서울중앙지방법원 제29민사부 판결 【사건】 2020가합601959 손해배상(국) 【원고】 1. J, 2. K, 3. L, 4. M, 5. N, 6. O, 7. P, 8. B, 9. C, 10. Y, 11. Z, 12. 망 AB의 소송수계인, 가. AD, 나. AE, 다. AF, 라. AG, 13. D, 14. E, 15. F, 16. G, 17. H 【피고】 I 【변론종결】 2021. 5. 6. 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지 3 손해배상내역표 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 5. 6.부터 2021. 5. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 J, K, L, M, N, O, P과 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 원고 J, K, L, M, N, O, P이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 J, K, L, M, N, O, P을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분의 60%는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 3 손해배상내역표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 2021. 5. 6.부터 2021. 5. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 망 Q와 원고 B에 대한 수사 및 재판 1) R은 1970. 11. 21. 피고 소속 중앙정보부 수사관들에 의해 영장 없이 연행되어 불법구금된 상태에서 1970. 11. 27.까지 진술서를 5회 작성하고, 2회에 걸쳐 피의자신문을 받았다. 망 Q(이하 ‘망인’이라 한다)와 원고 B은 R이 위와 같은 진술서를 작성하고, 피의자신문을 받은 후인 1970. 12. 3. 피고 소속 중앙정보부 수사관들에 의하여 ‘간첩 R의 관련자’로서 R의 처인 S라 함께 검거되었고, 같은 날 망인과 원고 B에 대한 구속영장이 발부되었다. 2) 망인은 별지 1 기재와 같이 국가보안법위반 등의 공소사실로, 원고 B은 간첩방조 등의 공소사실로 1971. 1. 7. R, S과 함께 기소되었다. 서울형사지방법원은 1971. 5. 28. R이 수사관들에 의해 연행되어 구금된 동안 작성된 진술서와 피의자신문조서 등을 증거로 삼아 망인과 원고 B에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 망인을 징역 7년 및 자격정지 7년에, 원고 B을 징역 3년 6월에 각 처하는 판결을 선고하였다(서울형사지방법원 71고합12호, 이하 ‘제1 재심대상판결’이라 한다). 3) 망인과 원고 B은 제1 재심대상판결에 불복하여 항소하였는데, 서울고등법원은 1971. 9. 23. 망인의 항소를 기각하고, 원고 B의 항소에 대하여는 공소사실의 변경을 이유로 직권으로 파기하고, 별지 2 기재와 같이 변경된 공소사실을 유죄로 인정하여 원고 B을 징역 3년에 집행유예 5년에 처하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 71노554호, 이하 ‘제2 재심대상판결’이라 한다). 위 판결 중 원고 B에 대한 부분은 상고기간 경과로 그대로 확정되었다. 4) 망인은 제2 재심대상판결에 불복하여 상고하였으나, 대법원은 1971. 12. 28. 망인의 상고를 기각하여 제2 재심대상판결은 그대로 확정되었다(대법원 71도1959호). 5) 망인은 1977. 2. 17. 교도소 수감 중 사망하였고, 원고 B은 1971. 9. 23. 위 제2 재심대상판결의 집행유예 선고로 석방되었다. 나. 재심개시결정 및 재심판결의 확정 1) 망인 가) 원고 L은 망인의 자녀로서 제1 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하였고, 이 법원은 2018. 5. 15. ‘중앙정보부 수사관들은 R을 영장 없이 불법 체포·감금함으로써 직무에 관하여 형법 제124조 직권남용·체포·감금죄를 범하였다. 망인에 대한 검거 및 구속영장 발부는 위와 같이 불법구금된 R의 수사기관 진술 등에 기초하여 이루어졌으며, R의 법정 및 수사기관 진술 등이 망인에 대한 공소사실을 뒷받침하는 증거가 되었다. 따라서 위 수사관들의 R에 대한 직무상 범죄는 망인에 대한 공소 제기 또는 그 기초가 된 수사에 관여되어 있고, 5년의 공소시효가 경과하여 그에 관한 유죄의 확정판결을 얻을 수 없을 때에 해당하므로 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다.’는 이유로 재심개시결정을 하였다(이 법원 2018재고합8 결정). 나) 이 법원은 2020. 5. 29. ‘망인에 대하여 고문 등 자백강요 행위가 있었음을 인정하고, 망인의 경찰 및 검찰 자백은 고문 등으로 임의성 없는 심리 상태에서 이루어진 것으로 증거능력이 없으며, R의 경찰 및 검찰 진술은 불법구금된 상태에서 임의성 없는 심리적 상태에서 이루어진 것으로 증거능력이 없으며, 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다.’는 이유로 망인에 대하여 무죄를 선고하였다(이 법원 2018재고합8 판결, 이하 ‘제1 재심판결’이라 한다). 위 판결은 2020. 6. 6. 그대로 확정되었다. 2) 원고 B 가) 원고 B은 제2 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하였고, 서울고등법원은 2018. 7. 9. ‘중앙정보부 수사관들이 영장 없이 R을 불법 체포·감금함으로써 직무에 관하여 형법 제124조 직권남용·체포·감금죄를 범하였다. 원고 B에 대한 검거 및 구속영장 발부는 위와 같이 불법구금된 R의 수사기관 진술 등에 기초하여 이루어졌으며, 제1심 판결 및 재심대상판결에서도 R의 법정 및 수사기관 진술 등이 원고 B에 대한 공소사실을 뒷받침하는 증거가 되었다. 따라서 위 수사관들의 R에 대한 직무상 범죄는 원고 B에 대한 그 공소의 기초가 된 수사에 관여되어 있고, 5년의 공소시효가 경과하여 그에 관한 유죄의 확정판결을 얻을 수 없을 때에 해당하므로 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다.’는 이유로 재심개시결정을 하였다(서울고등법원 2018재노48 결정). 나) 서울고등법원은 2020. 8. 19. ‘원고 B에 대하여 고문 등 자백강요 행위가 있었음을 인정하고 원고 B의 경찰 및 검찰 자백은 고문 등으로 임의성 없는 심리 상태에서 이루어진 것으로 증거능력이 없고, 그 밖에 R, S의 경찰 및 검찰 진술 등 역시 증거능력이 없으며, 증거능력이 없는 증거들을 제외하면 원고 B에 대한 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.’는 이유로 원고 B에 대하여 무죄를 선고하였다(서울고등법원 2018재노48, 이하 ‘제2 재심판결’이라 한다). 위 판결은 2020. 8. 27. 그대로 확정되었다. 다. 형사보상결정 및 형사보상금 수령 1) 망인 원고 J, K, L, M, N, O, P은 제1 재심판결과 관련하여 이 법원에 형사보상청구를 하였고, 이 법원은 2020. 11. 25. ‘망인이 1970. 12. 3. 구속된 때부터 수감 중 사망한 1977. 2. 17.까지 2,269일간 구금되었음을 이유로, 피고가 망인에게 구금보상금으로 779,628,400원을, 비용보상금으로 1,999,996원을 각 지급하여야 한다.’는 결정을 하였다(이 법원 2020코136 결정). 2) 원고 B 원고 B은 제2 재심판결과 관련하여 서울고등법원에 형사보상청구를 하였고, 서울고등법원은 2020. 9. 24. ‘원고 B이 1970. 12. 3.부터 1971. 9. 23.까지 295일간 구금되었음을 이유로, 피고가 원고 B에게 구금보상금으로 101,362,000원을, 비용보상금으로 2,000,000원을 각 지급하여야 한다.’는 결정을 하였다(서울고등법원 2020코69 결정). 라. 망인과 원고 B의 가족관계 1) 망인 가) 망인이 1970. 12. 3. 체포·구금될 당시 그 가족으로 배우자 U, 자녀 원고 J(1969. 12. 31. 혼인하였다), K, L, M, N 및 망 V이 있었다. 나) 망 V은 1990. 3. 16. 사망하였고, 그 가족으로 배우자 원고 O, 자녀 P이 있었으며, U는 2012. 2. 19. 사망하였다. 2) 원고 B 가) 원고 B이 1970. 12. 3. 체포·구금될 당시 그 가족으로 배우자 망 X, 자녀 원고 C, Y, Z 및 망 AA, 형제자매 원고 D, E, 망 AB, 망 AC가 있었다. 나) 망 AA은 1984. 4. 13. 사망하였고, 망 AC는 2000. 12. 21. 사망하였으며, 망 X은 2011. 11. 5. 사망하였다. 망 AC의 가족으로 배우자 원고 F, 자녀 원고 G, H이 있었다. 다) 망 AB은 이 사건 소송 중인 2021. 1. 8. 사망하여, 자녀들인 AD, AE, AF, AG가 이 사건 소송절차를 수계하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)외 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 관련 법리 수사기관이 피의자를 체포하는 때에 구속영장 없이 피의자 등을 함부로 체포·구금하는 것은 위법하고, 영장에 의하여 체포·구금할 경우에도 형법, 형사소송법 등의 법률에 규정된 체포요건과 구속영장 발부요건 등이 갖추어지지 않으면 위법하다. 또한, 국가는 물론 그 어떠한 권력의 주체도 필요한 정보나 형사소추를 위한 자백을 받아내기 위해 고문이나 협박과 같은 직·간접적 수단을 이용하여 육체적·정신적 피해를 가하는 일을 자행하여서는 아니 된다. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심절차에서 형사소송법 제325조 후단의 ‘피고사건이 범죄사실의 증명이 없는 때’에 해당하여 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역 등으로 인한 손해에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조). 2) 불법행위의 성립 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 중앙정보부 수사관들이 1970. 11. 21. 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 적법절차를 지키지 않은 채 R을 불법구금한 상태에서 수집한 증거를 기초로, 망인과 원고 B을 체포·구속한 후 수사과정에서 고문 등 가혹행위를 하여 망인과 원고 B으로부터 받아낸 임의성 없는 자백 등을 바탕으로 망인과 원고 B을 기소함으로써 유죄판결이 선고되도록 한 일련의 행위는 망인과 원고 B에 대한 불법행위(이하 ‘이 사건 불법행위’라 한다)를 구성한다. 3) 망인, 원고 B 및 그들의 가족 등에 대한 위자료 지급의무의 발생 가) 이 사건 불법행위로 인해 본인들인 망인, 원고 B과 그들의 배우자 및 직계 비속이 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 분명하다(국가배상법 제3조 제5항 참조). 나) 나아가 원고 B의 형제자매들에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 원고 B에 대한 별지 2 기재와 같은 공소사실(반공법위반)의 내용, 당시의 시대적 상황 등을 고려하면, 구 반공법위반죄(1980년대 국가보안법에 통합되어 폐지됨)로 형사처벌을 받은 경우 그 당사자인 원고 B뿐만 아니라 그 형제자매를 포함한 가족까지도 사회적 차별이나 부당한 대우를 받았을 것으로 보인다. 원고 B의 형제자매인 원고 D, E 및 망 AB, 망 AC도 이 사건 불법행위로 인하여 정신적 고통을 입었다고 봄이 타당하다. 다) 따라서 피고는 망인, 원고 B과 그들의 배우자, 직계비속 및 원고 B의 형제자매들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다. 나. 손해배상(위자료)의 범위 1) 관련 법리 불법행위로 인한 위자료를 산정할 경우, 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정과 아울러 가해자의 고의·과실의 정도, 가해행위의 동기와 원인, 불법행위 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부함하고, 법원은 이러한 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 위자료 액수를 확정할 수 있다. 한편 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 기산된다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있고, 이 사건처럼 공무원들의 인권침해행위에 의한 불법행위의 경우 그 행위의 불법성의 정도, 그로 인해 피해자와 가족들이 입은 고통의 내용과 기간, 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성 등도 위자료를 산정하는 데 중요한 요소로 고려되어야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다205341 판결 참조). 불법행위시와 변론종결시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결시의 통화가치 등에 불법행위시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결 참조). 2) 망인 및 그 가족들에 대하여 가) 구체적인 위자료의 범위 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 그 밖에 유사한 국가배상판결에서 정한 위자료 인정 금액과의 형평성 등을 종합하면, 이 사건 변론종결일부터 위자료의 지연손해금을 구하는 이 사건에서 망인 및 그 배우자와 자녀들이 피고로부터 배상받아야 할 위자료는 아래 표 ‘인정 위자료’란 기재와 같이 정함이 타당하다[피고는 망인이 민주화운동 관련자 명예 회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)에 따른 보상금을 지급받았다면 이를 위자료 산정에 있어서 고려하여야 한다는 취지로 주장하나, 망인이 위 보상금을 지급받았다는 사실을 인정할 증거가 없다]. 한편 망인의 자녀들인 원고 J, K, L, M, N 및 망 V의 상속인인 원고 O, P은 망인의 고유 위자료에서 형사보상금으로 받은 금액 779,628,400원의 공제를 자인하고 있는바, 결국 망인이 피고로부터 배상받아야 할 위자료는 아래 표 ‘공제 후 위자료’란 기재와 같이 420,371,600원(= 1,200,000,000원 - 779,628,400원)이 된다(형사보상결정에서 산정된 비용보상금은 재판에 소요된 비용을 보상하는 것이어서 공제의 대상이 아니다). (1) 이 사건 불법행위는 국민의 기본적 인권을 보호할 외무가 있는 국가가 오히려 가해자가 되어 R을 불법으로 구금하고 증거를 위법하게 수집한 후, 이를 기초로 망인으로 하여금 재판을 받게 하고, 그에 따라 선고된 징역형을 복역하게 하여 망인의 기본적 인권을 침해한 조직적인 인권침해사건으로 그 불법성이 매우 크다. (2) 망인은 평온한 일상을 살다가 피고 소속 중앙정보부 수사관들로부터 고문 등 가혹행위를 당하였고, 이 사건 불법행위로 인하여 1970. 12. 3. 검거된 후 1977. 2. 17.까지 2,269일간을 구금되었을 뿐 아니라 교도소에서 복역 중 사망하였다. (3) 망인의 배우자와 자녀들은 망인이 갑자기 체포된 1970. 12.경부터 제1 재심판결이 확정된 2020. 6.경까지 약 50년 가까이 간첩의 가족이라는 사회적 편견 등 정신적 고통과 경제적 어려움을 겪었을 것으로 보인다. (4) 불법행위 시점으로부터 상당한 시간이 경과하여서야 비로소 위자료 배상이 이루어지게 되어 장기간 배상이 지연되었고, 위자료 배상채권에 대한 지연손해금이 예외적으로 사실심 변론종결일부터 발생하게 된다. 또한 이 사건 불법행위가 있었던 1970년경으로부터 이 사건 변론종결일까지 약 50년의 세월이 흘러 그 사이에 우리나라의 물가, 통화가치나 국민소득수준이 크게 변화하였다. 나) 상속관계 (1) 망인이 1977. 2. 17. 사망하여, 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1009조1)에 따라 배우자인 W가 2/25, 동일가적 내에 없는 여자 자녀인 원고 J이 1/25, 호주상속을 한 남자 자녀인 원고 K이 6/25, 남자 자녀인 원고 L, M, N 및 망 V이 각 4/25의 비율로 망인의 재산을 공동상속하였다. 따라서 망인의 위자료 청구권 420,371,600원 중 U는 33,629,728원(= 420,371,600원 × 2/25, 원 미만 버림, 이하 같다)을, 원고 J은 16,814,864원(= 420,371,600원 × 1/25)을, 원고 K은 100,889,184원(= 420,371,600원 × 6/25)을, 원고 L, M, N 및 망 V은 각 67,259,456원(= 420,371,600원 × 4/25)씩을 각각 상속받았다. [각주1] 구 민법(1977. 12. 31. 법5 제3051호로 개정되기 전의 것) 제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고 여자의 상속분은 남자의 상속분의 2분의 1로 한다. ② 동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다. ③ 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의 2분의 1로 하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분과 균분으로 한다. (2) 망 V이 1990. 3. 16. 사망하여, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1009조2)에 따라 배우자인 원고 O과 호주상속을 한 자녀 원고 P이 각 1/2의 비율로 망 V의 재산을 공동상속하였다. 따라서 원고 O, P은 망 V의 위자료 청구권 167,259,456원(= 고유 위자료 100,000,000원 + 망인의 위자료 청구권 상속분 67,259,456원) 중 각 83,629,728원(= 167,259,456원 × 1/2)씩을 상속받았다. [각주2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산한다. ③ 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 동일가적내에 있는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속한 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. (3) U가 2012. 2. 19. 사망함에 따라 자녀들인 원고 J, K, L, M, N이 각 1/6, 자녀 망 V의 대습상속인으로서 배우자인 원고 O이 3/30(= 망 V의 상속비율 1/6 × 배우자 대습상속 비율 3/5), 자녀인 원고 P이 2/30(= 망 V의 상속비율 1/6 × 자녀 대습상속 비율 2/5)의 각 비율로 U의 재산을 상속하였다. 따라서 U의 위자료 청구권 233,629,728원(= 고유 위자료 200,000,000원 + 망인의 위자료 청구권 상속분 33,629,728원) 중 원고 J, K, L, M, N은 각 38,938,288원(= 233,629,728원 × 1/6)씩을, 원고 O은 23,362,972원(= 233,629,728원 × 3/30)을, 원고 P은 15,575,315원( = 233,629,728원 × 2/30)을 각각 상속받았다. 3) 원고 B 및 그 가족들에 대하여 가) 구체적인 위자료의 범위 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 그 밖에 유사한 국가배상판결에서 정한 위자료 인정 금액과의 형평성 등을 종합하면, 이 사건 변론종결일부터 위자료의 지연손해금을 구하는 이 사건에서 원고 B, 그 배우자, 자녀들 및 형제자매들이 피고로부터 배상받아야 할 위자료는 아래 표 ‘인정 위자료’ 란 기재와 같이 정함이 타당하다(피고는 원고 B이 민주화보상법에 따른 보상금을 지급받았다면 이를 위자료 산정에 있어서 고려하여야 한다는 취지로 주장하나, 원고 B이 위 보상금을 지급받았다는 사실을 인정할 증거가 없다). 한편 원고 B은 고유 위자료에서 형사보상금으로 받은 금액 101,362,000원의 공제를 자인하고 있는바, 결국 원고 B이 피고로부터 배상받아야 할 위자료는 48,638,000원( =150,000,000원 - 101,362,000원)이 된다(형사보상결정에서 산정된 비용보상금은 재판에 소요된 비용을 보상하는 것이어서 공제의 대상이 아니다). (1) 이 사건 불법행위는 국민의 기본적 인권을 보호할 의무가 있는 국가가 오히려 가해자가 되어 R을 불법으로 구금하고 증거를 위법하게 수집한 후 이를 기초로 원고 B으로 하여금 재판을 받게 하여, 원고 B의 기본적 인권을 침해한 조직적인 인권침해사건으로 그 불법성이 매우 크다. (2) 원고 B은 평온한 일상을 살다가 이 사건 불법행위로 인하여 1970. 12. 3. 검거된 후 제2 재심대상판결의 집행유예 선고로 석방된 1971. 9. 23.까지 295일간 구금되었다. 나아가 원고 B은 피고 소속 중앙정보부 수사관으로부터 고문 등 가혹행위를 당한 것으로 보인다. (3) 원고 B이 수사기관에 체포될 당시 그 자녀들인 망 AA 및 원고 C, Y, Z는 각 만 11세, 8세, 6세, 3세로 매우 어린 나이였다. (4) 원고 B뿐 아니라 그의 배우자와 자녀들 및 형제자매들은 원고 B이 갑자기 체포된 1970. 12.경부터 제2 재심판결이 확정된 2020. 8.경까지 약 50년 가까이 사회적 편견 등 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. (5) 불법행위 시점으로부터 상당한 시간이 경과하여서야 비로소 위자료 배상이 어루어지게 되어 장기간 배상이 지연되었고, 위자료 배상채권에 대한 지연손해금이 예외적으로 사실심 변론종결일부터 발생하게 된다. 또한 이 사건 불법행위가 있었던 1970년경으로부터 이 사건 변론종결일까지 약 50년의 세월이 흘러 그 사이에 우리나라의 물가, 통화가치나 국민소득수준이 크게 변화하였다. 나) 상속관계 (1) 망 AA이 1984. 4. 13. 사망하여, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1009조에 따라 부모인 원고 B, 망 X이 각 1/2의 비율로 망 AA의 재산을 공동상속하였다. 따라서 원고 B, 망 X은 망 AA의 위자료 청구권 15,000,000원 중 각 7,500,000원(= 15,000,000원 × 1/2)씩을 상속받았다. (2) 망 AC가 2000. 12. 21. 사망함에 따라, 배우자인 원고 F가 3/7, 자녀들인 원고 G, H이 각 2/7의 비율로 망 AC의 재산을 공동상속하였다. 따라서 망 AC의 위자료 청구권 5,000,000원 중 원고 F는 2,142,857원(= 5,000,000원 × 3/7)을, 원고 G, H은 각 1,428,571원(= 5,000,000원 × 2/7)씩을 각각 상속받았다. (3) 망 X이 2011. 11. 5. 사망함에 따라, 배우자인 원고 B이 3/9, 자녀들인 원고 C, Y, Z가 각 2/9의 비율로 망 X의 재산을 공동상속하였다. 따라서 망 X의 위자료 청구권 42,500,000원(= 고유 위자료 35,000,000원 + 망 AA의 위자료 청구권 상속분 7,500,000원) 중 원고 B은 14,166,666원(= 42,500,000원 × 3/9)을, 원고 C, Y, Z는 9,444,444원(= 42,500,000원 × 2/9)씩을 각각 상속받았다. (4) 망 AB이 이 사건 소송 중인 2021. 1. 8. 사망함에 따라, 자녀들인 원고 망 AB의 소송수계인(이하 ‘원고’라고만 한다) AD, AE, AF, AG가 각 1/4의 비율로 망 AB의 재산을 공동상속하였다. 따라서 원고 AD, AE, AF, AG는 망 AB의 위자료 청구권 5,000,000원 중 각 1,250,000원(= 5,000,000원 × 1/4)씩을 상속받았다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 별지 3 손해배상내역표 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 변론종결일인 2021. 5. 6.부터 이 판결 선고일인 2021. 5. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 한정석(재판장), 김현희, 강석규

