서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5200580 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 1. 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○, 2. B, 3. C 【변론종결】 2021. 8. 27. 【판결선고】 2021. 12. 3. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 37,473,257원과 이에 대하여 피고 대한민국은 2018. 10. 16.부터, 피고 B, C은 각 2018. 10. 17.부터 각 2021. 12. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 55,322,257원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 관계 원고는 이집트 아랍공화국(이하 ‘이집트’라고 한다) 국적자로서 서울출입국관리사무 소장(현재 기관명은 ‘서울출입국·외국인청장’이다)에 대하여 난민인정신청을 한 자이고, 피고 B는 위 신청에 따른 난민면접 당시 통역을 담당한 자, 피고 C은 피고 대한민국의 공무원으로서, 서울출입국관리사무소에서 위 신청에 따른 난민면접 업무를 담당한 자이다. 나. 난민면접과정 개요 1) 난민신청자는 인적사항, 본국을 떠난 경위, 귀국 시 박해 가능성 등을 간략히 적은 진술서와 난민인정신청서를 한글 또는 영어로 제출하며, 기타 언어는 번역본(아랍어 및 불어의 경우 번역서비스 제공)을 첨부해야 한다. 2) 2015년 서울출입국관리사무소의 난민업무 매뉴얼에 따르면, 난민인정 심사과정은 난민전담공무원이 난민신청자가 제출한 자료들을 검토하고 국가정황 등을 조사하여 난민면접 준비(면접질문지 예비 작성), 면접일정 확정(통역인과 난민신청자 간의 일정 확정), 면접 실시, 난민심사결정서 작성을 한 후, 출입국·외국인관서의 장 결재(난민심사관 검토)와 시스템 입력 등의 절차로 진행된다. 3) 난민심사결정서는 면접과 사실조사 등을 토대로 인적사항 등, 난민신청사유, 신청자 진술 내용, 본국 정황, 검토의견 순으로 작성하며, 검토의견은 ‘진술의 신뢰성, 박해 가능성, 기타 고려사항(인도적 체류 여부), 결론’으로 나누어 구체적으로 작성하여, 난민 인정 여부를 판단한다. 한편 난민불인정결정 처분을 받은 난민신청자는 이의신청할 수 있다. 다. 원고의 난민인정처분 경위 1) 원고는 2016. 4. 5. 그의 처인 D와 함께 이집트에서 여권을 발급받아 2016. 5. 17. 대한민국에 입국하여, 2016. 6. 1. 서울출입국관리사무소장에 대하여 난민인정신청을 하였고, 피고 C은 2016. 6. 14. 14:00부터 15:00까지 원고에 대한 난민면접(이하 ‘이 사건 난민면접’이라고 한다)을 실시하면서, 피고 B로 하여금 통역을 담당하게 하였다. 2) 원고가 작성한 난민인정신청서에는 ‘난민인정 신청 사유는 정치적 의견이다. 2010. 8.부터 2010. 10.까지 「4월 6일 운동」에서 활동하였다는 이유와 정치적 경제적 시위를 선동했다는 이유로 여러 차례 체포되었다. 국가안보기관으로부터 항상 강제실종의 위협을 받아왔다. 종교적인 이유로 우리 부부는 위협받고 있다. 1993년 아버지가 정권 체제 전복이라는 혐의로 6년의 징역형 판결을 선고받았고 감옥에서 심한 고문을 받아 사망하였다. 삼촌 한 분은 사형선고를 받아 집행되었고, 다른 삼촌은 무죄 선고를 받았으나 15년 후에나 석방되었다. 인권 분야에서 일했기에 난민 권리를 부여하는 국가들을 알고 있어 인터넷을 통해 세부 사항에 대해 조사해 볼 수 있었다’라는 내용이 기재되어 있었다. 3) 한편 원고에 대한 이 사건 난민면접조서에는 위 신청서 기재 내용과 달리 아래와 같은 내용들이 기재되어 있었고, 전체 5면 중 실제 문답 내용이 기재된 면은 약 3면에 이르며, 매 면의 하단에는 원고의 서명이 있고, 그 면접조서 하단에는 피고 C, B, 원고 3인의 서명이 있으며, 그 면접조서 말미에는 한글로 ‘본인은 면담기록이 본인의 진술내용과 일치함을 통역인을 통하여 확인하고 서명함’이라고 기재되어 있고, 그 밑에 아래 표 기재와 같은 아랍어로 된 문장(이하 ‘이 사건 아랍어문장’이라고 한다)이 기재되어 있는데, 그 중에 ‘’에 대하여는 ‘나의 정보’로 해석하여야 한다는 의견과 ‘나의 진술’로 해석해야 한다는 견해가 있다. ① 난민신청 사유에 대한 질문에, ‘한국에서 장기간 합법적으로 체류하면서 일을 하여 돈을 벌 목적으로 난민신청을 하였습니다. (난민신청서에 기재된 난민신청 사유는 모두 거짓인가요?) 예, 모두 사실이 아닙니다. 난민신청을 하려고 사유를 거짓으로 기재했습니다’라는 대답이 기재되어 있다. ② ‘이집트로 돌아가지 못할 이유가 있나요.’라는 질문에, ‘없습니다’라는 대답이 적혀 있다. ③ ‘이집트나 한국에서 폭행, 협박, 위협 등 박해를 받은 적 있나요.’라는 질문에, ‘없습니다’라는 답이 기재되어 있다. ④ ‘언제 귀국할 수 있나요’라는 질문에, ‘한국에서 돈을 많이 벌면 이집트로 귀국할 수 있습니다’고 답변되어 있다. ⑤ ‘이집트에서 정부로부터 체포영장이 발부되거나 수배된 상태인가요’라는 질문에, ‘아니오’라는 대답이 기재되어 있다. 4) 서울출입국관리사무소장은 2016. 6. 17. 원고에 대하여 난민불인정처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라고 한다)을 하였고, 이에 원고는 2016. 8. 5. 이의신청을 하였으나 2016. 12. 22. 기각결정을 받았고, 2017. 7. 11. 기각결정통지서를 수령하게 되자, 2017. 7. 13. 서울행정법원에 2017구단22094호로 이 사건 난민면접 및 난민면접조서 기재 과정에서 발생한 허위 통역, 번역의 절차적 하자 및 원고의 난민인정사유가 각각 존재한다는 이유 등으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 2017. 12. 29. 이 사건 처분을 직권취소받은 뒤 2018. 2. 27. 다시 난민면접을 거쳐, 2018. 3. 21. 난민지위를 인정받았다. 라. 피고 C, B가 담당한 유사사건의 경과 1) 피고 C은 태국어 특채로 공무원으로 채용되어 주로 태국, 이집트, 나이지리아, 시리아 등의 국가에서 온 난민신청자들을 대상으로 난민면접을 담당하였고, 피고 B는 경영학을 전공하면서 2011년부터 아랍어를 이중 전공으로 공부하기 시작하여 2013. 12.부터 아랍어 통역을 하였으나 구어체의 아랍어 방언을 통역할 때는 다소 어려움을 겪었는데, 2015. 2.부터 2017. 9.까지 900여건의 면접을 실시하였고, 그 중 중동 아랍권 난민신청자의 면접심사는 600여건이다. 2) 서울행정법원 2017구단4294 사건 (가) 이집트 국적의 E는 2015. 2. 27. 난민신청을 하였다. 그 신청서에는 ‘가족 이름은 F이고, 상대방 가문의 이름은 G이다. 이 가문들 사이에 항상 재산에 관한 분쟁이 있었는데, 이후 복수를 원하는 관계로 발전했다. 2007. 여름경 삼촌이 G 가문의 사람과 싸움을 했고, 삼촌이 그 가문 사람을 칼로 찔러 사망하게 했다. 그로 인해 G 가문은 복수를 원하게 되었다. 이집트 전통에 따르면 피해자 가문은 가해자 가문의 사람 중 지위가 높은 사람 한 명을 죽여야 하고, 그래서 G 가문은 외아들인 E를 복수의 표적으로 골랐다. E는 즉시 도망쳐 이집트 다른 지방으로 피신해 있다가 G 가문사람과 마주치게 되어 결국 해외로 출국하였다. 먼저 요르단으로 가서 2년간 거주하다가 다시 말레이시아로 출국했고, 그러다 한국으로 오게 되었다.’라는 내용이 기재되어 있었다. (나) 위 신청에 따라 피고 C이 E에 대한 면접절차를 진행하고 면접조서를 작성하였다. 당시 그 면접 과정에서 피고 B가 통역을 맡았다. 그런데 위 면접조서에는 위 신청서 기재 내용과 달리 아래와 같은 내용들이 기재되어 있었다. ① 2009. 2. 16. 소지한 여권을 발급받은 이유에 대한 질문에, ‘요르단에 일을 하러 가려고 여권을 발급받았다’는 대답이 기재되어 있다. ② ‘한국 외에 다른 나라를 방문한 적이 있는가’라는 질문에, ‘말레이시아, 미얀마, 요르단에 취업 목적으로 다녀온 적이 있다’는 대답이 적혀 있다. ③ ‘2014. 3. 한국에 입국한 실제 목적은 무엇인가’라는 질문에, ‘취업 목적으로 한국으로 왔다’는 답이 기재되어 있다. ④ ‘한국 난민신청제도에 대해서 언제 누구로부터 처음 들었는가’라는 질문에, ‘2014. 6. 인터넷을 통해 알게 되었다’고 답변되어 있다. ⑤ 난민신청 사유를 묻는 질문에, ‘난민신청을 하면 합법적으로 한국에서 체류하면서 일을 할 수 있다는 것을 인터넷 구글을 통해 알게 되어 합법적으로 체류하면서 일을 할 목적으로 난민신청을 하였다’는 대답이 기재되어 있다. ⑥ ‘난민신청서에 기재된 난민신청 사유는 모두 거짓인가’라는 질문에, ‘모두 거짓이다’라는 대답이 기재되어 있다. ⑦ ‘거짓으로 난민신청 사유를 작성한 이유는 무엇인가’라는 질문에, ‘한국에서 이집트인들이 거짓으로 난민신청서를 작성하는 것을 보고 그것이 잘못된 것이라고 생각했지만, 원고도 한국에서 체류하기 위해 난민신청서를 접수하기 위해 거짓으로 작성했다’는 대답이 기재되어 있다. ⑧ ‘이집트로 돌아가지 못할 이유가 있는가’라는 질문에, ‘없다’는 대답이 적혀 있다. ⑨ ‘언제 귀국할 수 있는가’라는 질문에, ‘언제든지 돌아갈 수는 있지만, 현재로서는 한국 생활이 만족스럽기 때문에 이집트로 돌아가고 싶지 않다’는 답변이 적혀 있다. (다) 서울출입국관리사무소장은 2016. 8. 24. ‘E의 주장은 박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포에 해당하지 않는다.’는 이유로 E에 대하여 난민불인정처분을 하였다. (라) E는 위 처분에 불복하여 법무부장관에 대한 이의신청을 거쳐 2017. 2. 1. 서울출입국관리사무소장을 상대로 하여 서울행정법원에 위 난민불인정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다(서울행정법원 2017구단4294호). (마) 위 제1심법원은 E에 대한 ‘원고 본인신문’ 절차를 진행하였는데, 그 본인신문에서 E는 아래와 같이 진술하였다. ① 난민면접에서 한국에 온 실제 목적이 취업하기 위해서라고 말을 한 적이 없다. ② 난민면접에서 난민인정신청서에 기재한 난민 사유는 모두 거짓이라고 말을 한 적이 없다. 본인이 왜 그러겠는가! ③ 난민면접에서 이집트로 돌아가지 못할 이유가 전혀 없다고 말한 적이 없다. ④ 난민면접 당시 통역인은 자신이 질문하는 것에 대답하라고만 했고, 설명할 기회를 주지 않았다. 그 통역인은 “예, 아니오”로만 대답하라고 했다. ⑤ 면접조사가 끝나고 통역인이 조서의 내용 각 면에 무엇이 적혀 있는지 확인시켜주지 않았다. 다만, 아랍어가 적힌 종이를 주면서 그 말을 그대로 옮겨 쓰라고 했을 뿐이다. ⑥ 통역인이 면접조서에 ‘취업을 위해 난민신청을 하였고, 난민인정신청서는 거짓으로 작성했으며, 이집트로 돌아가도 위험하지 않다.’고 이야기한 것으로 적혀있다는 부분을 얘기해주지 않았다. ⑦ 통역인이 “본국으로 돌아가면 위험합니까”라고 물어봐서 “네”라고 대답했고, 통역인이 “이 문제가 해결되면 본국으로 돌아갈 수 있습니까”라고 물어봐서 “이 문제가 해결되면 저도 본국으로 돌아가지만, 문제가 해결되지 않아서 돌아갈 수 없다”고 대답했다. 통역인이 본인의 진술을 바꿔 면접조서에 기재한 것 같다. ⑧ 면담 시간은 20분에서 25분, 최장 30분이었다. 면접에서 물어봤던 내용은 형제자매, 한국에 왜 왔는지 등이었고, 나머지 질문은 모두 “예, 아니오”로만 대답하라고 했다. ⑨ 한국에 난민인정신청을 한 이유는 복수 문제 때문이다. 친삼촌이 다른 가족 사람들과 싸우다가 어떤 사람을 죽였다. 그때부터 그 가족이 우리에게 복수를 하려고 했다. 본인은 당시 싸움 현장에 있었고, 당시 친삼촌의 자녀들, 즉 사촌들이 어려서 본인이 복수의 대상이 되었다. 그들이 여러 번 본인을 찾아왔고, 본인은 이들을 피해 도망 다니다가 요르단으로 출국했다. 다시 말레이시아를 거쳐 한국에 오게 되었다. 이집트에서 복수할 때는 한 사람을 표적으로 삼고, 여자들이나 나이 많은 남자들은 표적이 되지 않는다. 한 명의 사망자가 발생하면 그 사망자의 가족 모두가 함께 복수에 동참하게 된다. 싸움이 벌어진 이유는 토지 매매대금 문제였다. (바) 위 제1심법원은 위와 같은 본인신문 결과 등을 토대로 아래와 같은 판단 하에 2017. 10. 12. 위 난민불인정처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 3) 서울행정법원 2017구단4287 사건 (가) 수단 공화국 국적의 H 는 2016. 1. 18. 난민신청을 하였다. 