- 서울중앙지방법원 2016. 6. 15. 선고 2015가단5135685 판결 - 은행고객이 신종 보이스피싱에 속아 일회용 비밀번호(OTP, one-time password)를 유출해 돈이 이체되는 손해를 입었을 경우, OTP 비밀번호는 전자금융거래법(이하 '법') 제2조 제10호 가목 또는 나목의 수단이나 정보를 사용하는 데 필요한 비밀번호로서 접근매체에 해당하고, 이러한 금융사고는 법 제9조 제1항 제3호에서 정한 '정보통신망에 침입하여 ~ 부정한 방법으로 획득한 접근매체의 이용으로 발생한 사고'로, 은행이 고객에게 공지한 추가인증 절차를 진행하지 않은 등의 과실이 있다면 은행이 책임을 져야 한다는 판결이다. 그 사안은 다음과 같다(참고로 OTP란 인터넷뱅킹에 사용되는 보안카드 대신 모바일 프로그램이나 전용 단말기를 이용해 일회용 비밀번호를 생성하는 방식을 말한다.). 학원강사 A(43·여)씨는 2014년 9월 지방세를 납부하기 위해 B은행 인터넷뱅킹 홈페이지에 접속했다. 그런데 갑자기 화면에 '금융감독원 사기예방 계좌등록 서비스'라는 팝업창이 떴다. A씨는 보안강화를 위한 것이라 생각하고 팝업창 안내문에 따라 계좌번호와 비밀번호, 공인인증서 비밀번호, OTP 비밀번호를 입력했다. 그러자 화면에 '등록중'이라는 표시가 떴고 곧바로 A씨의 휴대전화로 전화가 왔다. 금융감독원 직원이라고 밝힌 남성은 "화면에 등록 중이라는 내용이 보이느냐, 계좌가 안전하게 등록되고 있다"고 설명했는데, 이 와중에 A씨의 휴대폰 문자메시지로 A씨의 계좌에서 2100만원이 출금됐다는 내용이 전송됐다(1차 출금). 놀란 A씨가 "계좌에서 출금된 금액이 무엇이냐"라고 묻자, 이 남성은 "전산장애이니 30분 내로 돈이 다시 들어 올 것"이라고 말하고 전화를 끊었다. 30분 뒤 OTP 비밀번호만 입력하는 창이 다시 뜨자 A씨는 다시 비밀번호를 입력했고, 그 순간 A씨의 계좌에서 5회에 걸쳐 총 900만원이 출금됐다(2차 출금). 보이스피싱에 당했다는 사실을 알게 된 A씨는, 사고 당시 공인인증서가 재발급된 사실이 없어 출금이 불가능한데도 돈이 빠져 나갔고, B은행이 공지한 것과 달리 추가인증 절차도 없이 계좌에서 돈이 빠져 나갔다며, 은행을 상대로 소송을 제기했다. B은행은 "A씨의 과실로 OTP 비밀번호가 노출돼 일어난 일"이라며 "책임이 없다"라고 맞섰다. 한편 전자금융거래법 제9조는 공인인증서나 OTP 같은 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고 등으로 이용자에게 손해가 발생한 경우 은행 등 금융기관이 배상해야 한다고 규정하고 있다. 다만 사고 발생에 이용자의 고의나 제3자가 권한 없이 이용자의 접근매체를 이용해 전자금융거래를 할 수 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 접근매체를 누설하거나 노출 또는 방치하는 등 중대한 과실이 있는 경우에는 책임의 전부나 일부가 감경된다. 대상판결은 다음과 같은 사실을 인정하고 은행의 책임을 긍정하였다. B은행이 홈페이지에 게시한 '전자금융사기 예방서비스 전면시행에 따른 추가인증' 공고에 따르면 '야간(21시~09시) 및 휴일 거래시 보안매체에 관계없이 1일 누적 100만원 이상 이체시 추가 인증이 있다'라고 되어 있다. 사고 발생일이 휴일이었고 이체된 금액이 100만원을 초과함에도 B은행이 공고한 추가인증 절차는 이뤄지지 않았다. A씨는 '금융거래 사이트는 주소창에 직접 입력하거나 즐겨찾기를 이용하라'라는 B은행의 권유에 따라 즐겨찾기에 등록해 놓은 홈페이지로 접속했다. B은행은 사고 당시까지 비밀번호 30~35개 중 일부를 입력하도록 하는 기존의 보안카드와 달리 OTP 방식은 외부노출과 해킹으로부터 안전한 것으로 홍보하기도 했다. 대상판결은 "보이스피싱에 대한 일반인의 인식이 높은 상황에서 A씨의 나이와 직업, 인터넷 금융거래 이용 경력 등을 고려하더라도 1차로 출금된 2,100만원에 대해 A씨에게 중대한 과실이 있다고 볼 수 없어 은행의 배상책임이 100% 인정된다. 하지만 2차로 출금된 900만원에 대해서는 A씨가 공인인증서 인증과 추가인증절차가 없이도 계좌이체가 된다는 점을 의심하지 못한 과실이 인정돼 은행의 배상 책임을 10%로 제한한다"라고 판시했다. 대상판결은 신종 보이스피싱에 속아 OTP 비밀번호를 유출해 입은 고객의 손해에 대하여 은행의 배상책임을 인정한 것으로, 실무상 참조할 만하다. 쌍방이 항소하여 항소심의 판단이 기대된다.