서울남부지방법원 제13민사부 판결 【사건】 2019가합112404 고용의사표시 등 【원고】 1. 모○○, 2. 최○○, 3. 박○○, 4. 장○○, 5. 서○○, 6. 주○○, 원고들 소송대리인 변호사 김○○, 유○○, 신○○ 【피고】 A, 소송대리인 법무법인(유한) ○○ 담당변호사 김○○, 진○○ 【변론종결】 2021. 4. 23. 【판결선고】 2021. 6. 4. 【주문】 1. 피고는 원고 모○○, 최○○, 박○○, 장○○, 서○○에게 별지 4 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2019. 9. 27.부터 2021. 6. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 주○○의 청구 및 원고 모○○, 최○○, 박○○, 장○○, 서○○의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 70%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하고, 원고들에게 별지 1 청구금액표의 ‘청구금액’ 란 기재 각 금원 및 위 각 금원 중 50,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 금원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 피고는 「A법」에 따라 전력자원의 개발을 촉진하고 전기사업의 합리적인 운영을 기함으로써 전력수급의 안정을 도모하기 위해 설립된 법인으로, 발전, 송전, 변전, 배전 및 이와 관련되는 영업 등을 수행하고 있다. 2) 원고들은 피고와 시설관리에 관한 용역계약을 체결한 별지 2 원고별 근로현황 표의 ‘외주업체’란 기재 각 외주사업체(이하 통틀어 ‘이 사건 각 외주사업체’라고 한다) 및 B 주식회사(이하 ‘B’라고 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 C(이하 ‘이 사건 사옥’이라 한다)에서 시설관리업무 등을 담당하고 있는 사람들이다. 나. 피고와 이 사건 각 외주사업체 간의 용역계약 체결 1) 피고는 2015. 4. 28.경 이 사건 사옥에 대한 시설관리업무 용역계약을 체결하기 위해 전자입찰을 실시하면서 용역계약 체결 계획에 대한 내부 공문을 시행하였는데, 위 공문에는 용역계획서, 특기시방서, 용역계약 특수조건, 설계기준 등이 첨부되어 있고 그중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. 2) 피고는 입찰 결과에 따라 2015. 6. 1. 동원건설산업 주식회사와의 사이에 계약 기간을 2015. 6. 2.부터 2016. 6. 1.까지로 하는 이 사건 사옥에 대한 시설관리업무 용역계약을 체결한 것을 비롯하여, 이 사건 각 외주사업체와 위 용역계약 특수조건 등을 계약의 내용으로 포함하는 각 시설관리업무 용역계약(이하 ‘이 사건 각 용역계약’이라고 하고, 이 사건 각 용역계약에 따른 업무를 ‘이 사건 용역업무’라고 한다)을 체결하였다. 다. 원고들의 근로계약 체결 1) 원고들은 이 사건 각 외주사업체 및 B와 별지 2 원고별 근로현황표 기재 각 근로기간 동안 근로계약을 체결하고 피고의 이 사건 사옥에서 시설관리업무 등을 담당하였다. 2) 원고들은 별지 2 원고별 근로현황표 기재와 같이 이 사건 용역업무의 주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 이전과 동일한 방식으로 이 사건 사옥에서 시설관리업무 등을 수행하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 1) 이 사건 각 용역계약의 실질은 근로자파견에 해당하는데, 원고들의 업무는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항, 별표 1에서 정하는 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않고, 이 사건 각 외주사업체는 근로자파견사업 허가를 받지 않은 업체들이므로, 피고는 각 파견근로 개시일부터 원고들에 대한 고용의사표시를 할 의무가 있다. 2) 피고는 사용사업주로서 직접고용의무를 불이행하였으므로 원고들의 각 파견근로 개시일부터 직접고용관계가 성립될 때까지의 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 임금 상당액에서 원고들이 이 사건 각 외주사업체 및 B로부터 지급받은 임금을 공제한 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 각 외주사업체는 피고로부터 시설관리업무를 도급받아 전문적인 기술과 지식에 따라 해당 업무를 독자적으로 수행하여 왔고, 원고들은 이 사건 각 외주사업체 및 B의 지휘·감독을 받았을 뿐 피고로부터 업무수행에 관한 구속력 있는 지시를 받은 적이 없으므로 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 인정되지 않는다. 2) 설령 이 사건 각 용역계약의 실질이 근로자파견이라 하더라도 원고들은 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 정책’에 따라 피고의 자회사인 B에 입사하였으므로 피고의 직접고용의무는 소멸하였다. 3. 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 법인격이 다른 계열기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 발생한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95다51397 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다33194 판결 등 참조). 나. ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환정책’의 일환으로 이 사건 각 외주사업체가 수행하던 이 사건 사옥의 시설관리업무는 피고의 자회사인 B로 이관되기 시작하였고, 피고는 2019. 6. 30.경 이 사건 각 외주사업체 중 하나인 주식회사 D과의 용역계약 관계를 종료한 사실, 피고는 2019. 5. 23.경 홈페이지에 자회사 채용 공고를 게시하고 시설관리 근로자 등에 대한 정규직 전환 절차를 안내한 사실, 원고 모○○, 최○○, 장○○, 서○○, 박○○은 2019. 5. 28.경부터 2019. 5. 29.경 사이에 위와 같은 사정을 인지하면서도 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 ‘전환채용 지원서’를 제출하였고, 그 무렵부터 현재까지 B에서 근무하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면 위 원고들은 자의로 자회사 전환에 동의하여 피고로부터 B로 전적하여 근로를 제공하고 있는 것으로 보이므로 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다고 봄이 상당하다. 다. B는 피고가 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 정책’에 따라 파견·용역근로자들의 정규직 전환을 위하여 신설한 지분 100%를 보유하고 있는 자회사이고, 위 정부 지침에서도 파견·용역근로자들의 정규직 전환 방법으로 자회사를 설립하여 직접 고용하는 방식을 인정하고 있는바, B를 다른 외주사업체들과 동일하게 볼 수 는 없고, 피고는 일응 원고 모○○, 최○○, 장○○, 서○○, 박○○에 대한 고용의무를 이행하였다고 할 것이다. 한편, 원고 주○○의 경우 B가 피고의 정규직 전환 정책에 따라 설립된 자회사라는 점을 알면서도 이에 입사한 자이다. 라. 또한 B와 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되는지 살펴보아도 B 설립 초기에는 이 사건 각 외주사업체에서 근무할 때와 같은 업무방식이 일부 보이나, 을 제32 내지 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 원고들의 근무장소를 분리하고, 이 사건 사옥에 시설관리업무가 필요할 경우 B에 용역통보서를 작성하여 교부하는 방법으로 작업을 의뢰하고 있으며, B에서는 독자적인 업무 계획을 수립하여 시설관리업무를 수행하고 있는 사실이 인정되는바, B와 피고 사이에 또다시 근로자파견관계가 인정되어 피고가 여전히 원고들에 대한 고용의사표시 의무를 부담한다고 보기도 어렵다. 마. 따라서 피고는 원고들에 대하여 고용의 의사를 표시할 의무가 없으므로 원고들의 고용의사표시 주장은 모두 이유 없다(다만, 원고들의 근로자지위는 피고의 직접고용의무 발생일로부터 자회사 전환 이전까지의 기간에 대한 손해배상청구의 전제가 되므로 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되는지 추가로 살펴보되, 아래에서는 B에 직접 입사한 원고 주○○을 제외한 나머지 원고들만을 ‘원고들’이라고 약칭하고 위 원고들이 B로 이직하기 전인 2019. 7. 1.까지의 자료만을 기초로 살펴본다). 4. 근로자파견관계 인정 여부 가. 관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우 1) 앞서 든 증거 및 갑 제3 내지 12, 17 내지 19, 25, 26호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고들은 이 사건 사옥에서 냉동기 및 보일러 가동실적, 금일 전력 사용량 등을 점검하였고, 각자 담당하는 수조, 수·배전반, 변압기, 축전기, 화재경보 설비, 가스 배관, 펌프류, 냉동기 등이 제대로 작동하는지 여부와 상태를 체크하였으며, 그 결과를 기관실 및 변전실 작업보고서, 일일점검일지 등 각종 일지·대장에 기재하여 피고 직원의 결재를 받았다. ② 피고 소속 건축부에서는 원고들의 위와 같은 시설관리 작업내역을 매년 ‘한국 전력C 전기, 기계, 영선 주요작업현황’이라는 문서로 정리하여 보고하였다. ③ 원고들은 피고의 건축부 소속 전@@ 대리가 상주하고 있는 기관실에서 함께 근무하면서 컴퓨터를 통해 시설관리 현황을 모니터링하고, 민원 전화를 처리하거나 보고서 작성 등의 업무를 수행하였다. 피고는 전@@ 대리의 업무장소를 원고들과 분리하여 건축부 사무실로 이동시켰으나 그 시기는 원고들이 피고의 자회사로 이전한 이후로서 이 사건 소제기 무렵이다. ④ 이 사건 각 용역계약 중 용역계약 특수조건 제3조에서는, 이 사건 각 외주사업체가 용역을 수행할 종업원을 채용·배치·자격을 부여하고자 할 때는 피고와 사전에 협의하여야 하고, 피고가 정한 근무정원 및 자격요건에 따른 인원을 채용하여 피고가 지정하는 장소에 배치해야 하며, 근무인원의 결원·결근·조퇴·교육 등이 있을 경우 사전에 피고에게 협의 또는 보고해야 하고, 특단의 사정이 없는 한 피고의 요구를 종업원 관리에 반영한다고 정하고 있다. ⑤ 또한 이 사건 각 용역계약 중 사옥위탁관리용역 특기시방서에서는 시설관리 기준으로 ‘발주자가 제정한 관리기준’을 포함하고 있고, 용역 수행 범위에 관해서는 ‘발주자가 시설의 유지 및 보수, 운영에 필요하다고 인정하여 지시하는 사항’을 포함한다고 정하고 있다. ⑥ 원고들은 시설관리업무를 위해 피고의 전구, 건전지, 케이블타이, 접착제 등 소모품을 사용하게 될 경우 피고 직원들의 확인을 받았고, 소모품의 사용내역과 사용 후 남은 재고를 목록에 기재하여 피고의 건축부 직원들에게 보고하였다. ⑦ 전@@는 피고가 새로운 외주사업체와 시설관리업무 용역계약을 체결하거나 기존 외주사업체와의 용역계약을 재계약하던 시점에 원고들에게 급여 인상액 등을 개인적으로 통보해주었다. 2) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 각 외주사업체에 고용된 후 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다. ① 원고들은 단순히 일의 결과가 아니라 근무시간동안 수행한 작업 내역과 그 결과를 매우 상세하게 일지·대장에 기재하여 매일 내지 매주 단위로 피고에게 보고를 하였고 그 보고서에 피고 건축부 소속 대리, 차장의 결재를 받아왔는바, 피고는 원고들에 대하여 상시적인 보고 및 감독 체계를 유지하였고, 원고들이 피고 직원들의 지시에 반하여 독자적으로 시설관리업무를 수행할 수는 없던 것으로 보인다. ② 원고들과 전@@ 사이의 카카오톡 대화내용을 보면, 전@@는 원고들에게 냉방기 가동시간, 엘리베이터 가동시간, 창문 손잡이 교체, 에어컨 온도 조절 등의 업무를 수시로 지시해왔고, 원고들 역시 전@@에게 시설유지·보수 상황을 상시 보고해왔던 것으로 보인다. 이러한 업무 방식은 작업을 부여하고 그 결과의 확인 및 검수를 하는 정도를 넘어서 작업내용과 작업방식 등에 대해서도 구체적인 지휘·감독을 행하였던 것으로 보인다. ③ 이 사건 각 용역계약의 내용에 의하면 피고는 원고들의 채용 및 배치, 자격부여에 구속력 있는 지시권한이 있었고, 채용 후 근무 과정에서도 근무시간과 교대근무 여부를 지정하였으며, 조퇴, 휴가 등 출퇴근 사항을 사전에 보고받고 매일 근무일지를 제출하도록 되어있던바, 이에 비추어 피고는 원고들의 채용 및 근태상황 관리에서 구속력 있는 지시 권한이 있었고, 이 사건 각 외주사업체가 이를 독자적으로 결정하기는 어려웠던 것으로 보인다. ④ 피고는 이 사건 각 용역계약 대금을 원고들에 대한 1인당 기본급, 각종수당 등을 기초로 산정하였고, 전@@는 원고들에게 개인 메시지로 인상된 급여액을 통보하기도 하였는데, 피고의 주장과 같이 이 사건 각 용역계약의 실질이 노무도급이었다면 전@@가 원고들의 임금 및 대우에 관하여 관여할 이유는 전혀 없어 보인다. ⑤ 이 사건 각 용역계약은 이 사건 각 외주사업체가 이행하여야 할 용역 범위에 ‘발주자가 시설의 유지 및 보수, 운영에 필요하다고 인정하여 지시하는 사항’을 포함하는 등 용역계약의 내용으로 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 규정하고 있다. 실제로 원고들은 이 사건 사옥의 건물 부대시설 보수 및 유지관리 업무 외에도 전@@의 지시에 따라 그때그때 필요한 비전형적인 업무를 수행하기도 하였던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 각 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기 어렵다. ⑥ 원고들은 피고와 이 사건 각 외주사업체의 용역계약이 기간 만료로 종료되더라도 새로운 외주사업체와 다시 근로계약을 체결하는 방법으로 시설관리업무를 계속 수행해 왔다. 전@@의 주된 업무가 시설관리업무를 총괄하는 것이고 원고들의 역할은 실제 시설유지·보수에 관한 구체적인 작업을 시행하는 업무로 구분된다고 하더라도, 전@@가 직접 보수 작업을 시행하기도 하는 등 업무의 내용이 엄격하게 구분되었다고 보기 어렵고, 전@@와 원고들 사이에는 이 사건 사옥 시설의 유지·보수 업무와 관련하여 밀접한 지휘·감독 관계가 형성되어 있던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면 원고들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다고 볼 수 있다. ⑦ 원고들은 이 사건 사옥의 시설관리업무 과정에서 필요한 소모품 등 자재를 피고로부터 제공받아 사용하였고, 이 사건 각 외주사업체에서 시설관리업무를 위해 독립적인 설비를 갖추거나 별다른 자본을 투자한 내역은 없어 보인다. 5. 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 원고들이 이 사건 각 외주사업체와 별지 2 원고별 근로현황표 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고의 이 사건 사옥에서 시설관리업무를 담당한 사실은 앞서 본 바와 갚고, 이 사건 각 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않았거나 원고들의 업무가 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 따라서 원고들의 경우 파견법 제6조의2 제1항 제1·5호에 따라 각 파견근로를 개시한 날부터 피고에게 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였고, 파견근로자인 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 3) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고 주○○의 경우 처음부터 피고의 자회사인 B에 입사하여 피고에게 직접고용의무의 이행을 청구할 권리가 없으므로, 피고에게 그와 같은 의무가 있음을 전제로 하는 임금 상당의 손해배상청구를 할 수 없다. 4) 따라서 피고는 원고 주○○을 제외한 나머지 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 9. 11.부터, 원고들이 자회사에 입사하기 전인 2019. 6. 30.까지의 기간 동안 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 지급받은 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 각 외주사업체로 부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 비교대상 근로자의 확정 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 또는 그 상당의 손해배상액을 피고의 건축부 소속인 전@@를 기준으로 산정하는 것에 당사자 사이에 다툼이 없다. 2) 연장·야간근로수당 인정 여부 가) 원고들은 이 사건 각 외주사업체에 입사한 이후 3조 2교대로 근무하면서 주간근무조의 경우 09:00부터 18:00까지(휴게시간: 12:00~13:00), 야간근무조의 경우 18:00 부터 익일 09:00까지(휴게시간: 주식회사 뉴○○의 경우 24:00~04:00, 주식회사 D의 경우 24:00~04:00, 06:00~09:00) 근무하였는데, 야간근무 시에도 그 업무의 내용과 질이 통상의 근로와 동일하였으므로 임금 산정에 있어 연장·야간근로수당이 인정되어야 한다고 주장한다. 나) 일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장근로수당 등을 지급하여야 할 것이다. 당직근무가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에도 원고들이 실제로 업무에 실제로 종사한 시간에 대하여는 위 법 소정의 임금을 가산하여 지급하여야 할 것이다(대법원 1995. 1. 20. 선고 93다46254 판결, 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다18248 판결 등 참조). 다) 그러므로 원고들이 수행한 야간근무의 태양이 통상의 근무 정도에 이르는지 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고들의 야간근무는 야간에 긴급히 처리할 고장 등이 발생하지 않는 한 주로 보일러 및 냉방기, 대기배출시설 및 방지시설 등을 점검하는 업무로 통상업무와는 차이가 있는 점, 야간근무 시 처리한 업무의 내용이 다소 주간업무와 같거나 유사한 면이 있더라도 원고들이 작성한 운전일지의 내용에 비추어 그 업무의 내용이나 빈도가 주간근무의 수준에 이르지는 않는 점 등에 비추어 원고들의 야간근무는 근무의 밀도가 낮은 단속적 업무로서 통상업무의 정도에 이른다고 평가하기 어렵다. 다만, 원고들이 수행한 야간근무의 내용이 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성 단속적 업무에 해당한다고 할지라도 피고는 원고들이 실제로 주간근무와 동일한 내용의 업무에 종사한 시간에 대하여는 통상임금 및 가산임금을 지급하여야 할 것이나, 갑 제6 내지 8호증은 하절기와 동절기에 냉방 및 보일러 운전일지 등을 작성한 것으로 그 자료가 극히 소량이어서 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 실제로 업무에 종사한 시간을 산정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 휴일근무수당의 산정 가) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 휴일근무시간 내역 이 별지 3-1 내지 3-5(이하 가지번호 생략) 각 원고별 인용금액 산정내역표의 ‘휴일수당’란 중 ‘시간’란 각 기재와 같은 사실이 인정되고, 이와 같은 휴일근무시간을 기초로 계산한 월별 휴일근무수당 합계는 같은 표 ‘휴일수당’란 중 ‘재계산분’란 기재 각 금원과 같다(아래에서 다투는 부분 외에 원고들이 손해배상금의 지급을 구하는 기간 동안의 휴일근무일 및 구체적인 금액산정의 기초가 되는 사실과 계산방식에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다). 나) 이에 대하여 피고는 2019년까지는 휴일근무수당을 별도로 지급하지 않다가 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 따른 공휴일을 민간 기업에 대하여도 유급휴일로 보장하도록 하는 개정 근로기준법 제55조 제2항이 피고에게 적용된 2020. 1. 1.부터 휴일근무수당을 지급하고 있으므로, 2020. 1. 1. 이전의 휴일근무수당 청구 부분은 모두 기각되어야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2020. 1. 1. 이전에 시행 중이던 취업규칙 제27조에서 이미 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에서 정하는 공휴일 등을 유급휴일로 인정하고 있던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다) 한편, 원고들은 휴일에 주간근무조로 근무한 경우에는 8시간, 야간근무조로 근무한 경우에는 11시간을 휴일근무시간으로 산정해야 한다고 주장하나, 야간근무 시에 연장근로시간을 인정할 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 별지 3 인용금액 산정내역표에 기재된 각 휴일근무시간을 초과하는 원고들의 휴일근무수당 상당의 손해에 관한 주장은 이유 없다. 4) 휴가보상금의 산정 가) 앞서 든 증거 및 갑 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 각 연도별 연가일수가 별지 3 원고별 인용금액 산정내역표의 ‘휴가보상금’란 중 ‘연가일수’란 각 기재와 같은 사실이 인정되고, 이와 같은 연가일수를 기초로 계산한 연도별 휴가보상금 액수는 같은 표 ‘휴가보상금’란 중 ‘재계산분’란 기재 각 금원과 같다(아래에서 다투는 부분 외에 구체적인 금액산정의 기초가 되는 사실과 계산방식에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다). 나) 이에 대하여 피고는, 피고가 만약 원고들을 직접 고용하였더라면 연차촉진제를 적용받았을 것이므로 원고들의 휴가보상금 청구는 전부 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고가 소속 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에 따라 연차휴가 사용촉진제도를 시행하여 미사용 연차에 대해 보상할 의무가 없었다면, 원고들이 피고에 직접 고용되어 근무하였더라도 실제 연차휴가를 사용했는지 여부를 불문하고 피고로부터 휴가보상금을 지급받을 수 있었다고 볼 수 없으나, 이 사건에서 피고가 실제 연차 휴가 사용촉진제도를 시행하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다) 또한 피고는 원고들이 연차휴가를 사용한 경우에도 출근부(갑 제30호증)에는 정상 근무한 것처럼 기재하였으므로 위 출근부의 기재를 믿을 수 없다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 5) 경영평가성과급 및 내부평가급의 인정 여부 원고들은 피고의 신규채용자를 기준으로 중간등급인 B등급을 기준으로 원고들에 대한 경영평가성과급과 내부평가급의 차등지급률이 인정되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고의 원고들에 대한 고용의무가 원고들의 각 파견근로 개시일부터 발생한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같고, 달리 원고들이 피고에 고용되었더라면 B등급을 받았을 것이라고 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 6) 이 사건 각 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제 가) 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손익상계로써 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하므로(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 파견근로자가 사용사업주에게 파견근로를 제공한 대가로 파견사업주로부터 받은 임금은 위 의무 불이행과 상당인과관계 있는 이익으로서 손해배상액을 산정할 때 공제하는 것이 타당하다. 나) 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제34호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 손해배상금의 지급을 구하는 2016. 9. 11.부터 원고들이 자회사에 입사하기 전인 2019. 6. 30.까지의 기간 동안, 원고들이 이 사건 각 외주사업체로부터 지급 받은 임금 등의 금액이 별지 3 각 원고별 인용금액 산정내역표의 ‘기지급분’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고1), 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등을 계산할 때 공제되어야 한다. [각주1] 2019년도 기지급분의 경우 2019. 1. 1.경부터 2019. 6. 30.경까지의 기간(전체의 1/2 기간)에 해당하는 금액으로 감액하였다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고 모○○, 최○○, 장○○, 서○○, 박○○에게 별지 4 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 9. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 6. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면, 원고 주○○의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 원고 모○○, 최○○, 장○○, 서○○, 박○○의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍기찬(재판장), 황여진, 김수현