그 신청서에는 ‘수단의 대학교수 4명이 집권 여당인 국민회의당에 가입한 학생들에게 기말고사를 유출한 비리를 대학신문사에 폭로했는데, 이로 인해 집권 여당 사람들로부터 폭행을 당하였다.’라는 내용이 기재되어 있었다. (나) 위 신청에 따라 피고 C이 H에 대한 면접절차를 진행하고 면접조서를 작성하였다. 당시 그 면접 과정에서 역시 피고 B가 통역을 맡았다. 그런데 위 면접조서에는 위 신청서 기재 내용과 달리 아래와 같은 내용들이 기재되어 있었다. ① ‘2015. 10. 한국에 입국한 실제 목적은 무엇인가요’라는 질문에 ‘한국에서 일을 하려고 왔습니다.’라고 대답한 것으로 기재되어 있다. ② ‘난민신청 사유를 말하시오’라는 질문에 ‘한국에서 합법적으로 장기간 체류하면서 일을 하여 돈을 벌기 위해 난민신청을 하였습니다.’라고 대답한 것으로 기재되어 있다. ③ ‘언제 귀국할 수 있나요’라는 질문에 ‘나는 한국에서 일을 하여 돈을 많이 벌면 수단으로 돌아갈 수 있습니다.’라고 대답한 것으로 기재되어 있다. (다) 서울출입국관리사무소장은 2016. 5. 19. ‘H의 주장은 박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포에 해당하지 않는다.’는 이유로 H에 대하여 난민불인정처분을 하였다. (라) H는 위 처분에 불복하여 법무부장관에 대한 이의신청을 거쳐 2017. 2. 1. 서울출입국관리사무소장을 상대로 하여 서울행정법원에 위 난민불인정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다(서울행정법원 2017구단4287호, 이하 ‘관련 제2사건’이라 한다). (마) 위 제1심법원은 2017. 4. 20. H의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. (바) H는 위 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하였다(서울고등법원 2017누47245). 위 항소심 법원은 H에 대한 ‘원고 본인신문’ 절차를 진행하였는데, 그 본인신문에서 H는 아래와 같이 진술하였다. ① 면접 당시 ‘한국에서 합법적으로 장기간 체류하면서 일을 하여 돈을 벌기 위해 난민신청을 하였습니다.’, ‘나는 한국에서 일을 하여 돈을 많이 벌면 수단으로 돌아갈 수 있습니다.’라는 말을 한 적이 없다. 난민신청사유를 말하라고 했을 때 ‘수단에서 문제 있어 고문도 당하고, 감금도 한 달 이상 당한 적이 있다’고 하였다. 난민면접을 하던 사람이 ‘한국에서 왜 일하고 있냐’고 했을 때 ‘돈을 모으는 목적이 아니라 한국에서 생활하기 위해서 일하고 있다’고 하였고, 돈을 모아서 수단으로 돌아갈 것이라는 말은 하지 않았다. ② 난민면접 당시 질문들이 매우 짧았고 답변할 수 있는 시간을 충분히 주지 않았다. 통역문제가 있었는데, 통역관의 아랍어를 이해하지 못했고, 통역관도 본인을 이해하지 못했으며, 나중에 면접 끝나고 나서 말해주겠다고 하고 그냥 넘어갔다. ③ 면접 끝나고 나서 네모 칸 안에 있는 아랍어를 보고 똑같이 써달라고 얘기했고, 제가 ‘아직 설명을 안 해 주었기 때문에 사인하기 싫다’고 했지만 통역관이 사인하고 적혀있는 대로 적으면 설명해 주겠다고 해서 자필로 쓰고 사인한 후 설명해 달라고 했더니 시간이 다 돼서 설명을 해 주지 못하겠다고 해서 면접이 끝났다. (사) 위 항소심 법원은 위와 같은 본인신문 결과 등을 토대로 아래와 같은 판단 하에 2018. 6. 27. 위 제1심판결을 취소하고 위 난민불인정처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 4) 서울출입국관리사무소장은 2017. 10.경 절차적 하자로 난민불인정결정 취소 소송에서 패소판결을 선고받자, 피고 C, B가 실시한 난민면접심사 사건에 대해서 재조사 하여 44건의 난민불인정결정에 대해 직권취소를 하였고, 그 중 원고와 그의 처 D에 대한 2건의 난민인정신청에 대하여 이를 받아주는 처분을 하였다. 마. 이 사건 원고 본인신문 결과 바. D 증인신문 결과 사. 피고 C은 2019. 7.경 이 사건 난민면접 외의 사건들1)을 부실하게 진행하였음을 이유로 견책처분을 받고 이에 대하여 서울행정법원 2020구합63498호로 견책처분 취소의 소를 제기하였다. [각주1] 원고 부부에 대한 난민면접 사건은 징계처분시효가 도과되어 징계사유가 되지 못한 것으로 보인다. 아. 한편 원고는 2016. 4. 13. 딸을 출생하여, 처와 함께 2016. 6. 2.부터 2016. 12. 2.까지 난민법 제41조에 의거하여 운영되는 난민지원센터에 거주하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 18 내지 25호증, 을 가의 제1, 2호증, 을 다의 제24, 26호증, 제27, 28호증의 각 1, 2, 제30, 31, 33, 47호증의 각 기재 또는 영상, 증인 D의 증언, 이 법원의 법무부장관에 대한 사실조회회신 결과, 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 피고들의 손해배상책임 발생 여부에 관한 판단 1) 난민법 규정 난민법 제8조는 난민인정신청서를 제출한 난민신청자에 대하여 면접을 실시할 것과(제1항), 지방출입국·외국인관서의 장이 필요하다고 인정하거나 난민신청자의 요청이 있는 경우 면접과정을 녹음 또는 녹화할 것(제3항)을 규정하고 있고, 같은 법 제14조에 의하면, 법무부장관은 난민신청자가 한국어로 충분한 의사표현을 할 수 없는 경우에는 면접 과정에서 대통령령으로 정하는 일정한 자격을 갖춘 통역인으로 하여금 통역하게 하여야 한다. 그리고 난민신청자가 난민면접조서에 기재된 내용을 이해하지 못하는 경우, 난민면접을 종료한 후 난민신청자가 이해할 수 있는 언어로 통역 또는 번역을 하여 그 내용을 확인할 수 있도록 하여야 하고(난민법 제15조), 난민심사관은 기록한 난민면접조서를 난민신청자에게 읽어주거나 열람하게 한 후 잘못 기록된 부분이 없는지 물어야 하며, 난민신청자가 난민면접조서의 기록 사항에 대하여 추가·삭제 또는 변경을 요청하면 그 요청한 내용을 난민면접조서에 추가로 기록하여야 한다(동법 시행령 제7조 제3항). 2) 국가배상법 규정 및 관련 법리 가) 국가배상법 제7조에 의하면, 국가배상법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다. 나) 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항에 따르면, 공무원이 공무를 수행하는 과정에서 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 국가 등이 손해배상책임을 지는 외에 그 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 손해배상책임을 지지만 경과실만 있는 경우에는 그 책임을 면한다고 해석된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결 참조). 위 규정의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그로 인하여 발생한 손해에 대하여 공무원 개인에게는 배상책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하려는 데에 있기 때문이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 등 참조). 여기에서 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와 같이, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 등 참조). 3) 먼저 이집트 국적자인 원고에 대하여 국가배상법이 적용되는지에 관하여 살펴보기로 한다. 가) 국가배상법 제7조는 우리나라만이 입을 수 있는 불이익을 방지하고 국제관계에서 형평을 도모하기 위하여 외국인의 국가배상청구권의 발생요건으로 ‘외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호보증이 있을 것’을 요구하고 있는데, 해당 국가에서 외국인에 대한 국가배상청구권의 발생요건이 우리나라의 그것과 동일하거나 오히려 관대할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국인의 국가배상청구권을 제한하는 결과가 되어 국제적인 교류가 빈번한 오늘날의 현실에 맞지 아니할 뿐만 아니라 외국에서 우리나라 국민에 대한 보호를 거부하게 하는 불합리한 결과를 가져올 수 있는 점을 고려할 때, 우리나라와 외국 사이에 국가배상청구권의 발생요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하여 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 국가배상법 제7조가 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 타당하다. 그리고 상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 발생요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다208388 판결). 나) 갑 제26호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이집트 민법 제163조는 외국인을 포함한 모든 개인이 불법행위에 대하여 보상을 받을 수 있도록 규정하고, 제174조는 이집트 정부를 포함하는 감독자가 그 하급자의 업무 수행 중 또는 그로 인한 불법행위를 통해 하급자가 초래한 피해에 대한 책임을 부담하도록 규정하고 있으며, 이집트의 형사최고재판소는, 이집트 정부가 정부 관료의 업무 수행 과정에서 또는 그로 인해 해당 행위를 저지른 경우 불법행위를 통해 발생한 피해에 대한 책임을 진다고 해석한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 의하면, 이집트 국적자인 원고는 국가배상법 제7조에 의하여 피고 대한민국을 상대로 국가배상을 청구할 수 있다고 할 것이다. 4) 피고 C, B의 불법행위 성립 여부에 관한 판단 가) 난민인정 요건인 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있는지 여부의 증명에 관하여 살피건대, 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있음은 난민 인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 하나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신청까지의 기간, 난민신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회 문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 된 것이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결). 따라서 난민신청 심사과정에서 가장 핵심적인 조사 절차는 바로 난민면접이고, 이러한 난민면접에서 작성된 난민면접조서를 기준으로 법무부장관이나 지방출입국·외국인관서의 장이 난민신청자의 난민인정 여부를 결정하게 된다. 난민심사는, 난민신청자의 본국인 외국에서 일어난 일에 대한 것인데다가, 외국인인 신청자가 자신의 주장 사항에 대한 증거자료를 제대로 갖추기를 기대하는 것은 사실상 어렵고, 난민심사자 역시 그 증거자료, 참고자료를 입수하기가 쉽지 않은 특수성이 있어, 기본적으로 난민 신청자의 진술에 의지하여 난민심사를 하게 된다. 난민심사관은 난민면접 이외에 난민법 제10조의 사실조사를 할 수 있으나, 이는 필수적으로 거치는 절차는 아니어서 실질적으로 난민면접절차가 난민인정 여부를 결정할 가장 기본적이고 중요한 조사절차라 할 수 있다 나) 위 인정사실에 의하면, 원고가 난민면접 당시 난민인정신청서에 기재된 사유와 모순되는 진술을 한다는 것은 매우 이례적이라 할 것인데, 위 피고들이 담당한 이 사건 난민면접조서에 그와 같이 모순된 기재가 많은 점, 이 사건 난민면접조서 중 일부분은 납득하기 어려운 답변들이 있고, 전반적으로 그 내용들이 지나치게 형식적이고 간략하게 되어 있는 점, 원고에 대한 난민면접은 필수적으로 물어봤어야 할 내용들도 생략된 점, 이 사건 난민면접조서에 면접 진행 시간이 1시간으로 기재되어 있고 위 시간이 정확하게 기재되어 있다고 가정하더라도, 면접준비와 면접을 마치고 조서에 피고 B가 제시한 이 사건 아랍어문장을 기재하게 하는 등의 절차에 들어간 시간을 빼면 실질적인 내용의 문답과 통역에 들어간 시간은 40분이 안되었을 것으로 보이므로, 원고가 자신이 이집트에서 한 정치적 활동과 박해에 대하여 구체적으로 설명하고, 면접조서 내용에 대하여 일일이 설명을 들어 확인하기에는 부족하였을 것으로 보이는 점, 서울출입국사무소장은 결국 원고 부부에 대한 난민불인정처분을 직권으로 취소하고 다시 면접을 실시하여 난민인정처분을 한 점 등의 사정에 비추어, 원고의 본인신문 결과와 D의 증언은 신빙성이 있다고 할 것이다. 