무기간을 곱하여 산정한 퇴직금이 별지 2 인용금액표의 ‘퇴직금’란 기재 각 금액과 같은 것은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 주휴수당 청구에 대한 판단 가) 주휴수당 지급의무 (1) 당사자의 주장 요지 원고들은, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있지 않으므로, 주휴수당을 지급받아야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 월 단위로 책정되어 지급되는 월급에 해당하므로 위 수수료에는 주휴수당이 포함되어 있다고 주장한다. (2) 판단 (가) 월급은 임금이 월 단위로 결정되어 월의 근로일수나 근로시간의 많고 적음에 관계없이 일정한 임금이 지급되는 임금형태를 뜻하는데(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 원고들이 피고로부터 지급받은 수수료는 원고들이 처리한 업무 실적에 비례하여 지급된 것으로 단지 월 단위의 주기로 지급된 것일 뿐, 원고들의 근로시간이 많고 적음에 관계없이 일정한 금액이 지급된 것은 아니므로 이를 월급으로 볼 수 없다. (나) 나아가 ① 원고들이 피고가 배정하는 설치 업무 또는 수리 업무 등을 수행하고 그 실적에 따라 책정된 수수료를 매월 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이와 같이 업무실적에 따른 수수료를 지급받는 경우 별도의 약정이 없는 이상 그 수수료에 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 보기는 어려우며, ② 이와 달리 피고가 지급한 수수료에 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있다고 볼 만한 다른 증거나 사정이 없다. (다) 따라서 피고가 원고들에게 지급한 수수료에 주휴수당이 포함되어 있다고 볼 수는 없으므로, 피고는 원고들에게 미지급 주휴수당을 지급할 의무가 있다. 나) 주휴수당의 산정 방법 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제55조는 “사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.”라고 규정하고 있고, 주휴수당 역시 근로기준법상의 수당으로서 근로자가 주휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 임금이므로, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017다 53210, 53227, 53234 판결 등 참조). 월 주휴수당의 계산식은 아래와 같다. [각주1] 월 평균 주휴일수 4.345[= (365일 + 12개월) ÷ 7일]를 곱하여 계산하는 경우가 많으나, 계산방법에는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고들이 주장하는 바에 따른다. 다) 시간급 통상임금의 산정(㉠ 부분) (1) 도급 근로자 해당 여부 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 원고들은 근로의 대가인 임금을 근로 시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받았는바, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로 보이므로 근로기준법 제47조에서 정한 도급 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. (2) 도급 근로자의 시간급 통상임금 (가) 관련 규정 도급 근로자의 통상임금에 관한 근로기준법 및 그 시행령의 규정은 다음과 같다. (나) 시간급 통상임금의 산정방법 위 법령의 규정에 따르면, 도급 근로자의 법정수당 산정기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수로 나누는 방법으로 산정하여야 한다. (3) ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’ (가) 이 사건에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 원고들의 총 근로에 대하여 이 사건 위임계약에 따라 지급하기로 한 수수료로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 원고들에게 이 사건 위임계약에 따라 별도로 정한 원고들의 각 수수료체계에 따라 수수료를 산정하여 지급하였으므로, 도급제에 따라 계산된 임금의 총액은 원고들이 이 사건 위임계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다. (나) 피고는 원고들의 수수료가 고정성이 없어 통상임금이 아니므로 법정수당의 산정기준이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 도급 근로자의 경우 실적, 성과를 기초로 그 대가를 산정함을 본질로 하는데, 그 실적이나 성과는 사전확정성이 없다는 이유로 그 대가로 산정된 도급금액이 통상임금이 아니라고 하면, 도급 근로자의 경우 통상임금이 인정될 수 없게 되어 매우 부당한 점, 도급 근로자의 경우 실적에 따른 도급금액의 산정방식이 도급계약 등에 미리 정해져 있는 경우 사전확정성이 없다고 단정할 수 없는 점, 근로기준법 