-서울중앙지방법원 2016. 7. 4. 선고 2016고합12 - 피고인은 전국민주노동조합총연맹 위원장으로, 2015. 11. 14. 서울도심에서 열린 '민중총궐기 대회'을 개최하였는데, 검찰은 피고인이 위 대회에서 불법 폭력 시위를 주도한 혐의로 특수공무집행방해치상죄 등으로 기소하였다. 피고인은 경찰이 제한통고 대신 금지통고를 하고 차벽을 설치하며 살수차를 운용하면서 직수살수 및 혼합살수를 한 것은 위법한 처분으로 적법한 공무집행의 경우에만 성립하는 특수공무집행방해치상죄 등이 성립되지 않고, 일부 시위대들의 우발적인 폭력행위가 있었더라도 피고인과 공모관계를 인정할 수 없으며, 위법한 공무집행에 항의하는 것은 정당행위에 해당한다는 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 법원은 ① 금지통고에 대하여 "집회의 자유를 위하여 최종적인 수단으로서 집회금지 통고를 하여야 하는데, 이 사건의 경우 서울 도심에 심각한 교통 불편이 발생할 수 밖에 없었던 사정 등이 인정되어 금지통고는 적법하다." ② 차벽설치에 대하여 "시위대가 절대적 집회금지장소인 청와대를 향하는 등 목전에 임박한 신고된 범위 일탈 또는 미신고 집회라는 범죄행위가 발생하는 것을 막을 긴급한 필요가 있어 경찰이 차벽을 설치한 것은 정당한 직무집행이었다." ③ 살수차 운용 및 직사살수, 혼합살수에 대하여 "살수차 운용지침에 따라 절차를 준수하였고 직수살수, 혼합살수의 요건을 갖추어 적법하였다. 경찰이 백남기씨 등에게 직사로 물대포를 쏘는 등 일부 시위진압 행위가 위법했다고 해서 집회 당일 경찰의 살수차 운용에 관한 공무집행 전체가 위법하게 된다고 볼 수는 없다." ④ 일부 시위대들의 우발적인 폭력행위에 대한 공모와 관련하여 "공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다." ⑤ 그리고 경찰의 위 행위들이 적법한 이상 피고인의 정당방위 주장은 인정되지 않고, 시위대의 행위는 소극적인 방어행위를 넘어선 폭력시위라고 판단하여 피고인에게 징역 5년을 선고하였다. 이러한 법원의 태도는 "집회·시위의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 유지되기 위한 불가결의 근본요소로 기능하고 있어 헌법이 보장한 집회·시위의 자유가 최대한 보장하도록 국가가 최선의 노력을 하되, 어떠한 경우에도 폭력적인 집회·시위는 허용될 수 없음"을 분명히 한 것으로 보인다. 법원이 피고인에 대하여 중형을 선고한 것도 "민주노총이 주최한 민중총궐기 집회가 내세운 주장에 사회적 약자의 목소리를 대변하고 정부 정책을 비판하는 등 경청하여야 할 내용이 있다 하더라도, 자신들의 주장을 폭력을 사용해 관철하려 하면서 대규모 폭력사태를 일으킨 것은 법질서의 근간을 유린하는 행위로 그 동기 여하를 불문하고 어떠한 이유로도 용납될 수 없다."고 판단하였기 때문이다. 하지만 이 과정에서 법원이 일방적으로 피고인 및 시위대의 폭력행위에 대하여만 위법하다고 판단한 것은 재고의 여지가 있는 것으로 보인다. 경찰의 직수살수 및 혼합살수의 경우 국가의 국민에 대한 폭력행위에 해당할 수 있기 때문이다. 국민의 시위행위에 대하여 국가가 폭력적인 수단을 사용하여 이를 제압하는 경우 엄격히 그 요건을 따져 최후의 방법으로 사용하여야 하나, 법원은 법률이 아닌 경찰지침인 '살수차 운용지침'의 요건을 구비하여 이유만으로 경찰의 직수살수 및 혼합살수 행위에 대하여 적법하다고 판단하였다. 이와 관련하여 2011. 11.경 한미 FTA 반대 집회 참가자들에게 한 경찰의 물포발사행위의 위헌확인소송(전원재판부 2011헌마815)에서 헌법재판소는 2014. 6. 26. 6(각하) 대 3(위헌) 의견으로 '각하 결정'을 내렸는데, 당시 각하결정의 이유는 "① 이 사건 물포발사행위는 이미 종료하여 이로 인한 청구인들의 기본권 침해상황이 종료되었으므로 권리보호의 이익이 없다. ② 근거리에서의 물포 직사살수라는 기본권 침해가 앞으로도 계속 반복될 위험이 있다고 보기 어려워 심판의 이익이 없다."였다. 이에 반하여 3인의 위헌 의견은 "① 물포는 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 경찰장비이므로, 구체적인 사용 근거와 기준 등 중요한 사항은 법률 자체에서 직접 규정되어야 한다. 그런데 구 경찰관직무집행법은 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 법률유보원칙에 위배된다. ② 직사살수의 경우에는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 신중에 신중을 기하여 다른 대안이 없는 경우에 한하여 보충적으로 사용하여야 함에도 불구하고, 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 볼 만한 사정이 없었음에도 직사살수의 방법으로 이루어져 집회의 자유를 지나치게 침해하였다."고 판단한 내용을 참고해 볼 필요가 있어 보인다. 결국, 국가와 국민이 함께 자유로운 대화와 소통을 통하여 민주주의 국가로서의 대한민국을 만들어 감에 있어, 이를 방해하는 어떠한 폭력도, 그 주체가 국가이든 국민이든 절대 허용되어서는 안 될 것으로 보인다.

- 대상결정 : 2016초기318 재판권쟁의에 대한 재정신청 전합체 결정- 1. 사실관계 피고인은 예비역 대령으로서 육군사관학교 교수로 재직 중이던 2009. 12. 17.경 외부 업체의 부탁을 받고 다른 업체에 대한 실험데이터를 도용하여 실험결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서 36장을 작성한 다음, 전역 후인 2010. 3. 19.경부터 2012. 5. 21.경까지 9회에 걸쳐 위 업체의 사내이사로서 위 허위 시험평가서 11장을 공사 입찰 담당자에게 제출하여 행사하고(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사), 2009. 10. 7.경 및 209. 11. 18.경 육군사관학교에서 사용하고 있는 합계 300발의 탄환을 2회에 걸쳐 불출하여 외부업체 직원에게 전달함으로써 군용물을 절취하였으며(군용물절도), 2011. 1. 13.경 허위 내용을 기재한 수입허가신청서를 방위사업청 직원에게 제출하고 그 허가를 받아 탄환을 수입함으로써 사위 또는 부정한 방법으로 화약류 수입에 대한 방위사업청의 허가를 받아(방위사업법 위반), 2016. 3. 21. 서울중앙지방법원에 기소되었다가 제1심 계속 중 군사법원법 제3조의2에 따라 대법원에 재판권쟁의에 대한 재정신청을 하였다. 2. 대상 결정(대법원 전합체) 요지 헌법 제27조 제1항 및 제2항은 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리가 있고, 나아가 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 '일반국민'이라 한다)은 헌법과 법률이 정한 경우 외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 국민의 기본권으로서 선언한 것이다. 군사법원법 제2조에 따라 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 신분이 생겼다 하더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 신분 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다. 군사법원이 일반 국민에 대하여 특정 군사범죄에 관한 재판을 가지는 경우에도 이는 어디까지나 헌법 제27조 제1항이 보장하는 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의하여 재판을 받을 권리의 예외로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적이고 중대한 위험을 야기하는 특정 군사범죄에 한하여 인정될 따름이라고 보아야 한다. 결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다고 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대해여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 그러므로 서울중앙지방법원은 이 사건 중 각 군용물 절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 재판권이 있다. 이에 대하여 군사범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정절차에 의하여 그 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다는 소수의견과, 대법원이 재정결정을 함에 있어서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나, 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다는 소수의견, 그리고 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있는 점 및 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다는 소수의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권의 범위를 엄격히 제한함으로써 헌법상 국민의 재판받을 권리를 확대하여 국민의 기본권 보호를 강화하고, 군사법원의 재판권과 일반법원의 재판권 간의 구분기준을 명확히 제시한 점에서 의미가 있다고 할 것이다. 그러나, 소수의견에서 지적한 바와 같이 재판권을 사람이 아닌 범죄를 기준으로 구분함으로써 실질적으로 함께 평가됨이 적절한 사건들을 분리하여 별도의 재판기관에서 재판을 하도록 하는 것은 오히려 양형이나, 신속한 재판을 받을 권리 등에 있어서 피고인의 권리를 침해할 수 있고, 소송 경제적으로도 불합리한 결과를 초래할 여지가 많아 보인다. 또한 군사법원법 제3조의2는 재정신청 제도를 규정하고 있는데, 대상결정처럼 군사범죄는 군사법원, 일반범죄는 일반 법원으로 준별하여 재판을 받아야 한다면 군사법원법이 일부러 재정신청 제도를 둔 취지에도 맞지 않고, 군사법원법 제2조 제1항 및 제2항의 문언상으로는 일반 국민(군형법 제1조 제4항에 규정된 사람)이 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 보이는데, 이를 단순히 해석으로 제한하는 것이 타당한지 의문이다.