살피건대, 피고 C은 난민전담공무원으로서 난민면접을 실시하면서 난민신청자에게 자신의 박해사유에 대하여 충분히 설명할 수 있도록 기회를 주어야 하고, 난민신청서에 적혀 있는 난민신청 사유나 면담 과정에서 난민신청자가 진술한 자신이 받은 위협에 관한 내용에 대해 심도 있게 질문하고 신청자의 답변을 유도함으로써 박해 관련 사항에 대해 깊이 조사하고, 충실한 면담이 이루어지도록 해야 하며, 난민신청자가 진술한 바가 정확하게 통역되어야 하고, 그 진술 내용이 왜곡 또는 조작 없이 면접조서에 정확하게 기재되도록 해야 하며, 면접조서 작성이 끝나면 난민신청자에게 그 내용을 확인할 수 있도록 하여야 할 의무가 있고, 피고 B는 난민면접과 관련하여 법무부장관으로부터 통역을 위탁받은 자로서, 난민신청자의 진술을 정확하게 통역하고, 그 통역한 내용이 왜곡 또는 조작 없이 면접조서에 정확하게 기재되었는지를 확인해야 하며, 면접조서 작성이 끝나면 난민신청자에게 그 내용을 번역하여 주어 정확히 그 진술이 반영되었는지 확인할 수 있도록 하여야 할 의무가 있는데, 위 인정사실과 앞서 든 증거들, 특히 원고의 본인신문 결과와 D의 증언에 의하면, 피고 C과 B는 각 고의 또는 중과실에 의하여 이 사건 난민면접조서를 허위 내용으로 부실하게 작성하여 자신들의 위 의무를 위반하였다고 할 것이다. 다) 2014년 말부터 난민심사 적체에 따른 해소방안이 새로 도입되어 심사가 ‘신속, 집중, 일반, 정밀’ 네 단계로 진행되었는데, 2015. 9. 4. 이후부터는 이집트인에 대한 난민면접사건은 신속심사로 분류되었고, 원고에 대한 이 사건 난민면접도 신속심사 대상 사건이었던 사실, 피고 C이 2016. 6. 1. 이 사건 난민면접 심사를 위한 출석요구서 발급 사실을, 2016. 6. 14. 이 사건 처분 수령을 위한 출석요구서의 발급 사실을 법무부 업무시스템인 난민통합조회(ICRM)서울출입국관리사무소 출석요구대장 프로그램에 기입하였고, 원고의 처에 대한 각 출석요구서도 위 해당일자에 각 기입한 사실, 원고가 2016. 7. 14. 난민인정심사결정서를 받고 2016. 8. 5.에서야 서울출입국관리사무소에 이의신청서를 제출하였으며, 제출 당시 증거자료 등을 제출하지 아니한 사실, 다른 아랍국가 외국인들이 난민면접과정에서 난민신청서의 기재와 달리 상이한 내용으로 진술한 사실, 법무법인 I 소속의 J 변호사가 대한민국 체류 외국인들을 상대로 한 난민신청과 관련한 불법행위로 인하여 출입국관리법위반죄로 형사처벌을 받은 사실, 피고 C이 견책에 해당하는 비교적 경한 징계처분을 받은 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 다의 제6호증의 1, 2, 3, 제7, 8호증, 제35호증의 1, 5, 6, 8, 13, 제69호증, 을 다의 제25, 32, 34호증, 제35호증의 2, 제49, 52, 60, 65, 70호증의 각 일부 기재에 의하여 인정되고, 원고가 이 사건 난민면접조서 매 면의 하단에 서명을 하고 마지막 면의 말미에 이 사건 아랍어문장을 자필로 기재한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 사실들만으로는 피고 C의 불법행위책임 인정을 번복하기에 부족하다. 5) 따라서 피고 C, B는 위와 같은 공동불법행위에 기하여 원고에게 손해를 가하였다고 할 것이므로, 불법행위자로서 손해배상책임을 부담하고, 피고 대한민국은 피고 C, B와 공동하여 국가배상법 제2조 제1항에 따라 위와 같은 일련의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 재산적 손해배상책임의 범위 1) 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 B, C의 불법행위가 없었더라면 최초로 난민불인정처분을 받은 2016. 6. 17. 난민인정처분을 받았을 것으로 봄이 타당하고, 그때부터 국민기초생활 보장법에 따른 생계급여와 국민기초생활 보장법, 주거급여법에 따른 주거급여, 가정양육수당을 받을 수 있었음에도 위 피고들의 불법행위로 인하여 이를 받지 못한 손해를 입었다고 할 것이다. 2) 구체적인 손해 중 생계급여 부분에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 2016. 6. 17.부터 이 사건 제2처분을 받은 2018. 3. 21.까지 경제활동을 하지 못하여 소득인정액이 없었던 것으로 보이므로, 위 기간 동안 받을 수 있었던 생계급여액은 아래 표 기재 합계란 금액 20,244,257원이라고 할 것인데(갑 제10, 11, 12호증), 을 가의 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 2016. 6.부터 2016. 11.까지 5개월 동안 법무부장관으로부터 월 498,800원의 생계비 지원을 받은 사실이 인정되므로 합계 2,494,000원(=498,800원×5개월)이 공제되어야 한다. 따라서 원고가 피고들의 불법행위로 인하여 생계급여를 받지 못한 손해액은 17,750,257원(= 20,244,257원 - 2,494,000원)이 된다. 3) 주거급여 부분에 관하여 살피건대, 원고가 2016. 6. 2.부터 2016. 12. 2.까지 난민법 제41조에 의거하여 운영되는 난민지원센터에 거주한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 가의 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 위 난민지원센터에서 거주를 한 것은 임대차계약 체결에 의한 것이 아니며, 자신의 주택 등에 거주한 것도 아니고, 2017. 7. 31.부터 2018. 7. 30.까지 천안시에서 임대차계약을 체결하고 거주한 사실이 인정된다. 주거급여법 시행규칙 제3조 제3항에 의하면, 「국민기초생활 보장법」 제26조에 따라 수급자로 결정된 사람에게 최초로 주거급여를 실시하는 경우에는 주거급여가 개시되는 달의 주거급여 전부를 실시하도록 규정되어 있는바, 원고는 2018. 3. 21. 난민인정 처분을 받으면서 2018. 3.분의 임차급여를 받았을 것으로 보이므로, 원고가 2016. 6. 17. 난민인정 처분을 받았다고 하더라도 원고가 받을 수 있었던 주거급여액은 2016. 12.분부터 2018. 2.분까지 주거급여 선정기준 및 최저보장수준에 관한 국토교통부 고시에 따라 4급지(그 외 지역)를 기준으로 계산한 임차급여액이라고 봄이 상당하므로, 이에 따라 계산하면 그 합계액은 아래 표 기재 합계란 2,523,000원이 된다(갑 제13, 14, 15호증). 원고는 2016. 6. 17.부터 2018. 3. 2.까지 1급지를 기준으로 계산한 임차급여액을 수령하지 못한 손해를 입었다고 주장하나, 위 인정범위를 초과한 부분에 대한 원고의 주거급여 손해 주장은 이를 뒷받침할 사실을 인정할 증거가 없으므로 받아들일 수 없다. 4) 가정양육수당 부분에 관하여 살피건대, 갑 제16, 17호증의 각 기재에 의하면, 원고가 그 딸을 출생한 2017. 4.부터 2018. 3.까지 받을 수 있었던 가정양육수당 합계액은 2,200,000원인 사실이 인정된다. 5) 따라서 원고의 재산상 손해는 합계 22,473,257원(= 17,750,257원 + 2,523,000원 + 2,200,000원)이다. 다. 위자료 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 C, B의 위 불법행위로 인하여 원고가 난민신청자로서 불안정한 지위가 계속 유지되었고, 그 동안 이 사건 난민불인정처분, 이의신청기각 결정, 난민불인정처분 취소소송으로 이어지는 과정 중 자신을 박해하였고 박해할 것이 자명한 본국으로 강제송환되거나 불법체류자가 될 지도 모른다는 정신적 고통을 받았을 것임이 명백하므로, 원고의 연령·지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피고 C, B의 고의·과실의 정도, 위 불법행위의 경위 등을 종합하여 위자료를 15,000,000원으로 정한다. 3. 결론 그렇다면 피고들은 공동하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금 합계 37,473,257원(= 22,473,257원 + 15,000,000원)과 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날, 즉 피고 대한민국은 2018. 10. 16.부터, 피고 B, C은 각 2018. 10. 17.부터 각 피고들이 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2021. 12. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정권

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5069454 채무부존재확인 【원고】 A 【피고】 1. B 주식회사, 2. C 주식회사, 3. 주식회사 D, 4. 주식회사 E 【변론종결】 2021. 10. 12. 【판결선고】 2021. 11. 23. 【주문】 1. 원고와 피고들 사이의 별지 목록 기재 각 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고들은 원고를 차주(借主)로 하는 대출계약을 각 체결하고 원고 명의 금융계좌(F (계좌번호 1 생략), F (계좌번호 2 생략), G (계좌번호 3 생략), F (계좌번호 4 생략)) 중 어느 하나로 대출금을 입금하는 방법으로 각 대출을 실행하였다. 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같다(이들 대출계약을 ‘이 사건 각 대출계약’이라 하고, 피고들의 명칭에 붙은 ‘주식회사’는 생략한다). 나. 그런데 이 사건 각 대출계약은 원고의 고모인 M가 원고의 동의나 승낙을 받지 않고 원고 명의 대출신청서를 작성하여 제출하는 방법으로 원고 명의를 도용하여 대출 신청을 하여 체결된 것이고, 대출금도 원고가 아니라 M가 모두 사용한 것으로 확인되었다. 원고는 뒤늦게 자신의 명의로 대출계약이 체결된 사실을 알고 2019. 1. 25. M를 명의도용 대출 혐의로 고소하였고, M는 2021. 2. 17. 사기, 사문서위조, 위조사문서행사의 죄로 징역 1년의 유죄판결(창원지방법원 2020고단1047)을 선고받았다. 다. 원고는 1992년생 여자인데, 부모의 이혼 등으로 인해 2014년 5월경까지 친가 식구들(친할머니, 고모)과 함께 살다가 그 이후에는 외가 식구들(외할머지, 외숙부)과 함께 살고 있다. M는 1981년생으로 원고의 작은 고모인데, 원고와 함께 지내는 동안 원고의 나이가 어리고 경제거래 현실을 모르는 것을 이용하여 원고 명의로 휴대전화를 개통하여 사용하고 원고 명의 예금계좌를 이용하여 금융거래를 하다가 앞서 본 것처럼 원고 몰래 원고 명의로 이 사건 각 대출계약을 체결하고 대출을 받은 것이었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 10, 15호증, 을나 1호증, 을다 1 ~ 4, 6호증, 을라 1, 2호증(이상 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 대출계약은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에서 무효이고, 원고로서는 법적 불안을 제거하기 위하여 피고들을 상대로 이 사건 각 대출계약에 따른 원고의 피고들에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 나. 피고들의 주장이나 항변에 관한 판단 1) 피고 B 가) 피고 주장 및 항변 ① 대출신청인이 유선전화를 이용하여 대출신청을 하였다. 피고는 원고 명의 신용카드를 이용하여 본인인증절차를 거친 다음 원고의 실명예금계좌로 대출금을 송금하였다. 대출 실행 이후에는 원고의 주민등록표초본과 원고의 은행 계좌거래내역을 제출받아 본인확인을 하였다. 대출신청인은 대출 실행 이후 대출원리금의 일부를 상환하면서 원고 명의로 금전을 입금하였다. 이처럼 철저한 본인확인절차를 거쳐 대출 계약을 체결하고 대출을 실행하였으므로 이 사건 대출계약은 적법하고 유효하다. ② M가 원고 명의를 도용하였다고 하더라도 원고는 신용카드 비밀번호, 통장 비밀번호 등 금융정보를 제대로 관리하지 못한 과실이 있고, 피고는 「전자문서 및 전자거래 기본법」(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호에 근거하여 원고 명의 대출신청 의사가 진정한 것으로 보아 대출계약을 적법하게 체결할 수 있으므로, 원고는 민법 제126조에 따른 표현대리 책임을 져야 한다. 