서울중앙지방법원 제19민사부 판결 【사건】 2019가합4453 손해배상 청구의 소 【원고】 A 【피고】 주식회사 B 【변론종결】 2021. 5. 12. 【판결선고】 2021. 6. 2. 【주문】 1. 피고는 원고에게 45,096,814원 및 이에 대하여 2019. 9. 6.부터 2021. 6. 2.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 156,363,234원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2006. 3. 28. 피고와 사이에 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용의 요지는 아래와 같다. 나. 피고는 그 무렵 이 사건 임대차계약상 임대차 물건(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 총 수리비 663,800,000원을 들여 수리한 후 이 사건 건물을 인도받았다. 다. 피고는 2015. 7. 8. 원고에게 2015. 11. 9.자로 이 사건 임대차계약을 종료한다는 내용의 공문을 보냈고, 2015. 11. 9. 이 사건 건물에서 퇴거하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 4호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 증인 C의 증언 및 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 청구원인의 요지 피고는 이 사건 임대차계약 제11조 제2항에 따라 이 사건 건물을 피고가 2006. 3. 28. 무렵 수리를 완료한 상태대로 원상회복할 의무를 부담한다. 그 원상회복에 드는 비용은 아래 표 기재와 같이 총 156,363,234원이다. 따라서 피고는 원고에게 위 156,363,234원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 관련 법리 가) 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조). 나) 임차인이 임대인에게 임차목적물을 반환하는 때에는 원상회복의무가 있다(민법 제654조, 제615조). 임차인이 임차목적물을 수리하거나 변경한 때에는 원칙적으로 수리·변경 부분을 철거하여 임대 당시의 상태로 사용할 수 있도록 해야 한다. 다만 원상회복의무의 내용과 범위는 임대차계약의 체결 경위와 내용, 임대 당시 목적물의 상태, 임차인이 수리하거나 변경한 내용 등을 고려하여 구체적·개별적으로 정해야 한다(대법원 2019. 8. 30. 선고 2017다268142 판결 등 참조). 다) 그런데 임대인은 계약 존속 중 임대차 목적물에 관하여 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고(민법 제623조), 임차인이 임대차목적물을 반환하면서 임차 전 현황 그대로 회복하는 것은 사실상 불가능하므로, 위 임차할 당시의 상태로 복구하여 반환한다고 함은 당사자들이 원상회복의 범위나 정도 등에 관하여 구체적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차물의 용법에 따라 사회통념에 따른 통상적인 방법으로 사용·수익을 한 후 임차물을 통상의 용도로 사용하는데 지장이 없는 상태로 복구하여 반환한다는 것이다. 즉, 임차인이 통상적인 사용을 한 후에 생기는 임차목적물의 상태 악화나 가치의 감소를 의미하는 통상의 손모(損耗)는 임차 목적물을 사용하는 것을 목적으로 하는 임대차계약의 본질상 당연하게 예정되어 있는 것이고(임차인이 임대차기간 중 사용으로 마모되어 생기는 가치훼손 부분은 그 경제적 평가가 이미 차임 등에 반영되어 있다), 이에 관하여는 임차인에게 귀책사유가 있다고 할 수 없으며, 시간의 경과에 따라 자연적으로 발생한 위와 같은 하자에 관하여 감가상각을 고려하지 아니한 채 임차인에게 원상회복의무를 부담하게 하는 것은 통상적으로 임대인에게 귀속되어야 할 이익을 초과하는 이익을 주게 되어 부당하므로 위와 같이 통상의 손모로 인한 부분에 대해서까지 임차인에게 원상회복의무가 있다고 보기 어렵다. 2) 구체적 판단 가) 감정인 D의 감정 결과에 따르면, 원고가 주장하는 항목에 관한 ① 철거비용 내지 ② 피고가 2006. 3. 28. 무렵 이 사건 건물의 수리를 완료한 상태에서 경과연수를 반영한 잔존가치는 아래 표 기재와 같이 총 45,096,814원이다. 나) 원고는 이 사건 임대차계약 제7조에 따라 ‘이 사건 건물 내의 설비 등’에 관한 통상의 수선의무를 면제받았을 뿐 ‘이 사건 건물 자체’에 관한 수선의무를 면제받지 않았으므로, 원고는 이 사건 임대차계약 존속 중에는 이 사건 건물에 관하여 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하고, 위 계약 종료 후에는 이 사건 건물을 자신의 책임 아래 유지·관리하여야 한다. 그렇다면 통상의 손모로 인한 부분은 수선의무 등을 부담하는 원고가 감수하여야 할 부분이므로 피고에게 그 원상회복의무가 있다고 보기 어렵고, 감정인이 인정한 위 45,096,814원이 위와 같이 통상의 손모로 인한 부분을 제외한 원상회복비용에 부합한다. 다) 따라서 피고는 원고에게 위 45,096,814원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2019. 9. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결 선고일인 2021. 6. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 항변 등에 관한 판단 가. 피고는, 자신이 2006. 3. 28. 무렵 이 사건 건물의 수리를 마치기 전의 상태로 이 사건 건물을 원상회복할 의무를 부담할 뿐이라는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 사건 임대차계약 제11조 제2항은 “본 계약기간 개시 당시”를 원상회복의 기준점으로 삼고 있고, 제2조 제1항은 “보수 작업 및 이전이 완료된 시점”을 계약기간의 개시 시점으로 정하고 있다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약상 자신이 2006. 3. 28. 무렵 이 사건 건물의 수리를 완료한 상태를 기준으로 이 사건 건물을 원상회복할 의무를 부담하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고는, 원고가 이 사건 임대차계약 종료 무렵 피고의 원상회복의무를 면제하였다는 취지로 항변한다. 살피건대, 원고는 이 사건 임대차계약 종료 무렵 피고의 원상회복의무를 유예하였다는 사실은 자인하고 있는데, 앞서 든 증거에 을 7, 8호증의 각 기재를 더하여 보더라도, 원고가 이에 더 나아가 그 무렵 피고의 원상회복의무를 면제하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 다. 피고는, 이 사건 임대차계약 제11조 제2항은 부동문자에 불과하므로, 공평의 원칙을 고려한 이 사건 임대차계약의 체계적인 해석상 피고의 원상회복의무가 면제된다는 취지로 항변한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 갑 제7호증의 기재를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정, 즉, ① 이 사건 임대차계약은 부동산 중개업자가 제공한 서식을 그대로 이용한 것이 아니라 원고가 그 특수성을 고려하여 직접 기안한 계약서에 따라 체결된 것으로서, 위 제11조 제2항을 단순한 부동문자라고 보기는 어려운 점, ② 원고가 이 사건 임대차계약 제7조에 따라 ‘이 사건 건물 내의 설비 등’에 관한 통상의 수선의무를 면제받았을 뿐 ‘이 사건 건물 자체’에 관한 수선의무를 면제받지 않았으므로, 피고가 원고를 상대로 이 사건 임대차계약의 계약기간 개시 ‘이후’ ‘이 사건 건물’에 지출한 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있었던 점, ③ 피고는 이 사건 임대차계약 제4조에 따라 계약기간 개시 이후 최초 1년의 임대료 지급의무를 면제받았고, 2007. 12. 31. 그 임대료 지급의무의 면제 기간이 연장되기도 하였던 점 등을 종합하면, 공평의 원칙을 고려한 이 사건 임대차계약의 체계적인 해석상 피고의 원상회복의무가 면제된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 라. 피고는, 이 사건 건물의 구조적 수명이 다하였으므로, 피고가 이 사건 건물을 원상회복하는 것이 무의미하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 을 제11호증의 기재에 따르면, 건축사 임○○가 2014. 4. 25. ‘이 사건 건물의 사용중지 및 궁극적으로는 철거 재시공이 불가피하다’는 취지의 안전점검 보고서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 위 보고서는 ‘중대한 보수를 통하여 다소 연장 사용이 가능하다’는 취지의 의견도 개진하고 있으므로, 위 보고서의 기재에 따르더라도 원고는 향후 중대한 보수를 통하여 이 사건 건물을 사용·수익할 수 있었다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 피고는, 원고의 청구가 민법 제654조, 제617조1)에서 규정하고 있는 6월의 제척기간을 도과하였다는 취지로 항변한다. 살피건대, 원고가 소장에서 이 사건 임대차계약 제9조를 언급하고 있기도 하나, 원고의 청구원인은 이 사건 임대차계약 제11조 제2항, 민법 제654조, 제615조2)에 근거한 원상회복청구 및 이로부터 파생된 비용청구이므로, 위 제척기간이 적용되지 아니한다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. [각주1] 민법 제617조(손해배상, 비용상환청구의 기간) 계약 또는 목적물의 성질에 위반한 사용, 수익으로 인하여 생긴 손해배상의 청구와 차주가 지출한 비용의 상환청구는 대주가 물건의 반환을 받은 날로부터 6월내에 하여야 한다. 민법 제654조(준용규정) 제610조 제1항, 제615조 내지 제617조의 규정은 임대차에 이를 준용한다. [각주2] 민법 제615조(차주의 원상회복의무와 철거권) 차주가 차용물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 한다. 이에 부속시킨 물건은 철거할 수 있다. 바. 피고는, 원고가 이 사건 임대차계약상 임대차보증금 반환의무를 부담하지 않으므로, 임대차보증금에 해당하는 피고가 2006. 3. 28. 무렵 이 사건 건물에 들인 수리비 상당의 이익을 얻고 있으면서도, 이에 더 나아가 피고를 상대로 원상회복까지 요구하는 것은 권리남용에 해당한다는 취지로 항변한다. 살피건대, 원고는 민법 및 이 사건 임대차계약에 명시된 원상회복청구권을 행사하는 것이고, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 일부 임대료를 면제받기도 하였으므로, 피고가 주장하는 위 사정만으로 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이민수(재판장), 윤중렬, 김성준

대법원 제1부 판결 【사건】 2015두49481 육아휴직급여일부부지급처분취소 【원고, 피상고인】 1. 김AA, 2. 노BB 【피고, 상고인】 중부지방고용노동청 ○○지청장 【원심판결】 서울고등법원 2015. 7. 9. 선고 2015누35415 판결 【판결선고】 2021. 6. 3. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. (1) 고용보험법 제70조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 육아휴직급여에 관한 법률관계를 조속히 확정시키기 위한 강행규정이다. 근로자가 육아휴직급여를 받기 위해서는 이 사건 조항에서 정한 기간 내에 관할 직업안정기관의 장에게 지급을 신청하여야 한다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결 참조). (2) 근로자가 육아휴직급여를 신청하고 관할 직업안정기관의 장으로부터 수급권자로 인정받아 급여를 지급받았으나 그 금액이 정당한 육아휴직급여액에 미치지 못한다면, 그 근로자는 육아휴직급여청구권의 소멸시효가 완성되기 전까지 관할 직업안정기관의 장에게 정당한 육아휴직급여액과 이미 지급받은 급여액의 차액을 추가 청구할 수 있고, 이러한 추가 청구에는 이 사건 조항이 적용되지 않는다. 추가 청구를 할 수 있는 기간 산정을 위한 육아휴직급여청구권의 소멸시효 기산점은 관할 직업안정기관의 장으로부터 최초 육아휴직급여 신청에 대하여 급여 지급결정을 송달받은 날로 보되, 다만 근로자의 육아휴직급여 분할 신청에 따라 육아휴직이 종료되기 전에 이미 관할 직업안정기관의 장의 육아휴직급여 지급결정이 있었던 경우에는 근로자가 허용받아 실시한 전체 육아휴직기간이 종료한 날로 봄이 타당하다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두59683 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고 김AA은 2010. 11. 15.부터 2011. 11. 14.까지 육아휴직을 허용받아 실시하면서 그 기간 중 10회에 걸쳐 육아휴직급여를 분할 지급받은 사실, ② 원고 김AA은 육아휴직기간 종료일부터 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항에서 육아휴직급여청구권의 소멸시효기간으로 정한 3년이 경과하기 전인 2014. 1. 3. 피고에게 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비(이하 ‘상여금 등’이라고 한다), 맞춤형 복지카드 포인트(이하 ‘복지포인트’라고 한다) 상당액 중 일부를 통상임금에 포함시켜 산정한 육아휴직급여와 육아휴직기간 중 받은 급여의 차액을 추가로 지급해달라고 신청한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 조항을 훈시규정이라고 한 부분은 적절하지 않으나, 추가 지급을 구하는 육아휴직급여청구권이 시효로 소멸하지 않았다고 판단한 결론은 정당하다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 육아휴직급여청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은, 근로복지공단이 선택적 복지제도를 시행하면서 일정한 기준에 따라 원고들을 비롯한 임직원에게 지급한 복지포인트 상당액이 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 선택적 복지제도의 근거 법령과 도입 경위, 복지포인트의 용도가 제한되어 있고 1년 내에 사용하지 않으면 소멸하는 특성 등을 종합하여 보면, 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그에 따라 통상임금에도 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 참조). 따라서 원심이 원고들의 복지포인트 상당액이 육아휴직급여 산정의 기초인 통상임금에 해당한다고 본 것은 잘못이다. 나. 다만 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 피고가 복지포인트 상당액뿐만 아니라 상여금 등을 육아휴직급여 산정의 기초가 되는 통상임금에 산입하지 않은 것 또한 위법사유로 판단하여 이 사건 처분을 취소한 것인데, 원심 변론종결시까지 제출된 자료만으로는 복지포인트 상당액은 제외하고 상여금 등만 통상임금에 추가하여 육아휴직급여액을 계산할 수 없음을 알 수 있다. 급여 산정의 기초가 되는 통상임금을 계산하는데 필요한 자료가 제출되지 않았는데도 법원이 직권에 의하여 적극적으로 정당한 급여액을 산정할 의무까지 부담하는 것은 아니므로, 정당한 육아휴직급여에 못 미치는 급여만을 받았음을 전제로 미지급된 금액을 추가로 지급하라는 원고들의 신청을 반려한 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2015두51934 판결 등 참조). 따라서 앞에서 본 원심의 잘못에도 불구하고 이 사건 처분 전부를 취소한 결론은 정당하다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 이기택(주심), 박정화, 노태악

서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2020가합529972 해고무효확인 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 4. 16. 【판결선고】 2021. 6. 4. 【주문】 1. 피고가 2020. 2. 21. 원고에 대하여 한 근로계약 갱신거절은 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 2020. 3. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 5,975,743원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1, 2항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 외교, 안보, 경제정책, 대북전략, 통일정책 등의 분야에서 정부에 연구결과와 정책대안을 제시하는 국책연구기관이다. 나. 피고는 2019. 3. 4.경 원고와의 사이에 임용기간을 2019. 3. 1.부터 2020. 2. 29.까지로 정하여 원고를 전문연구직으로 임용하는 내용의 임용계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 원고는 피고의 안보전략연구실에서 근무하였다. 다. 피고는 평가 대상기간을 2018. 11. 1.부터 2019. 10. 31.까지로 정하여 직원에 대한 2019년 종합평정을 하였는데, 원고의 연구실적, 근무성적 평가를 종합한 종합평정 결과가 E등급에 해당한다는 이유로 2020. 2. 21. 원고에게 이 사건 계약을 연장하는 것이 어렵게 되어 2020. 2. 29.자로 근로계약이 종료될 예정이라는 취지의 재계약 거절의 의사를 통보하였다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장의 요지 가. 원고 주장의 요지 피고의 인사·복무규칙에서는 재계약에 관한 규정을 두어 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 명문의 규정을 두고 있으므로 원고에게는 이 사건 계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다. 그런데도 피고가 이 사건 갱신거절을 하였는데, 계약만료 50일 전에 인사위원회를 개최하여 재계약 여부를 심의하고 그 과정에서 원고에게 소명의 기회를 주어야 함에도 이를 이행하지 않았고, 주무관청의 승인도 받지 않는 등 이 사건 갱신거절에 절차적 위법이 존재하고, 원고의 연구실적과 근무성적에 대하여 공정성 및 객관성이 결여된 평정 결과에 기초하여 재계약을 거부하는 등 이 사건 갱신거절에 합리적 이유가 없으므로 이 사건 갱신거절은 무효이다. 나아가 이 사건 갱신거절이 무효이므로 피고는 원고에게 이 사건 계약 만료일 다음 날부터 복직할 때까지의 임금을 지급할 의무가 있다. 또한 원고가 이 사건 갱신거절로 인하여 극심한 정신적 고통을 당하였으므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다. 나. 피고 주장의 요지 피고가 원고를 채용하면서 낸 채용공고의 전문연구직란에 내부규정에 따름이라고만 기재하였고, 당시의 인사·복무규칙에서 연구직 직원은 계약직 직원으로 채용하고 계약기간은 2년으로 하되 필요한 경우 그 이하의 기간으로 할 수 있으며 계약기간이 만료되면 그 직을 면하는 것으로 규정하고 있었으므로, 원고의 계약기간 1년이 경과함으로써 이 사건 계약은 종료하였고 원고에게는 갱신기대권이 인정되지 아니한다. 나아가 원고의 재계약 여부에 관한 피고의 심의 절차는 적법하였고, 원고의 연구실적, 근무성적에 대한 피고의 평가는 객관적이고 공정하였으므로 이 사건 갱신거절에는 합리적 이유가 있다. 3. 판단 가. 인정 사실 1) 인사·복무규칙과 평정지침의 내용 피고의 인사·복무규칙[(2019. 12. 1. 개정된 것, 을 제17호증의 3), 그리고 (개정되기 전의 것, 을 제17호증의 2)]과 2019년 평정의 기준인 평정지침(2018. 10. 1.자로 개정된 것, 을 제18호증의 3) 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. [각주1] 별지 1과 같다. [각주2] 별지 2와 같다. [각주3] <별표3>으로 기재되어 있으나 <별표2>의 오기로 보인다. 2) 원고의 연구실적에 대한 평정 가) 원고는 피고에 입사한 2019. 3. 1.부터 2019. 10. 31.까지 8개월 동안 별지 3 기재와 같이 단기과제 10.5건, D 2건, 전략보고 3건, 연구보고서 1건, 연구지원활동 19건을 처리하였는데, 단기과제에서 A등급 2회, B등급 6회, C등급 5회의 평가를 받았고, D에서 B등급 1회, C등급 1회의 평가를 받았으며, 전략보고는 B, C, D 등급 각 1회, 연구보고서는 B등급 1회의 평가를 받았다. 나) 원고는 C 제11조와 <별표1>에서 정한 바에 따라 기본 배점에 각 등급별 점수 배율을 곱하여 단기과제에서 소계 162.5점, D에서 소계 51점, 전략보고에서 소계 126점, 연구보고서에서 소계 200점을 받았다. 또한 연구지원활동 19건과 관련하여서는 소계 31점을 받았다. 다) 원고는 연구실적 평정 결과 합계 570.5점(= 162.5점 + 51점 + 126점 + 200점 + 31점)을 받았는데, 이와 같은 점수는 2019년도 평정 당시 재직하던 피고의 전문연구직 22명 중에서 연구과제 의무가 없는 퇴직예정자 3명과 정직 3개월·직위해제 6개월을 받은 직원 1명을 제외한 18명 중 17위에 해당하는 점수이고, 위 18명에 대한 상대평가 결과 18위에 해당하는 직원과 함께 최하위 10%에 해당하여 E등급의 평정을 받았다. 원고보다 한 등급 위인 D등급을 받은 15위 직원(2018. 4. 1. 임용)의 연구실적 합계 점수는 631.1점이고, 16위 직원(1998. 10. 1. 임용)의 연구실적 합계 점수는 570.8점으로 원고와 16위 직원의 연구실적 합계 점수 차이는 0.3점이다. 3) 원고의 근무성적에 대한 평가 가) 근무성적 평정은 크게 업무수행능력, 업무수행태도, 품성, 상벌에 관한 사항을 대상으로 하고 그 중 업무수행능력은 다시 직무지식, 업무처리, 창의력, 발전성을, 업무수행태도는 신뢰성, 적극성, 협조성, 도덕성을, 품성은 정신자세, 책임성, 품성을 각 요소로 하여 평가하도록 되어 있는데, 2019년 평정에서 원고는 업무수행능력 중 직무 지식, 업무처리는 각 C등급, 창의력과 발전성은 각 D등급, 업무수행태도 중 신뢰성과 적극성은 각 C등급, 협조성은 B등급, 도덕성은 C등급, 품성 중 정신자세와 책임성은 각 D등급, 품성은 C등급을 받았고, 최종적으로 근무성적 평정은 D등급을 받았다. 나) 원고에 대한 근무성적 평정은 C 제4조 제2항 제1호에 따라 안보전략연구실장이 1차로 평가하고 연구원장이 최종 평가하였는데, 업무수행능력, 업무수행태도, 품성에 관한 11가지 요소 중 최종 평가자인 연구원장이 1차 평가자인 안보전략연구실장 보다 원고에게 높은 등급을 준 요소는 하나도 없고, 같은 등급을 준 요소가 3개(직무지식 C등급, 업무처리 C등급, 적극성 C등급)이며, 연구실장보다 하위 등급을 준 요소가 8개이다. 하위 등급을 준 8개의 요소 중 연구실장이 A등급을 준 것을 B등급으로 내린 것이 1개(협조성), A등급을 준 것을 C등급으로 내린 것이 1개(도덕성), B등급을 준 것을 C등급으로 내린 것이 2개(신뢰성, 품성), B등급을 준 것을 D등급으로 내린 것이 1개(정신자세), C등급을 준 것을 D등급으로 내린 것이 3개(창의력, 발전성, 책임성)이다. 안보전략연구실장은 원고의 근무성적 등급을 C등급으로 평가하였는데, 연구원장은 최종적으로 원고의 근무성적 등급을 D등급으로 평가하였다. 4) 종합평정 결과 원고의 연구실적 등급인 E등급의 종합평정을 위한 환산 점수는 30점이고, 근무성적 등급인 D등급의 종합평정을 위한 환산점수는 15점으로, 원고의 종합평정 점수는 45점이다. 이는 종합평정 등급 E등급(종합평정 점수 40~49점)에 해당한다. 5) 원고에 대한 재계약 심의 등 가) 피고의 기획부원장, 대외전략연구실장, 총괄팀장은 2020. 1. 9. 원고를 포함한 1분기 1차 재계약 대상자 3명에 대하여 재계약 심의를 한 결과, 원고가 2019년 종합평정에서 E등급을 받아 인사·복무규칙 제9조 제9항에 따라 재계약이 배제될 수 있고, 재계약 기간 환산 평균등급으로 마급4)을 받아 재계약을 할 경우 최대 1년 미만의 재계약이 가능한 상황인데, 재계약은 연구원장 최종 결정과 주무관청 승인이 필요한 사안이므로, 향후 심의 결과를 반영한 종합적 판단을 할 것을 연구원장에게 보고하였다. [각주4] 인사·복무규칙 별표 1에 의하면 종합평정 E등급의 재계약 기간 산정과 관련한 평균등급 산정을 위한 환산 점수는 2점이고 위 점수는 평균등급 마급에 해당한다. 나) 피고는 2020. 1. 15. 원고에게 이메일로 종합평정 E등급이 적시된 2019년 종합평정 결과를 통지하였다. 다) 피고는 2020. 2. 18. 원고에게 재계약 관련 소명 회의에 참석해 줄 것을 통지하였고, 원고는 2020. 2. 19. 열린 G에 출석하여 소명하였다. 라) 피고는 원고와 재계약을 하지 않기로 결정한 다음 2020. 2. 21. 원고에게 당초 임용계약 기간 만료일인 2020. 2. 29.자로 이 사건 계약이 종료할 예정임을 통지하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5 내지 8호증, 을 제1, 2, 9, 10 내지 12, 15호증, 17호증의 1 내지 6, 18호증의 1 내지 4, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 갱신거절 무효 확인 청구에 관한 판단 1) 원고에게 이 사건 계약의 갱신기대권이 있는지 여부에 대한 판단 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고가 2018. 10. 18. 국제정치 분야 등의 연구를 수행할 전문연구직과 연구지원 업무를 수행할 기획행정직을 채용한다는 공고를 통해 원고를 비롯한 신규 인력을 채용하였는데, 위 공고에서 기획행정직에 대하여는 “업무성과 평가 및 내부 규정에 따라 정규직 전환 가능”을 명시하였지만, 전문연구직에 대하여는 “내부규정에 따름”이라고만 기재한 사실을 인정할 수 있고, 인사·복무규칙 제8조에서는 연구직 직원을 계약직 직원으로 채용하고, 그 계약 기간은 2년으로 하되 필요한 경우 그 이하의 기간으로 할 수 있다고 규정하고 있는 사실, 제9조 제1항에서는 연구직 직원은 계약기간이 만료된 경우 그 직을 면한다고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 인사·복무규칙 제9조 제2 내지 11항에서는 재계약과 관련한 심의의 기한, 재계약 심사의 기준, 재계약 심사에서 지켜야 할 소명 등의 절차, 재계약을 할 경우 재계약의 기간을 비롯한 재계약과 관련한 상세한 규정을 두는 등 전체적으로 볼 때 연구실적 및 근무성적에 대한 평정 및 심사를 거쳐 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 명문의 규정을 두고 있는 것으로 보이는 점, 나아가 2015년부터 2019년까지 피고에 채용된 신규 임용자는 40명인데 그 중 재계약이 거절된 사람은 원고를 제외하고는 2017년에 신규 임용된 연구원 1명이 있을 뿐으로 적어도 위 기간 동안 박사 학위를 받은 전문연구직 중 재계약이 거절된 선례는 없는 것으로 보이는 점(2017년에 재계약이 거절된 연구원은 석사학위 소지자로서 연구지원실에 근무한 점에서 박사학위 소지자로서 안보전략연구실에 근무한 원고와는 차이가 있다)에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에는 이 사건 계약의 기간 만료에도 불구하고 일정한 요건을 갖추면 이 사건 계약이 갱신될 것이라는 신뢰관계가 형성되어 있었다고 볼 수 있고, 원고는 피고와의 이 사건 계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 가지고 있었다고 보는 것이 타당하다. 2) 갱신거절에 합리적 이유가 있는지 여부에 대한 판단 가) 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다. 