및 그 시행령에서 도급 근로자의 경우 시간급 통상임금의 산정방법에 관하여 별도로 정하고 있고, 그 산정 요소로서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 규정한 점, 원고들의 수수료는 이 사건 위임계약과 이에 따라 별도로 마련되어 있는 수수료체계에 따라 미리 정해져 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (4) 원고들의 ‘해당 임금 산정 기간의 총 근로시간 수’에 관하여 본다. (가) 이 사건 위임계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지 않고, 정확한 근무시간을 구두로 확정하지도 않았던 것으로 보이므로, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다. (나) 그러나 원고들이 조회나 교육 참석, 서비스대금의 납부, 업무수행에 필요한 부품의 수령 등을 위하여 평일 07:30, 토요일 08:00에 매일 소속 지점에 출근해야 했고, 출근하지 않으면 자신의 업무를 수행할 수 없었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제109, 114호증, 을 제49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 콜센터를 통하여 원고들을 비롯한 닥터들에게 평일에는 09:00부터 20:00까지, 토요일에는 09:00부터 18:00까지 업무를 배정한 사실, 원고들을 포함한 닥터들은 위 배정시간 범위에서 실제 업무를 처리한 사실, 닥터들은 업무를 조기에 처리한 경우에도 대체로 배정 가능한 시간 무렵까지는 대기하였던 사실, 콜센터를 통한 예약배정시스템은 원고들과 같은 닥터들의 근무시간이 ‘평일 09:00부터 20:00까지, 토요일 09:00부터 18:00까지’(이하 ‘원고들의 예정 근무시간’이라 한다)임을 전제로 구축되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 피고는 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무할 것을 전제로 원고들의 업무를 배정하였고, 원고들도 근속기간 내내 이를 전제로 업무를 수행하였으며, 이에 대하여 특별한 이의를 제기하지 않았던 점, 원고들이 원고들의 예정 근무시간에 근무함을 전제로 업무 배정이 이루어지고, 원고들의 실제 업무가 그 전에 끝나더라도 원고들이 대부분 배정, 이관 등에 의한 업무에 대비하여 대기하였던 점, 원고들의 예정 근무시간이 원고들의 실제 총 근로시간과 정확하게 일치하는 것은 아니지만, 원고들의 총 근로시간이 원고들의 예정 근무시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있고, 실제 업무가 일찍 끝나더라도 배정 등에 대비하여 대기하는 사정을 감안하면 원고들의 예정 근무시간을 실제 총 근로시간과 유사하다고 볼 수도 있는 점, 원고들의 예정 근무시간은 배정된 업무를 수행하는 시간이고, 원고들은 그에 앞서 소속 지점에 평일 07:30, 토요일 08:00까지 매일 출근하여 아침 조회, 교육, 배정 업무 수행을 위한 부품 수령 등을 하였는데, 이는 배정 업무의 준비를 위한 것이므로 총 근로시간에 포함되어야 하는 점, 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간도 아래에서 보는 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 반영하는 정확한 자료로 보기 어려워 원고들의 실제 총 근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료는 없는 것으로 보이는 점, 원고들의 실제 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 준비시간을 기준으로 산정할 경우 원고들이 피고의 전산망에 입력한 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 산정할 경우보다 통상시급 산정에 있어 총 근로시간이 길어져 피고에게 유리한 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 총 근로시간은 원고들의 예정 근무시간 및 출근 후 업무준비시간을 포함한 ‘평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지’로 추인할 수 있다. (다) 이에 대하여 원고들은 피고의 전산망에 입력된 업무시작시간과 업무종료시간을 기준으로 총 근로시간을 계산하여야 한다고 주장하나, 원고들은 고객의 거주지나 사업장 등에 방문하여 제품을 설치하거나 수리하는 업무를 주로 수행하는 방문기사로서 위 업무를 수행하기 위해서는 준비, 이동, 대기 등의 행위가 필연적으로 수반되고, 실제로 그러한 부수적 행위가 원고들의 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것으로 보이는데, 피고의 전산망에 입력된 시간만을 기준으로 총 근로시간을 계산하게 되면 준비시간이나 이동시간이 누락되는 점, 원고들이 업무시작시간과 업무종료시간을 정확하게 입력하는 것이 전제되어야 실제 근로시간을 표시하는 자료로 삼을 수 있는데, 일부 원고들의 경우 업무수행기간이 이례적으로 길거나 짧고(예약배정시스템에서 1건의 작업표준시간이 기본 40분으로 설정되어 있어 통상 1건의 작업시간을 