나) 판단 ① 피고가 주장하는 것처럼 피고 나름대로는 금융당국의 업무지침에 따라 비대면거래 시 본인확인절차를 준수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제3자가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 대출신청을 하여 대출계약을 체결하고 대출을 받은 사실이 인정되는 이상, 피고가 주장하는 사유만으로 대출계약의 효력을 인정할 수 없다. 비대면 대출계약에서 대출신청서 등 문서가 본인의 의사에 반하여 작성·송신 되었다고 하더라도 전자문서법 제7조 제2항 제2호, 제11조 등 규정에 따라 문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있는 경우가 있으나, 이 사건의 경우에는 대출신청서가 전자문서법이 규정한 전자문서(공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서)에 해당하지 않으므로, 법률 행위의 효력에 관한 민법 규정과 다른 법리를 적용할 여지가 없다. ② M가 원고 명의 예금계좌를 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 주장처럼 M가 원고 명의 예금거래 내역, 원고의 신분증 사본, 원고의 주민등록표초본 등을 소지하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 M에게 원고를 위하여 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 대출계약은 M가 원고를 대리하여 체결한 것이 아니라 원고 명의를 도용하여 자신이 원고 본인인 것처럼 행세하면서 체결한 것이므로, 민법 제126조에 의한 표현대리가 인정될 수 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 2) 피고 C 가) 피고 주장 및 항변 대출신청인이 전화를 이용하여 대출신청을 하였다. 피고는 본인인증을 위해 원고 명의 범용공인인증서를 이용하여 본인인증을 완료하였다. 또한, 대출신청인에게 필요한 정보(성명, 생년월일, 성별, 휴대전화번호)를 물어 그 정보가 진정한 것인지를 이동통신사를 통해 확인하고, 주민등록증 발급일자를 질문하여 ‘행정안전부 실명확인증표 발급일자 자동응답시스템(ARS)’을 통해 진위 여부를 확인하는 절차를 거친 다음 이 사건 대출계약을 체결하였고, 실명확인된 원고 명의 예금계좌로 대출금을 이체하여 대출을 실행하였다. 따라서 원고 주장처럼 제3자가 원고 명의를 사용하여 대출계약을 체결하였다고 하더라도, 피고는 원고가 이 사건 대출계약을 체결한 것이라고 신뢰할 정당한 이유가 있으므로, 이 사건 대출계약은 유효하다. 나) 판단 을나 1 ~ 3호증의 각 기재만으로 피고가 원고의 공인인증서를 이용한 본인인증절차를 거쳤다고 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 이 사건 대출계약은 앞서 본 것처럼 전자문서법이 규정한 전자문서를 이용하여 체결된 것이 아니므로, 공인인증서에 의한 본인인증 여부에 따라 대출계약의 효력 유무가 결정되는 사안도 아니다. 피고가 주장하는 것처럼 피고가 금융당국의 업무지침에 따라 비대면거래 시 본인확인절차를 준수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제3자가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 대출신청을 하여 대출계약을 체결하고 대출을 받은 사실이 인정되는 이상, 피고가 주장하는 사유만으로 대출계약의 효력을 인정할 수 없다. 또한, 원고가 M에게 원고를 위하여 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 대출계약은 M가 원고를 대리하여 체결한 것이 아니라 원고 명의를 도용하여 자신이 원고 본인인 것처럼 행세하면서 체결한 것이므로, 민법 제126조에 의한 표현대리가 인정될 수 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 3) 피고 D 가) 피고 주장 및 항변 ① 피고는 2014. 9. 18.자 대출, 2016. 1. 13.자 대출, 2017. 9. 25.자 대출 이전에도 2013. 5. 7.자로 원고를 차주로 하는 대출을 실행하였고, 그중 2017. 9. 25.자 대출을 제외한 나머지 대출의 원리금을 전부 상환받은 적이 있다. 피고는 최초 대출계약 시부터 마지막 대출계약 시까지 원고 명의 휴대전화로 이동통신사에 의한 본인인증 절차를 거치고, 원고의 주민등록표초본, 신분증 사본, 원고 명의 은행 계좌거래내역을 제출받는 등으로 본인 확인을 한 다음, 대출계약을 체결하고 원고 명의 예금계좌로 대출금을 송금하는 방식으로 대출을 실행하였다. 따라서 이 사건 대출계약은 유효하다. ② 원고는 2014년경 대출업체의 변제 독촉 전화를 받고 자신의 명의로 대출이 이루어진 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 그 당시 대출업체에 연락하여 문제 제기를 하였다면 2014. 9. 18. 이후의 추가 대출은 이루어지지 않았을 것이고, 또한 자신의 명의로 된 예금계좌를 고모인 M가 사용하게 하고 대출에 필요한 주민등록표초본, 신분증 사본 등을 M에게 넘겨주지 않았다면 M의 사기 범행이 불가능하였을 것이므로, 원고는 M의 사기 범행을 방조한 데에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다. 나) 판단 피고가 주장하는 것처럼 피고가 금융당국의 업무지침에 따라 비대면거래 시 본인확인절차를 준수하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제3자가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 대출신청을 하여 대출계약을 체결하고 대출을 받은 사실이 인정되고, 이 사건 대출계약은 전자문서법이 규정한 전자문서를 이용하여 체결된 것이 아니므로, 피고가 주장하는 사유만으로 대출계약의 효력을 인정할 수 없다. 또한, 을다 1 ~ 8호증의 각 기재만으로는 원고가 M의 사기 범행을 방조하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 4) 피고 E 가) 피고 주장 및 항변 ① 4건의 대출계약 중 2013. 5. 8.자 및 2013. 11. 8.자 대출계약은 M에 대한 유죄판결의 범죄일람표에 포함되어 있지 않으므로, 이 부분 대출은 원고의 의사에 따라 적법하게 체결된 것이고, 그 이후의 대출계약도 원고의 의사에 따라 체결된 것이라고 보아야 한다. ② M가 원고인 것처럼 가장하여 이 사건 대출계약을 체결하였다고 하더라도, L 주식회사는 원고의 의사에 의하지 않고는 확보할 수 없는 원고의 주민등록증 사본, 원고의 은행 계좌거래내역을 제출받아 본인 확인을 하였으므로, 원고는 민법 제126에 따른 표현대리 책임을 져야 한다. 나) 판단 ① M에 대한 형사판결서의 범죄사실에 2013. 5. 8.자 및 2013. 11. 8.자 대출계약에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하나, 갑 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 고소 및 수사 과정에서 금융거래내역을 면밀히 확인하지 못하여 위 각 대출계약 관련 사항이 누락되었을 뿐, 실제로 M가 원고 명의 대출신청서 등 서류를 위조하여 위 각 대출계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. ② M가 원고 명의 예금계좌를 사용한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 주장하는 것처럼 M가 원고 명의 예금거래내역, 원고의 신분증 사본, 원고의 주민등록표초본 등을 소지하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 M에게 원고를 위하여 법률행위를 할 수 있는 기본적 대리권을 수여하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 대출계약은 M가 원고를 대리하여 체결한 것이 아니라 원고 명의를 도용하여 자신이 원고 본인인 것처럼 행세하면서 체결한 것이므로, 민법 제126조에 의한 표현대리가 인정될 수 없다. 따라서 피고의 주장이나 항변은 모두 이유 없다. 3. 결론 이러한 이유로 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 받아들여 주문과 같이 판결한다. 판사 신종열

서울행정법원 판결 【사건】 2021구단54739 자동차운전면허취소처분취소 【원고】 【피고】 서울특별시경찰청장 【변론종결】 2021. 8. 25. 【판결선고】 2021. 9. 8. 【주문】 1. 피고가 2020. 11. 18. 원고에 대하여 한 자동차운전면허(제1종 대형, 제2종 보통) 취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 피고는 ‘원고가 2020. 3. 7. 19:30경 성남시 A 앞길에서 B 차량을 운전하다가 중상 2명, 경상 1명이 발생한 교통사고를 야기하고도 현장구호조치 또는 신고의무를 이행하지 않았다.’라는 이유로, 2020. 11. 18. 구 도로교통법 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항 제6호에 따라 원고의 자동차운전면허(제1종 대형, 제2종 보통)를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2020. 12. 4. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 위원회는 2021. 1. 12. 이를 기각하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 원고의 업무상 과실로 위 교통사고가 발생하였다고 볼 수 없고(실체상 하자), 피고가 처분의 사전통지를 통한 의견청취 절차를 거치지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로(절차상 하자), 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 절차상 하자 주장에 대한 판단 1) 구 도로교통법 제93조 제4항 본문에 의하면, 지방경찰청장은 제93조 제1항 또는 제2항에 따라 운전면허의 취소처분 또는 정지처분을 하려고 하거나 제3항에 따라 연습운전면허 취소처분을 하려면 그 처분을 하기 전에 미리 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 처분의 당사자에게 처분 내용과 의견제출 기한 등을 통지하여야 한다. 그 위임에 따른 구 도로교통법 시행규칙(2020. 12. 31. 행정안전부령 제224호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제1항 제1호에 의하면, 지방경찰청장 또는 경찰서장이 도로교통법 제93조 제1항(같은 항 제20호는 제외한다)부터 제3항까지의 규정에 따라 운전면허의 취소 또는 정지처분을 하려는 때에는 별지 제81호 서식의 운전면허 정지·취소처분 사전통지서를 그 대상자에게 발송 또는 발급하여야 하고, 다만 그 대상자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우에는 운전면허대장에 기재된 그 대상자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 게시판에 14일간 이를 공고함으로써 통지를 대신할 수 있다. 여기서 ‘대상자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우’란 그 처분의 대상자가 주소지에 거주하고 있으면서 일시 외출 등으로 주소지를 비운 경우를 말하는 것이 아니고, 그 대상자가 운전면허대장에 기재된 주소지에 거주하지 아니함이 확인되었음에도 주민등록은 같은 주소지로 되어 있는 등의 사정으로 통상적인 방법으로 그 대상자의 주소 등을 확인할 수 없는 경우를 지칭하는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2004도8508 판결 등 참조). 2) 을 제2, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① F경찰서장이 2020. 10. 13. 