그러므로 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 나) 피고는 이 사건 갱신거절에 합리적 이유가 있다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다 (1) 원고가 C에 따른 연구실적 평가 결과 합계 570.5점을 받아 최하위 10%에 해당되어 E등급의 평정을 받았고, 근무성적 평가 결과 D등급을 받았으며, 위 연구실적 등급과 근무성적 등급을 점수로 환산한 결과 종합평정 점수로 45점을 받아 종합평정 E등급을 받았고, 이로 인하여 인사·복무규칙 제9조 제9항에 따라 재계약이 거절된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 연구실적과 근무성적에 대한 위와 같은 평가를 전제한다면 이 사건 갱신거절은 피고의 인사·복무규칙과 C에 따른 것이라고 볼 수 있다. (2) 이에 대하여 원고는 연구실적 평정과 관련하여, C <별표1> 연구실적 평정 배점표의 규정에 의하면 전략보고의 경우 간행물평가위원회의 평가를 기준으로 연구원장이 ± 1등급을 부여할 수 있다고 규정되어 있고, 원고가 한 전략보고 3건 중 “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”에 대하여 외부심사위원 2명이 모두 B등급을 주었으므로 연구원장이 등급을 내리더라도 C등급까지만 가능한데도 원고의 개인별 연구실적(을 제1호증)에 D등급으로 기재하는 등 피고가 원고의 위 전략보고를 평가하면서 2단계를 내려 D등급을 부여한 위법이 있다고 주장한다. 살피건대, 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2, 을 제18호증의 3, 을 제21, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 원고는 평정 대상기간 동안 3건의 전략보고를 하였는데, 그 중 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”은 외부 심사에서 C(75점)와 D(65점)를 받았다, 당시 시행 중인 C <별표1> 연구실적 평정 배점표에 의하면 전략보고의 기본 배점은 1건 당 60점이고, C등급은 기본 배점의 0.7배, D등급은 기본 배점의 0.4배 점수를 부여하도록 되어 있어 이에 따라 위 전략보고에 대하여 42점과 24점이 부여되어 이를 산술 평균한 33점이 도출되자 간행평가위원회는 위 전략보고에 대하여 C <별표2> 연구실적·근무성적 평가 및 종합평정 기준표 중 1. 연구실적 평가 기준표에 따라 최종적으로 D등급을 주었다. ② 다음으로 원고의 전략보고 “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”은 외부 심사에서 B(82점)와 B(80점)를 받았다. 위 C <별표1> 연구실적 평정 배점표에 의하면 전략보고는 기본 배점이 1건 당 60점이고, B등급은 기본 배점의 1배의 점수를 부여하도록 되어 있어 이에 따라 위 전략보고에 대하여 각 60점이 부여되어 이를 산술 평균한 60점이 도출되자 간행평가위원회는 위 전략보고에 대하여 C <별표2> 연구실적·근무성적 평가 및 종합평정 기준표 중 1. 연구실적 평가 기준표에 따라 최종적으로 B등급을 주었다. ③ 마지막으로 원고의 전략보고 “미국의 선거 보안 강화 동향 및 시사점”은 외부 심사에서 A(90점)와 D(62점)를 받았다. 위 C <별표1> 연구실적 평정 배점표에 의하면 전략보고의 기본 배점은 1건 당 60점이고, A등급은 기본 배점의 1.3배, D등급은 기본 배점의 0.4배 점수를 부여하도록 되어 있어 이에 따라 위 전략보고에 대하여 78점과 24점이 부여되어 이를 산술 평균한 51점이 도출되자 간행평가위원회는 위 전략보고에 대하여 C <별표2> 연구실적·근무성적 평가 및 종합평정 기준표 중 1. 연구실적 평가 기준표에 따라 최종적으로 C등급을 주었다. 이와 같이 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”은 D등급을, ② “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”은 B등급을, ③ “미국의 선거 보안 강화 동향 및 시사점”은 C등급을 각 받았는데, 피고가 작성한 원고의 개인별 연구실적에는 업무상의 착오로 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”은 C등급을, ② “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”은 D등급을, ③ “미국의 선거 보안 강화 동향 및 시사점”은 B 등급을 받은 것으로 잘못 기재되어 있다. 원고의 주장은 위와 같이 업무상 착오로 잘못 기재된 개인별 연구실적을 근거로 한 주장으로, 원고가 지적하는 “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”과 관련하여서는 실제로는 B등급을 받았음에도 개인별 연구실적에 D등급으로 잘못 기재된 사실이 인정되나, 전체적으로 보면 위 ① 내지 ③ 전략보고에 대한 정당한 등급과 개인별 연구실적에 잘못 기재된 등급은 B등급, C등급, D등급이 각 1건씩이어서 전략보고 전체의 점수는 동일하므로, 전략보고의 평가에 업무상의 착오가 있다고 할 수는 있지만 위와 같은 점을 근거로 전략보고의 평가에 위법이 있다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 이와 관련하여 원고는 전략보고 평가의견서(을 제6호증의 1, 2)에 의하면 D등급의 경우에는 출판이 불가한 것으로 기재되어 있으나 원고의 전략보고 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”이 전략보고 통권 39호로 “I 행정부의 대외정책 분석 및 전망”이라는 제목으로 2019. 8. 16. 출판된 것을 보면 위 전략보고에 관하여 원고의 개인별 연구실적에 기재된 것처럼 C등급을 받은 것이고, 전략보고 ③ “미국의 선거 보안 강화 동향 및 시사점”에 관하여도 개인별 연구실적에 기재된 것처럼 B등급을 받았으며 역시 B등급을 받은 전략보고 ② “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”에 관하여 D등급을 받은 것으로 조작되었을 뿐 업무상의 착오가 있는 것이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고의 간행평가위원회 시행규칙(을 제36호증) 제9조와 <별표 1>의 기재에 의하면, 전략보고에 관하여 2인이 평가하여 C와 D를 받은 경우에는 수정 후 간행할 수 있는 것으로 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때 원고의 전략보고 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”이 출판되었다는 점만으로 원고가 위 전략보고 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”에 관하여 C등급을 받았다고 인정하기에 부족하고, 앞서 본 바와 같이 전략보고 ③ “미국의 선거 보안 강화 동향 및 시사점”에 관하여도 개인별 연구실적에 기재된 B등급이 아니라 C등급을 받았다. 따라서 전략보고 ①, ③에 관한 위 주장을 전제로 하여 전략보고의 평정에 단순한 업무상의 착오가 있는 것이 아니라 원고가 전략보고 ② “한일 갈등 상황에 대한 미국의 입장 분석 및 역할 전망”에 관하여 B등급을 받았음에도 원고의 개인별 연구실적에 D등급을 받은 것으로 조작하였다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다. 나아가 원고는 원고의 전략보고 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”과 마찬가지로 외부 심사에서 C등급과 D등급을 받아 산술평균하여 33점을 받은 J, K 연구원의 전략보고의 경우 최종적인 평가등급으로 C등급을 받은 점을 고려하면 원고의 위 전략보고 ① “I 대통령의 대외 정책 분석”도 개인별 연구실적에 기재된 것처럼 C등급을 받은 것이고 따라서 전략보고의 평가에 단순한 업무상의 착오가 있을 뿐이라는 피고의 주장은 책임을 회피하기 위한 허위 주장에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 J, K 연구원의 전략보고가 외부 심사에서 C등급과 D등급을 받아 산술평균하여 33점을 받았는데 이에 대하여 최종적인 평가등급으로 C등급을 받은 사실이 인정되나, C <별표1> 연구과제의 전략보고 비고란에 의하면 피고의 연구원장이 간행평가위원회 평가를 기준으로 하여 ± 1등급을 부여할 수 있는 것으로 규정되어 있고, 산술평균 33점의 위 각 전략보고에 대하여 최종적으로 평가등급 C등급이 부여된 것은 연구원장이 위 규정에 따라 각 1등급을 승급한 결과인 것으로 보이므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다. (3) 한편 원고는, 원고가 한 연구지원활동 19건 중 연구원장 지시에 따른 연구지원활동(통일부 출입기자단 간담회, 2019 GIS5)사회 등, 연구원 브로슈어 영문 검토, ERINA6)강연 원고 영문 번역)에 대하여 겨우 0.5점의 낮은 점수만 부여하고, 1주일에 달하는 프랑스 FRS 학술협력출장 활동, 성과급 조정 T/F 활동에 대하여는 아무런 근거 없이 점수를 부여하지 않는 등 재량권을 남용하여 자의적으로 평가 점수를 부여하였다고 주장한다. [각주5] Global Intelligence Summit의 약칭으로 보인다. [각주6] Economic Research Institute for Northeast Asia의 약칭으로 보인다. 살피건대, C 제6조 제2호에서는 연구지원활동은 <별표1>에 명기된 업무와 기타 연구원장이 인정하는 업무를 대상으로 한다고 규정하고, <별표1>의 연구지원활동 영역에서는 그 업무로 보직활동, 학술회의 세미나, 전략보고·연구보고서 검토위원, 학술지 발간, 주무관청 지원, 연구원장 지시사항을 나열하고, 연구원장 지시사항은 업무의 종류에 따라 점수를 결정한다고 규정하고 있다. 따라서 연구원장 지시에 따른 연구지원활동에 대한 평가 점수의 부여 여부 및 부여 점수를 결정할 권한은 피고의 연구원장의 재량에 달려 있다고 할 수 있는데, 원고가 주장하는 사유 및 제출한 증거만으로는 연구원장 지시에 따른 원고의 연구지원활동에 대하여 연구원장이 원고에게 점수를 부여하면서 재량권을 남용하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다[원고는 <별표1>의 연구지원활동 업무 중 학술회의 세미나에서 사회를 본 것에 대하여는 5점을 부여하도록 명시하고 있음에도 0.5점만을 부여한 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 원고는 행사의 사회를 본 것으로 보이고 이와 같은 사회가 위 규정에서 말하는 세미나에서의 사회에 해당한다고 단정하기 어렵다]. 또한 을 제32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고에게 아예 점수를 부여하지 않은 프랑스 FRS 학술협력출장 활동, 성과급 조정 T/F 활동과 관련하여 위 활동에 참여한 다른 연구원들 중 일부에 대하여도 점수를 부여하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고의 연구원장이 재량권을 남용하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 다) 그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 이 사건 갱신거절의 전제가 된 원고의 연구실적과 근무성적에 대한 2019년 평정이 객관성·합리성·공정성을 갖추었다고 보기 어렵고, 이 사건 갱신거절에는 절차적 하자가 있으며, 앞서 본 사정들이나 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약의 갱신거절에 합리적 이유가 있다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (1) 피고의 2019년도 평정 대상기간은 2018. 11. 1.부터 2019. 10. 31.까지인 데, 원고는 2019. 3. 1. 피고에 입사한 관계로 원고의 연구실적에 대한 평정 대상기간은 2019. 3. 1.부터 같은 해 10. 31.까지의 8개월에 불과하였다. 반면 원고와 함께 연구실적에 관한 상대평가의 대상이 되는 전문연구직 연구원 22명 중 원고와 함께 입사한 연구원 2명을 제외한 나머지 19명의 평정 대상기간은 2018. 11. 1.부터 2019. 10. 31.까지의 12개월이었다. 그런데 C 제7조 제1호에 의하면, 연구실적 평정은 <별표1>에 따라 연구과제, 학술논문, 연구지원활동의 각 영역별로 평가하도록 되어 있고, 연구과제의 경우 단기(위촉)과제, 단기(자체)과제, 정책참고자료(위촉), 정책참고자료(자체), D, 전략보고, 연구보고서, 북한일일동향, 긴급현안보고서 등의 각 소영역별로 1건당 기본 배점을 C <별표1>에서 정해두고 각 건마다 질적 평가를 하여 등급을 정한 다음 각 소영역별 1건당 기본 배점에 각 등급별 일정한 배율을 곱하는 방법으로 각 소영역별 각 건마다의 점수를 산정하고 이를 누적적으로 종합하여 연구실적 평가등급을 정하기 위한 최종 점수를 산정하게 되어 있다. 또한 소영역별로 기본 배점이 다르기는 하지만 어느 소영역이든 가장 낮은 등급을 받더라도 일정한 점수를 획득할 수 있게 되어 있다. 따라서 소영역별 연구과제의 건수가 많으면 많을수록 최종 점수는 늘어나게 되어 있는데, 이 소영역별 연구과제의 건수는 그 제출 기간이 길면 길수록 많아지는 비례관계에 있다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 연구실적 점수 산정의 구조에 비추어 볼 때 평정 대상기간이 8개월인 원고를 평정 대상기간이 12개월인 다른 19명의 연구원과 한 반열 위에 놓고 그들 사이의 연구실적 점수를 기준으로 순위를 매겨 상대평가하는 것은 서로 같지 않은 것을 같은 것으로 취급하여 비교하는 것으로서 그 합리성과 공정성을 인정할 수 없다(피고는 원고와 함께 입사하여 원고와 마찬가지로 평정 대상기간이 8개월인 2명의 연구원들이 연구실적 평정에서 B등급, C등급을 받은 점을 근거로 평정 대상기간이 짧은 것에 문제가 없다는 취지로 주장하나, 위 2명의 연구원들이 평정 대상기간이 짧음에도 불구하고 B등급, C등급을 받았다고 하여 평정 대상기간이 8개월인 원고를 평정 대상기간이 12개월인 다른 19명의 연구원과 비교하여 상대평가한 비합리성과 불공정성을 정당화할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 원고는 8개월의 평정 대상기간 동안 C 제8조에서 규정하는 연구실적 기본목표를 넘어서 단기과제 10.5건, D 2건, 전략보고 3건, 연구보고서 1건 등 연구과제로만 16.5건의 연구과제를 수행하여 평균 1달에 2건 이상의 연구 성과를 거두었고, 연구지원활동도 19건을 수행하여 평균 1달에 2건 이상의 연구지원활동을 하였는데, 원고에게 다른 19명의 연구원들과 똑같이 1년의 평정기간이 주어져 추가로 4개월 동안 연구과제나 연구지원활동을 수행하였다면 그 기간 동안 매월 위 평균적인 건수 정도의 연구과제와 연구지원활동을 수행하였을 것으로 보는 것이 타당하다. 원고는 연구실적 평가 결과 합계 570.5점의 점수를 받았고, 이는 전문연구직 22명 중에서 연구과제 의무가 없는 퇴직예정자 3명과 정직 3개월·직위해제 6개월을 받은 직원 1명을 제외한 18명 중 17위에 해당하는 점수로 E등급의 평정을 받았는데, 원고보다 한 등급 위인 D등급을 받은 2명의 직원 중 16위 직원(1998. 10. 1. 입사하여 평정 대상기간이 12개월이다)의 연구실적 합계 점수는 570.8점으로 원고와 16위 직원의 연구실적 합계 점수 차이는 불과 0.3점이다. 이와 같은 점수는 연구과제 중 가장 작은 기본 배점 5점이 주어지는 정책참고자료(자체) 1건을 추가로 작성하여 최저 등급인 C등급을 받더라도 또는 원고가 0.5점을 받은 기자단 간담회 같은 연구지원활동을 하는 것만으로도 뛰어넘을 수 있는 점수 차이에 불과하고, 원고에게 4개월이 더 주어져 연구실적을 제출할 수 있는 기회가 부여되었다면 원고가 위 점수 차이를 뛰어넘을 수 있었다고 보는 것이 상식과 경험칙에 부합한다고 할 것이다. 이와 같은 경우 원고는 연구실적 평정에서 E등급이 아니라 최소한 D등급을 받았을 것이고, 이를 종합평정을 위한 점수로 환산하면 40점에 해당하여 이 점수와 원고가 받은 근무성적 점수인 15점을 합산하면 종합평정 점수가 55점이 되어 종합평정 등급이 D+가 되고 이 경우 피고는 재계약을 거절할 수 없게 된다. 피고가 평정기간이 12개월인 다른 연구원들에 비하여 4개월이나 짧은 기간을 원고의 평정 대상기간으로 삼으면서 이로 인하여 발생하는 원고의 불이익을 전혀 고려하지 아니한 채 단순히 합산된 점수로 순위를 매겨 원고에게 종합평정 E등급을 부여하고 이를 근거로 이 사건 계약의 갱신을 거절한 것은 부당하다. (2) 한편 원고에 대한 근무성적 평가는 크게 업무수행능력, 업무수행태도, 품성, 상벌에 관한 사항을 기준으로 하고 그 중 업무수행능력은 다시 직무지식, 업무처리, 창의력, 발전성을, 업무수행태도는 신뢰성, 적극성, 협조성, 도덕성을, 품성은 정신 자세, 책임성, 품성을 각 요소로 하여 평가하도록 되어 있는데, 평정등급기준이 A(탁월), B(우수), C(보통), D(부족), E(매우 부족)로 나뉘어져 있고, 평가대상이라는 항목에 약간의 평가기준이 제시되어 있기는 하지만, 추상적인 수준에 머물러 있어 이에 대한 평가와 관련하여 평가자에게 일정한 재량이 부여되어 있다고 볼 수 있다. 다만 이와 같이 재량이 부여되는 경우일수록 평가자의 자의적인 평가를 방지하기 위한 장치로서 각 평가 요소에 실적 및 의견을 기재하게 하는 등으로 평가자의 주관이나 자의가 개입될 소지를 최소화하는 조치를 취하는 것이 필요함에도 근무성적 평가에 관한 규정에 이와 같은 조치에 관한 언급이 없어 근무성적 평정에 관한 규정 자체에 적절하지 않은 면이 있다. 나아가 원고에 대한 근무성적 평정은 1차로 안보전략연구실장이, 최종적으로는 연구원장이 하였는데, 11개의 평가 요소 중 연구원장이 등급을 올린 것은 하나도 없고, 연구원장이 8개의 평가 요소에 관하여 등급을 내리면서 그 사유를 기재한 것이 하나도 없으며, 심지어는 안보전략연구실장이 A등급을 준 것을 C등급으로 내리거나(도덕성), B등급을 준 것을 D등급으로 내리는(정신자세) 등 2등급을 내리면서도 그 사유에 관하여 아무런 언급이 없다. 여기에 이 사건에서 위와 같이 8가지 평가 요소에 관하여 등급을 내리고 심지어 2가지 요소에 관하여는 2등급을 내려야 할 사유에 관하여 피고가 아무런 주장과 증명을 하고 있지 않은 점까지 더하여 보면 원고의 근무성적에 대한 평정의 객관성과 신뢰성에 대하여 의문이 제기된다. (3) 나아가 인사·복무규칙 제9조 제11항에 따르면 연구직 직원의 재계약 여부는 연구원장이 결정하고 주무관청의 승인을 받아 시행하는 것으로 규정하고 있는데, 이 사건 갱신거절과 관련하여 주무관청의 승인을 받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 또한 인사·복무규칙(2019. 12. 1. 개정 전의 것, 이하 “개정 전 규칙”이라 한다) 제9조는 연구직 직원 중 계약기간 만료도래자의 경우 계약만료 기준 50일 전에 재계약 심의를 위한 인사위원회를 개최하여 인사위원회가 근무성정 평정결과, 연구성과 등의 기준에 따라 재계약 여부를 심사하고 인사위원회의 심의 과정에서 재계약을 하지 않기로 결정하기에 앞서 당사자가 소명할 기회를 주어야 하는 것으로 재계약 심의 절차를 규정하고 있었다. 그런데 인사·복무규칙이 2019. 12. 1. 개정되어 인사위원회에서 재계약 여부를 심의한다는 규정이 삭제되고, 재계약 심의의 주체를 명시하지 않은 채 계약만료 50일 전에 재계약 심의를 완료할 것과 그 과정에서 재계약을 하지 않기로 결정하기에 앞서 당사자가 소명할 기회를 주어야 하는 것으로 재계약 심의 절차에 관한 규정이 변경되었다. 살피건대, 개정 전 규칙 제9조가 인사위원회에서 재계약 여부를 심의하도록 한 것은 임용권자의 자의적인 재계약 심의 운영을 견제하여 연구직 직원의 권익을 보호함과 아울러 재계약 여부 결정의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 재계약 여부 운영을 도모하기 위한 것으로 보인다. 그런데 개정된 인사·복무규칙에서 인사위원회에서 재계약 여부를 심의한다는 규정을 삭제하면서 재계약 심의의 주체를 명시하지 않음으로써 연구원장은 자신이 정한 내부심의 절차를 거쳐 재계약 여부를 결정할 수 있게 되었고, 이로써 연구직 직원의 재계약 여부 결정에 관한 절차적인 기득이익이 침해된 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같은 인사·복무규칙의 개정은 취업규칙의 불이익변경에 해당한다고 할 것인데, 이에 대하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이나 근로자 과반수의 집단적 동의를 받았다는 점에 관한 주장과 증명이 없다. 따라서 원고에 대한 재계약 여부 결정 절차는 개정 전 규칙에 따라야 할 것인데, 피고의 기획부원장, 대외전략연구실장, 총괄팀장이 2020. 1. 9. 원고에 대하여 한 재계약 심의를 인사위원회가 한 것으로 볼 아무런 근거가 없고, 원고가 2020. 2. 19. 열린 G에 출석하여 소명한 것을 인사위원회에서의 소명으로 볼 수도 없으며, 계약기간 만료 50일 전에 하도록 되어 있는 기한도 도과하는 등 피고는 위 개정 전 규칙에서 정한 절차를 위반하였다(나아가 살피건대, 개정된 인사·복무규칙 제9조는 앞서 본 바와 같이 효력이 없기는 하지만 위 개정된 인사·복무규칙 제9조에 의하더라도 재계약 당사자인 원고가 소명할 기회는 계약만료 기준 50일 전에 완료하도록 되어 있는 재계약 심의 과정에서 주어져야 하는 것으로 볼 여지가 있다. 이와 같이 보면 개정된 인사·복무규칙에 의하더라도 피고가 2020. 2. 19. 원고에게 소명할 기회를 준 것은 기간을 도과한 소명 기회의 부여로서 흠결이 있는 것이라고 할 것이다). 따라서 피고의 원고에 대한 재계약 심의 과정에는 위와 같은 절차적 하자가 있다. 3) 소결론 원고에게 이 사건 계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정됨에도 피고가 합리적 이유 없이 이 사건 계약의 갱신을 거절한 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다. 따라서 이 사건 갱신거절은 무효이다. 다. 임금지급 청구에 관한 판단 이 사건 계약의 기간이 2020. 2. 29. 만료되었다고 하더라도 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하게 존속한다고 보아야 한다. 한편 이 사건 계약이 갱신되었다면 원고가 2020. 3. 1.부터 2020. 12. 31.까지 59,757,430원을 받아 매월 평균 5,975,743원을 받았을 것이라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 이후의 임금도 같은 액수일 것으로 추인된다. 따라서 피고는 원고에게 2020. 3. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 5,975,743원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다. 라. 위자료 청구에 관한 판단 원고는, 원고가 이 사건 계약의 갱신에 대한 정당한 기대권을 가지고 있음에도 피고가 이 사건 계약의 갱신을 거절하여 원고에게 극심한 정신적 고통을 겪게 하였으므로 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 갱신거절이 무효인 점은 앞서 본 바와 같으나 이와 같은 점 및 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 갱신거절이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위자료에 관한 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 갱신거절 무효 확인 청구와 임금 청구는 이유 있어 인용하고, 위자료 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 마은혁(재판장), 장민경, 오주훈(재판장)