40분으로 볼 수 있는데, 작업시간이 5분 이하이거나 6시간 이상인 경우), 동시에 서로 다른 고객의 업무를 수행하거나 새벽 4시경 또는 밤 11시경 등에 업무를 수행한 것으로 입력하는 등 업무시작시간과 업무종료시간을 제대로 입력하였다고 보기 어려운 입력 자료들(을 제60, 61, 120호증)이 다수 존재하고 있어 이를 원고들의 실제 총 근무시간을 정확히 반영하는 자료라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 원고들이 피고의 전산망에 입력한 시간을 기준으로 총 근로시간을 산정할 수는 없다. (라) 한편 피고는 원고들의 총 근로시간을 확인할 수 있는 자료가 없고, 최저 임금은 사전에 확정되어 있어 고정성이 인정되므로 최저 임금을 기초로 원고들의 통상 시급을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고들의 통상임금을 최저 임금에 포함된 통상임금 범위로 제한할 근거가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원고들의 총 근로시간을 원고들의 예정 근로시간 및 출근 후 업무준비시간으로 추인할 수 있는 점, 원고들의 실제 총 근로시간이 위와 같이 추인한 총 근로시간을 초과하지 않는 것은 피고도 인정하고 있어 분명한 것으로 보이는데, 이러할 경우 실제 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것보다 위와 같이 추인한 총 근로시간을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것이 총 근로시간이 길어져 피고에게 더 유리한 것은 명백한 점, 그럼에도 그보다 훨씬 적은 최저 임금을 기준으로 시급 통상임금을 산정하는 것은 원고들에게 매우 부당한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라) 주휴수당의 산정 원고들의 총 근로시간이 앞서 본 바와 같이 평일 07:30부터 20:00까지, 토요일 08:00부터 18:00까지임을 기초로 해당 월 통상시급을 산정하고, 여기에 원고들이 월요일부터 토요일까지 주 6일 출근한 주의 수 및 8시간을 곱하여 계산한 주휴수당이 별지 2 인용금액표의 ‘주휴수당’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 3) 연차휴가수당 청구에 대한 판단 가) 근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 의하면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 위에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하며, 같은 조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296, 232302 판결 등 참조), 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조). 나) 연차휴가수당은 연차휴가가 연차휴가수당으로 전환되는 시점의 시간급 통상임금에 미사용 연차시간(미사용 연차일수 × 8시간)을 곱하여 계산하는데, 원고들의 시간급 통상임금의 계산방법은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 주 6일을 기준으로 1년간 80% 이상 출근한 해에 대한 연차일수에 8시간 및 해당 월의 시간급 통상임금을 곱하여 계산한 연차휴가수당이 별지 2 인용금액표의 ‘연차휴가수당’란 기재 각 해당 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 바. 피고의 주장 등에 대한 판단 1) 공제 항변에 대한 판단 가) 피고의 주장 피고는 2009. 2.경 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 종료한 원고들에게 공로금을 지급하고, 차량유지비 관련 비용, 공로금 중간정산금액, 성과수수료 등 명목의 돈을 지급하였는데, 이는 사실상 퇴직금으로 지급한 것이므로 피고가 원고들에게 지급해야 하는 법정퇴직금에서 위 각 금액을 공제해야 한다. 나) 판단 (1) 근로기준법상의 퇴직금제도는, 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조). (2) 을 제86부터 89, 106부터 118호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 ◇◇◇◇◇과 위임계약을 체결하여 닥터 업무를 수행하다가, 피고가 2009년 ◇◇◇◇◇을 인수합병한 후 피고와 이 사건 위임계약을 체결한 뒤에도 계속 근무한 사실, ◇◇◇◇◇과의 위임계약에서 ◇◇◇◇◇은 원고들에게 수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 위임업무 해약 시 공로금을 지급하기로 약정한 사실, 공로금 지급규정에 따르면 근무년수 1년 미만은 공로금 지급대상에서 제외하고, 재계약하는 경우에는 재계약종료시점까지 이월하여 지급하며, 기본수수료에 포함되어 있는 차량관리 유지비를 차감한 평균금액[해약시점의 평균수수료에 지급률(계약일수/365일)을 곱하여 산정]을 공로금으로 지급하도록 정하였던 사실, 피고는 2009. 2. 