운전면허 취소처분 사전통지서를 원고의 운전면허대장에 기재된 주소지인 ‘서울 C(D동, E)’에 일반우편으로 발송한 사실, ② 원고가 실제 위 주소지에 거주하고 있었던 사실, ③ F경찰서장이 위 사전통지서가 원고에게 송달되었는지 여부를 확인하지 않은 채, 2020. 10. 30. ‘사전통지서를 발송하였으나 원고가 기한 내 출석 및 이의제기를 하지 않았다.’라는 이유로 원고의 주소지를 관할하는 G경찰서장에게 통지에 갈음한 공고를 의뢰한 사실, ④ G경찰서장이 2020. 10. 30.부터 2020. 11. 12.까지 14일간 이를 공고한 사실, ⑤ 피고가 2020. 1.1. 18. 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 사전통지서가 등기우편이 아닌 일반우편으로 발송되어 원고가 이를 송달받았는지, 만약 송달받지 못하였다면 그 사유가 무엇인지 확인할 수 있는 자료가 전혀 없는 점(원고는 일관하여 위 사전통지서를 송달받지 못하였다고 주장하고 있다), ② 피고가 그 송달 여부나 원고의 실제 거주 여부를 전혀 확인하지 않은 채 통지에 갈음한 공고를 한 점, ③ 원고가 운전면허대장에 기재된 주소지에 실제 거주하고 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 발송이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고에 대한 통지에 갈음하여 행해진 위 공고는 구 도로교통법 시행규칙에서 정한 소정의 절차를 거치지 않아 부적법하다고 봄이 타당하다(이는 원고가 2020. 8. 4. 피의자신문 당시 사고경위 등에 대하여 진술을 한 바 있고 이후 담당 경찰관과 전화통화를 하면서 경찰서에 직접 출석하는 대신 우편으로 사전통지서를 보내달라고 요구하였다 하더라도, 마찬가지이다). 결국 피고는 침해적 행정처분인 운전면허 취소처분을 하면서 원고에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았으므로, 이 사건 처분은 원고의 실체상 하자 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 취소를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박종환

대법원 제1부 판결 【사건】 2017도11612 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인 A, B에 대하여 인정된 죄명 업무상 배임), 나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등), 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등), 마. 업무상배임 【피고인】 1. 가.나.다. A, 2. 가.나. B, 3. 가.나.라. C, 4. 가.나.라. D, 5. 가.나.라. E, 6. 나.라.마. F, 7. 가.나.라. G, 8. 나.마. H 【상고인】 검사 및 피고인 A, B 【변호인】 변호사 박은태(피고인 A을 위한 국선), 변호사 김하늘, 서지혜(피고인 A을 위하여), 변호사 김태환(피고인 B, G, H를 위하여), 법무법인(유한) 원(피고인 C을 위하여) 담당변호사 신용락, 변호사 박종국(피고인 D을 위한 국선), 변호사 박지민(피고인 E를 위한 국선), 변호사 박승민(피고인 F를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2017. 7. 12. 선고 2016노4049 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 A, B의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A, B이 한 채권 파킹 거래는 임무위배행위에 해당하고 그 임무위배행위를 통해 투자자에게는 금액을 특정할 수 없는 재산상 손해가 발생하였으며 증권사는 금액을 특정할 수 없는 재산상 이익을 취득하였다고 보아, 피고인 A, B의 각 업무상배임 부분을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에 있어 임무위배행위, 경영판단의 원칙과 배임의 고의, 불법이득의사, 재산상 손해의 발생, 재산상 이익의 취득, 인과관계, 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 A, B의 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A, B의 임무위배행위로 증권사가 취득한 재산상 이익의 금액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 사실을 인정할 증거가 없다고 보아, 피고인 A, B에 대한 업무상배임죄를 유죄로 인정하면서 이 부분 공소사실에 대해 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 이득액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 C, D, E, G의 특정경제범죄법 위반(배임) 및 피고인 F, H의 업무상배임 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인 C, D, E, G, F, H가 A 또는 B의 업무상배임 행위를 교사하거나 그 임무위배행위에 적극 가담함으로써 업무상배임죄의 공동정범의 죄책을 진다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 공동정범, 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인들의 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들 사이의 손익 이전 거래가 개별 기관투자자 피해자들 외에 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하여 공정한 경쟁을 해치거나 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있다고 보기는 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장), 박정화(주심), 김선수, 오경미

대법원 제1부 판결 【사건】 2019도15172 강요, 직권남용권리행사방해 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용균, 이종화 【원심판결】 서울서부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2018노1638 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄와 강요죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

대법원 제2부 판결 【사건】 2021두46414 수입통관보류처분취소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 인천세관장 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 25. 선고 2020누56324 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위와 원심의 판단 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 아래 나.항 기재와 같은 물품(이하 ‘이 사건 물품’이라고 한다)을 수입하기 위하여 수입신고를 하였다. 나. 이 사건 물품은 여성의 신체 외관을 본뜬 전신 인형 형태의 남성용 자위기구로서, 전체적으로 동양인의 피부색과 유사한 색의 실리콘 재질로 만들어져 있고, 앉거나 구부리는 등 다양한 자세가 가능하며, 머리 부분은 나사로 결합 및 분리가 가능하다. 이 사건 물품은 머리 부분에서 발 부분까지의 전체 길이가 148cm, 무게가 17kg이고, 얼굴 부분의 인상이 상당히 앳되게 표현되어 있다. 이 사건 물품의 항문 부분은 사람의 항문과 유사한 모습이고, 그 성기 부분은 성행위를 위하여 구멍이 뚫려 있고 음순과 질구가 표현되어 있는 등 여성의 성기 외관과 유사한 모습인데 음모 등은 표현되어 있지 않으며, 가슴과 엉덩이 부분만이 과장되게 표현되어 있다. 다. 피고는 2019. 10. 11. 이 사건 물품이 구 관세법(2019. 12. 31. 법률 제16838호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘관세법’이라고만 한다) 제237조 제3호, 제234조 제1호에 해당한다는 이유로 이 사건 물품의 수입통관을 보류하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 라. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 물품을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 저속하고 문란한 느낌을 주지만 이를 넘어서서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 볼 수 없다고 보아 수입통관을 보류한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 관세법 제234조 제1호는 ‘헌법질서를 문란하게 하거나 공공의 안녕질서 또는 풍속을 해치는 서적·간행물·도화, 영화·음반·비디오물·조각물 또는 그 밖에 이에 준하는 물품은 수출하거나 수입할 수 없다.’고 규정하고, 제237조 제3호는 ‘세관장은 이 법에 따른 의무사항을 위반하거나 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우에는 해당 물품의 통관을 보류할 수 있다.’고 규정하고 있다. 관세법 제234조 제1호가 규정하는 ‘풍속을 해치는’이라고 함은, 특별한 사정이 없는 한 성풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두23689 판결 등 참조), 여기서 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 음란 여부를 판단함에 있어서는 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도254 판결 등 참조). 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조). 나. 앞서 본 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 물품의 전체 길이, 무게는 16세 여성의 평균 신장, 체중에 현저히 미달하고, 얼굴 부분도 16세 미만 여성의 인상에 가까워 보이는 점, 이 사건 물품의 성기 부분은 여성의 성기 외관을 사실적으로 모사하면서도 음모의 표현이 없는 등 미성숙한 모습으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 물품의 형상, 재질, 기능, 용도 등에 비추어 보면, 이 사건 물품은 16세 미만 여성의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구라고 볼 수 있다. 한편, 청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등 성 관련 물건은 청소년유해물건으로서, 19세 미만 청소년에게는 판매·대여·배포·무상제공이 금지되어 있으므로(청소년보호법 제2조 제4호 나.목, 제28조 제1항, 제58조 제3호), 성행위 도구인 이 사건 물품은 19세 이상의 성인만이 구입하는 등 사용할 것을 예정하고 있다. 다. 1) 형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 강간 등의 예에 의해 처벌하고, 같은 조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자도 강간 등의 예에 의해 처벌하도록 규정하고 있다. 위 죄는 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 않으며, 설령 피해자의 동의가 있었더라도 성립한다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결 참조). 즉, 19세 이상의 성인이 16세 미만 미성년자와 성행위를 하는 것은 그 자체로 형법상 처벌대상에 해당된다. 2) 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제2조 제5호는 종전의 ‘아동·청소년이용음란물’을 ‘아동·청소년성착취물’로 규정함으로써 아동·청소년을 대상으로 하는 음란물은 그 자체로 아동·청소년에 대한 성착취, 성학대를 의미하는 것임을 명확히 하고 있다. 또한 실제의 아동·청소년뿐만 아니라 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동·청소년성착취물에 포함되는바, 그 이유는 실제 아동·청소년인지와 상관없이 아동·청소년이 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하려는 데 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 참조). 