대법원 판결 【사건】 2018다257958(본소) 채무부존재확인, 2018다257965(반소) 보험금 【원고(반소피고), 상고인】 ◇◇손해보험 주식회사(변경 전 상호 ○○화재해상보험 주식회사) 【피고(반소원고), 피상고인】 이AA 【원심판결】 서울고등법원 2018. 7. 4. 선고 2017나2068067(본소), 2068074(반소) 판결 【판결선고】 2021. 6. 17. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 1. 이 사건 채무부존재확인의 소의 적법성에 관하여 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하는 데 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있다면 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결 참조). 그러므로 보험계약의 당사자 사이에 계약상 채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 그로 인한 법적 불안을 제거하기 위하여 보험회사는 먼저 보험수익자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 할 것이다. 원심이 이와 같은 법리에 따라 이 사건 채무부존재확인의 소가 확인의 이익이 있어 적법하다는 전제 아래 본안에 관하여 나아가 판단한 것은 정당하다. 2. 상고이유에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 보험계약자인 이BB이 보험회사인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 자신의 직업을 허위로 고지하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이와 달리 보더라도 이BB이 고의 또는 중대한 과실로 이를 잘못 고지한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 이와 같은 원심판결에는 고지의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 본소, 반소를 합하여 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 본소의 적법성에 관하여 대법관 이기택, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 4. 대법관 이기택, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 반대의견 가. 계약 당사자들 사이에서 어떤 경우에 채무자가 채권자를 상대로 먼저 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 인정될 수 있는지가 이 사건의 쟁점이다. 다수의견은 계약 당사자들 사이에서 계약상 채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있으면 항상 확인의 이익이 인정된다는 입장이다. 그러나 이는 확인의 이익이 갖는 공적 기능 등을 전혀 고려하지 않은 것이어서 타당하다고 보기 어렵다. 아래에서는, 확인의 이익이 갖는 공적 기능 등의 관점에서 관련 법령의 내용, 보험계약의 특성 등을 고려하면, 보험계약과 관련하여 보험회사가 보험계약자나 피보험자, 보험수익자 등(이하 이들을 통틀어 ‘보험계약자 등’이라고만 한다)을 상대로 먼저 소극적 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 인정되기 위해서는 이들 사이에서 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있다는 사정만으로는 부족하고 그 외에 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 특별한 사정이 있어야 한다는 점을 밝히고, 그에 관한 논거를 제시한다. 나. 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결 등). 일반적으로 계약 당사자 사이에서 그 계약상 급부책임의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에는 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있으므로 채무자가 채권자를 상대로 소극적 확인소송을 제기할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결 참조). 채무자가 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 헌법상 보장된 재판청구권의 행사로 볼 수 있다. 확인의 소에서 확인의 이익을 요구하는 것은 국민에게 재판청구권을 인정하면서도 남소를 억제하여 재판제도가 합리적이고 효율적인 분쟁해결수단으로 자리할 수 있도록 하기 위함이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견). 즉 재판청구권의 행사는 상대방 보호 및 사법기능 확보를 위하여 신의성실의 원칙에 의하여 규제될 수 있는데(대법원 2017. 2. 15. 선고 2016재다2039 판결), 확인의 소에서는 ‘확인의 이익’을 통해 재판청구권의 행사가 허용되는 것인지 여부를 심사하게 된다. 이런 점에서 확인의 이익은 확인의 소에 특수한 소의 이익으로서 국가적·공익적 측면에서 남소를 억제하고 형평에 반하는 소송제도의 이용을 통제하는 원리로 기능한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결). 특히 소극적 확인의 소가 제기되면 채권자는 자신의 의사나 준비 정도와 관계없이 응소하여 채권의 존재를 주장·증명해야 하므로 이례적으로 채권자가 소송상 채권의 행사를 강제당하는 결과가 초래된다. 채권자가 소송에서 자의에 의해 원고가 되느냐 아니면 타의에 의해 피고가 되느냐는 실제 법적 지위나 소송수행의 측면에서 차이가 크다. 따라서 소극적 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는지 여부를 판단할 때에는 이와 같은 확인의 이익의 공적인 기능이나 소극적 확인의 소가 채권자에게 미치는 영향 등도 고려해야 하므로, 모든 계약 관계에서 계약 당사자들 사이에 다툼이 있다는 사정만으로 항상 채무자가 소극적 확인의 소를 제기할 수 있는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것은 아니다. 다. 다음과 같은 보험의 공공성, 보험업에 대한 특별한 규제, 보험계약의 내용 및 그에 따른 당사자의 지위 등을 위 법리에 비추어 보면, 보험계약자 등이 단순히 보험회사를 상대로 보험사고 여부나 보험금의 범위에 관하여 다툰다는 사정만으로는 보험회사의 법적 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 보험회사가 이와 같은 사유만으로 보험계약자 등을 상대로 제기한 소극적 확인의 소는 특별한 사정이 없는 한 국가적·공익적 측면에서 형평에 반하는 소송제도의 이용에 해당하여 확인의 이익이 결여된 것으로 보아야 한다. 1) 보험의 공공성 및 보험회사의 공정성 측면에서 본다. 보험은 장래 발생이 불확실한 사고의 위험에 대비하기 위하여 다수인이 보험료를 지급함으로써 사고 발생시에 생기는 경제적 부담을 회피 또는 분산하고자 하는 제도로서, 다양한 사고의 발생가능성, 즉 위험에 노출된 채 살아가는 국민들에게 경제적 안정성을 확보해 주는 중요한 역할을 수행한다. 보험금은 보험사고를 당하여 궁박한 상황에 놓인 보험계약자 등에게 기본적인 생활을 보장하기 위한 최소한의 수단이 된다. 게다가 보험의 보장은 장기간 계속되는 것이 대부분이므로 전체 보장기간 동안 보험계약자 등에게 지급될 보험금의 지급재원이 되는 자산은 건전하게 관리되어야 한다. 이러한 보험의 사회보장적 기능과 공공성을 보장하기 위하여, 보험업법은 보험업의 허가요건을 엄격하게 규정하고 있고, 나아가 보험계약의 체결·유지·이행 등 전체 계약과정에 걸쳐 보험회사에게 보험계약자 등의 권익을 보호하기 위한 다양한 책무를 부과하고 이에 대한 감독을 실시하고 있다. 특히 2020. 3. 24. 제정되어 2021. 3. 25.부터 시행된 「금융소비자 보호에 관한 법률」은 금융상품의 복잡·다양화, 금융소비자와 금융회사 간 정보의 비대칭성 심화 등으로 인하여 금융소비자가 금융회사에 비해 전문성과 교섭력의 측면에서 열등한 지위에 서게 된다는 점을 감안하여 보험계약자 등과 같은 금융소비자의 권익을 증진하고 보험업과 같은 금융판매업 등의 건전한 시장질서를 구축하기 위하여 보험회사 등의 영업에 관한 준수사항을 정하고 있다(제1조 참조). 구체적으로 보면, 우선 보험회사는 보험계약의 체결, 권리의 행사 및 의무의 이행을 신의성실의 원칙에 따라 하여야 하고, 보험업을 영위할 때 업무의 내용과 절차를 공정히 하여야 하며, 정당한 사유 없이 보험계약자의 이익을 해치면서 자기가 이익을 얻거나 제3자가 이익을 얻도록 해서는 안 된다(제14조 참조). 또 보험회사는 보험계약자가 금융소비자로서 갖는 권리를 보호하기 위하여 ‘보험상품을 제공하는 경우에 공정한 금융소비생활 환경을 조성하기 위하여 노력할 책무’, ‘보험상품으로 인하여 금융소비자에게 재산에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 필요한 조치를 강구할 책무’, ‘보험상품을 제공하는 경우에 보험계약자 등의 합리적인 선택이나 이익을 침해할 우려가 있는 거래조건이나 거래방법을 사용하지 아니할 책무’ 등을 진다(제10조 제2 내지 4호 참조). 이와 같은 법 규정에 의하면, 통상의 계약에서와 달리, 보험계약의 일방 당사자인 보험회사는 계약의 체결이나 이행과정에서 자신의 이익뿐만 아니라 상대 당사자인 보험계약자 등의 이익도 공정하게 보호할 책무를 부담한다. 보험계약 당사자인 보험회사와 보험계약자 등 사이의 분쟁을 어떤 방식으로 해결하는 것이 유효적절한지를 판단할 때에는 이와 같은 보험의 공공성이나 보험업의 특수성, 즉 보험업의 공공성을 보장하기 위한 특별한 감독과 규제의 취지도 고려해야 한다. 2) 보험계약의 특수성과 그에 따른 보험회사의 법적 지위 측면에서 본다. 보험사고의 특성상 보험사고의 의미나 범위를 처음부터 판단의 여지없이 명확하게 규정하는 것은 사실상 불가능하므로, 보험계약의 당사자인 보험회사와 보험계약자 사이에서 보험사고를 원인으로 하는 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관한 다툼은 필연적으로 예정되어 있는 것으로 볼 수 있다. 이런 다툼에는 일반인들로서는 평소에 접하기 어려운 보험 법리가 적용되고, 보험사고 여부나 보험금의 범위를 판정하는 데에는 특수한 전문지식이나 기술이 필요한 경우도 많으므로, 전문지식 등이 부족한 보험계약자 등이 직접 보험사고에 관하여 조사하거나 보험금을 얼마나 청구할 수 있는지를 판단하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 이에 보험업법은 ‘보험계약자 등을 보호할 수 있는 전문 인력과 전산설비 등 물적 시설’을 보험업의 허가요건으로 규정하고 있고(제6조 제1항, 제9조 제1항 참조), 또 보험사고에 따른 손해액 및 보험금의 사정(査定), 즉 손해사정에 관한 업무는 그에 관한 전문지식과 경험을 갖춘 손해사정사나 손해사정업자가 담당하되 그 업무를 공정하게 처리하도록 규정하고 있다(제185조, 제186조, 제189조 제3항 참조). 대신 보험회사가 전문 인력과 설비를 유지·운영하거나 손해사정사 등을 통하여 손해사정업무를 처리하는 데 소요되는 비용은 사업비로서 보험계약자가 내는 보험료로 충당된다. 보험업법은 보험계약에 내재된 위와 같은 특수한 사정을 감안하여 보험회사로 하여금 평소 보험계약자 등이 낸 보험료로 전문 인력과 설비를 유지·운영하다가 보험계약자 등이 보험금 지급을 청구하였을 때 전문 인력과 설비를 이용하여 보험금 지급책임의 존부 및 범위를 공정하게 판정하는 것을 예정한 것으로 볼 수 있다. 즉 보험계약자 등이 보험금 지급을 청구하고, 보험회사가 그에 대해 전문적이고도 공정한 조사 및 검토를 거쳐 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관한 입장을 밝히는 것은 원래 보험계약에서 예정된 상황인 것이다. 여기서 보험계약자 등이 보험회사의 입장을 수용하지 않더라도 이는 종전 보험금 지급 청구를 계속하는 것과 다름이 없으므로 이 또한 보험계약에서 예정된 상황일 뿐이다. 결국 이런 다툼은 보험계약 자체에서 이미 예정하고 있던 상황으로서 보험회사가 감수해야 하는 것이므로 이를 두고 보험회사의 보험계약상 법적 지위에 위험이나 불안이 초래되었다고 볼 수는 없다. 한편 대법원은, 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면 이후 보험계약자 등이 반소로 보험회사를 상대로 보험금 청구의 소를 제기하였더라도 그로 인해 본소에 대한 확인의 이익이 소멸하지는 않는다고 판시한 바 있다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428, 2435 판결 등). 이는, 중복소송의 관점에서 적법하게 본소로 제기된 채무 부존재 확인의 소가 뒤에 반소로 제기된 이행의 소로 인하여 부적법하게 되는지 여부에 관한 판단일 뿐이고, 보험회사와 보험계약자 등 사이에 다툼이 있기만 하면 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 있다는 의미의 판단은 아니다. 3) 보험계약 당사자들 사이의 형평성 측면에서 본다. 먼저 보험회사의 불이익에 관하여 본다. 보험사고로 인한 피해 회복이 필요한 보험계약자 등이 일부러 보험금 청구의 소 제기를 지체할 가능성은 거의 없을 뿐만 아니라 보험금 청구권에 대해서는 특별히 3년의 단기시효가 적용되므로(상법 제662조), 보험회사와 보험계약자 등 사이의 다툼은 보험계약자 등이 제기하는 보험금 청구소송 절차를 통해 늦지 않게 해결될 수 있다. 보험회사가 선제적으로 소극적 확인의 소를 제기하지 못하더라도 보험계약자 등과의 다툼이 장기간 계속됨으로써 불이익을 받는다고 볼 수는 없다. 또 이처럼 보험회사와 보험계약자 등 사이의 다툼이 장기간 계속되지 않는 이상 보험회사가 혹시라도 보험금 지급 지체로 인하여 부담하게 될 지연손해금의 규모는 크지 않을 것이고, 보험회사는 금융기관으로서 보험금 지급이 지체되는 동안에도 전문적인 자산운용을 통해 수익을 얻을 수 있으므로 지연손해금 전부가 보험회사의 손실이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 보험회사가 선제적으로 소극적 확인의 소를 제기하여 얻을 수 있는 이익은 거의 없거나 있더라도 그리 크지 않다. 다음 보험계약자 등의 불이익에 관하여 본다. 무엇보다도 보험계약자 등이 자의로 보험금 청구의 소를 제기하는 원고가 되느냐 타의로 보험금채무 부존재 확인의 소를 제기 당한 피고가 되느냐는 실제 소송수행의 측면에서 보험금 청구권을 가진 보험계약자 등의 지위에 미치는 영향이 크다. 보험회사로부터 소극적 확인의 소를 제기 당한 보험계약자 등은 자신의 의사나 준비 정도와 관계없이 응소하여 채권의 존재를 주장·증명해야 하는 부담을 지게 된다는 점이 고려되어야 한다. 대규모 금융기관인 보험회사로서는 소극적 확인의 소를 제기하는 것이 일상적인 업무의 일부이고 그로 인한 비용도 일상적인 업무처리 비용에 불과하지만, 보험계약자 등으로서는 보험금 지급을 청구하였거나 보험회사의 심사결과에 동의하지 않았을 뿐인 상황에서 그런 사유만으로 소극적 확인의 소를 제기 당하는 것은 예기치 못한 사건으로서 상당히 곤혹스러운 일이고 응소하는 데 매우 큰 비용과 수고를 들여야 한다. 보험사고로 인해 경제적·육체적·정서적으로 곤궁한 상황에 놓여 있던 보험계약자 등은 소극적 확인의 소로 인하여 더욱 악화된 상황에 맞닥뜨리게 되는 것이다. 원래 보험계약자 등은 보험회사의 심사결과를 납득하지 않는다고 하여 항상 보험회사를 상대로 보험금 청구의 소를 제기하지는 않는다. 보험계약자 등은 승소가능성은 물론 소송에 소요되는 비용이나 수고, 시간 등 여러 가지 사정을 고려하여 보험금 청구의 소 제기 여부를 결정한다. 그런데 보험회사가 보험금 지급을 거절하는 것에서 나아가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한다면 보험계약자 등은 어쩔 수 없이 그 소송에서 자신이 이행의 소를 제기한 것과 동일하게 자신의 권리를 주장·증명해야 하므로 충분한 준비와 검토 후 보험금 청구의 소 제기 여부나 시기를 결정할 수 있는 기회를 상실하게 된다. 특히 보험회사가 보험금 지급 거절과 동시에 또는 그 직후에 바로 소극적 확인의 소를 제기하는 경우에는 더욱 그러하다. 또 앞서 본 바와 같이 보험계약자 등이 낸 보험료에는 이미 기초적인 보험사고에 관한 조사비용이 포함되어 있는데, 만일 보험회사가 제기한 소극적 확인소송에서 보험계약자 등이 패소하여 보험회사의 소송비용까지 부담해야 한다면, 보험계약자 등은 뜻하지 않게 보험료 외에 소송비용의 형태로 조사비용을 추가로 지출하게 된다. 보험계약을 체결하고 정상적으로 보험료를 지급한 보험계약자 등으로서는 보험금을 청구하면서 보험회사의 입장을 수용하지 않았다는 이유만으로 보험금을 지급받지 못하는 것에서 나아가 소송비용 상당액을 추가로 지출하는 손해를 입게 되는 결과는 도저히 예상할 수 없었던 것이다. 이와 같이 보험계약자 등이 소극적 확인소송과 관련하여 추가로 수고와 비용을 들이는 것은 보험계약에서 예정된 것이 아닐 뿐만 아니라, 보험회사가 선제적으로 소극적 확인의 소를 제기함으로써 초래되는 일련의 결과는 보험회사에게는 별다른 이익이 없는 반면 보험계약자 등에게는 무척 불리하여 상호간의 형평에 반한다. 4) 소극적 확인의 소가 악용되거나 남용될 가능성에 관하여 본다. 보험회사가 소극적 확인의 소를 악용하는 경우도 있다. 예를 들어 보험회사는 정당한 근거 없이 보험금을 감액하거나 보험계약의 해지를 유도하기 위해 소극적 확인의 소를 제기하기도 하고, 소극적 확인의 소를 제기함으로써 보험계약자 등을 심리적으로 압박하여 합의를 종용하기도 하며, 승소보다는 경영 목표의 달성이나 금융감독원의 민원평가 회피와 같은 사유로 소극적 확인의 소를 제기하기도 한다. 금융감독원은 2015. 7.경 이런 사례를 부당한 소 제기로 규정하고 이를 억제하기 위한 행정조치를 실시하기도 하였다. 이는 어느 정도 구조적인 문제로 볼 수 있다. 즉 보험회사는 보험계약자로부터 보험료를 먼저 받고 반대급부인 보험금은 나중에 보험사고가 발생하면 그제서야 보험계약자 등에게 지급한다. 보험료는 일정한 사고율을 전제로 수학적으로 산정되므로 보험사고가 예정보다 적게 발생할수록 보험금 지급규모가 줄어들고 반대로 보험회사의 이익이 커진다. 그런데 앞서 보았듯이 보험사고인지 여부는 명확하지 않으므로 보험회사로서는 이런 점을 이용하여 아예 보험금 지급을 거절하거나 보험금을 지급하더라도 협의를 통해 일부 감액하여 지급하려는 유인을 갖게 된다. 이처럼 보험회사가 정당한 근거 없이 승소판결을 받기보다는 오로지 보험계약자 등의 취약한 처지를 이용하여 협상에서 유리한 지위를 차지하려고 하거나 보험계약과 관련된 사정과 무관하게 오로지 자신의 경영 상태에 따라 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 것은 소송제도의 남용에 해당한다고 볼 여지가 크다. 이는 특별히 국가로부터 보험업을 허가받아 엄격한 감독 아래 영업활동을 영위하는 보험회사의 공공성에 배치되고 보험계약자 등을 공정하게 대할 책무에도 반한다. 보험계약자 등이 보험회사의 숨은 의도에 관한 자료를 구하여 법원에 제출하기는 어려우므로 실제 소송절차에서 보험회사의 소 제기가 소권 남용에 해당하는 것으로 인정될 가능성은 거의 없다. 따라서 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 경우에는 보험회사로 하여금 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부에 관하여 적극적으로 의견을 진술하고 필요한 자료를 제출하도록 하는 것이 효과적인 대응책이 될 수 있다. 5) 확인의 이익을 인정하기 위한 추가 요건에 관하여 본다. 결국 보험계약자 등이 보험금 지급책임의 존부나 범위에 관하여 다툰다는 사정만으로는 확인의 이익이 인정될 수 없고, 그 외에 추가로 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 ‘특별한 사정’이 있는 경우에만 비로소 확인의 이익이 인정되어 소극적 확인의 소를 제기할 수 있다. 이때 ‘특별한 사정’은 예를 들어 보험계약자 등이 보험계약이나 관계 법령에서 정한 범위를 벗어나 사회적으로 상당성이 없는 방법으로 보험금 지급을 요구함으로써 보험계약에서 예정하지 않았던 불안이나 위험이 보험회사에 발생하는 등의 사정이 있는 경우에 인정될 수 있다. 또한 보험계약의 체결이나 보험금 청구가 보험사기에 해당하여 보험회사가 범죄나 불법행위의 피해자가 되거나 될 우려가 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우에도 보험계약에서 예정하지 않았던 불안이나 위험이 보험회사에 발생한 경우에 해당하여 ‘특별한 사정’이 인정될 수 있다. 라. 직권으로 이 사건 본소의 적법성에 관하여 본다. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 보험계약의 계약자 겸 피보험자인 이BB이 2016. 10.경 사고로 사망하자, 보험수익자인 피고는 2016. 12.경 보험회사인 원고에게 원고가 정한 절차에 따라 상해사망보험금의 지급을 청구하였다. 나) 원고는 2017. 2.경 이BB의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지함과 동시에 이를 이유로 보험금 지급을 거절하고, 그 무렵 피고를 상대로 이 사건 보험계약에 기한 보험금 지급채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 보험회사인 원고가 보험수익자인 피고를 상대로 선제적으로 제기한 이 사건 본소가 적법한지 여부는 확인의 이익이 갖는 국가적·공익적 측면에서의 기능을 고려하여 판단하여야 하므로, 원심으로서는 단순히 원고와 피고 사이에 위와 같이 보험금 지급책임의 존부에 관한 다툼이 있다는 사정만으로는 이 사건 본소의 확인의 이익을 인정해서는 안 되고, 나아가 원고가 이 사건 본소를 제기하여 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 특별한 사정이 있는지를 심리하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 조치에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 한다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 이유를 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 가. 보험회사가 제기하는 소극적 확인의 소가 남용될 우려가 있으므로 이를 확인의 이익이 갖는 공적 기능의 관점에서 제한할 필요가 있다는 반대의견의 문제의식에 충분히 공감한다. 그러나 대법원은 종래 보험회사가 제기한 소극적 확인소송에서 보험계약자 등이 보험회사의 주장을 다투는 경우 그 소가 확인의 이익이 있어 적법함을 전제로 곧바로 본안판단을 하여 왔고(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다48706 판결 등 다수), 재판실무도 그러하였다. 이러한 대법원의 입장이나 재판실무는 앞서 다수의견에서 제시한 법리에 따른 것으로서 정당할 뿐만 아니라 당사자 사이의 이해관계 측면에서도 형평에 부합한다. 이런 입장에서 다수의견의 취지와 의미를 아래와 같이 보충하고자 한다. 나. 1) 종래 소극적 확인소송을 허용한 이유는 소극적 확인소송에 분쟁을 예방하거나 권리관계를 명확하게 하는 기능이 있기 때문이다. 계약 당사자 사이에 계약상 채권채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 채권자는 채무자를 상대로 채무 이행을 구하는 소를 제기함으로써 다툼을 해소할 수 있다. 이는 채권자의 헌법상 재판청구권 행사에 해당한다. 마찬가지로 채무자도 채권자를 상대로 채무의 부존재 확인을 구하는 소를 제기함으로써 다툼을 해소할 기회를 가질 수 있고, 이 또한 채무자의 헌법상 재판청구권 행사에 해당한다. 만일 계약 당사자 사이에 계약상 채권채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 채권자는 특별한 제한 없이 채무 이행을 구하는 소를 제기할 수 있지만 채무자는 채무의 부존재 확인을 구하는 소를 제한적으로만 제기할 수 있다고 한다면, 채무자는 채권자와 다툼이 있음에도 상당기간 법적 지위의 불안 상태를 계속해서 감수할 수밖에 없게 된다. 이는 대등한 계약 당사자 사이에서 형평에 반하여 채무자의 재판청구권만을 불필요하게 제한하는 것이어서 받아들이기 어렵다. 2) 계약 당사자 사이에 다툼이 있는 경우 채무자가 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 채권자에게 반드시 불리하지는 않다. 어차피 채무 이행을 구하는 소를 제기하려던 채권자로서는 소극적 확인소송에서 적극적으로 변론하여 승소판결을 받으면 법률적 다툼이 해소되고 채무의 이행을 받기가 쉬워진다. 소 제기에 드는 시간과 비용을 줄일 수 있는 것이다. 채무 이행을 구하는 소를 제기할 것인지 여부를 명확하게 정하지 못했던 채권자로서는 채무자가 먼저 제기한 소극적 확인의 소에 응소하는 것이 부담될 수 있으나 그 기회에 자신의 입장을 명확하게 정리하고 그에 맞추어 대응할 수 있다. 이러한 점에서, 설령 채무자가 소극적 확인의 소를 제기할 당시에는 채권자와의 다툼이 겉으로 명확하게 드러나지 않았더라도, 이후 변론 과정에서 채권자가 채권채무의 존부나 범위에 관하여 다투었다면 법원으로서는 본안판단을 하는 것이 채무자는 물론 채권자의 의사에도 부합하고 이들의 이익에도 궁극적으로 합치된다. 3) 반대의견은 보험이나 보험업의 특수성, 특히 보험업법이나 「금융소비자 보호에 관한 법률」에서 보험계약의 체결과 이행 전반에 걸쳐 보험계약자 등을 두텁게 보호하고 있는 점 등을 근거로 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것이 제한되어야 한다는 입장이다. 그러나 보험업법이나 「금융소비자 보호에 관한 법률」에서 보험계약자 등과 같은 금융소비자를 보호하기 위하여 상세한 규정을 두면서도 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것에 대해서는 어떠한 제한 규정도 두고 있지 않다. 이는 보험회사가 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 보험회사의 재판청구권과 관련된 것으로서 보험계약자 등의 권익을 침해하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 소 제기와 관련해서는 다른 계약 관계와 달리 볼 필요가 없기 때문이다. 즉 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기한 경우에 보험계약자 등도 적극적으로 응소하거나 보험금 청구의 반소를 제기할 수 있다. 이로써 보험계약자 등은 소 제기에 필요한 시간과 비용을 절약할 수 있다. 만일 보험계약자 등이 보험금 청구의 소 제기 여부를 결정하지 못하였거나 준비 중이었다면 법원의 적절한 소송지휘권 행사를 통하여 합리적인 시간을 허용받을 수 있다. 보험계약자 등이 소송으로 다툴 의사까지는 없었던 경우라도 법원의 관여 하에 보험회사와 견해 차이를 줄이거나 합의할 기회를 가질 수도 있다. 어느 경우든지 보험계약자 등은 보험회사가 제기한 소극적 확인소송에서 다툼을 해소하고 자신의 권익을 보호할 수 있게 된다. 보험계약의 특수성을 고려하더라도 보험계약자 등에 대한 소극적 확인의 소에서 확인의 이익을 다른 법률관계와 달리 취급하여야 할 근거가 없다. 4) 최근 보험사기의 급증이 심각한 사회문제로 지적되기도 한다. 보험사기는 보험금 누수를 통해 보험회사의 경영을 악화시킬 뿐만 아니라, 결국에는 보험료 인상으로 이어져 선량한 다수의 보험계약자들에게 피해를 입히고 보험이 갖는 사회적 기능을 손상시키게 된다. 보험사기에 대처하기 위하여 2016. 3.경에는 「보험사기방지 특별법」이 제정되었다. 보험사기 외에도 보험회사가 보험금 청구의 적절성을 심사하여 위법·부당한 보험금 청구에 대해서는 소극적 확인의 소를 제기하는 등 적극적으로 대응함으로써 거래질서의 건전성을 유지하게 하는 것이 보험회사의 공공성에 비추어 부당하다고 볼 수는 없다. 5) 보험회사가 승소할 목적 없이 오로지 자신의 경영 상황을 타개하거나 보험계약자 등을 괴롭히거나 압박하여 협상에서 유리한 지위에 서기 위하여 소극적 확인의 소를 제기하는 등 소송제도를 악용하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 이런 경우에는 소권 남용의 법리에 의해 소를 각하하거나 불법행위책임을 인정하는 방법으로 보험계약자 등을 보호할 수 있다. 따라서 이와 같은 비정상적인 경우를 염두에 두고 보험회사가 제기하는 소극적 확인의 소에 대해 확인의 이익을 원칙적으로 부정할 필요는 없다. 6) 결국 보험회사가 보험계약자 등을 상대로 소극적 확인의 소를 제기하는 것은 보험계약자 등에게 반드시 불리하기만 한 것이 아닐 뿐만 아니라, 위법하거나 부당한 보험금 청구를 적극적으로 저지하는 측면에서는 보험회사의 공공성에 부합한다. 만약 보험회사가 소송제도를 악용하는 경우에는 소권남용의 법리 등으로 적절하게 규제하는 것으로 충분하다. 다. 반대의견에서는 보험회사가 소극적 확인의 소를 제기하여 보험금 지급책임의 존부나 범위를 즉시 확정할 이익이 있다고 볼만한 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 인정된다고 한다. 그러나 이러한 ‘특별한 사정’은 그 자체로 추상적이고 분명하지 아니하여 소송요건으로서 직권조사사항인 ‘확인의 이익’의 존부를 판단하는 요소로서는 부적절하거나 소송지연의 원인이 될 수 있다. 판례는 소송요건인 확인의 이익에 관하여 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 이때 변론종결 이후의 사정도 참작해야 한다고 보고 있다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247305 판결 등 참조). 따라서 반대의견의 의도와 달리 오히려 보험계약자 등의 지위를 더욱 불안정하게 할 가능성이 높다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 이기택(주심), 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구