- 서울행정법원 2016. 6. 24. 선고 2015구합69447 판결 - 1. 사건의 쟁점 이 사건은 민법 제32조에서 비영리법인의 설립 요건으로 규정하고 있는 주무관청의 허가 요건에 관한 해석이 쟁점이 되었다. 2. 사안 및 대상판결의 판단 가. 사안의 경과 (1) 원고는 사회적 소수자의 인권 증진 등을 목적으로 하는 비영리 사단법인 비온뒤무지개재단(이하 '이 사건 단체'라 한다)을 설립하기 위하여 법무부장관(피고)에게 사단법인설립허가신청을 하였다. (2) 법무부장관은 '원고가 설립하려는 단체는 사회적 소수자 인권 증진을 주된 목적으로 하고 있는 단체로서 법무부의 법인설립허가 대상 단체와 성격이 상이하다'는 이유로 법인설립을 허가하지 아니하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). (3) 정관 등에 기재된 이 사건 단체의 설립목적은 '보편적 인권의 가치를 실현하기 위한 인권옹호 활동과 연구를 지원하고, 사회적 소수자의 인권 증진과 사회적 지지기반을 넓히는 활동을 통해 평등과 평화가 숨쉬는 사회를 만드는데 기여'하는 것이다. (4) 법무부는 인권옹호에 관한 사무를 관장하고, 인권옹호단체에 관한 사항을 담당하고 있다. (5) 이 사건 소송에서 피고는 일반적이고 종합적인 인권옹호단체의 설립허가에 관한 사무를 주관할 뿐이라고 주장하면서도 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 주무관청이 어디인지 밝히지 아니하고, 국가인권위원회와 보건복지부도 이 사건 단체의 주무관청이라는 답변을 하지 아니하고 있다. 나. 대상 판결의 요지 서울행정법원은, 피고가 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 민법 제32조 소정의 주무관청이 아니라는 취지로 이 사건 처분을 하였으나, 피고는 인권옹호에 관한 사무를 관장하고 있고, 사회적 소수자에 대한 차별은 이러한 차별로 침해받는 개인의 권리에 관한 문제로서 인권옹호와 관련되어 있으므로 이 사건 단체는 인권옹호단체의 범주에 속한다고 할 수 있으며, 피고는 적어도 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 주무관청의 하나로 보이므로 피고가 이 사건 단체의 설립허가를 담당할 주무관청이 아니라는 취지의 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다(서울행정법원 2015구합69447 판결). 3. 검토 가. 비영리법인의 설립요건으로서의 주무관청의 허가 (1) 민법 제32조는 주무관청의 허가를 비영리법인을 설립하기 위한 요건으로서 정하고 있다. 이처럼 현행 민법은 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으므로 사단이 법인으로서의 실질을 갖추었더라도 주무관청의 허가를 받지 못하면 법인성립이 좌절된다. 대법원은 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있으므로 주무관청의 판단 고정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불허가처분에 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결). (2) 주무관청이란 법인의 목적사업을 주관하는 행정관청을 의미한다. 어떤 단체가 법인설립허가신청을 하고자 할 때 어느 관청에다가 허가신청을 해야 하는가는 법인정관에 기재된 목적에 따라 판단된다. 그런데 법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항인 때에는 해당 행정관청으로부터 모두 허가를 받아야 하는지 아니면 그 중 하나의 행정관청으로부터 허가를 받으면 충분한 것인지에 대해서는 다툼의 여지가 있고, 이에 대해서는 복수설과 단수설의 대립이 있다. 사견으로는 복수설은 법인설립에 관한 지나친 규제라고 할 것이므로 복수의 사업목적이 있을 경우에 주된 사업목적을 관장하는 행정관청을 주무관청으로 보아 그 관청의 설립허가로 법인설립에서 요구되는 허가요건은 충족된 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 나. 대상판결의 의의 대상판결은 성적 소수자 등 사회적 소수자의 차별을 시정하고 인권증진과 사회적 지지기반을 넓히는 활동 등을 목적으로 하는 것은 법무부의 인권옹호 관장사무에 포함됨을 분명히 하였고, 이 사건 단체의 목적이 법무부 이외의 다른 행정관청의 소관사항에 포함될 수 있다고 하더라도 주무관청 중의 하나로부터 허가를 받으면 충분하다는 견해를 전제함으로써 설립자의 단체설립의 자유에 대한 제한을 완화하려는 취지의 판결이라고 평가할 수 있다. 다. 입법론적 검토 한편, 비영리법인의 설립에 관한 허가주의를 표명하고 있는 민법 제32조는 설립자의 단체설립의 자유를 제한하는 규정으로서 오랜 비판의 대상이 되어왔다. 그리하여 19대 국회에 제출된 민법개정안에서는 설립행위가 법률에 정한 요건을 갖추면, 주무관청은 이를 인가해야 하는 인가주의로의 전환이 제안되었으나, 국회의 회기만료로 폐기되었다. 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유를 최대한 보장해주기 위해서는 법인설립에 관한 요건을 법률로 미리 규정해놓고 그 요건을 충족하게 되면 당연히 법인격을 취득하게 하는 준칙주의를 도입하는 것이 바람직하다는 견해도 경청할 만하다.