24 재직하고 있던 원고들에게 공로금을 정산하여 지급한 사실, 이후 공로금은 사라지고 공로금에 해당하는 인건비를 성과수수료라는 항목을 신설하여 매년 1월 닥터들의 전년도 설치 및 AS 수수료의 7.8%를 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 갑 제164호증, 을 제86, 87호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ◇◇◇◇◇과 작성한 위임계약서 제6조에서 공로금은 피고가 닥터에게 지급하는 “수수료 외에 별도로 회사에 기여한 공로와 성과에 대하여 업무해약 시 지급하는 금원”이라고 규정하고 있고, 피고 공로금 기준 변경안에서도 공로금은 “닥터의 업무해약 시 회사의 발전에 기여한 의미로 회사 내규에 의한 지급금”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들, 즉 ① 위임계약이나 공로금 지급변경안 등에 명시된 공로금의 의미는 회사에 기여한 공로와 성과에 대한 대가라는 취지로, 근로자의 생계를 위하여 퇴직 자체로 발생하는 퇴직금과는 그 성격이 다른 점, ② 닥터들이 ◇◇◇◇◇에서 피고로 소속을 변경한 것은 피고의 경영방침에 의한 것으로 실제 퇴사 및 입사절차가 이루어진 것도 아닌 점, ③ 공로금 및 성과수수료의 산정방식은 ‘해약시점 수수료의 월 합계액 × 계약일수 / 365일’로서 근로자 퇴직 전 3개월의 평균임금에 근로자 재직 연수를 곱하여 산정하는 근로자 퇴직급여보장법 상의 퇴직금 산정방식과 차이가 있는 점, ④ 성과수수료는 성질상 닥터들에게 전년도 성과에 대해 지급하는 성과급으로 피고가 닥터들을 유치하기 위하여 지급하는 것으로 보이는 점, ⑤ 원고들과 피고 사이에 작성된 위임계약서 제2조에서 “닥터의 차량유지 및 관리에 소요되는 비용은 닥터가 부담하는 것을 원칙으로 하되, 피고는 도급직 지원항목 지급규정에 따라 일부 비용에 대하여 닥터에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 피고가 원고들에게 지급한 차량유지비 관련 비용은 업무에 소요된 실비를 정산해준 것으로 보이는 점, ⑥ 원고들과 피고가 공로금 및 성과수수료 등을 퇴직금에 갈음하기로 하는 합의를 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 지급한 공로금과 성과수수료 및 차량유지비 관련 비용이 원고들에 대한 퇴직금의 실질을 가진다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 소멸시효 항변에 대한 판단 가) 피고의 주장 퇴직금과 법정수당을 받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸하는 데(근로자퇴직급여 보장법 제10조, 근로기준법 제49조), 원고 유AA, 채EE, 양BB은 퇴직일 다음 날로부터 3년이 경과하여 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 원고들의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 나) 판단 (1) 원고 채EE 을 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 채EE은 닥터에서 지점장으로 직급이 변경되어 근무하다가 2016. 10. 22. 퇴직하였고, 그로부터 3년이 경과하지 않은 2016. 11. 29. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 원고 채EE에 대한 주장은 이유 없다. (2) 원고 유AA, 양BB (가) 퇴직일이라고 할 수 있는 해약처리일은 원고 유AA의 경우 2013. 11. 19.이고, 원고 양BB의 경우 2014. 3. 4.인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각 퇴직일로 부터 각 3년이 경과한 후 원고 유AA은 2016. 11. 29.에, 원고 양BB은 2017. 4. 17.에 각 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고 유AA, 양BB의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. (나) 이에 대하여 원고 유AA, 양BB은 피고가 소멸시효 완성 전에 성과수수료 등을 지급함으로써 채무를 승인하였으므로 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 갑 제177, 178호증, 을 제131, 132호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고 유AA에게 해약처리일 이후인 2013. 12. 20. 차량유지비 8,458,050원, 2014. 1. 2. 성과수수료 1,692,097원을 각 지급하고, 원고 양BB에게 해약처리일 이후인 2014. 4. 18. 차량유지비 7,384,310원, 2014. 4. 30. 성과수수료 201,103원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 유AA, 양BB에게 차량유지비와 성과수수료를 지급하였을 뿐이고, 피고가 위 원고들이 이 사건에서 구하는 퇴직금 및 법정수당 채무의 존재 및 액수를 인식하고 있음을 전제로 위 원고들에게 위 차량유지비나 성과수수료를 지급하였다고 볼 수 없고, 오히려 위 원고들은 이 사건 소의 제기를 통해 비로소 퇴직금 및 법정수당을 청구하였는데, 피고는 위 원고들이 근로자가 아니라고 다투고 있으므로, 위 차량유지비나 성과수수료를 위 원고들에게 지급할 당시에는 이 사건 소가 제기되기 전이어서 피고가 위 원고들에게 위에서 인정한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급할 의무가 있었다고 인식할 수 없었던 것으로 보인다. 