가상의 표현물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 또한 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌가17, 24, 2013헌바85 결정 참조). 청소년성보호법은 그 외에도 제4조, 제5조에서 아동·청소년을 성적 착취와 학대 행위로부터 보호하기 위한 법적·제도적 장치의 마련 등을 국가의 의무로, 아동·청소년이 성범죄의 피해자가 되지 않도록 사회 환경을 정비하는 것을 사회의 책임으로 규정하고 있다. 라. 위와 같은 법리를 이 사건에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 예정한 용도로 사용하는 것은 16세 미만 미성년자의 외관을 사실적으로 본뜬 인형을 대상으로 직접 성행위를 하는 것으로서, 이를 통해 아동을 성적 대상으로 취급하고 아동의 성을 상품화하며 폭력적이거나 일방적인 성관계도 허용된다는 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있을 뿐더러 아동에 대한 잠재적인 성범죄의 위험을 증대시킬 우려도 있다. 이 사건 물품은 그 자체가 성행위를 표현하지는 않더라도 직접 성행위의 대상으로 사용되는 실물이라는 점에서, 필름 등 영상 형태의 아동·청소년성착취물과 비교하여 그 위험성과 폐해를 낮게 평가할 수 없다. 마. 한편, 이 사건 물품과 같이 사람의 신체 외관을 사실적으로 본떠 만들어진 성행위 도구가 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 하였는지 여부는 구체적인 사안에서 당해 물품이 나타내고 있는 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다. 바. 위와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 물품은 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당한다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 물품의 형상, 재질, 기능, 용도, 이 사건 물품이 본뜬 인물의 외관과 신체에 대한 묘사 등을 확인하여 이 사건 물품이 16세 미만 미성년자의 신체 외관을 사실적으로 본뜬 성행위 도구에 해당하는지에 관하여 면밀히 심리한 다음, 이 사건 물품이 관세법 제237조 제3호, 제234조 제1호가 규정한 통관보류대상에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 관하여 충분히 심리하지 않은 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 물품이 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 해당하지 않음을 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 관세법 제234조 제1호가 규정한 ‘풍속을 해치는 물품’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

헌법재판소 결정 【사건】 2021헌마78 불기소처분취소 【청구인】 오○○, 대리인 변호사 김영범, 김장원, 이은비 【피청구인】 대구지방검찰청 서부지청 검사 【선고일】 2021. 11. 25. 【주문】 피청구인이 2020. 10. 28. 대구지방검찰청 서부지청 2020년 형제24199호 사건에서 피의자 강○○에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 2020. 10. 28. 피의자 강○○(이하 ‘피의자’라 한다)의 감금 혐의에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분(대구지방검찰청 서부지청 2020년 형제24199호, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. 「피의자는 2020. 9. 22. 04:30경 대구 ○○구 ○○로 (지번 생략) ‘○○’ 식당 앞 노상에서 만취한 청구인을 발견하고 자신이 운행하던 (자동차등록번호 생략) ○○ 차량을 정차한 뒤, 청구인을 위 차량 조수석에 태웠다. 그 후 같은 날 04:35경 대구 ○○구 ○○로 (지번 생략) ○○파크뷰 ○동 앞 노상까지 약 1.1킬로미터를 이동하면서 하차를 하려고 하는 청구인의 가슴과 목 사이를 팔로 누르면서 못 일어나게 하는 등으로 청구인을 감금하였다.」 나. 청구인은 이 사건 불기소처분이 자신의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서 2021. 1. 14. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 이 사건 불기소처분 시까지 수집된 증거를 바탕으로도 충분히 피의자의 감금의 고의를 인정할 수 있음에도 불구하고, 피청구인이 혐의없음의 불기소처분을 한 것은 사실오인의 위법이 있다. 청구인이 수사 과정에서 상해 결과의 발생에 대하여 주장하였음에도 피청구인은 그에 대하여 아무런 판단을 하지 않아 판단유탈의 위법이 있다. 사안의 중대성·심각성을 고려하여 볼 때 추가조사가 이루어져야 할 필요성이 명백하고, 청구인이 수사 과정에서 누차 그러한 요청을 하였음에도 불구하고, 피청구인은 서둘러 사건을 종결하였는바, 이는 결과에 영향을 미친 수사미진에 해당한다. 3. 판단 가. 인정되는 사실 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인과 피청구인의 지위 및 관계 청구인은 사건 당시 29세의 여성으로, 직업은 ○과의사다. 피의자는 사건 당시 59세의 남성으로, 직업이 없다. 피의자는 급성 뇌경색으로 치료를 받은 후 뇌병변 장애(경증)가 있다. 청구인과 피의자는 서로 알지 못하는 사이다. (2) 사건의 발생 청구인은 2020. 9. 21. 저녁에 대구 ○○로 부근에서 후배들과 만나 술을 마신 후, 택시를 타고 대구 ○○구 ○○공원네거리에 다음날 오전 4시 16분경 하차하였다. 청구인은 남자친구 집에 ○○공원 방면 대로변 쪽으로 혼자 걸어가다가 ‘○○’ 식당 앞에서 힘이 들어 쭈그려 앉았고, 순간 술기운이 올라 정신을 잃었다. 한편, 피의자는 2020. 9. 22. 오전 4시 36분경 대구 ○○구 ○○공원네거리를 지나 차량을 운행하여 가다가 청구인을 보고 정차한 후 하차하였다. 피의자는 청구인에게 다가가 청구인을 부축하여 조수석에 태우고, 자신은 운전석에 탑승하여 차량을 운행하였다. 사건 발생 당시 근처에 있던 한 남성은 “쉐보레 ○○호 흰색차량이 만취 여성을 태워 가는 것을 봤다.”는 내용으로 112신고를 하였다. (3) 사건의 진행 및 종결 피의자는 계속 직진하다가 ○○네거리에서 우회전하여 정차할 때까지 약 1.1㎞를 운행하였다. 청구인이 운행 도중 정신이 돌아와 하차하려고 하자 피의자는 청구인의 상체를 눌러 앉혔다. 피의자는 차량을 정차시킨 후 청구인의 얼굴을 잡고 강제로 키스를 1회 하였다. 신고를 받고 출동한 경찰차가 오전 4시 50분경 피의자의 차량 앞에 도착하자 청구인은 울면서 조수석에서 뛰쳐나와 “도와주세요, 저 이 사람 모르는 사람이에요”라고 소리쳤고, 피의자는 경찰에 현행범으로 체포되었다. 나. 쟁점 우선 피의자가 청구인을 그 의사에 반하여 차량에 태우고 운행함으로써 감금이 성립하였는지 살펴보고, 설령 청구인의 승차 및 운행이 감금에 해당하지 않더라도 운행 도중 청구인이 하차하려는 시도를 피의자가 물리적으로 제지하고 차량을 빠져나가지 못하게 한 것이 감금에 해당하는지 살펴본다. 다. 청구인을 차량에 태우고 운행한 행위 (1) 구성요건 인정 여부 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요도 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도5286 판결). 이 사건 수사기록에 있는 청구인의 진술과 신고자의 진술 및 CCTV 영상을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 피의자는 청구인이 만취하여 걸어갈 때부터 차량을 도로에 정차하여 약 40초간 청구인이 비틀거리며 걷는 모습을 지켜보다가 청구인이 쭈그려 앉자 잠시 후 하차하였다. 피의자는 청구인에게 다가가 잠시 말을 건넨 후 청구인을 뒤에서 양 겨드랑이에 양 손을 넣어 일으켜 세워 부축하여 차량으로 데리고 갔다. 피의자는 오른팔로 청구인을 부축한 채 왼손으로 조수석 문을 열고 청구인을 들어 조수석에 탑승시킨 후 조수석 쪽으로 상체를 숙여 밀어 넣고 약 15초간 청구인의 자세를 정돈하였으며, 청구인의 다리가 차 밖으로 나와 있었는데 피의자가 청구인 다리를 차 안으로 넣었다. 이후 피의자는 운전석에 탑승하여 차량을 약 1.1㎞ 운행하였다. 이와 달리, 청구인이 쭈그려 앉아 있다가 스스로 식당 벽을 짚고 섰고 그 때 넘어질 것 같아서 피의자가 좌측 팔로 부축하였고, 청구인이 자기 발로 피의자 차량에 걸어와 조수석에 스스로 올라탔으며, 다리 한 쪽이 차 밖에 있어 문을 닫지 못한다고 말하니 청구인이 스스로 다리를 차 안으로 옮겼다는 피의자의 진술은 위와 같은 청구인과 신고자의 진술 그리고 특히 CCTV 영상증거와 배치되는 것으로서 믿기 어렵다. 청구인은 누군가 자신을 뒤에서 부축해서 일으켜 세웠으나 차량까지 간 것은 기억이 없고 정신을 차려보니 차량 조수석에 앉아 있었다고 진술하였다. 또한 CCTV 영상에 따르면 피의자가 청구인을 부축하여 차량으로 가는 동안 청구인의 몸이 뒤로 넘어가 있는 등 의식을 잃은 것으로 보이고, 신고자 역시 신고 당시 여자가 만취하여 몸을 못 가눈 상태라고 상황을 설명하였다. 이를 종합하면, 피의자는 청구인의 동의를 얻지 않고 그 의사에 반하여 청구인을 차량에 탑승시킨 것이 인정된다. 피의자가 청구인에게 “집에 데려다 드릴까요?”라고 물으니 “예”라고 대답했다는 피의자의 진술은 믿기 어렵고, 설령 그것이 사실이라 하더라도 청구인의 진정한 의사 표현이라고 볼 수도 없다. 따라서 피의자가 만취한 청구인을 그 의사에 반하여 차량에 탑승시켜 운행한 행위는 감금의 구성요건에 해당한다. 이와 달리, 피청구인은 피의자가 청구인을 차량에 탑승시킬 때 물리적인 강제력의 행사가 없었다는 이유를 들어 감금죄의 성립을 부정하였으나, 이는 사람의 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에 아무런 제한을 두지 않는 감금죄의 법리를 오해한 데에서 기인한 판단으로 보인다. (2) 고의 인정 여부 피의자가 청구인의 의사에 반하여 청구인을 피의자의 차량에 태운 것을 인식할 수 있었는지 여부가 문제된다. 피의자는 일관하여 ‘청구인을 귀가시키기 위하여 청구인의 동의하에 차량에 태우고 청구인이 말해 준 청구인의 집 쪽으로 운행하였다’는 취지로 진술한다. 그러나 앞서 본 것처럼 청구인은 이미 몸을 가누지 못할 정도로 만취하여 탑승 동의 여부를 말하기 어려운 상태였고, 피의자는 힘을 잃고 늘어진 청구인을 온전히 피의자의 힘으로 조수석에 탑승시켰다. 또한 피의자의 진술에 따르더라도 피의자는 청구인의 정확한 집 주소를 모르는 채 청구인을 일단 차에 태운 것이고, 피의자는 청구인의 집과 정반대 방향으로 차량을 운행하여 가다가 정차 중 경찰에 검거되었다. 그리고 만취하여 길가에 쭈그려 앉아 있는 여성을 일면식도 없는 사람이 목적지도 모르는 상태에서 무작정 차량에 태워 운행하는 것이 당사자의 동의를 기대할 수 있는 행위라거나 사회통념상 용인되는 행위라고 보기도 어렵다. 따라서 청구인의 귀가를 도우려고 했다는 등으로 변명하며 감금의 고의를 부정하는 피의자의 진술은 사건 전후 정황에 부합하지 않으며 경험칙에 반하여 믿기 어렵다. 따라서 피의자에게는 감금의 고의가 인정된다. (3) 소결 피의자가 청구인의 의사에 반한다는 사실을 인식하면서도 청구인을 차에 태워 일정 거리를 이동한 경우 이미 감금죄의 기수에 해당한다. 다음으로 청구인의 하차 시도를 제지한 행위가 감금죄를 구성하는지 살펴본다. 라. 청구인의 하차 시도를 제지한 행위 (1) 구성요건 인정 여부 앞서 본 것처럼, 피의자의 차량 운행 도중 청구인이 정신이 돌아와 하차하려고 하자 피의자가 청구인의 상체를 눌러 앉히는 등으로 힘을 가하여 하차를 제지한 사실이 인정된다. 피의자 차량 블랙박스에서 주행 중 급제동이나 급차로 변경 등 이상 사항을 발견할 수는 없으나, 위 하차 제지 행위는 신호 대기 등 정차 중에도 발생할 수 있고, 무엇보다 위와 같은 제지행위가 있었음을 피의자와 청구인이 모두 인정하고 있으므로 사실인정에 방해가 될 수 없다. 