- 서울고등법원 2014나2040600판결 - 1. 들어가며 상해보험에서 보장하는 장해는 보험사고 즉시 확정되는 경우도 있으나 장해 확정까지는 상당한 기간의 경과를 필요로 하는 경우도 있기 때문에, 피보험자의 장해에 대하여 보험회사가 보험금을 지급한 이후 장해가 악화된 경우 추가 장해 보험금을 지급에 대해 다툼이 발생하기도 한다. 특히 보험금 지급 당시 부제소합의를 한 경우 추가 보험금 청구가 부제소합의에 반하는 것인지 문제가 되고 있다. 위 서울고등법원 판결은 장해지급률에 대하여 보험계약자와 보험회사가 부제소합의를 하였더라도 추후 장해상태가 악화되었다면 추가지급 청구가 가능하다는 판결인데, 이에 대하여 살펴보도록 하겠다. 2. 이 사건의 개요 및 진행경과 원고(보험계약자)는 자신을 피보험자로 상해를 보험사고로 하는 피고(보험회사)의 이 사건 보험을 가입하였고, 원고는 보장기간 중인 2011.9.24. 추락사고로 발생한 척추장해에 대하여 보험금을 청구하였다. 이 사건 보험의 장해분류표에 의하면 척추장해의 경우, "약간의 기형"을 남긴 때는 장해지급률 15%, "뚜렷한 기형"을 남긴 때는 장해지급률 30%로 정하고 있다. 원고는 A 병원으로부터 척추전만곡의 각도가 15 °로 약관상 "뚜렷한 기형(장해지급률 30%)"을 진단을 받아 장해지급률 30%로 보험금을 청구하였는데, 피고는 원고의 척추전만곡의 각도에 대하여 B병원으로부터 13 °로 "약간의 기형(장해지급률 15%)"에 해당한다는 진단 회신과 C병원으로부터 척추전만곡의 각도 14.5. °로 그 오차범위는 ±2 °로 "약간의 기형(장해지급률 15%)"에 해당한다는 진단 회신을 받자, 원고는 2012.11.26. 원고의 장해에 대해 약간의 기형(장해지급률 15%)으로 합의를 하고, 피고로부터 보험금을 받으면서 향후 추가 청구, 민원 등 일체의 이의를 제기하지 않는다는 내용의 확인서(이하 이 사건 "확인서"라 함)를 작성하였다. 원고는 이 사건 확인서 작성 이후 113일이 경과한 2013.3.19. C 병원으로부터 척추후유장해가 17°에 해당한다는 진단을 받아 이를 근거로 원고의 후유장해가 악화되었다고 주장하면서 이 사건 보험금을 청구하였다. 1심 법원은 이 사건 확인서는 부제소합의이므로 원고의 척추장해로 인한 보험금의 지급을 구하는 부분은 부적법하다고 판단했으나, 2심 법원은 이 사건 보험약관 제 16조 3항의 "다만, 장해지급률이 결정된 이후 보장을 받을 수 있는 기간 중에 장해상태가 더 악화된 경우에는 그 악화된 장해 상태를 기준으로 장해지급률을 결정한다"는 약관 내용 등을 근거로 이 사건 확인서의 효력은 이 사건 합의 이후에 원고의 장해상태가 악화되어 원고가 추가로 보험금을 청구하는 경우까지 미친다고 볼 수 없다고 판단하면서 원고의 청구를 인용하였다. 3. 해설 상해보험에서 장해지급률에 대하여 합의를 하여 보험금을 지급하면서 부제소합의를 한 경우, 부제소합의 당시 인식하거나 예견할 수 있었던 범위내의 손해에 관하여는 당연히 합의의 효력이 미친다. 그러나 합의 당시 예상할 수 없었던 손해가 있었다면 추가손해를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하고 판례도 이를 인정하고 있다. 상해보험에서 장해지급률 결정과 관련하여 장해 확정시까지 상당한 기간의 경과를 필요로 하는 경우가 일반적인데, 그렇다고 장해가 명백히 판정될 때까지 보험금 지급을 연기하는 것은 합리적이지 않기 때문에, 당사자가 장해지급률에 합의를 했더라도 약관 16조 3항 단서와 같이 장해사태가 더 "악화"된 경우는 그 악화된 장해상태를 기준으로 장해지급률을 결정하도록 약관에 정한 것이다. 이와 같은 약관의 취지에 비추어 보면 원고의 장해상태가 악화된 것이라면 약화된 장해지급률에 기준하여 보험금을 지급하는 것은 당연하다.

1. 들어가며 뉴스를 통해 가수들이 소속사와 체결한 전속계약의 효력이 없다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다는 소식을 종종 접할 수 있다. 보통 전속계약의 기간이 지나치게 길고 수익 분배나 위약금 조항 또한 소속된 가수에게 지나치게 불리하게 규정되어 있다는 것이 주된 이유다. 이와 관련하여 최근 공정거래위원회 표준전속계약서를 기초로 작성된 전속계약서는 유효하다는 취지의 판결이 있었다. 2. 사안의 개요 원고들은 2012. 7. 2. 소속사 A와 전속계약을 체결(이하 '이 사건 전속계약')하였고, 그로부터 약 한달 뒤인 2012. 8. 9. 첫번째 음반을 발매하여 ○○○○라는 이름의 2인조 그룹으로 가수활동을 시작하였다. 이후 2013. 10. 16. 소속사 A는 피고에게 흡수합병되었다. 원고들은 2015. 8. 경 피고에게 이 사건 전속계약의 효력 부존재 확인의 소를 제기하였는데, 그 구체적인 주장은 다음과 같다. ① 이 사건 전속계약의 계약기간이 첫 번째 음반 출시일로부터 7년으로 정하고 있어 지나치게 장기이고, ② 원고들의 계약 위반에 대해서만 과도한 손해배상액을 예정하고 있으며, ③ 계약체결이나 활동 일정에 대해 원고들은 피고의 결정에 따르도록 정하고 있어 원고들의 활동을 비정상적으로 강요하고 있고, ④ 지식재산권 등의 권리귀속이나 수익분배도 현저히 균형을 잃었기 때문에, 이 사건 전속계약은 민법 제103조에 위반되는 것이다. 3. 법원의 판단 법원은 원고들의 위 ① 내지 ④ 주장에 대하여 다음과 같이 판시하여 원고들의 청구를 기각하였다. ① 공정거래위원회는 연예인 단체 및 현직 연예인들로부터 충분한 의견수렴 과정을 거쳐 대중문화예술인 표준전속계약서를 작성하여 공표하였는데, 위 표준전속계약서는 기본적으로 계약기간 자체에는 제한을 두고 있지 않고 다만 7년이 넘으면 가수가 계약 해지를 주장할 수 있는 것으로 정하고 있는 점, 연예기획사로서는 초기에 많은 투자비용을 지출하게 되고 그 투자비용 회수를 위해 일정한 전속기간을 정하는 것은 필수불가결할 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 전속계약의 계약기간 7년은 부당하게 장기로 정해진 것으로 보이지 않는다. ② 연예기획사가 상당한 시간과 비용을 투자하여 대중의 인기를 얻은 가수가 무단으로 계약을 이탈하는 경우 연예기획사는 큰 손해를 입게 될 수밖에 없는데 연예기획사의 입장에서는 그 구체적인 손해를 입증하기 어려우므로 손해배상액을 예정해둘 필요가 있고, 만약 손해배상액의 예정이 지나치게 과도하다면 법원이 적절히 감액할 수도 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 전속계약의 손해배상액의 예정은 과도하다고 보이지 않는다. ③ 연예기획사가 연예업무의 처리에 관한 서비스를 제공하고 연예인은 매니저를 통해서만 연예활동을 해야 하는 것이 전속계약의 주요 내용이므로 이 사건 전속계약의 관련 조항은 전속계약의 본질적인 내용을 구성하는 것일 뿐 원고들에게 비정상적인 활동을 강요하는 것이 아니다. ④ 공정거래위원회가 공표한 표준전속계약서도 계약기간 중에 연예기획사가 개발, 제작한 콘텐츠는 연예기획사에 귀속되며, 연예인의 실연이 포함된 콘텐츠의 이용을 위해 필요한 권리는 연예기획사에 부여된다고 규정하고 있어, 이 사건 전속계약의 지식재산권의 권리귀속에 관한 규정은 현저히 균형을 잃은 것으로 볼 수 없다. 또한 음반 및 영상물에 대한 제작비용을 모두 피고가 투입하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 전속계약서의 수익분배 조항도 합리성이 있어 보인다. 4. 해설 전속계약은 연예인이 연예기획사에게 상당기간 전속되는 대신 연예기획사가 매니지먼트 비용부터 각종 홍보, 출연 교섭 등에 필요한 비용까지 모두 부담하는 구조의 계약이다. 연예산업의 경우 연예기획사가 발굴?육성한 연예인이 대중의 인기를 얻어 수익을 창출하는 경우는 매우 극소수인 만큼 투자위험도가 높은 산업이므로 연예기획사의 투자를 유인하기 위해서는 일정 기간의 전속기간을 정할 필요가 있다. 하지만, 연예인의 입장에서는 교섭력이 약한 신인시절에 연예기획사와 체결한 전속계약에 지나치게 오랜 기간 구속되는 것은 직업선택의 자유와 경제활동의 자유 등이 제약된다고 볼 수도 있다. 공정거래위원회가 공표한 표준전속계약서는 이러한 입장들을 고려하기 위하여 연예산업계로부터 의견수렴을 거쳐 작성된 것이므로 표준전속계약서에 따라 체결된 전속계약서는 일응 유효한 것으로 볼 수 있다고 생각한다. 위 법원은 이러한 점을 고려하여 가수와 소속사 사이의 전속계약이 속칭 노예계약인지 여부를 그계약서가 표준전속계약서를 기초로 작성되었는지를 기준으로 판단하였다는 점에서 의미가 있다고 본다. 다만 표준전속계약서를 기초로 하여 작성하였는지 여부가 매우 중요한 판단기준이 되기는 하겠지만, 위 판결에도 불구하고 전속계약의 유효여부는 구체적인 사안에 따라 다르게 판단될 여지가 여전히 남아있다고 여겨진다.