그밖에 피고가 위 원고들에 대한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 채무를 승인하였다고 인정할 증거가 없다. (다) 따라서 원고 유AA, 양BB의 재항변은 이유 없으므로, 결국 위 원고들의 퇴직금 및 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 3) 신의칙 위반 주장에 대한 판단 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 이유 중 ‘제6항 신의성실의 원칙 위반 항변에 대한 판단’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 사. 소결론 1) 원고 유AA, 양BB의 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당 청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 2) 피고가 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 지급하여야 할 각 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 합산한 금액이 별지 2 인용금액표의 ‘총액’란 기재 각 해당 금액과 같음은 계산상 명백하다. 따라서 피고는 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들에게 위 표의 ‘총액’란 기재 각 해당 금액 및 위 각 해당 금액에 대하여 위 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 날인 같은 표의 ‘해약처리일로부터 14일 되는 날’란 기재 각 일자의 다음 날부터 이 판결 선고일로서 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 2021. 10. 26.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[위 원고들은 퇴직일 다음 날부터 14일째 되는 날까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 근로기준법 제36조,2)근로자퇴직급여 보장법 제9조3)의 각 규정에 의하면, 피고는 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급하면 되므로 그 이전에는 지연손해금이 발생하지 않는다. 또한 위 원고들의 퇴직금 및 법정수당 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조4)및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호5)에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 퇴직금 및 법정수당의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로, 위 기간에 대하여는 근로기준법이 정한 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 피고가 위 원고들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정한 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 위 원고들의 지연손해금청구 부분은 위 인정범위에서만 받아들인다]. [각주2] 근로기준법 제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. [각주3] 근로자퇴직급여 보장법 제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다. ② 제1항은 사용자가 천재·사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다. [각주4] 근로기준법 제37조(미지급 임금에 대한 지연이자) ① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다. [각주5] 근로기준법 시행령 제17조(미지급 임금에 대한 지연이자의 이율) 법 제37조제1항에서 “대통령령으로 정하는 이율”이란 연 100분의 20을 말한다. 제18조(지연이자의 적용제외 사유) 법 제37조제2항에서 “그 밖에 대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 3. 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부(존부)를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우 3. 결론 그렇다면 원고 유AA, 양BB을 제외한 나머지 원고들의 청구는 위 인정범위에서 각 받아들이고, 위 원고들의 나머지 청구 및 원고 유AA, 양BB의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이되, 당심에서 감축한 청구를 포함하여 제1심판결을 위에서 인정한 바와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이호재(재판장), 김갑석, 김민기