서울중앙지방법원 결정 【사건】 2021카명391 재산명시 【채권자】 1. A, 2. B, 3. C, ,4. D ,5. E ,6. F ,7. G 8. H, 9. I, 10. 망 J의 소송수계인 K, 11. L, 12. M, 채권자들의 소송대리인 변호사 ○○○ 【채무자】 일본국, 법률상대표자 법무성 법무대신 ○○○○ ○○ 【집행권원】 서울중앙지방법원 2016가합505092 손해배상(기) 사건의 집행력 있는 확정판결정본 【주문】 채무자는 재산상태를 명시한 재산목록을 재산명시 기일에 제출하라. 【이유】 1. 강제집행신청의 적법 여부에 대한 직권 판단 대한민국 헌법 제40조에서 입법권은 국회에 속함을, 제66조 제4항에서 행정권은 대통령을 수반으로 정부에 속함을, 제101조 제1항에서 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속함을 각 정하고 있다. 이와 같이 삼권분립이 헌법에 규정되어 있는 취지는 행정부, 입법부, 사법부가 본연의 권한을 각자 행사하되 그 본연의 권한으로 서로를 견제하고자 함에 있다. 따라서 확정판결에 따라 채무자에 대한 강제집행의 실시 이후 발생할 수 있는 대일관계의 악화, 경제 보복 등의 국가간 긴장 발생 문제는 외교권을 관할하는 행정부의 고유 영역이고 사법부의 영역을 벗어나는 것이므로 이 사건 강제집행신청의 적법 여부를 판단함에 있어서 고려 사항에서 제외하고 법리적 판단만을 하여야 함이 마땅하다. 우선 채권자들의 손해배상청구권이 조약에 해당하는 한일청구권 협정의 대상에 포함되었거나 한일청구권협정에 의해 소구할 수 없게 되었음에도 불구하고 강제집행의 신청이 있었는지에 대하여 본다. 위 쟁점과 관련하여 강제동원 노동자들의 일본 기업에 대한 위자료 청구권은 한일청구권협정의 적용대상에 포함되지 않아 소구할 수 있다고 판단한 대법원 판결(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결)이 있었고, 채권자들의 손해배상청구권 성격을 강제동원 노동자들의 손해배상청구권과 달리 볼 수 없으므로 채권자들의 손해배상청구권은 소구할 수 없거나 강제집행을 신청할 수 없는 권리에 해당하지 않는다. 따라서 채권자들의 강제집행 신청이 비엔나협약 제27조 전단(어느 당사국도 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법을 원용해서는 아니된다)에 반하는 것으로도 볼 수 없다. 또한 2015. 12. 28.자 위안부 합의는 국회의 동의를 거치지 않은 정부간 합의에 불과하여 조약에 해당한다고 볼 수 없으므로 비엔나협약의 위반 여부와는 더욱 관계가 없다고 할 것이다. 다음으로 채무자의 행위에 대하여 국가면제를 적용하여야 하는지에 대하여 본다. 이 사건의 본안 확정판결은 일본국에 의하여 한반도에서 자행된 반인도적 범죄행위가 국제 강행규범을 위반한 것으로 국가의 주권적 행위에 해당한다고 하더라도 국가면제의 예외에 해당한다고 판단하였으나 소송비용 추심 결정은 UN국가면제협약 제19조의 요건에 해당하지 않고, 비엔나협약에 반하며, 강제집행이 권리남용에 해당한다는 이유로 채무자의 행위에 국가면제를 적용하여야 한다고 판단하여 국가면제의 적용 여부에 관하여 서로 상반된 시각을 보이고 있다. 이와 관련하여 다음과 같은 사정 즉, ① 국가에 의하여 자행된 살인, 강간, 고문 등과 같은 인권에 대한 중대한 침해행위에 대하여 국가면제를 인정하게 되면 국제사회의 공동의 이익이 위협받게 되고 오히려 국가간 우호관계를 해하는 결과를 야기할 수 있는 점, ② 국가면제 이론은 항구적이고 고정적인 가치가 아닌바 과거에도 외국의 모든 행위가 법정지국의 재판권으로부터 면제된다는 절대적 국가면제 이론에서 외국의 행위를 주권적 행위와 비주권적 행위로 나누어 주권적 행위만 법정지국의 재판권으로부터 면제된다는 상대적 국가면제이론으로 변경되어 왔던 점, ③ 미국, 영국, 일본을 비롯한 여러 나라들이 국가면제의 범위를 제한하는 법률을 제정하였는바 국가면제의 예외를 인정하는 위 법률들은 입법행위에 의하여 국가면제의 범위를 비로소 확정한다는 창설적인 의미가 아니라 입법 전부터 인정되어 왔던 국가면제의 범위를 다시 확인하는 의미의 입법행위라고 해석함이 타당한 점, ④ 유럽인권재판소(ECHR)의 외국에서 고문을 당한 당사자가 외국을 상대로 손해배상을 구한 사건(Al-Adsani v. the United Kingdom, no. 35763/97, ECHR 2001)에서 고문금지는 강행규범의 지위를 갖고 있음을 인정하면서도 고문과 관련된 민사소송에서 국가면제가 부여되어야 한다고 판단하였으나 위 결론에 반대의견을 개진한 재판관도 전체 재판관 17명 중 8명에 달했던 점, ⑤ 국제사법재판소(ICJ)의 독일과 이탈리아의 국가면제가 문제된 사건{Jurisdictional Immunities of the State(Germany v. Italy: Greece intervening)}에서 국제범죄, 인권의 중대한 위반, 국제인도법의 중대한 위반에 대해서는 국가면제가 인정되어서는 아니된다고 본 재판관이 있었고, 위 판결에서도 “‘현 단계의 국제관습법’하에서는 국가는 국제인도법의 중대한 위반으로 비난받는다는 사실 때문에 면제를 박탈당하지 않는다”고 언급하여 향후 새로운 국제법의 발전 가능성을 밝혔던 점, ⑥ 어떤 국가가 강행규범을 위반하는 경우, 그 국가는 국제공동체 스스로가 정해놓은 경계를 벗어난 것이므로 그 국가에 주어진 특권은 몰수됨이 마땅한 점 등을 종합하여 보면 채무자의 행위는 국가면제의 예외에 해당하여 이 사건 강제집행신청은 적법하다고 할 것이다. 2. 결론 그렇다면 채권자들의 위 집행권원에 기한 이 사건 신청은 이유 있으므로 62조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 2021. 6. 9. 판사 남성우

서울고등법원 제34민사부 판결 【사건】 2020나2038141 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 A조합 【피고, 피항소인 겸 항소인】 김B 【제1심판결】 의정부지방법원 2020. 9. 18. 선고 2018가합59526 판결 【변론종결】 2021. 5. 12. 【판결선고】 2021. 6. 2. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 784,788,440원 및 이에 대하여 2017. 11. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【항소취지】 원고 : 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 710,032,207원 및 이에 대하여 2017. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 : 주문 제1항과 같다1). [각주1] 피고는 2021. 4. 6. 제출한 항소취지 보정서에서 “1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.”라고 항소취지를 기재하였으나. 제1심 판결 중 원고 패소 부분에 대하여는 항소의 이익이 없고, 피고의 의사가 제1심 판결 중 피고 패소 부분(원고 승소 부분)에 대한 판결의 취소와 청구의 기각을 구하는 것으로 이해되므로, 위와 같이 선해한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자들의 지위 (1) 원고는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 구리시 일대 33,739㎡를 시행구역으로 한 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합이다. (2) 피고는 이 사건 정비사업 시행구역 내에 있는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임차하여 거주하며 점유하고 있던 사람이다. 나. 이 사건 정비사업 추진경위 (1) 원고는 2007. 8. 10. 구리시장으로부터 조합설립인가를 받고, 구리시장으로부터 2008. 2. 11. 사업시행인가, 2010. 5. 31. 사업시행변경인가, 2014. 5. 12. 사업시행변경인가, 2015. 11. 3. 관리처분계획인가를 각 받았고, 구리시장은 2015. 11. 3. 관리처분계획인가를 구리시 고시 제2015-128호로 고시하였다(이하 ‘ ‘이 사건 관리처분계획인가’라 한다). 다. 이 사건 부동산의 인도 소송 및 강재집행정지 (1) 원고는 2016. 1. 21. 의정부지방법원 2016가합50280호로 피고를 상대로 이 사건 정비사업 시행구역 내의 이 사건 부동산 인도를 구하는 소(이하 ‘관련 인도 소송’이라 한다)를 제기하여 2017. 6. 28. 승소판결을 받았다. (2) 이에 피고는 항소를 제기하면서 원고의 위 승소판결에 기한 가집행에 대하여 집행정지를 신청하여, 2017. 7. 12. 의정부지방법원 2017카정161호 결정으로 항소심 판결 선고시까지 위 승소판결에 기한 강제집행이 정지되었다(이하 ‘이 사건 강제집행정지’라 한다). (3) 위 사건의 항소심 법원은 2017. 9. 12. 피고의 항소를 기각하였고(서울고등법원 2017나2036701호), 피고는 상고하였으나 2017. 12. 27. 상고가 기각되어(대법원 2017다268487) 위 판결이 확정되었다. 라. 이 사건 부동산의 인도와 원고의 주거이전비 등 공탁 (1) 관련 인도 소송의 상고심이 진행 중이던 2017. 11. 27. 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였다. (2) 원고는 2017. 11. 30. 피고를 피공탁자로 하고, “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조 제5항, 같은 법 시행규칙 제54조 제2항, 제55조 제2항에 의거 주거이전비 8,598,038원과 동산이전비 1,012,630 도합 9,610,668원을 현실 제공하였으나 수령을 거부하고, 공탁자의 부동산명도단행가처분 결정에 대하여 피공탁자는 가처분이의신청을 하였으므로 민법 제487조에 의거 공탁함”을 공탁원인사실로 하여, 9,610,688원을 공탁하였다(의정부지방법원 2017년 금 제7016호). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11, 12호증, 을 제46호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 같은 법 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다(제49조 제6항 본문). 원고가 이 사건 관리처분계획인가를 받았으므로, 피고는 더 이상 이 사건 부동산을 사용·수익할 수 없어 사업시행자인 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고가 위 인도의무를 지체하다가 2017. 11. 27.에야 비로소 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였으므로, 피고는 이 사건 강제집행정지 결정이 있었던 2017. 7. 12.부터 이 사건 부동산의 인도일인 2017. 11. 27.까지 인도 의무의 지체로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 (1) 구 도시정비법 제49조 제6항 단서는 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 종전의 건축물 등을 사용·수익할 수 있도록 규정하고 있다. 원고는 피고가 이 사건 부동산을 원고에게 이전하기 이전에 이주대책을 수립하지도 않았고, 주거이전비 등 손실보상을 하지도 않았으므로, 원고는 피고에게 이 사건 부동산의 인도를 구할 수 없다2). [각주2] 원고가 이 사건 소에서 피고에게 구하는 것은 이 사건 부동산의 인도 자체(이에 관하여는 이미 관련 인도 소송이 학정되었다)가 아니라 인도 지체로 인한 손해배상책임이므로, 이 부분 피고의 주장을 피고가 인도를 지체한 것에 대한 손해배상책임을 지지 않는다는 것으로 선해한다 (2) 피고는 원고로부터 영업손실보상금을 지급받지 못하였기 때문에 이 사건 부동산을 인도하지 않은 것이고, 이 사건 관리처분계획은 구 도시정비법 제48조 제1항 및 제5항을 위반한 하자가 있으며 위 하자의 정도는 중대하고 명백한 위법이 있어 당연 무효이므로, 피고는 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있고, 따라서 원고에게 인도 의무 지체로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 없다. (3) 피고는 헌법에 보장된 국민의 기본권인 알권리와 정당한 보상을 받을 권리를 행사하기 위해서 이 사건 강제집행정지 등을 받아 이 사건 부동산을 점유한 것이고, 고의·과실로 원고의 권리나 이익을 침해한 바 없다. 3. 판단(손해배상책임의 발생 여부) 가. 쟁점의 소재 목적물을 인도할 의무가 있는 경우에도, 목적물의 점유자가 동시이행항변권을 갖는다면, 인도청구를 하는 자가 동시이행의 관계에 있는 자신의 급부를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등의 사유로 점유자의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 점유자가 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 점유자는 이에 대한 손해배상의무를 지지 아니한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 등 참조). 또한 이러한 효과는 손해배상책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것이 아니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다47438 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다32585 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고가 이 사건 부동산을 인도한(2017. 11. 27.) 이후인 2017. 11. 30. 피고를 피공탁자로 하여 토지보상법에 따른 주거이전비 등을 공탁하였다. 따라서 관리처분계획인가가 고시된 정비사업 구역 내에서, 사업시행자인 원고가 임차인인 피고에게 토지보상법에 따론 주거이전비 등을 지급할 의무가 사업시행자인 원고에게 임차인인 피고가 점유하는 부동산을 인도할 의무와 동시이행 또는 선이행의 관계에 있는지 여부가 쟁점이다. 만약 원고의 주거이전비 등 지급의무가 피고의 점유 부동산 인도의무와 동시이행 또는 선이행 관계에 있다면, 피고가 관련 인도 소송에서 동시이행항변권 등을 실제로 행사하지 아니하여 패소한 판결이 확정되었다고 하더라도, 부동산 인도 지체로 인한 손해배상책임을 진다고 볼 수 없다. 나. 쟁점 및 유사 쟁점에 관한 기존 판례 대법원은 “원심이 그 판시와 같은 이유로 사업시행자의 주거용 건물의 거주자에 대한 주거이전비, 이사비 등 지급의무와 수용보상금을 지급받은 주거용 건물의 점유·사용자가 부담하는 부동산 인도의무는 이행상 견련관계를 인정할 수 없다는 이유로 피고의 동시이행항변을 배척한 것은 정당하다”고 판시한 바 있다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013다40643 판결, 이하 ‘기존 대법원 판결’이라 한다). 위 사건의 원심 법원인 부산지방법원은 “주거이전비 등은 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 거주자의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 특별한 어려움을 겪게 될 거주자를 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 가지므로, 적법하게 시행된 공익사업으로 이주하게 된 주거용 건축물 거주자의 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리인바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결 참조), 사업시행자가 주거용 건물의 거주자에 대하여 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 할 의무는 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 사회보장적 목적을 위하여 토지보상법에 따라 인정되는 공법상의 의무인 반면, 적법한 수용절차에 따라 소유권을 취득한 사업시행자에게 수용보상금을 지급받은 점유·사용자가 부담하는 부동산 인도의무는 사법상의 의무로 별개의 원인에 의하여 발생한 것이어서, 양 의무 간에 이행상의 견련관계를 인정할 수 없으므로, 양 의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 없다.”고 판결하였다(부산지방법원 2013. 4. 12. 선고 2011나20840). 한편, 대법원은 “사업시행자인 원고가 이 사건 토지 및 건물에 대한 수용보상금과 피시방 영업 손실보상금을 각 수용 개시일까지 모두 공탁함에 따라 도시정비법 제49조 제6항에서 발하는 손실보상이 완료되었다고 판단하고, 피고가 이 사건 토지 및 건물에 대한 수용재결 감정절차에서 일부 누락된 지장물이 있음을 이유로 행정소송을 통해 보상금증액을 구하고 있는 이상 아직 손실보상이 완료되었다고 볼 수 없어 원고의 인도 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다”고 판시한 바 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다40097 판결, 이하 ‘유사쟁점 대법원 판결’이라 한다). 다. 관계법령 (1) 구 도시정비법 제49조 제6항은 아래와 같이 개정되었다. [각주3] 이 사건에 적용되는 법률이다. 한편, 구 도시정비법 등은 아래와 같이 규정하고 있다. (2) 토지보상법 등은 아래와 같이 규정하고 있다. 라. 판단 (1) 먼서 기존 대법원 판결은 ‘사업시행자가 2008. 2. 29. 관리처분계획인가를 받고 2008. 3. 5. 관리처분계획인가가 고시된 사안’에 관한 것이다(위 사건의 제1심인 부산지방법원 2011. 10. 14. 선고 2009가단14483 판결 참조). 위 사안에 적용되던 개정 전 구 도시정비법 제49조 제6항은 “관리처분계획인가 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고만 규정하고 있어, 사법상의 권리인 사업시행자의 인도청구권과 공법상의 권리인 점유자의 손실보상청구권 사이의 관계를 명확하게 규정하고 있지 아니하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법 제49조 제6항은 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되면서, “제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서규정을 추가하였고, 결국 사업시행자가 점유자 등에 대하여 건축물 등을 인도청구하기 위해서는 ‘토지보상법에 따른 손실보상이 완료될 것’이 필요함(동시이행 또는 선이행되어야 함)을 명시하고 있다. 따라서 위 대법원 판결이 정당하다고 선언한 해당 원심 판결의 ‘공법상의 의무인 주거이전비 지급의무와 사법상의 의무인 부동산 인도의무 간에 이행상의 견련관계를 인정할 수 없다’는 논리는 더 이상 그대로 유지될 수 없다. 오히려 구 도시정비법 제49조 제6항이 2009. 5. 27. 개정된 이후에는, 피고가 주장하는 바와 같은 ‘주거이전비 등 청구권’이 위 단서규정에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당하는지가 문제될 뿐이다. (2) 한편, 유사쟁점 대법원 판결의 취지는, “토지보상법에 따른 수용재결이 있은 경우, 수용재결에서 정한 보상금을 공탁한 때에는, 그 보상금의 증액에 관한 쟁송절차가 진행되고 있다고 하더라도 구 도시정비법이 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 ‘완료’된 때에 해당한다”는 것으로서, 이는 수용재결이 있은 경우 수용재결에 따른 보상금이 공탁되었음에도 보상금의 증감에 관한 쟁송절차가 여전히 남아있는 때 손실보상의 ‘완료’시점을 언제로 볼 것인가에 관한 판결이다. 그런데 대법원은 “세입자의 주거이전비 보상청구소송의 형태에 관하여 보건대, 토지보상법 제78조 제5항, 제7항, 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항 본문, 제3항의 각 조문을 종합하여 보면 위 주거이전비 보상청구권은 그 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생되는 것이므로, 주거이전비 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 할 것이다. 다만, 세입자의 주거이전비 보상에 관하여 재결이 이루어진 다음 세입자가 보상금의 증감 부분을 다투는 경우에는 토지보상법 제85조 제2항에 규정된 행정소송에 따라, 보상금의 증감 이외의 부분을 다투는 경우에는 같은 조 제1항에 규정된 행정소송에 따라 권리구제를 받을 수 있다고 봄이 상당하다.”고 판시하여(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결), 주거이전비 보상에 관하여 수용재결이 이루어진 경우에는 재결에 관한 쟁송의 형식으로, 재결이 이루어지지 않은 경우에는 행정소송법상의 공법상 당사자소송의 형식으로 직접 사업시행자를 상대로 청구할 수 있음을 판시하였다. 따라서 주거이전비 등에 관하여 수용재결이 있었던 경우라면, 유사쟁점 대법원 판결의 취지에 따라 그 보상금의 증액에 관한 쟁송절차가 이루어지고 있는 중이라 하더라도 수용재결에서 정한 보상금이 공탁된 때 손실보상이 ‘완료’되었다고 볼 것이지만, 이 사건과 같이 주거이전비 등에 관한 수용재결이 있었던 경우에 해당하지 아니한다면 수용재결에서 정한 보상금의 공탁 여부와 별개로 ‘손실보상’이 완료되었는지를 판단하여야 한다. (3) 토지보상법은 다른 법률에 따라 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 ‘공익사업’이라고 정의하고 있으며(제2조 제2호, 제4조 제8호), 구 도시정비법 제38조는 주택재개발사업의 사업시행자에게 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있는 권한을 부여하고 있으므로, 주택재개발사업은 토지보상법상 공익사업에 해당한다. 또한 구 도시정비법 제40조 제1항도 본문에서 정비사업의 시행을 위한 수용 또는 사용에 관하여 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있으며, 단서에서는 ‘정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차’에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있도록 위임하고 있는데, 그 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제44조의2 제2항은 ‘주거이전비 보상대상자’의 인정기준에 관하여 구체적인 사항을 국토교통부령으로 위임하였고, 구 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항은 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항에 따른 주거이전비의 보상대상자를 ‘도시정비법 시행령 제11조에 따른 공람공고일 현재 해당 정비구역에 거주하고 있는 세입자’로 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 구 도시정비법 제40조 제1항은 토지보상법 제78조 제5항 및 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항에 의해 주거세입자에게 인정되는 주거이전비 보상을 그 단서의 ‘정비사업의 시행에 따른 손실보상’의 내용에 포함시키고 있으므로, 주거이전비 보상은 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 사용·수익 정지 이전에 완료될 것을 요구하는 ‘구 도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상’에 해당함이 명백하다. 