- 서울중앙지방법원 2016. 6. 3. 선고 2011가합97466, 2015가합24121(병합) 판결 - 1. 이 사건의 개요 - 2011. 7. 26. 16:20경부터 다음 날 아침까지 서울 관악구, 서초구, 강남구 일대에 시간당 최대 112.5.mm의 집중호우가 내렸고, 이로 인하여 2011. 7. 27. 07:40경부터 08:40경까지 1시간 동안 우면산 내 13개 지구에서 150회의 산사태(이하, '이 사건 산사태'라 함)가 발생함. - 서울 서초구 방배동 소재 주택 반지하 방에 살고 있던 16개월 송모군은 2011. 7. 27. 07:40경부터 08:00경 사이에 이 사건 산사태로 인하여 밀려 내려온 토사, 빗물 등에 매몰되어 사망함. - 망인의 부모와 형 등 3인(이하, '원고들'이라 함)은 서울시와 서초구(이하, '피고들'이라 함)의 과실로 송모군이 사망하였으므로 피고들은 공동하여 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하며 피고들을 상대로 손해배상을 청구하는 소송을 제기함. - 제1심 법원은 2016. 6. 3. 원고들의 청구 중, 피고 서울시에 대한 청구를 기각하고, 피고 서초구에 대한 청구 중 1/2을 인정하는 내용의 판결을 선고함. 2. 제1심 판결의 내용 가. 원고들의 주장 원고들은 (1) 피고 서울시에 대하여, ① 사방사업법 상의 의무 위반, ② 재난 및 안전관리기본법 상의 의무 위반, ③ 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반으로 이 사건 산사태를 방지하거나 피해를 최소화하지 못하고 피해를 가중시켰다고 주장하였고, (2) 피고 서초구에 대하여, ① 급경사지 재해 예방에 관한 법 등에 규정된 의무 위반, ② 재난관리법 상의 의무를 위반, ③ 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반, ④ 산사태 경보 발령, 주민대피조치 미비에 따른 손해배상책임이 성립한다고 주장하였다. 나. 제1심의 판단 : 피고 서초구에게만 산사태 경보 발령, 주민대피조치 미비에 따른 손해배상책임을 인정 제1심 법원은 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임 성립 요건에 대하여,"… 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결)."고 설시하였다. 제1심은 피고 서울시에 대한 원고들의 청구에 대하여, 각 의무 위반에 대한 구체적인 주장ㆍ입증이 없고, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하며, 원고들의 청구를 전부 기각하였다. 나아가, 피고 서초구에 대한 원고들의 청구 중 급경사지, 재난관리법 관련 주장, 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반 관련 주장에 대해서는 주장의 구체성, 입증이 부족하다고 판시하며 받아들이지 않았으나, 산사태 경보 발령, 주민대피조치 관련 주장을 받아들여 피고 서초구의 책임을 인정하였고, 국지성 집중호우로 산사태가 야기된 점을 감안하여 50%로 책임을 제한하였다. 제1심은 피고 서초구가 산사태 경보 발령, 주민대피조치 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하면서 그 이유로, (i) 2011. 5. 31. 산림청이 전국의 지방자치단체 소속 공무원들을 대상으로 실시한 '산사태 위기 상황을 가정한 문자메시지 전송 및 예ㆍ경보 발령 등의 모의훈련'에 서초구 담당 공무원이 참석하지 않은 점, (ii) 산림청이 이 사건 산사태가 발생하기 전날인 2011. 7. 26. 19:32, 20:24, 이 사건 산사태 발생 당일인 02:31, 3회에 걸쳐 서초구 소속 담당 공무원 4명에게 '귀 관할구역은 산사태위험 대상지역입니다'라는 문자메시지를 발송하였는데, 1명은 이미 퇴직하였고, 나머지 2명은 전화번호가 변경되어 메시지를 수신하지 못하여 결국 1명만 메시지를 수신하였으나, 피고 서초구가 이 사건 산사태가 발생할 때까지 산사태 주의보나 경보를 발령하지 않은 점을 들고 있다(구로구, 금천구의 경우 산림청의 메시지 수신 후 산사태 경보 또는 주의보를 발령함). 3. 이 사건 산사태의 원인과 책임 이미 서울중앙지방법원은 2015. 10. 이 사건 산사태로 목숨을 잃은 희생자들의 유가족들이 제기한 손해배상청구 사건에서, 이 사건과 동일하게 서울시에 대한 청구는 모두 기각하고, 서초구에 대해서만 산사태 주의보나 경보를 발령하지 않고 주민대피조치 의무를 위반한 책임을 물어 50%의 손해배상책임을 인정한 바 있다(이 사건 원고들은 다행히도 서초구 주민이었던 관계로 서초구를 상대로 손해배상을 일부라도 받을 수 있게 되었으나, 2015. 10. 선고된 손해배상사건의 피해자들 중 서초구 주민이 아닌 경우에는 어느 누구로부터도 아무런 배상을 받지 못하게 되었다). 이 사건 제1심 판결 및 2015. 10. 선고된 손해배상사건의 제1심 판결이 인정한 사실관계를 보면, ① 우면산 일대는 지질학적 특성상 인근 지역에 비해 산사태 및 토석류 발생 위험도가 높은데, 특히 이 사건 산사태가 발생한 유역은 그 지질위험도를 I등급부터 V등급으로 구분할 때 대부분의 지역이 III등급(보통 불안정), 일부 지역이 II등급(심한 불안정)인 것으로 분석되었고, ② 이 사건 산사태가 발생하기 불과 10개월 전인 2010. 9.경 태풍 곤파스의 영향으로 우면산 일대에 집중호우가 내려 우면산에서 대규모 산사태가 발생하였으며, ③ 우면산 정상에는 대한민국이 관리하는 공군기지가 위치하고 있고, 피고 서울시가 설치, 관리하는 서초터널과 우면산터널이 뚫려 있는데, 우면산터널은 2004년 개통되었으며, 서초터널은 2008. 11. 5.부터 2011. 4. 2.까지 일부 공구의 발파 공사가 완료된 후, 2011. 8.부터 우면산 내 다른 공구의 발파공사가 진행되고 있었고, ④ 서초구는 서울시의 지원을 받아 2002. 11.부터 2003. 12.까지 우면산 남쪽 기슭에 생태공원을 조성하여 2004. 7. 개원하였다고 설시되어 있다. 그런데 이와 같이 지질학적으로 산사태 위험지역인 우면산 일대에서 대규모 토목공사를 지속적으로 진행함에 있어 산사태를 방지하기 위한 적절한 예방조치나 철저한 사후관리가 이루어졌던 것인지 의문이 든다. 우면산 일대에는 2010년, 2011년 연속적으로 대규모 산사태가 발생하였는데, 2011. 7. 26. ~ 27. 관악구, 강남구, 서초구 일대에 이 사건 집중호우가 쏟아졌을 때 관악구, 강남구에서는 이러한 산사태가 일어나지 않았고, 서초구 우면산 일대의 강수량이 그 중 최고 수준이었다고 볼 만한 사정이 없음에도, 우면산에서만 2010년에 이어 또 다시 대규모 산사태가 발생한 것에 대해 우면산의 지질학적 특성과 집중호우가 결합된 자연재해로만 평가할 수 있을 것인가. 과거 서울시, 서초구가 우면산 일대에 시행한 대규모 건설공사 당시 산사태 등 환경영향 평가를 제대로 실시하였는지, 그에 따른 적절한 조치를 다하였는지 등에 대한 자료와 정보는 피고들이 보유하고 있으므로, 원고들로서는 서울시, 서초구의 손해배상책임을 입증하는 것이 결코 쉽지 않은 상태이다. 제1심 법원은 소송 계속 후 5년에 이르는 기간 동안 많은 고민 끝에, 심증만 있고 명확한 물증이 없는 부분에 대해서는 입증책임의 원칙으로 돌아가 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였고, 피고 서초구의 잘못이 명백한 산사태 주의보, 경보 발령, 주민대피조치 미비에 대해서만 책임을 인정하였다. 2015. 10. 선고된 손해배상 사건은 현재 서울고등법원에서 항소심이 진행 중이고, 이 사건 역시 최근 쌍방이 항소하여 항소심이 예정되어 있다. 항소심에서는 보다 새롭고 다양한 증거조사와 사례 비교 등 전문적인 분석을 통해 이 사건 산사태가 전적으로 자연재해 때문인지, 인재가 개입된 여지는 정녕 없는지 철저히 판명될 수 있기를 기대한다.