또한 피의자는 청구인이 차량을 빠져나가지 못할 의도로 위와 같은 행위를 하였으므로, 감금의 고의가 인정된다. 다만 그것이 정당행위에 해당하는지는 검토가 필요하다. (2) 정당행위 여부 청구인은 ‘모르는 사람 차량 안에 있다는 사실을 알고 난 직후 조수석 의자에서 몸을 일으켜서 나가려고 했으나, 피의자가 팔로 청구인 목과 가슴 사이를 눌러서 내리지 못하게 막았고, 그 이후로 무서워서 더 이상 내리려고 엄두를 내지 못했다’는 취지로 진술한다. 이에 대하여 피의자는 ‘청구인이 차량 운행 중 내리려고 하자 위험해서 이를 제지한 것일 뿐이고, 이후 곧바로 차를 세우고 시동을 끄고 청구인에게 갈 테면 가라고 말했다’는 취지로 진술한다. 그리고 정차 후 청구인이 담배를 달라고 하여 차량 안에서 서로 담배를 피웠다고 주장한다. 살피건대, 피의자가 정차 후 곧바로 청구인의 턱을 강하게 잡고 입맞춤을 하는 등 강제추행하였다는 점, 피의자는 강제추행의 고의를 인정한 종전 진술이 있음에도 거짓말을 하며 부인하다가 추궁을 당하자 범의를 인정한 점, 피의자는 차량에 탑승시킨 경위에 대해서도 청구인이 스스로 걸어가 차량에 탑승하였다는 등 사실과 배치되는 진술로 일관한 점에 비추어 보면, 하차 제지 행위는 오로지 청구인의 위험을 방지하기 위한 것이었다거나 하차 제지 후 청구인이 자유롭게 하차하도록 할 의도가 있었다는 피의자의 진술은 믿기 어렵다. 또한 정차 후 청구인이 먼저 피의자에게 담배를 달라고 하여 서로 담배를 피웠다는 것은 ‘모르는 남자와 단둘이 밀폐된 공간인 차량 안에 있다는 사실을 인지한 후 생명의 위협을 느꼈다’는 청구인의 진술과도 맞지 않고 경험칙상 납득하기 어렵다. 따라서 피의자가 청구인의 하차를 제지하고 차량에서 빠져나가지 못하게 한 일련의 행위가 감금죄의 위법성을 조각하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 마. 소결 청구인과 신고자의 진술 및 CCTV 영상 증거만으로 피의자의 감금 혐의를 충분히 인정할 수 있고, 그에 반하는 피의자의 진술은 믿기 어렵다. 또한 감금죄의 법리에 비추어 보면 차량 탑승 시에 물리적 강제력을 행사하였는지 여부를 감금죄의 구성요건으로 본 피청구인의 판단은 받아들이기 어렵다. 따라서 피의자의 감금 행위 및 그 고의 여부에 대한 피청구인의 판단에는 법리오해와 증거판단의 잘못이 있다. 청구인의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요 없이, 이 사건 불기소처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해와 증거판단의 잘못이 있는 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도7918 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기, 자본시장과금융투자업에관한법률위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환, 윤용섭, 김도형, 김연학, 민철기, 법무법인 세양 담당변호사 한창수, 법무법인 천우 담당변호사 이동희 【원심판결】 서울고등법원 2021. 6. 9. 선고 2020노1791 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 위반(수재등) 부분에 관하여(상고이유 제1점) 원심은 판시와 같은 이유로 금융회사의 임직원인 피고인이 같은 회사의 직원인 I과 공모하여 그 직무에 관하여 주식회사 ◇◇의 부회장인 R로부터, 금융기관의 투자금을 유치하기 어려운 상황에 있던 주식회사 ◇◇에 투자해 달라는 부정한 청탁을 받고, 주식회사 ◇◇가 발행하는 전환사채 50억 원을 인수한 후 그 대가로 피고인이 상당한 영향력을 행사하는 주식회사 PV그룹에 1억 6,500만 원을 공여하게 하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(수재등)죄에서의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고, 공판중심주의와 직접주의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 2. ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 위반 부분에 관하여(상고이유 제2점) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 O 주식회사의 부사장인 M 등과 공모하여, 해외 글로벌 헤지펀드인 BD 펀드 등에 투자한 O 주식회사의 17개 무역금융펀드(이하 ‘BD 투자 17개 펀드’라고 한다)가 BD 펀드의 유동성 문제로 부실화하자 BD 펀드 외의 다른 해외 글로벌 헤지펀드에 투자한 O 주식회사의 다른 17개 무역금융펀드(이하 ‘기타 투자 17개 펀드’라고 한다)의 수익증권 등 자산을 매각하여 BD 투자 17개 펀드의 환매대금을 지급할 수 있도록 하기 위하여, 위 34개 무역금융펀드를 자펀드로, ‘라임 BH ALP 전문투자형 사모투자신탁2호’를 모펀드로 하는 모자펀드 구조로 전환함으로써, 기타 투자 17개 펀드의 이익을 해하면서 BD 투자 17개 펀드의 이익을 도모하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반죄의 ‘집합투자업자’, 공동정범, 미필적 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 특정경제범죄법 위반(사기), 사기, 자본시장법 위반 부분에 관하여(상고이유 제3점) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 위 M 등과 공모하여, O 주식회사가 신규 판매할 무역금융펀드가 모펀드를 통해 해외 무역금융펀드에 투자하는 재간접 투자 방식이고 그 가입대금으로 해외 무역금융펀드에 투자하지 않고 기존 펀드의 환매자금으로 사용할 의사였음에도 불구하고, 해외 무역금융펀드에 직접 투자하는 상품인 것처럼 ‘라임 NEW 무역금융 12M 전문 사모1호’ 펀드 등 3개의 신규 무역금융펀드를 홍보하여 투자자 64명으로부터 위 신규 무역금융펀드의 가입대금으로 합계 48,249,690,000원을 받아 이를 편취하고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여 금융투자상품을 각 판매하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범, 특정경제범죄법 위반(사기)죄 및 사기죄에서의 기망행위, 미필적 고의, 자본시장법 위반죄에서의 ‘중요사항’, 미필적 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 안철상(주심), 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도11385 외국사절협박, 협박 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 검사 (피고인들에 대하여) 【원심판결】 서울서부지방법원 2021. 8. 12. 선고 2021노541 판결 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 피고인들에 대한 공소사실 중 외국사절협박 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 이유에서 무죄로 판단한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하여 이를 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 외국사절협박죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 상고이유의 기재가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울행정법원 판결 【사건】 2020구단73559 건축이행강제금부과처분취소 【원고】 【피고】 서울특별시 F구청장 【변론종결】 2021. 10. 7. 【판결선고】 2021. 11. 18. 【주문】 1. 피고가 2019. 12. 26. 원고에게 한 이행강제금 60,068,120원의 부과처분 중 6,450,967원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 12. 26. 원고에게 한 이행강제금 60,068,120원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주택신축판매, 임대업을 하는 사람으로, 서울시 A 다세대주택(도시형생활주택-원룸형) 24세대(총 3개층, 층별 8세대, 이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 중 305호(소외 B 소유)를 제외한 나머지 23세대를 소유하였다가, 2014. 9. 4. 위 23세대 중 307호, 308호를 제외한 나머지 세대에 관하여 소외 C 주식회사 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 원고는 2015. 10. 27. ‘D’라는 상호로 사업자등록하여 임대업을 하는 E와 사이에 이 사건 다세대주택 중 305호를 제외한 나머지 세대에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 피고는 2018. 7. 6. 원고에게 이 사건 다세대주택을 숙박업소(레지던스)로 무단 용도변경하여 건축법을 위반하였으므로 이를 시정할 것을 지시하였고 그 건축물대장에 건축법위반 사실을 표기하였다. 이후 피고는 2019. 9. 23. 서울시 F 소방서장으로부터 이 사건 다세대주택이 숙박시설로 용도변경된 것이 적발된 사실을 전달받고, 원고에게 2019. 10. 7. 무단으로 용도변경된 건물 부분을 원상복구하라는 시정명령을 하였다. 이어 피고는 2019. 11. 8. 원고에게 2019. 11. 28.까지 위반사항을 시정하라는 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 하였고, 2019. 12. 6. 원고에게 재차 이행강제금 부과예고를 하였다. 라. 피고는 2019. 12. 24. 이 사건 다세대주택에서 현장조사를 한 다음 2019. 12. 26. 원고에게 ‘이 사건 다세대주택 중 107호, 304호, 305호, 307호를 제외한 부분을 숙박업소(레지던스)로 무단 용도변경하였다’는 이유로 이행강제금 60,068, 120원을 부과하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 2020. 2. 24. 이 사건 처분에 대한 행정심판을 청구하였으나 서울특별시 행정심판위원회는 2020. 7. 6. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 2. 처분의 적법 여부 가. 처분 사유 존부 1) 원고의 주장 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하여 취소되어야 한다. ① 이 사건 다세대주택 중 307호, 308호를 제외한 나머지 세대의 경우 원고가 그 소유자가 아니고 이 사건 다세대주택의 관리권자이자 임대인에 불과하다. 원고는 임차인인 E가 운영한 서비스드 레지던스(Serviced residence, 객실 안에 세탁실, 주방 등 편의시설을 갖추고 호텔식 서비스를 제공하는 오피스텔 개념의 주거시설) 사업에 관여한 바 없다. 따라서 원고에 대한 이행강제금 부과는 위법하다(이하 ‘①주장’이라 한다). ② 피고는 건축법 제80조 제1항에서 정한 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한’을 허여하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였다(이하 ‘②주장’이라 한다). ③ 임차인 E가 2019. 11. 25. 자로 D를 폐업신고하였고, 이 사건 다세대주택 중 205, 207호(원고가 E로부터 계약기간이 잔존한 계약을 인수함), 107, 304, 307호(계약 기간 1년의 임대차계약이 체결됨), 305호(B 소유로 역시 장기 임대차계약이 체결됨)를 제외한 나머지 세대의 경우 숙박시설로 이용되지 아니하고 공실 상태로 있었으므로, 위 6세대를 제외한 나머지 세대는 시정명령이 모두 이행되었다. 그럼에도 피고는 각 세대별로 건축법 위반 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 장기 임대차계약이 체결된 107호, 304호, 305호, 307호를 제외한 나머지 세대가 모두 여전히 숙박시설로 사용되고 있는 것으로 간주하여 위 나머지 세대의 전체 면적에 대하여 이행강제금을 부과한 잘못이 있다(이하 ‘③주장’이라 한다). 