그리고 토지보상법 제78조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제55조 제2항에서 공익사업의 시행으로 인해 사업지구 밖으로 이사하는 주거용 건물의 거주자에 대해 동산의 운반에 필요한 비용, 즉 이사비의 보상을 규정하고 있으므로, 이사비의 보상도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘구 도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다고 보아야 한다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2012헌마662 결정 참조). (4) 도시정비법에 따라 지급되는 ‘주거이전비’와 ‘이사비’는 사업시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주와 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들에 대한 사회보장적인 고려 아래 지급하도록 강제하는 것이다. 한편 주거용 건축물의 세입자가 사업시행자로부터 주거이전비와 이사비를 지급받기 위한 전제로서 정비구역 밖으로 먼저 또는 그 지급과 동시에 이주하여야 한다고 볼 수 없다. 토지보상법 시행규칙 제54조 제2하은 ‘공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는’ 세입자를 주거이전비 지급대상으로 정하고 있어 그 문언 자체에서 주거이전비 지급을 위하여 먼저 세입자가 이주하였을 것을 전제하고 있지는 아니하며, 관련 법령의 취지에 따라 사회보장적 차원에서 공익사업 등으로 희생될 수 있는 세입자를 보호할 필요가 있기 때문이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015두41913 판결 등 참조). (5) 결국, 위와 같은 관계법령의 취지 및 개정경위에 비추어 기존 대법원 판결의 논리가 그대로 유지되기 어려운 점, 구 도시정비법 및 토지보상법에 따라 주거세입자에게 인정되는 주거이전비 및 이사비 보상을 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘정비사업의 시행에 따른 손실보상’으로 해석함이 마땅한 점, 주거이전비와 이사비는 정비사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주와 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들에 대한 사회보장적인 고려 아래 지급하도록 강제하는 것으로서 관련 법령의 취지에 따라 사회보장적 차원에서 공익사업 등으로 희생될 수 있는 세입자를 보호할 필요가 있는 점 등을 모두 고려하면, 구 도시정비법 및 토지보상법에 따라 사업시행자인 원고가 임차인인 피고에게 주거이전비 및 이사비를 지급할 의무는 임차인인 피고가 시업시행자인 원고에게 점유 부동산을 인도할 의무와 동시이행 또는 선이행의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 사건 부동산 인도 이전에 원고가 피고에게 주거이전비 및 이사비(동산이전비) 지급의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등의 사유로 피고의 선이행 또는 동시이행항변권을 상실시켰음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 피고의 부동산 인도 지체로 인한 손해배상책임을 구하는 원고의 청구는 손해배상책임의 범위 및 피고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 전부 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 전부 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 구자헌(재판상), 박성준, 천지성

대법원 제3부 판결 【사건】 2020다295892 분묘 지료 청구 【원고, 상고인】 ◇◇◇◇◇◇ 주식회사 【피고, 피상고인】 ○○○씨○○공파○○지구종중 【원심판결】 수원지방법원 2020. 11. 10. 선고 2019나82462 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 종중은 이 사건 부동산의 모 토지를 소유할 때부터 설치되어 있던 이 사건 분묘들을 수호·관리하고 있는데, 피고 종중이 이 사건 부동산의 모 토지를 양도하면서 이 사건 분묘들을 이장하겠다는 합의를 하였다는 점에 관한 증명이 없으므로, 피고 종중은 자기가 소유하던 이 사건 부동산에 이 사건 분묘들을 설치·관리한 자로서 분묘기지권을 취득하였다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 분묘기지권 취득에 관한 법리오해, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등 참조). 원심은 피고 종중이 자기가 소유하던 이 사건 부동산의 모 토지에 이 사건 분묘들을 설치·관리하던 자로서 위 토지를 양도할 당시 분묘를 이장하겠다는 합의를 하였다는 점에 대한 증명이 없어 분묘기지권을 취득하였다는 이유로, 피고 종중을 상대로 이 사건 분묘들의 철거와 부동산 인도 및 임료 상당의 부당이득금 반환을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라, 분묘의 기지에 대한 지료의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여 지료의 액수를 심리하고 그 금액의 지료 지급을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은, 원고와 피고 종중 사이에 지료에 관한 약정이 없는 이상 원고는 피고 종중의 점유에 따른 지료를 구할 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 양도형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

서울고등법원 제16민사부 판결 【사건】 2020나2005912 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 A 【피고, 피항소인 겸 항소인 본인 겸 피항소인 합병된 B스토어즈 주식회사의 소송수계인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 9. 선고 2018가합504970 판결 【변론종결】 2021. 4. 1. 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 1. 이 법원에서 원고가 확장하거나 추가한 선택적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 19,052,021원 및 이에 대하여 2015. 4. 1.부터 2021. 4. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 5%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담하다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 원고에게, 피고는 633,677,001원, 제1심 공동피고 B스토어즈 주식회사(이하 ‘B스토어즈’라 한다)의 소송수계인 피고는 262,015,956원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 1.부터 2020. 7. 9.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다]. [제1심 공동피고 B스토어즈는 2019. 12. 2. 피고에 흡수합병되어 해산되었고, 이에 따라 피고가 당심에 이르러 B스토어즈의 소송을 수계하였다.] [항소취지] 1. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게 피고는 270,375,888원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을, B스토어즈 주식회사의 소송수계인 피고는 151,088,129원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 피고와 합병 전 B스토어즈는 ‘B’라는 상호의 대형할인점을 운영하는 회사들이고, 원고는 대형할인점 등에 관하여 미화 및 주차/카트 관리업 등을 영위하는 회사이다. 나. 원고와 피고 사이의 용역계약 1) 원고는 2006. 11. 21. 피고와 사이에, B 북수원점(이하 해당 점포를 칭할 때 ‘B’를 생략한다)에 관하여 원고가 미화 및 주차/카트 관리업무를 수행하기로 하는 용역계약을 체결한 이래, 별지 기재와 같이 피고 또는 B스토어즈(변경 전 상호: B테스코 주식회사)와 B 매장에 관하여 미화 및 주차/카트 관리 용역계약을 체결하여왔다. 2) 그 중 원고가 2014. 6. 20. 피고 및 B스토어즈와 사이에 북수원점, 강동점, 오창점, 광주하남점, 동래점, 전주효자점, 야탑점, 전주완산점, 포항점, 부산반여점에 관하여 체결한 미화 및 주차/카트 관리 용역계약의 주요 내용은 아래와 같다. 다. 원고 직원 C의 절도 및 사망사고 등의 발생 1) 원고의 직원인 망 D이 2013. 2. 22. 북수원점 점포 지하 1층에서 지상 1층으로 향하는 무빙워크에서 옆 벽에 설치된 광고판과 무빙워크 사이에 목이 끼어 사망하는 사고(이하 ‘2013년 사망사고’라 한다)가 발생하였다. 2) 원고의 직원으로 북수원점에서 미화업무를 담당하고 있던 C는 2014. 10. 말경 몇 차례에 걸쳐 위 매장에서 국거리용 한우 양지 등을 절취하였다. 3) 원고의 직원 E은 2014. 11. 24. 강동점 3층 무빙워크 측면 철골 위에 올라가 청소를 하던 중 지상 2층으로 떨어지는 낙상사고(이하 ‘2014년 낙상사고’라 한다)를 당하였고, 그로 인하여 109일간 입원치료 및 52일간의 통원치료를 받았다. 라. 피고의 계약해지 등 1) 피고는 2014. 11. 24. 원고에게 ‘미화 직원 부정사고-매장 내 상품 절취’라는 사유로 B 북수원점에 관한 용역계약을 2014. 12. 21.자로 해지한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 계약해지’라 한다). 2) 피고와 B스토어즈는 ‘용역업체 권역화’를 시행하기로 하면서 2015. 1. 23. 당시 용역계약이 존속 중이던 나머지 9개의 점포[피고(야탑점, 강동점, 오창점, 광주하남점, 부산동래점, 전주효자점), B스토어즈(전주완산점, 포항점, 부산반여점)]에 관하여 용역계약이 2015. 2. 28.자로 종료된다는 취지의 통보를 하였다. 위 9개 점포 중 야탑점을 제외한 8개 점포(이하 ‘8개 점포’라 한다)는 2015. 2. 28. 계약이 종료되었다. 3) 2015. 2. 협력업체 재선정 절차 등을 통하여, B스토어즈는 2015. 5. 11.경 원고와 야탑점에 관한 용역계약을 갱신하고, 순천풍덕점에 관하여 새로 미화 및 주차/카트 관리 용역계약을 체결하였다. 피고는 2015. 5. 11.경 원고와 분당오리점, 순천점, 광양점에 관하여 새로 미화 및 주차/카트 관리 용역계약을 체결하였다. 이 사건과 관계된 내용은 아래와 같다. 4) 피고와 B스토어즈는 2016. 5. 31. 위 B 야탑점, 순천풍덕점, 분당오리점, 순천점, 광양점(이하 ‘5개 점포’라 한다)에 관한 용역계약 기간이 종료된 후, 원고와 용역계약을 갱신하거나 재계약을 체결하지 않았다. 마. 원고의 C를 상대로 한 손해배상청구의 소 원고는 수원지방법원 2016가합81884호로 C를 상대로, C가 10만 원 이상의 물품을 절취하여 피고가 B 북수원점에 관한 용역계약을 해지하였음을 이유로 손해배상청구의 소를 제기하고 피고에 소송고지하였으나, 피고 B는 보조참가하지 않았고, 원고는 C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라고 볼 수 없다는 이유로 2017. 10. 27. 청구기각판결을 선고받았다. 이에 원고가 서울고등법원 2017나2066368호로 항소하고 피고가 원고를 위하여 보조참가하였으나, 역시 C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라고 보기 어렵다는 이유로 2018. 11. 23. 항소기각판결을 받아, 위 수원지방법원 2016가합81884호 판결(이하 ‘전소 판결’이라 한다)이 확정되었다. 바. 공정거래위원회의 경고조치 등 1) 공정거래위원회는 2017. 6. 7. 피고와 B스토어즈에 대하여 2009년부터 2012년 초까지 상품권 판매실적을 높이기 위하여 특정 미화 및 주차/카트 관리 용역업체에 자사 상품권을 구매하도록 하는 불공정거래행위를 하였음을 이유로 경고 조치하였다. 2) 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2016가합57433호로 피고가 용역계약에서 부담하기로 한 비용을 지급하지 않았고, 추가 작업을 요구하였으며, 원고의 피용자 망 D의 사망사고에 관하여 원고가 유족에게 지급한 합의금 중 80% 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다는 등의 이유로 601,648,950원 상당의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2018. 1. 10. 피고가 원고에게 67,155,727원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지의 원고 일부승소 판결을 선고하였고, 위 판결에 대하여 원고가 서울고등법원 2018나2008666호로 항소하여 항소심에서 피고가 원고에게 2억 2,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 2018. 10. 26.자 재판상 화해가 성립하였다. 사. 피고와 B스토어즈의 합병과 소송수계 B스토어즈는 2019. 12. 2. 피고에 흡수합병되어 해산되었고, 이에 따라 피고가 당심에 이르러 B스토어즈의 소송을 수계하였다(이하 편의상 피고와 B스토어즈를 통칭하여 ‘피고’라 한다). [인정근거] 다름 없는 사실, 갑 1 내지 7, 55 내지 57, 84, 87호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1 내지 8, 11, 12, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 주장 1) 북수원점에 관한 이 사건 계약해지로 인한 손해배상책임 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 이상이 아니므로 원고와 피고 사이에 체결된 용역계약에서 정한 계약해지 요건이 충족되지 않았음에도 피고는 부당하게 이 사건 계약해지를 하였으므로, 피고는 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 2) 8개 점포의 계약 종료 및 5개 점포의 갱신거절로 인한 손해배상책임 가) 불법행위 책임 (1) 8개 점포 계약종료 및 2015. 2. 입찰참가자격 박탈의 위법 피고는 아래와 같은 사정에 비추어 객관적인 근거나 이유 없이 8개 점포에 대하여 원고의 거래 기회를 박탈함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호에서 정한 거래상 지위 남용(불이익제공), 제23조 제1항 제1호에서 정한 거래거절행위를 하였으며, 이는 신의칙상 허용되지 않는 행위이다. ① 2013년 사망사고는 피고의 과실이 60~80%에 이르고 피고가 2014년 협력업체 선정시 위 2013년 사망사고를 반영하지 않고 오히려 원고에게 높은 점수를 부여하여 신규 점포를 배정하기도 하였다. 2014년 낙상사고는 피고 직원의 무리한 현장 지시가 직접적 원인이 되어 발생하는 등 피고에게 더 큰 귀책사유가 있었다. ② 그런데도 피고는 2015년 협력업체 선정시 원고에게 사전에 평가기준, 평가항목 등을 고지하지 않고 평가결과를 확인하거나 이의를 제기할 기회도 제공하지 않은 상태에서, 2013년 사망사고와 2014년 낙상사고를 이유로 원고의 점수를 크게 감점하고 2015. 2. 입찰참가자격을 박탈하였는데, 이는 원고와의 거래를 중단하려는 의도에서 비롯된 행동이다. (2) 5개 점포의 계약종료의 위법 원고가 2015년 재계약하거나 신규로 배정받은 5개 점포 중 3개(순천점, 순천풍덕점, 광양점)는 원고의 사무소와 멀리 떨어져 있어 기피 점포에 해당하였고, 원고는 장기간 피고와 계속적 거래관계를 맺어 온 협력업체로 성실하게 용역을 수행하면 거래관계를 지속할 수 있을 것으로 기대하였으나 피고는 이러한 기대권을 전혀 보장하지 않고 5개 점포 계약을 종료하였으므로, 이는 거래상 지위 남용행위 또는 신의칙 위반에 해당하여 위법하다. 피고는 거래종료 사유로 2013년 사망사고 및 2014년 낙상사고, 절취사고 등을 들고 있으나, 이는 이미 2015년 8개 점포에 관한 계약을 종료시키고 원고의 입찰참가자격을 박탈하는 것으로 평가가 완료되었음에도 다시 같은 이유로 갱신을 거절하는 것은 이중의 불이익에 해당하여 부당하다. (3) 단기간 계약설정행위의 위법 피고는 원고와 용역계약을 체결하면서 그 계약기간을 극단적으로 단기로 정하였다. 이는 피고가 연 단위로 계약을 체결하다 중도에 계약을 해지할 경우 발생하는 법적 책임을 회피하기 위한 변칙적인 방법에 불과하다. 따라서 피고가 원고와 용역계약을 체결하면서 3~6개월 등 1년 미만의 단기간의 계약을 반복적으로 체결한 것은 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서 정한 거래상 지위 남용 중 불이익제공 행위에 해당한다. 원고와 피고 사이에 체결된 용역계약은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)에서 정한 약관에 해당하고 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 존속기간을 부당하게 단기로 정하는 약관조항을 무효로 한다’는 약관법 제9조 제6호에 따라 위와 같은 단기간의 계약기간 조건은 무효이므로, 피고가 이러한 단기계약 조건에 터잡아 일방적으로 거래를 중단한 것도 불공정한 거래거절 또는 거래상 지위 남용행위에 해당한다. 나) 채무불이행 책임(당심에서 추가한 선택적 청구) 피고는 2006년 거래개시 시점부터 원고와 체결한 용역계약에 서비스 평가 실시 및 그 결과에 따른 패널티 부과, 계약해지 등을 규정하고 있었고 2014년에는 간담회를 개최하여 원고를 비롯한 협력업체들에게 평가결과에 따라 계약 갱신 여부를 결정하기로 정식 통보하였으며, 2015년 용역계약에서는 그와 같은 취지의 ‘차기 선정 심사의 배제 조항’을 도입하기도 하는바, 원고는 피고와의 용역계약에 따라 피고로부터 공정한 평가 기준에 따른 평가를 받을 권리가 있고 그 평가결과에 따라 재계약 또는 계약갱신을 보장받을 권리가 있음에도, 피고는 사전에 고지하지 않은 평가기준, 항목을 이유로 원고의 점수를 대폭 감점하고 그에 따라 8개 점포의 갱신을 거절하였고, 5개 점포의 계약갱신을 거절함으로써 정당한 평가결과 없이 재계약 기회를 박탈한 것으로서 용역계약상의 재계약 또는 갱신의무를 이행하지 않았다. 3) 손해배상책임의 범위1) 원고의 손해액은 피고의 채무불이행 또는 불법행위가 없었더라면 원고가 ‘8개 점포’에 관한 용역계약을 계속 수행함으로 인하여 얻을 수 있었던 영업이익인바, 위 8개 점포의 거래종료일(2015. 3. 31.)의 다음날인 2015. 4. 1.부터 원고와 피고 사이에 거래가 완전히 종료된 2016. 5. 31.까지의 위 각 점포에서 원고가 얻을 수 있는 용역료에서 원가에 해당하는 비용을 공제하여 계산하면, 원고가 입은 손해액은 다음과 같다. [각주1] 원고는 제1심에서 8개 점포에 대한 피고 거래거절의 위법성을 주장하면서 2015년경 재계약한 야탑점은 실질적으로 손해배상 대상에서 제외하고(손해액에 포함시켰으나 같은 금액을 공제함), 5개 점포의 계약관계가 최종적으로 종료된 2016. 5. 31.까지 8개 점포에 대한 계약관계도 유지되어야 함을 전제로 그때까지 원고가 얻었을 영업이익 상당에서 신규로 배정받아 계약을 체결한 4개 점포의 영업이익을 공제한 금액으로 산정하였다. 원고는 당심에서는 위 4개 점포의 영업이익 공제를 제외함으로써 청구취지를 확장하였다. [각주2] 실제 계산해보면 원고가 청구취지에서 기재한 금액과 일부 차이가 나지만, 원고가 구하는 금액을 그대로 기재한다. 나. 피고의 주장 요지 1) C가 절취한 물건의 가액은 10만 원 이상이므로 이 사건 계약해지는 정당하다. 설령 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 미만이라고 하더라도, 원고 직원에 의한 절도 사건이 있었던 점, 원고가 관리하던 북수원점에서 원고의 직원 망 D이 점포 무빙워크에서 사망하는 사고가 있었으며, 원고가 용역계약을 수행하던 강동점에서도 원고 직원이 난간 청소 중 실족하여 낙상하는 사고가 있었던 점 등에 비추어 보면 원고와 피고 사이에 신뢰가 상실되었다고 할 것이므로, 이 사건 계약해지는 정당하다. 2) 피고는 거래상 우월적 지위에 있지 않고, 나아가 원고의 거래를 중단한 것은 경쟁제한적인 요소가 없을 뿐만 아니라, C의 절취행위 및 안전사고의 발생 등으로 인한 원고와의 신뢰상실, 원고의 용역평가 점수 부족 등으로 인한 것으로 공정거래법상 금지되는 거래상지위 남용행위나 거래거절행위에 해당하지 않는다. 3) 피고는 원고가 수행하는 업무서비스의 품질 평가를 통하여 소비자들에게 수준 높은 서비스를 제공하고자 통상 6개월 또는 1년 정도의 기간으로 계약기간을 정하였고, M&amp;A 또는 업체 선정 절차 지연 등의 특수한 일부 계약의 경우에만 협의 또는 양해 하에 2개월 이하의 계약기간으로 정하였을 뿐이다. 그러나 피고는 실질적로는 원고와 장기간 계약을 유지하였고, 계약기간이 단기간으로 설정되어 있다는 사정만으로 원고에게 불이익 또는 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 4) 원고와 피고 사이의 용역계약은 계약기간 만료로 종료되었고, 피고가 용역수행 평가가 좋지 않은 원고와의 용역계약을 갱신하거나 재계약을 체결할 계약상 의무가 없으므로, 채무불이행책임도 부담하지 않는다. 3. 이 사건 계약해지로 인한 손해배상청구 가. 손해배상책임의 발생 1) 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 발생하고, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 관하여 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 피고가 전소 판결의 항소심에서 원고를 위하여 보조참가하였으나, 원고 패소판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 전소 판결의 주된 쟁점은 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 이상인지 여부였고, C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라고 보기 어렵다는 이유로 원고가 패소하여 위 전소 판결이 확정되었으므로, 피고가 이 사건 소에서 C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라는 주장을 하는 것은 보조참가에 따른 참가적 효력에 저촉되어 허용될 수 없다. 2) 따라서 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 이상이라고 볼 수 없고, 피고는 용역 계약상의 계약해지 요건(10만 원 이상의 절취)이 충족되지 않았음에도 ‘미화 직원 부정 사고 - 매장 내 상품 절취’를 해지사유로 들어 이 사건 계약해지를 하였다고 봄이 상당하다. 이와 같은 피고의 부당한 이 사건 계약해지는 원고에 대하여 이행거절로 인한 채무불이행을 구성하므로, 피고는 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다. 3) 한편 피고는 용역계약상의 해지사유에는 포함되지 않더라도, 절취한 물건의 가액을 불문하고 원고의 직원 C가 B 북수원점에서 물건을 절취하였고, 원고의 직원 망 D이 2013. 2.경 B 북수원점의 무빙워크에서 안전사고가 발생하여 사망하였으며, 2014. 11. 24. 원고가 용역계약을 수행하던 B 강동점에서도 원고 직원이 난간 청소 중 실족하여 낙상하는 사고가 발생하기도 하였으므로, 이러한 사정은 원고와의 계약관계를 해지할 수 있을 정도로 신뢰관계가 파괴됨으로써 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀으므로 계약을 해지할 수 있다고 주장한다. 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 상대방은 그 계약을 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다59629 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 ‘미화 직원 부정사고 - 매장 내 상품 절취’를 해지사유로 명시하여 이 사건 계약해지를 하였을 뿐만 아니라, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 직원 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원이 되지 않는 소액으로 원고와 피고가 약정한 해지사유에 해당하지 않는 점, 2014. 11. 24.자 사고는 이 사건 계약해지와 무관한 B 강동점에서 일어난 사고이고, 망 D의 사망사고에는 무빙워크를 설치·관리한 피고의 책임도 있는 점 등에 비추어 보면, 이를 재계약 또는 갱신 과정에서 고려할 수 있는 것은 별론으로 하더라도 그와 같은 사정만으로 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 유효하게 존속하는 용역계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 2014. 