변호사법(법)은 대한변호사협회의 장(변협회장)이 대한변호사협회 변호사징계위원회(변협징계위)에 징계개시청구를 함으로써 징계절차가 개시되고(제97조), 변협징계위가 징계 사유에 해당하는 징계사건을 심의하여(제95조) 징계에 관한 결정(제98조의 4)을 하는 것으로 규정하여 징계개시청구권과 징계심의의결권을 분리하고 있다. 다만, 법은 변협회장의 징계개시청구권 행사를 통제하기 위해 지방검찰청 검사장, 지방변호사회의 장, 법조윤리협의회 위원장(윤리위원장)이 변협회장에게 징계개시청구를 신청할 수 있도록 하면서(제89조의4 제4항), 변협회장이 징계개시신청을 기각하는 등의 경우 징계개시 신청인은 변협징계위에 이의신청을 하여 변협징계위가 변협회장의 징계개시청구 없이 징계절차를 개시할 수 있는 길을 열어 놓고 있다(제97조의 5). 한편, 법은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인은 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 법무부징계위원회(법무부징계위)에 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있는데(제100조), 이 규정을 근거로 법무부징계위가 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 직접 징계절차개시결정을 할 수 있을까? 서울행정법원(2015구합77714)은, 검사장이 변협회장에게 징계개시신청을 하였다가 기각결정을 받고 이에 이의하였으나 변협징계위가 이의신청 기각결정을 하자 법무부징계위에 이의신청을 하고 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차개시결정을 한 사안에서, 아래와 같이 법상 법무부징계위는 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 이의신청 기각결정을 심의대상으로 삼을 수 없어 위와 같은 결정은 모두 무효에 해당한다고 판단하였다. ① 법 제100조는 '징계결정'에 대한 불복이라는 표제 하에 변협징계위의 '결정'에 불복하여 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있고(제1항) 법무부징계위는 변협징계위의 '징계결정'을 취소하고 스스로 '징계결정'을 할 수 있다(제2항)고 규정하고 있으므로 법무부징계위의 심의결정 대상은 변협징계위의 '징계결정'으로 보아야 하고 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정은 포함되지 않는다. ② 구 변호사법이 2007. 1. 26. 개정되면서 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 불복절차가 마련되었는데 '징계결정'에 대한 불복을 규정한 제100조가 문언의 개정 없이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부에 대한 변협징계위의 기각결정에 대해서도 불복할 수 있는 근거규정으로 해석하기 어렵다. ③ 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 취소하고 징계절차를 개시하여 징계결정을 할 수 있다고 한다면 징계혐의자로서는 변협회장의 징계개시청구나 변협징계위의 징계개시신청 인용에 따라 징계절차가 개시된 경우에 비해 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 종래 법상 변호사에 대한 징계개시 청구권이 검찰총장과 변협회장에게 나뉘어져 있었고 지방회장에게는 징계개시 신청권만 있던 것이 변협의 자율성 강화를 위하여 1995. 12. 29. 검찰총장의 징계개시 청구권을 삭제하여 징계개시 청구권을 변협회장에게 전속하게 하는 법개정이 이루어진 바 있다(헌법재판소 2012. 11. 29. 2010헌바454 참조). 변협의 자율성 강화를 위해 징계절차에서 징계개시청구권이 별도로 규정되어 있고 위와 같은 법개정이 이루어진 취지를 고려하면 변협징계위(판사2명, 검사2명, 변호사 3명 등으로 구성)가 아니라 법무부징계위(위원장 법무부장관, 검사2명, 변호사 1명 등으로 구성)가 징계절차개시 부분까지 직접 관여할 수 있도록 하는 것은 문제가 있어 보이므로 서울행정법원의 판단은 환영할 만하다. 그러나 법문의 해석상으로는 서울행정법원의 판단은 다음과 같은 문제가 있어 보인다. ① 법 제100조의 표제가 '징계결정에 대한 불복'이기는 하나 제1항은 변협징계위의 결정에 불복하는 징계혐의자 및 징계개시 신청인이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 제97조의4 제3항은 '징계개시 신청인'을 징계개시를 신청한 윤리협의회 위원장이나 지방검찰청 검사장을 말한다고 규정하고 있고, 제97조의5는 '징계개시 신청인'은 징계개시 신청을 기각하는 등의 경우 변협징계위에 이의신청을 할 수 있는 것으로 규정하고 있으므로 제100조의 문언의 해석상 '징계개시 신청인'의 이의신청은 변협회장의 징계개시 청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위의 기각결정에 대한 이의로 해석된다. 다만, 같은 조 제2항은 징계결정에 대해서만 취소와 기각할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 변협징계위의 이의신청 기각에 대해서는 어떠한 결정형식을 취하라고 규정하고 있지 않은 것으로 보인다. 그 때문에 서울행정법원은 제1항이 '징계결정'에 대한 것만 규정한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그러나 그렇게 해석한다면 징계혐의자의 이의는 징계에 대해, 징계개시 신청인의 이의는 무징계에 대한 것으로 해석될 수 있고 이러한 해석은 오히려 변협의 자율성을 심각하게 침해하는 결과가 될 수 있다. 결국 위 제1항은 징계혐의자가 징계결정에 대해, 징계개시 신청인이 변협회장의 징계개시 청구권 불행사에 대한 이의신청을 기각한 변협징계위의 결정에 대해 불복할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 할 것이다. ② 2007. 1. 26. 개정 전 징계개시 신청권자는 검사장과 지방회장이었다(구법 제97조 제2, 3항). 