2) 판단 가) 원고에 대한 이행강제금 부과가 적법한지 여부(①주장) (1) 건축법 제79조 제1항에 의하면, 허가권자는 건축물이 건축법에 위반되면 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 건축법 제80조 제1항에 의하면, 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 그 건축주 등에게 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 이행강제금 제도는 위반건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행 시까지 지속해서 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 높여 공공복리의 증진을 도모하는 데 그 입법 취지가 있는 것으로서, 비록 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자에게 시정명령을 할 수 있다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결 등 참조). (2) 이 사건을 보건대, 앞서 거시한 증거에 의하면 원고는 이 사건 다세대주택 중 305호를 제외한 나머지 세대를 소유하였다가 그 중 307호, 308호를 제외한 나머지 세대를 C 주식회사에 신탁하였는데, 그 신탁계약에서 원고가 신탁부동산을 계속 점유, 사용하면서 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 그에 따른 비용 일체를 부담하는 것으로 정하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 원고의 주장처럼 원고가 허가를 받지 아니한 영업시설(숙박시설)로의 용도변경 행위에 직접 관여하지 않았다고 하더라도, 원고는 이 사건 다세대주택 중 307호, 308호에 대하여는 소유자로서, 이 사건 다세대주택 중 305호, 307호, 308호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 신탁계약에 따라 신탁부동산을 점유, 사용, 관리하는 관리자 또는 점유자로서, 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령과 건축법 제80조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분을 받을 지위에 있다고 할 것이다. 또한, 앞서 본 처분의 경위 및 앞서 거시한 증거에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고는 E의 무단 용도변경 행위에 적어도 간접적으로나마 관여하였다고 봄이 타당하다. 따라서 어느 모로 보나 원고의 ①주장은 받아들이기 어렵다. ○ 원고와 E 사이에 체결된 이 사건 임대차계약(갑 제7호증)에 의하면 E가 임대업을 운영하는 점이 기재되어 있고, E의 의무로서 「청결과 친절에 유의하고 청소, 방역, 경비에 최선을 다할 것, 임대물을 운영함에 있어 최선을 다하고 직원들의 교육과 훈련을 게을리 하지 않을 것, 진행 중인 업무 및 매출실적 일보를 작성하고 원고와 정보를 공유할 것」 등이 기재되어 있으며, 그 밖에 E는 객실 비품 및 집기 사용료를 원고에게 지급하고, 문광부 제정 1-3급 호텔 서비스 매뉴얼에 기초한 ‘레지던스 운영 및 관리 매뉴얼’을 작성하여 원고에게 이를 제출하도록 규정되어 있다. ○ 원고는 2018. 7. 6. 피고로부터 이 사건 다세대주택이 숙박시설로 무단 용도변경되었다는 취지의 시정지시를 받아 적어도 그 무렵에는 건축법 위반사실을 확실히 인지하였음에도 불구하고 2019. 10. 7. 재차 시정명령을 받을 때까지 E의 레지던스 영업을 용인하였다. 나) 상당한 시정기한 부여 여부(②주장) 원고측이(원고가 아닌 G 명의로 제출됨) 2019. 12. 19. 피고에게 ‘E로부터 인수한 고객을 2019. 12. 23.까지 퇴거시키기 어려운 점, 전문가와 이 사건 다세대주택을 숙박 시설에 해당하는 호스텔로 용도변경하도록 하는 용역계약을 맺어 용도변경이 진행 중인 점’ 등을 근거로 2020. 2. 3.까지 이행강제금 부과를 유예하여 달라는 취지의 의견서를 제출한 사실이 있기는 하다. 그러나 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고가 건축법 제80조 제1항이 정한 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 부여하지 아니한 채 이 사건 처분에 성급히 나아갔다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 ②주장은 받아들이지 아니한다. ① 원칙적으로 허가권자에게는 위법건축물에 대해 시정명령 등 조치를 할 것인지 여부 및 그 시기와 방법 등에 관하여 상당한 재량권이 부여되어 있고, 피고에게 건축법 및 공중위생관리법을 위반한 숙박계약의 계약기간이 모두 만료될 때까지 만연히 불법 숙박시설 운영을 용인하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없으며, 이 사건 변론종결일 현재까지 이 사건 다세대주택이 숙박시설로 용도변경되지 아니한 사실이 확인되는 바, 원고가 요청한 2020. 2. 3.경까지 이 사건 다세대주택이 호스텔로 용도변경되었을 가능성은 매우 낮다고 보여진다. ② 원고는 2019. 10. 7.자 시정명령 있기 전인 2018. 7. 6.에도 시정지시를 받은 바 있어, 2018. 7. 6.경부터 이 사건 다세대주택의 무단 용도변경이 적발되어 이행강제금이 부과될 여지가 있음을 알고 있었음에도 숙박시설로의 영업을 용인하였다. 위 2018. 7. 6.자 시정지시가 이 사건 처분에 대한 시정명령이 아닌 별개의 처분이라고 보더라도, 원고가 이미 상당한 기간 건축법 위반 사실을 인지하고 있었음에도 이를 시정하려는 조치를 전혀 취하지 않고 있었다는 점은 ‘시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한’을 정함에 있어 참고요소가 될 수 있다. ③ 피고는 이 사건 처분에 앞서 2019. 10. 7, 2019. 11. 8, 2019. 12. 6. 시정명령 내지 이행강제금 부과예고를 함으로써 원고의 자발적인 의무이행을 유도한 바 있다. 그러나, 피고의 2019. 11. 7. 조사결과, 건물 내·외부에 레지던스 표지판이 설치되어 있고 숙박 안내물이 비치되어 있으며, 지하 1층 프론트 데스크에서 숙박안내가 계속되고 있었고, 2019. 11. 26. 조사결과, E가 D 폐업신고를 하였고 숙박 안내물이 더 이상 비치되어 있지는 않았으나, 여전히 레지던스 표지판이 설치되어 있고 외국인 관광객이 투숙을 위하여 입실하는 모습이 확인되었으며, 2019. 12. 6.자 이행강제금 부과예고에서 최종 시정명령 이행기간으로 정한 2019. 12. 23.의 다음날인 2019. 12. 24.자 최종 조사결과, 레지던스 표지판이 철거되고 D의 숙박예약 웹사이트가 폐쇄되기는 하였으나, 청소를 담당하는 사람이 각종 비품 및 집기가 비치된 호실에서 쓰레기를 수거하고 수건을 정리하는 등 객실서비스를 수행하는 외관이 확인되자, 피고는 2019. 12. 26. 원고에게 이행강제금을 부과하기에 이르렀다. 이에 비추어 보면, 이 사건 처분은 위와 같은 세 차례의 시정명령 내지 이행강제금 부과예고, 세 차례의 시정명령 이행여부를 확인하는 현장조사 결과를 거쳐 행하여진 것으로서 원고에게 상당한 시정기한을 부여하지 아니한 채 기습적으로 이루어졌다고 보기 어렵다. 다) 세대별 시정명령의 이행 여부(③주장) 1) 피고의 2020. 12. 24.자 현장조사시 촬영된 동영상 및 사진(을 제4, 12, 13호증)에 의하면, 일부 호실에 생수병, 휴지, 수건, 드라이기 등이 비치되어 있고 이불이 엉클어져 있는 상태로 청소를 담당하는 사람이 이들 호실의 쓰레기를 수거하고 여러 장의 수건을 정리하는 등의 모습이 확인되기는 한다. 이에 대하여 원고는 205호, 207호와 장기 임대차계약이 체결된 세대를 제외한 나머지 세대의 경우 숙박업을 폐업하여 공실인 상태였고, 장래 임대차계약 체결에 대비하여 공실에 쌓인 먼지 등을 청소하기 위하여 용역직원을 통해 한 달에 두 번 정도 청소를 하도록 한 것에 불과하다고 주장하나, 앞서 확인한 모습은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 숙박시설에 객실 청소 및 비품 관리 등 위생관리서비스를 제공하는 모습으로 보여질 뿐 향후 주택임대차를 대비한 목적으로 행해진 청소라고 보이지는 않는다. 2) 그러나 이 사건 다세대주택은 각 세대별로 구분등기가 경료된 별개의 건축물로서 피고로서는 각 호실별로 숙박시설로의 무단 용도변경이 있는지를 개별적으로 확인하여 숙박용도로 변경된 호실에 한하여 그 면적에 상응하는 이행강제금을 부과하였어야 하고, 시정명령 위반사실에 대한 증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 그런데 피고가 제출한 동영상 및 사진들만으로는 이 사건 다세대주택 중 어느 호실이 숙박시설로 용도변경되었는지 여부를 분별하기 어렵고, 피고는 2021. 9. 13.자 준비서면을 통해 2021. 12. 24. 당시 숙박시설로 사용된 개별 세대를 특정할 수 있는 자료는 더 이상 없다고 시인하고 있다. 그렇다면 피고는 일부 호실이 여전히 숙박시설로 사용되고 있는 것만을 확인하고 (그마저도 어느 세대인지 이제와서 특정할 자료는 없다) 세대별 용도변경 여부를 개별적으로 확인하지 아니한 채, 1년의 임대차계약이 체결된 107호, 304호, 305호(원고 소유가 아니기도 하다), 307호를 제외한 이 사건 다세대주택 나머지 세대 전부가 숙박시설로 이용되고 있다고 추단하여 그 전체 면적에 대하여 이행강제금을 부과한 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 원고가 E부터 계약인수받은 것으로 시인하는 205호(전용면적 및 공용부분을 비례배분한 면적 합계 36.92㎡) 및 207호(전용면적 및 공용부분을 비례배분한 면적 합계 25.65㎡)에 대하여는 숙박시설로의 무단 용도변경을 인정하여 이행강제금을 부과할 수 있으나, 이를 제외한 나머지 세대에 대하여는 이 사건 처분 당시 각 세대별로 숙박시설로 용도변경된 상태였다는 점을 인정할 증거가 부족하므로, 결국 이 사건 처분 중 위 205호 및 207호에 관한 이행강제금 부과 부분만이 적법하고 이를 초과하는 부분은 위법하다고 봄이 타당하다. 나. 정당한 이행강제금의 산정 1) 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분 대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소 부분에 관하여 효력이 생기는 것이며, 이행강제금 부과처분 취소소송에 있어서 이행강제금 산출과정의 잘못 때문에 그 부과처분이 위법한 것으로 판단되고, 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 이행강제금이 산출되는 때에는 그 부과 처분 전부를 취소할 것이 아니라 정당한 이행강제금을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결 등 참조). 2) 원고는 이행강제금의 부과가 적법하다고 하더라도, 건축법 제80조 제1항 단서에 의하면 ‘연면적(공동주택의 경우에는 세대면적을 기준으로 한다)이 60㎡ 이하인 주거용 건축물’의 경우 이행강제금을 감경하도록 규정하고 있으므로, 원고에 대한 이행강제금이 감경되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 건축법 제80조 제1항 단서는 순수 주거용도의 소규모 건축물에 대하여는 서민의 주거생활안정과 경제적 부담을 고려하여 이행강제금을 감경하고자 하는 취지로 해석할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 다세대주택 205호, 207호의 각 세대면적이 60㎡ 이하에 해당하기는 하나, 이는 주거용 건축물이 아니라 허가를 받지 아니한 채 숙박시설로 무단 용도변경되어 숙박업에 사용된 건축물에 해당하는바, 위 규정취지에 비추어 볼 때 원고에 대하여는 소규모 주거용 건축물에 대한 이행강제금 감경이 적용될 여지가 없다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 3) 그렇다면, 건축법 제80조 제1항 제2호에 따르면 이 사건 다세대주택 205호, 207호에 대한 정당한 이행강제금은 6,450,967원[= 시가표준액 1,031,000원(을 제6호증) × 위반면적 합계 62.57㎡(= 36.92㎡ + 25.65㎡) × 10/10이으로 산정되므로, 이 사건 처분 중 6,450,967원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이새롬