12. 21.자 이 사건 계약해지가 없었다면 원고와 피고 사이의 B 북수원점에 관한 용역계약은 그 종료일인 2015. 2. 28.까지 유지될 수 있었다고 보이므로, 피고가 일방적으로 이 사건 계약해지를 함으로 인하여 원고에게 배상하여야할 손해는 피고가 2014. 12. 21.부터 원고와 피고 사이의 B 북수원점에 관한 용역계약의 종료일인 2015. 2. 28.까지 위 용역계약이 유지되었더라면 원고가 얻었을 영업이익 상당으로 봄이 타당하다. 원고는 북수원점의 경우 2016. 5. 31.까지 재계약 또는 계약갱신이 지속되어야 함을 전제로 2016. 5. 31.까지의 일실이익 상당의 손해의 배상을 구하나, 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 절취사고 등에도 불구하고 피고가 원고와 사이의 북수원점에 대한 용역계약을 위 계약종료일 이후에도 갱신하거나 재계약을 체결해야할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 2) 앞서 든 증거, 갑 9, 12 내지 14, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 계약해지 이전 3개월간 B 북수원점에 관한 용역계약으로 지급받은 용역대금의 월 평균액은 53,174,667원인 사실, 원고가 이 사건 계약해지 이전 3개월간 B 북수원점에 관한 용역계약을 수행하기 위하여 지출한 급여, 보험료, 식대 등의 월 평균액은 39,282,568원인 사실을 인정할 수 있으므로, B 북수원점에 관한 용역계약이 유지되었다면 원고는 월 13,892,099원(= 53,174,667원 - 39,282,568원) 상당의 영업 이익을 얻을 수 있었다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고의 이 사건 계약해지로 인하여 2014. 12. 21.부터 2015. 2. 28.까지 원고가 입은 손해액은 31,753,369원[= 13,892,099원 × (2개월 + 8일/28일), 원 미만 버림, 이하 같다]으로 산정한다. 다. 책임의 제한 1) 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위하여 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결 참조). 2) 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①원고의 직원인 C는 2014. 11. 2. 피고의 직원 F와의 면담 과정에서 ‘2014. 10. 22.과 2014. 10. 31.을 비롯하여 3회 고기를 절취하였다’고 인정한 다음 원고에게 사직원을 제출하고, 2014. 11. 3. 자신이 절취한 품목과 유사한 무게 및 가격임을 인정하고 피고에게 절취품에 대한 변제명목으로 143,250원을 지급한 후 피고로부터 영수증[내역 : 소갈비양념 2,280원, 양지국거리용 100g(49,690원 + 45,090원 + 17,860원 + 28,330원)]을 발급받은 점, ② 피고는 위와 같은 C에 대한 조사결과와 피해변제 과정을 통하여 절취품이 10만 원이 넘는다고 판단하여 이 사건 계약해지를 하였고, 원고도 이 사건 계약해지가 적법함을 전제로 C를 상대로 손해배상청구소송을 제기하기도 하였던 점, ③ 이러한 사정에 비추어 보면 피고가 절취품목의 가격 등을 보다 명확하게 조사하지 않은 잘못이 있다고 하더라도, 당시 C에 대한 조사 및 피해변제를 받는 과정에서 피고로서는 원고에게 이 사건 계약해지를 할 수 있다고 판단하였을 사정이 많이 있었고, 이는 원고의 직원인 C의 절취행위와 조사과정에서의 진술 및 변제행위로 인하여 유발된 것인 점 등에다가 이 사건 계약해지 및 전소판결 경위 등 제반사정을 고려하면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 손해의 공평, 타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해액의 60%로 제한함이 상당하다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 19,052,021원(=31,753,369원 × 60%) 및 이에 대하여 채무불이행 이후로서 원고가 구하는 2015. 4. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원의 판결선고일인 2021. 4. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 8개 점포의 계약 종료 및 5개 점포의 계약종료로 인한 손해배상청구 가. 인정사실 앞서 든 각 증거, 을 제9, 10, 13 내지 19, 22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고는 2014. 4. 28. 협력업체 간담회에서 원고를 비롯한 협력업체에게 ‘2014/15yr 미화, 주차 용역 서비스 평가’라는 항목이 포함된 자료를 교부하였다. 위 자료에는 그 목적이 ‘용역 업체의 서비스 품질 향상, 전문성 검증을 통한 우수 업체 추가 계약 기회 부여’로 기재되어 있었고, ‘Happy plus 40%, VOC 30%, 점포평가 20%, 본사 평가 10%[미화 주차/카트 용역 서비스 품질, 운영기준 준수, 법규 준수 상태 평가(인사, 노무, 안전)], 감점사항’으로 구성된 평가 항목별 상세 내용이 기재되어 있었으며, 별첨으로 다음과 같은 내용의 ‘본사평가 운영안의 구체적 세부 내용’과 ‘절취 사고시 Penalty 적용 기준’을 두고 있었다. 가) 별첨 1) 본사 평가 운영안의 평가 세부 사항 나) 별첨2) 절취 사고 시 Penalty 적용 기준 2) 원고는 피고의 ‘2014년 용역업무 수행 평가’에서 2014년 낙상사고가 반영되었고 전체 18개 업체 중 지역 상생 등을 목적으로 용역계약을 체결한 9개 업체를 제외한 평가대상 업체 중 최하위인 9위로 평가되었다. 3) 한편, 피고는 2015년 초경 전국 각지에 흩어져 있던 용역업체들의 담당 점포를 지역별로 묶어 용역업체 운영의 효율화를 도모하기 위해 ‘용역업체 권역화’를 시행하기로 하였다. 이에 따라 피고는 원고뿐 아니라 전체 용역업체에 대하여 2015. 2.경 계약 기간 만료에 따른 계약 종료를 일괄적으로 통지하였고, 2015. 2. 입찰절차를 통해 용역 계약 대상업체를 재선정하면서 업체별 단가 입찰내역에 따른 점수와 전년도 품질평가 점수를 합산, 비교하여 각 용역업체별 담당 점포를 권역에 따라 재설정하기로 하였다. 4) 피고는 위와 같은 용역업체 재선정 과정에서 위 단가 입찰내역에 따른 점수(이하 ‘단가점수’라 한다)와 2014년 용역업무 수행 평가 점수를 50%씩 반영하여 최종 점수를 산출하여 순위를 부여하였는데, 원고에게는 절취사고와 안전사고 등의 패널티를 적용하여 입찰에 참가하지 못하도록 하였다. 그에 따라 원고는 단가점수가 0점이 되고, 앞서 본 바와 같이 2014년 용역업무 수행 평가 점수도 9위에 해당하여, 위와 같은 재선정 평가 결과에서 전체 9개 업체 중 9위의 순위가 되었다. 피고는 상위 1위부터 4위 업체에게는 재계약 체결 시 기존 점포수에 더하여 추가 점포를 배분하여 재계약을 체결하였고, 5위부터 9위까지 업체의 경우에는 재계약 체결 시 점포수를 감축하였는데, 원고는 기존의 9개 점포 중 4개를 상위 4개 업체에게 배분해주고 2015. 5. 11.경 앞서 본 바와 같이 5개 점포를 배분받아 재계약 또는 신규계약을 체결하게 되었다. 나. 불법행위로 인한 손해배상청구 1) 관련 법리 가) 공정거래법 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제1호 (나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘기타의 거래거절’이란 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있는 경우에도 자유시장경제체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 공정거래법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있으며(대법원 2001. 1. 5. 선고 98두17869 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결 등 참조), 이러한 거래거절행위의 부당성 유무를 판단할 때에는 당사자의 거래상 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적·효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2004다39238 판결 등 참조). 나) 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 정한 거래상 우월한 지위 남용행위 중 ‘불이익제공’에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래 관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 등 참조). 2) 8개 점포의 계약종료 및 2015. 2. 입찰참가자격 박탈의 위법 여부 가) 원고와 피고 사이의 용역계약이 1년이 되지 않은 비교적 단기간으로 체결되어 왔고 일부 6개월이 되지 않는 기간으로 체결된 적도 있는 점, 공정거래위원회는 2017. 6. 7. 피고들에 대하여 2009년부터 2012년 초까지 상품권 판매실적을 높이기 위하여 특정 미화 및 주차/카트 관리 용역업체에 자사 상품권을 구매하도록 하는 불공정 거래행위를 하였음을 이유로 경고조치한 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 불 때，앞서 본 사정과 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 피고가 원고와 8개 점포 계약을 종료하고 2015. 2. 입찰참가자격을 박탈한 것이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우여서 공정거래법 제23조 제1항 제2호에서 정한 거래거절에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (1) 피고는 2015년 초경 전국 각지에 흩어져 있던 용역업체들의 담당 점포를 지역별로 묶어 용역업체 운영의 효율화를 도모하기 위해 ‘용역업체 권역화’를 시행하기로 하는 과정에서, 원고뿐 아니라 전체 용역업체에 대하여 2015. 2.경 계약기간 만료에 따른 계약 종료를 일괄적으로 통지하였고, 2015. 2. 입찰절차를 통해 용역계약 대상업체를 재선정하면서 업체별 단가 입찰내역에 따른 점수와 전년도 품질평가 점수를 합산, 비교하여 각 용역업체별 담당 점포를 권역에 따라 재설정하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 원고와 사이의 8개 점포의 계약을 종료한 것은 이러한 용역업체 권역화를 시행하는 과정에서 취해진 조치인 것으로 보이고, 이를 들어 원고에 대한 불공정한 요구를 관철시키거나 사업활동을 방해할 목적으로 시행된 것이라고 보기는 어렵다. (2) 또한 피고가 2015. 2.경 협력업체 재선정 과정에서 원고의 입찰참가자격을 박탈하였다고 하더라도 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 피고가 자의적으로 원고의 사업을 방해하기 위한 목적으로 한 행위라거나 원고의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있는 행위라고 보기 어렵다. ① 피고는 2014. 4. 28. 협력업체 간담회에서 원고를 비롯한 협력업체에게 ‘2014/15yr 미화, 주차 용역 서비스 평가’라는 항목이 포함된 자료를 교부하였다(원고는 2020. 12. 10.자 준비서면에서 위 자료는 협력업체 평가의 절차 및 항목을 구체화한 것으로 계약과 동일한 효력이 있다고 주장하기도 하였다). ② 위 자료에는 10% 반영되는 본사 평가 항목(법규 준수 상태 평가 항목)으로 ‘안전’을 규정하고 있고 그 세부사항을 별첨으로 설명하고 있었으며, 특별히 절취사고시 Penalty 적용 기준을 명확히 하여 ㉮ 계약기간 동안 단순 절취사고 3회 이상 발생시 점포에 상관 없이 차기 계약기간 입찰을 금지하거나 ㉯ 상습 상품 절취시(2건 이상), 상품이나 자재 반출 혹은 현금화시(금액에 상관 없이) 해당 업체에 ‘차기 계약 기간 입찰 금지’ 등을 조치계획으로 수립해두고 있었다. 대규모마트의 운영에 있어서 안전사고의 유무, 용역업체 직원의 절취사고 유무는 용역계약 갱신이나 재계약시 고려할 중요한 요소라고 보이므로 위와 같은 조치계획이 자의적이라고 보기 어렵다. ③ 위 자료의 내용에는 안전교육 실시 여부 확인 등 안전과 관련한 법규 준수 상태를 평가항목으로 두고 있고, 이는 안전사고가 발생하지 않은 경우에도 안전 조치를 사전에 준비하고 있는지 본사 평가를 통해 반영하겠다는 취지이므로, 실제 안전사고가 발생한 경우 이를 본사 평가에 반영하는 것은 지극히 타당해 보인다. 그런데 원고의 직원 망 D이 2013. 2.경 북수원점의 무빙워크에서 안전사고가 발생하여 사망한 후, 다시 2014. 11. 24. 원고가 용역계약을 수행하던 강동점에서 원고 직원이 난간 청소 중 실족하여 낙상하는 사고가 발생하였다. 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 원고의 직원인 C는 2014. 10.경 점포의 상품인 고기를 3회 이상 절취하였는바(그 해당 절취품의 합계 가격이 10만 원 이상이라고 볼 증거가 부족함은 앞서 본 바와 같다), 위 자료에 의하면, 이는 단순 절취사고가 3회 이상 발생한 경우에 해당하여 점포에 상관없이 차기 계약 기간 입찰이 금지되거나, 적어도 상습 상품 절도(2건 이상) 또는 점포의 상품을 반출한 행위로서 차기 계약 기간의 입찰 금지가 가능한 행위로 보인다. 따라서 위와 같이 연달아 발생한 2013년 사망사고와 2014년 낙상사고, 절취 사고 등을 반영하여 2014년 용역업무 수행 평가 점수를 산정하고, 새로운 용역계약 체결을 위한 입찰시에 이를 반영하여 원고의 입찰자격을 박탈하였다고 하여 그것이 객관적 합리성이나 공정성을 결여하였다고 보기 어렵다. ④ 이에 대하여 원고는, 2013년 사망사고의 경우 피고의 무빙워크 관리상의 과실이 크고, 2014년 낙상사고의 경우 원고의 직원이 피고 직원의 지시로 철골 부분 위에 올라가 청소를 하다가 발생한 것이므로 이를 용역업무 수행평가에 반영하는 것은 부당하다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 2014년 낙상사고가 피고 직원의 지시에 의하여 발생한 것이라고 인정하기 어렵고, 또한 원고의 주장처럼 2013년 사망사고의 경우 피고의 과실이 더 크다고 하더라도 원고의 과실을 부정할 수 없으며 사망이라는 중한 결과까지 발생하였던 이상, 원고가 용역을 수행하는 점포에서 연달아 2014년 낙상사고까지 발생하자, 피고가 2013년 용역수행 평가시 반영하지 않았던 2013년 사망사고를 함께 2014년 용역수행 평가에 반영하였다고 하여 이를 자의적인 평가라거나 객관적 합리성이나 공정성을 결여한 평가라고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. (3) 게다가 피고는 원고에게 전면적으로 입찰참가자격을 박탈하여 재선정 자체를 하지 않았던 것이 아니라, 위와 같은 용역대상 업체 재선정 과정에서 단가점수와 2014년 용역업무 수행 평가 점수를 50%씩 반영하여 최종 점수를 산출하여 순위를 부여하였다. 그에 따라 원고는 위와 같은 재선정 평가 결과에서 전체 9개 업체 중 9위의 순위를 기록하였으나 2015. 5. 11.경 5개 점포를 배분받아 재계약(야탑점) 또는 신규계약을 체결하게 되었다. 이에 대하여 원고는, 2015년 재계약하거나 신규로 배정받은 5개 점포 중 3개(순천점, 순천풍덕점, 광양점)는 수원시 소재의 원고 사무소와 너무 멀리 떨어져 있어 기피 점포에 해당한다고 주장하나, 종래 원고가 용역업무를 수행하던 8개 점포 중에 전주 효자점, 전주 완산점, 포항점, 부산반여점 등이 포함되어 있었던 점에 비추어 보면, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. (4) 원고의 피고에 대한 매출의존도가 상당하다고 하더라도, 8개 점포의 계약 종료 무렵인 2015년경 원고의 매출 중 B 매장으로부터 발생한 비중이 54% 상당으로 원고는 B 매장 외에도 상당한 규모의 다른 매출처를 가지고 있었고, 원고의 홈페이지에는 B 이외에도 G백화점 등의 백화점이 업무실적으로 기재되어 있었다. 원고는 피고와의 거래와 무관하게 다른 대형할인점 또는 대형 접객업소와의 거래기회가 있었고, 피고와의 계약종료로 그와 같은 거래기회까지 제약된다고 볼 사정은 찾을 수 없다. 또한 원고가 수행하는 용역업무의 특성상 피고와 같은 대형마트 이외에도 건물과 주차장이 있는 곳이면 미화, 주차 업무를 수행할 수 있는 것으로 보인다. (5) 한편 원고 외에 다른 용역업체에도 B 매장에 대한 용역공급을 시작하거나 확대할 기회가 주어져야 할 필요성도 있다. 따라서 위와 같이 8개 점포의 계약을 종료한 것이 공정거래법이 보호하고자 하는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다. 나) 나아가 앞서 본 바와 같이 피고가 용역업체 권역화 과정에서 8개 점포의 계약을 종료하고 안전사고, 절취사고 등을 이유로 2015. 2. 원고의 입찰참가자격을 박탈한 것이므로, 원고의 주장이나 제출한 증거만으로는 피고의 위와 같은 계약종료 행위와 입찰참자자격 박탈 행위가 거래상의 지위를 ‘부당하게’ 이용하여 불이익을 준 것으로서, 정상적인 거래관행에 비추어 원고에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있는 정도에까지 이르렀다고 보기에는 부족하고, 신의칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 3) 5개 점포의 계약 종료의 위법 여부 가) 존속기간의 정함이 있는 계속적 계약관계는 그 기간이 만료되면 종료한다. 한편 그 계약에서 계약의 갱신 또는 존속기간의 연장에 관하여 별도의 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정하는 바에 따라 계약이 갱신되거나 존속기간이 연장되고, 그러한 약정이 없는 경우에는 법정갱신 등에 관한 별도의 법규정이 없는 한 당사자가 새로이 계약의 갱신 등에 관하여 합의하여야 한다. 따라서 법규정 또는 당해 계약의 해석에 좇아 갱신을 청구할 권리를 가지거나, 갱신 거절이 당해 계약의 체결경위·목적이나 내용, 그 계약관계의 전개양상, 당사자의 이익상황 및 동종계약 일반의 고유한 특성 등에 비추어 신의칙에 반하여 허용되지 아니하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 계약당사자는 계약상대방의 갱신 요청을 받아들여 갱신 등에 합의할 것인지 여부를 스스로 판단·결정할 자유를 가지며, 그에 있어서 정당한 사유 또는 합리적 사유가 있는 경우에 한하여 갱신을 거절할 수 있는 것은 아니다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다30041 판결 등 참조). 나) 피고는 2015. 5. 11. 원고와 5개 점포에 관하여 계약기간을 2016. 2. 22.까지로 정하고 ‘계약 만료 1개월 전까지 계약연장에 대하여 양당사자의 합의가 없는 경우, 본 계약은 계약기간 만료일에 종료하기’로 약정하였는데, 이후 2016. 2. 16.과 2016. 4. 6. 두 차례에 걸쳐 계약기간 연장합의를 하였다가 2016. 5. 31, 계약기간이 최종적으로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 용역계약에는 원고에게 갱신을 청구할 권리를 보장하고 있지 않고, 앞서 본 바와 같이 피고가 2015년 용역업체 재선정 과정에서 입찰참자가격 박탈 사유가 발생한 원고에 대하여 5개 점포의 신규계약 내지 재계약을 체결하여 주었던 사정 등에 비추어 피고가 5개 점포의 계약을 종료한 행위가 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보기는 어렵다고 보이는 점, ② 더 나아가 원고는 5개 점포의 계약종료 행위가 위법하다고 주장하면서도 위 5개 점포의 계약종료 행위와 관련된 손해배상을 청구하지도 않고(원고는 8개 점포에 대하여 계약종료 후 2016. 5. 31.까지 영업이익 상당을 손해액으로 구하고 있을 뿐이고, 위 8개 점포의 위 영업이익 상당의 손해액이 2016. 5. 31.까지 계약이 유지되었던 5개 점포의 계약종료 행위로 인한 상당인과관계가 있는 손해가 될 수 없음은 분명하다), 제1심에서는 위 5개 점포 중 야탑점에 관하여는 실질적으로 손해배상대상에서 제외하고 나머지 4개 점포의 영업이익을 위 8개 점포에 관한 손해액에서 공제하여 청구하기도 하였던 점 등까지 감안하면, 피고가 5개 점포에 관하여 2016. 5. 31. 계약을 종료하였다고 하더라도, 이를 들어 공정거래법상 거래상 지위 남용행위나 거래 거절행위 또는 신의칙 위반에 해당하여 위법하다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고는 5개 점포의 계약종료로 인한 손해를 주장·증명하지도 않았다. 4) 단기간 계약설정행위의 위법 여부 가) 어떤 행위가 불이익제공행위에 해당하기 위해서는 거래상대방에게 발생한 ‘불이익’의 내용이 객관적으로 명확하게 확정되어야 하고, 여기에서의 ‘불이익’이 금전상의 손해인 경우에는, 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액)까지 명확하게 확정되어야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 등 참조). 나) 원고와 피고 사이의 용역계약이 1년이 되지 않은 비교적 단기간으로 체결되어 왔고 일부 6개월이 되지 않는 기간으로 체결된 적도 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 계약기간을 단기로 정하는 행위에 의하여 피고가 연 단위로 계약을 체결하다 중도에 계약을 해지할 경우 발생하는 법적 책임을 회피하기 위한 변칙적인 방법으로 운용될 우려가 없는 것은 아니나, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이에 체결된 용역계약의 ‘계약 기간’ 부분이 피고가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용에 해당한다고 볼 증거가 없으므로 약관법의 적용대상이라고 보기 어려운 점, ② 설령 약관법의 적용대상이라고 보더라도, 북수원점과 8개 점포의 계약종료 및 2015. 2. 입찰참자자격 박탈은 원고의 책임 있는 안전사고, 절취사고에 기인한 것으로 위법하다고 보기 어렵고, 계약기간이 단기간으로 설정되었다는 사정만으로 원고에게 발생한 구체적 불이익을 산정하기는 어려운 점, ③ 원고가 계약해지 또는 종료로 손해가 발생하였다고 주장하는 북수원점 및 8개 점포의 경우 최초 계약일로부터 지속적으로 재계약이 체결되어 위 점포들의 평균 계약유지 기간은 약 1,730일에 이르는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고와 용역계약을 체결하면서 1년 미만의 단기간의 계약을 반복적으로 체결한 것만을 들어 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서 정한 거래상 지위 남용 중 불이익제공행위 또는 공정거래법 제23조 제1항 제1호에서 정한 거래거절에 해당한다거나, 신의칙에 위배된다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 그 밖의 주장 원고는, 원고와 피고 사이의 용역계약에도 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다)이 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 대규모유통업법은 대규모유통업자와 그에게 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급하는 납품업자 또는 매장임차인 사이에 적용되는 법률로서 원고와 피고 사이에 적용된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 6) 소결론 원고의 이 부분 청구는 모두 받아들이기 어렵다. 다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구 1) 피고는 2006년 거래개시 시점부터 원고와 체결한 용역계약에 서비스 평가 실시 및 그 결과에 따른 패널티 부과, 계약해지 등을 규정하고 있었고 2014년에는 간담회를 개최하여 원고를 비롯한 협력업체들에게 평가결과에 따라 계약해지 또는 차기 입찰참가를 제한하는 조치 등을 하기로 통보하였으며, 2015년 용역계약에서는‘’차기 선정 심사의 배제 조항‘을 도입한 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이의 용역계약은 계약기간을 명시하되 ‘계약 만료 1개월 전까지 계약연장에 대하여 양당사자의 합의가 없는 경우, 본 계약은 계약기간 만료일에 종료하기’로 약정하고 있었던 점, ② 5개 점포의 계약과 관련된 2015년 용역계약상의 차기 선정 심사의 배제 조항은 ‘수탁자의 안전관리의무 위반으로 인하여 사고가 발생한 경우 등 일정한 상황 하에서 수탁자는 차기 신규점 선정 심사에서 배제된다’고 규정하고 있고, 이는 업무수행 평가가 좋지 않을 경우 ‘차기 신규점 선정 심사’에서 배제한다는 취지일 뿐, 일정 수준 이상의 평가가 있는 경우 무조건 갱신 또는 재계약을 체결한다는 의미로 해석하기는 어려운 점, ③ 북수원점과 8개 점포의 계약종료 및 2015. 2. 입찰참자자격 박탈은 원고의 책임 있는 안전사고, 절취사고에서 기인한 것으로 위법하다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 사정만으로 피고가 8개 점포와 5개 점포의 계약을 종료한 것이 용역계약상의 채무를 불이행한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 이 부분 원고의 청구는 이유 없다. 5. 결론 원고가 이 법원에서 확장하거나 추가한 청구를 포함하여 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 차문호(재판장), 장준아, 김경애