하지만 제100조 제1항은 징계개시신청을 한 지방검찰청검사장만이 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있었고 위 규정은 오히려 법무부징계위의 심의범위를 더욱 명확히 하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 2007년 개정법에서 제89조의4 제4항 윤리협의회 위원장의 징계개시신청에 대한 규정이 신설되었고 그 때문에 ①과 같이 윤리협의회 위원장과 검사장을 '징계개시 신청인'으로 묶어 위 제100조 제1항에서는 '징계개시 신청인'이 변협징계위의 결정에 대해 이의할 수 있도록 개정한 것이다. 따라서 법 제100조 제1항은 개정전후 모두 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청 기각결정을 다툴 수 있도록 규정하고 있었으므로 법개정 문제는 법무부징계위의 심의대상을 판단할 근거가 되지 못한다고 보인다. ③ 위와 같은 이유에서 법상 법무부징계위는 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소할 수 있는 것으로 해석된다. 그러나 법 제96조는 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의한다고 규정하고 있고, 제100조도 변협징계위의 결정에 대한 불복에 대해 규정하고 있을 뿐이므로 법무부징계위는 변협징계위가 전혀 징계를 결정하지 않은 상태에서 직접 징계여부를 결정할 수는 없다고 보인다. 즉 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소함으로써 변협징계위는 제97조의5 제2항에 준하여 변협회장의 징계청구가 없더라도 징계절차를 개시하여야 하고 법무부징계위는 변협징계위의 징계결정에 대한 불복에 대한 심의만 하면 되는 것이다. 이렇게 해석함으로써 징계혐의자에게 절차상 불이익이 발생하지 않게 될 것이고 변협징계위가 먼저 징계여부를 결정함으로써 변협의 자율성도 보장받을 수 있게 될 것이다. 변협징계위가 징계개시로 나아갈 혐의조차 없다고 판단하여 징계개시 신청을 기각하였다면 비록 법무부징계위가 변협징계위의 이의신청기각결정을 취소한다고 하더라도 징계심의결과 징계결정을 할 가능성은 매우 낮을 것이다. 나아가 검사장 등은 변협징계위가 무징계를 결정하였다면 더 이상 다툴 수 없다고 보아야 한다.

- 서울행정법원 2016. 5. 19. 선고 2015구합12007 판결 - 1. 들어가며 2011년 7월부터 복수노조가 허용되면서 교섭창구단일화 절차를 도입하였고, 그 과정에서 교섭단위 분리제도를 허용하였다. 이와 관련하여 중앙노동위원회에서 교섭단위 분리를 허용하는 결정은 있었으나 법원에서의 교섭단위 분리신청에 대한 판단을 많지 않았다. 최근 서울행정법원에서는 환경미화원의 교섭단위분리신청을 허용하는 판결을 선고한 반면, 플랜트건설 현장의 교섭단위분리 신청에 대해서는 기각하는 판결을 선고하였는바, 이에 대해 간단히 살펴보도록 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 제주시에는 공무직 근로자를 조직대상으로 하는 노동조합이 총 5개가 있고, 교섭창구단일화 절차를 거쳐 전국공무직 노동조합이 교섭대표노동조합으로 선정되었다. 제주시 소속 환경미화원이 소속된 노동조합들(서귀포시청 환경미화원노동조합, 제주시청 환경미화원노동조합)은 환경미화원과 다른 공무직 근로자 사이에 근로조건의 현격한 차이 등이 있다는 이유로 제주시 지방노동위원회에 교섭단위 분리신청을 하였다. 제주시 지방노동위원회는 교섭단위 분리신청을 기각했고, 중앙노동위원회 역시 재심신청을 기각했다. 나. 대상판결 서울행정법원은 아래의 내용을 근거로, 교섭단위 분리의 필요성이 인정된다고 보아 재심결정을 취소하였다. ① 현격한 근로조건의 차이 존재(환경미화원들의 경우 호봉제, 다른 공무직 근로자의 경우 등급제로 임금체계가 다르고, 그 결과 환경미화원들의 임금이 다른 공무직보다 상당히 높은 점, 환경미화원의 근무시간은 5시-14시로 다른 공무직 근로자의 근무시간과 다른 점), ② 고용형태의 차이(환경미화원 중 퇴직금 누진제를 적용받는 환경미화원의 정년은 58세로 퇴직금 단수제를 적용받는 환경미화원과 다른 직종의 공무직근로자의 정년인 60세와 차이가 있는 점, 환경미화원은 다른 직종과 달리 채용시 필기시험이 아닌 실기시험과 면접시험을 치르는 점, 환경미화원과 다른 직종 간에 인사교류가 없는 점, ③ 교섭관행(과거 1996년, 2011년부터 개별적으로 단체교섭을 해 온 점, 교섭창구단일화 제도가 시행된 이후에도 개별교섭을 진행한 점, 공영버스운전원으로 구성된 노조와도 개별교섭을 해 온 점)과 ④ 교섭창구단일화 절차 유지와 교섭단위 분리의 이익형량을 통해 교섭단위 분리의 필요성을 인정했다. 3. 검토 노동조합법상 교섭단위를 분리하기 위해서는 (i) '하나의 사업 또는 사업장' 내에서, (ii) '현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭관행 등에 비추어, (iii) 교섭단위를 분리할 필요가 있다고 인정되는 경우라는 3가지 조건이 있어야 가능하다(제29조의3 제2항). 노동위원회는 2015년 5월까지 670여건의 교섭단위 분리 신청 중 460여건에 대해 분리를 인정하고 있지만, 대부분 지역과 사업장에 따라 근로조건의 현격한 차이가 있는 건설, 플랜트 업종 과 용역사업에 집중되었다. 반면 직종에 따른 교섭단위 분리 신청에 대해서는 교섭단위 분리 필요성이 거의 인정하지 않았다. 예를 들어, 일반직과 기능직 근로자, 생산직과 사무직 사이에 있어서 근로조건과 고용형태에 있어서 현격한 차이가 없고 노사관계의 본질적 기초를 달리하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 교섭단위 분리를 인정하지 않았다. 사립대학교 내에 조리직 근로자들이 소속된 노동조합이 다른 직종과 교섭단위 분리신청을 신청하였으나, 노동위원회는 현격한 근로조건의 차이나 고용형태의 차이가 없다는 이유로 교섭단위 분리의 필요성을 인정하지 않았다. 즉, 직종 차이로 인한 교섭단위 분리가 인정되기 위해서는 양 직종 간에 현격한 근로조건의 차이 등이 있어야 한다. 항공회사의 항공기조종사와 일반직원 간에는 직군간 교류도 전혀 없을 뿐 아니라 현격한 근로조건의 차이가 있으므로 교섭단위 분리가 인정되는 대표적인 경우로 볼 수 있다. 그런데 노동조합법은 교섭창구단일화절차를 통해 정해진 교섭대표노조에게 공정대표의무를 부여함으로써 소수노조의 이익이 침해되지 않도록 보장하고 있다. 즉, 교섭단위분리 제도는 교섭창구단일화 절차의 예외로 허용되는 것이므로, 교섭단위 분리를 지나치게 넓게 인정할 경우 복수노조를 허용하면서 교섭창구단일화 절차를 통해 통일적인 근로조건의 결정을 하도록 하는 취지가 몰각될 수 있고, 반면 현격한 근로조건의 차이가 있어서 교섭대표노조를 통해 교섭창구를 단일화하는 것이 오히려 노사관계를 불안정하게 만들 수도 있다. 대상판결의 경우 환경미화원과 다른 공무직 근로자들간의 근로조건이 '현격한 차이'가 존재하는지는 의문이다(호봉제와 등급제는 근무연수에 따라 기본급이 증가하는 점에서 유사한 점이 있고, 근무시간의 차이가 '현격'한 것으로 보기는 어렵다). 또한, 환경미화원의 채용시 다른 공무직과 달리 실기시험이 있다는 점과 정년에서 2년의 차이가 있다는 점이 교섭단위를 분리해야 할 만큼의 고용형태의 차이가 있는지도 의문이다. 물론 과거 제주시는 환경미화원과는 별도로 개별교섭을 진행해 온 관행이 있었지만, 교섭창구단일화절차가 시행된 이후에는 2013년 1월에 교섭창구단일화절차를 거쳐 교섭대표노조인 전국공무직노조와 단체협약과 임금협약을 체결했으므로, 교섭단위분리를 신청한 2015년 현재 교섭창구단일화 절차 시행 전인 과거의 노동관행을 이유로 교섭단위를 분리할 필요성이 있었는지도 의문이다. 대상판결 외에 교섭단위 분리와 관련하여 주목해야 할 최근 하급심 판례가 있다. 서울행정법원은 대상판결 선고일로부터 일주일 후인 2016. 5. 27. 노동위원회의 플랜트건설 현장에 대한 교섭단위 분리결정을 취소하는 판결을 선고했다. 경기지방노동위원회와 중앙노동위원회는 '건설현장별로 근로조건의 차이가 인정되고, 지역별 교섭관행 외에 현장별 교섭관행이 존재한다'고 하면서 사용자가 제기한 건설현장별 교섭단위 분리신청을 인정했다. 그러나 서울행정법원은 노동위원회와달리 별도의 교섭단위로 분리할 요건을 갖추지 못했고 교섭단위를 분리할 필요성도 인정되지 않는다고 판단하여, 과거 플랜트 업종에 대한 교섭단위분리를 폭넓게 허용하는 노동위원회의 경향에 대해 제동을 걸었다. 이러한 상황에서 제주시가 대상판결에 대해 항소를 하였으므로, 서울고등법원이 어떠한 판단을 내릴지 주목할 필요가 있다.

헌재 2016.5.26. 2014헌마45 교도소, 소년교도소, 구치소 등 교정시설에 수용되어 있는 수용되어 있는 사람들을 수용자라고 한다. 수용자들은 이들 교정시설의 질서와 안전유지를 위하여 규율을 준수해야 한다. 그래서 '형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하에서는 '형집행법'이라고 한다)'은 수용자들이 그 시설의 규율을 위반한 경우에 징벌을 부과하도록 하고 있다. 교정시설에서 질서를 위반한 자에 대하여 부과하는 징벌은 형벌의 집행이라는 불이익을 받고 있는 자들이 다시 규율을 위반한 것에 대하여 부과되는 것이므로 통상의 구금 및 수용생활 보다 더욱 불리한 것, 즉 자유와 권리를 일반 수용자에 비하여 더욱 제한하는 것이 되어야 하는 점은 분명하다. 이와 같은 징벌 중에서 가장 중한 징벌이 금치이다. 형집행법은 금치에 대하여 규정하면서 그 대상자를 최장 30일의 기간 동안 독방인 징벌거실에 구금하도록 하고 있으며, 그 밖에도 생활조건에 다양한 제약을 받도록 규정하고 있다. 이 사건에서 문제된 조항은 금치를 받는 수용자의 자유의 제약에 관하여 규정하고 있는 조항들이다. 형집행법은 금치처분을 받은 수용자에 대하여 금치기간 중 공동행사 참가, 신문열람, 텔레비전 시청, 자비구매물품 사용, 전화통화를 일률적으로 금지하고 있다. 또한 집필과 서신수수, 접견, 실외운동 등에 대하여는 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 허용할 수 있도록 규정하고 있다. 헌법재판소는 이 결정에서 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 금지하도록 규정하고 있는 형집행법 제112조 3항 중 제108조 13호에 관한 부분에 대하여 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정했다. 헌법재판소가 금치처분 중 운동금지 조항에 관하여 위헌결정을 한 것은 이번이 처음은 아니다. 헌법재판소는 2004. 12. 16. 2002헌마478 결정에서 종전에 이와 유사한 내용을 규정하고 있던 행형법 시행령 조항에 대하여 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였던 바 있다. 당시 행형법 시행령 조항에서는 금치의 처분을 받은 자를 징벌실에 수용하고, 그 기간 중 운동을 금지한다고 규정하고 있었다. 헌법재판소의 위헌결정 이후에 법이 개정되었으며, 개정된 형집행법 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 원칙적으로 실외운동을 금지하고, 다만 소장이 수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 실외운동을 허가할 수 있도록 규정하고 있었다. 이번에 위헌판단을 받은 조항이 바로 개정된 법률조항인 형집행법 조항이다. 위헌판단을 받은 이후에 법이 개정되었는데, 그 개정법이 종전의 위헌성을 완전히 제거하지 않아 다시 위헌판단을 받게 된 것이다. 헌법재판소가 이번 결정에서 문제된 형집행법 조항에 대하여 위헌 결정을 내린 이유를 요약하여 소개하면 다음과 같다. 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적·정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이다. 금치처분을 받은 사람은 외부세계와의 소통이 단절된 일반 수용자에 비하여도 더욱 단절된 상태에 있게 된다. 금치처분을 받은 사람은 4.6㎡(1.397평) 크기의 징벌거실에 수용되는데, 실외운동의 금지는 운동을 하지 못한다는 의미뿐만 아니라 바깥 공기를 마실 기회가 없는 채로 협소한 징벌거실에 하루 종일 구금되는 것을 의미한다. 금치기간은 최장 30일로서, 이 기간 동안 운동이 금지된다면 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강에 해를 입을 위험성이 현저히 높다. 따라서 운동금지의 처분은 반드시 필요한 최소한의 경우에 한하여 예외적으로 부과되어야 한다. 그런데 금치처분을 받은 모든 수용자에게 원칙적으로 실외운동을 금지하여야 할 필요성을 인정하기 어렵다. 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있는 예외적인 경우에 한하여 실외운동을 제한할 필요성이 인정될 수 있을 것이며, 이들 경우에 한하여 제한하는 것으로 규정한다면 충분하다. 그런데 이 사건 법률조항은 이와 반대의 방식으로 규정하여 원칙적으로 모두 금지하고 예외적인 경우에 한하여 제한을 풀어주는 방식을 취하고 있다. 더욱이 이 사건 법률조항은 실외운동을 제한하는 경우에 지켜야 할 최저기준도 정하고 있지 않다. 이상의 이유로 이 사건에서 문제가 된 운동금지 조항은 수용자의 신체의 자유를 침해하는 조항으로서 헌법에 위반된다.