10대에 불과한 자신의 친딸 둘을 성폭행하고, 가석방 기간 중에 30대 초반의 다방 여종업원을 목졸라 살해한 혐의로 구속기소된 인면수심의 50대에게 징역 27년의 중형이 선고됐다. 의정부지법 형사11부(재판장 이재석 부장판사)는 최근 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 친족관계에 의한 강간 및 강제추행, 살인 혐의 등으로 재판에 넘겨진 이모(53)씨에게 징역 27년을 선고하고 전자발찌 부착 20년을 명령했다(2012고합423 등). 또 이씨의 신상정보를 10년간 공개·고지하도록 하는 한편 성폭력 치료프로그램 80시간 이수와 함께 이씨가 전자발찌를 부착하는 20년 동안 피해자인 친딸에게 접근하지 말도록 했다. 재판부는 판결문에서 "피고인이 아홉살에 불과한 둘째 딸이 보는 앞에서 열한 살이던 맏딸을 성폭행한 것도 모자라 연이어 둘째 딸까지 강간하고, 가석방으로 출소하자마자 또다시 맏딸을 칼로 위협해 성폭행해 죄질이 매우 불량하다"면서 "이도 모자라 다방 여종업원까지 살해하고도 피해자의 유가족에 대해 어떠한 피해회복 조치나 노력을 한 사실도 없어 엄중한 처벌이 불가피하다"고 밝혔다. 이씨는 2009년 8월 당시 11세이던 맏딸에게 "성관계를 하지 않으면 동생들을 죽이겠다"고 위협해 성폭행한 뒤 연이어 9세에 불과하던 둘째딸을 데려와 "언니가 하는 것처럼 하라"며 자매를 성폭행한 혐의를 받고 있다. 이씨는 또 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해혐의로 복역하다 2012년 6월 가석방을 받게 되자 그날 곧바로 딸들이 사는 집으로 찾아가 3년전과 같은 방법으로 맏딸을 성폭행한 혐의도 받고 있다. 이씨는 며칠 뒤 티켓 다방 여종업원 김모(32)씨를 만나 성매매를 한 다음 김씨에게 돈 50만원을 빌려주고 만남을 이어가려고 했지만 여의치 않자 "돈을 갚으라"고 했다가 "남자 둘과 살아봐도 남자들은 모두 XXX다"란 욕설을 듣게 되자 격분해 김씨의 목을 졸라 살해하기도 했다.

이혼을 요구하는 아내의 얼굴에 황산을 뿌린 50대가 아내의 선처 탄원 덕분에 항소심에서 대폭 감형된 징역 1년 6월을 선고받았다. 윤모(49·여)씨는 폭행을 일삼던 남편 김모(53)씨에게서 벗어나기 위해 지난해 4월 이혼소송과 접근금지 가처분 신청을 했다. 이혼 소송을 낸 아내가 괘씸했던 김씨는 회사 실험실에서 취급하던 황산을 윤씨에게 뿌리기로 마음먹고, 두달간 윤씨를 쫒아다니며 기회를 노렸다. 2012년 6월 17일 늦은 밤, 김씨는 우유배달을 하고 나오던 윤씨 얼굴에 황산을 뿌려 눈과 얼굴, 머리와 허벅지 등에 전치 6주의 화상을 입혔다. 울산지법 형사1부(재판장 김동윤 부장판사)는 아내의 얼굴에 황산을 뿌려 전치 6주의 상처를 입힌 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반)로 기소된 김모(53)씨에 대한 항소심(2012노895)에서 징역 4년을 선고한 원심을 깨고 징역 1년 6월을 선고했다. 항소심 재판부는 "아내에 대해 접근금지 가처분 결정을 받은 김씨가 아내를 찾아가서 미리 준비한 황산을 얼굴에 뿌려 화상을 입게 한 것으로 범행경위와 수법, 위험성과 상해의 정도에 비춰 그 죄질이 극히 불량해 실형선고가 불가피하다"며 "다만 항소심에서 김씨가 아내와 이혼하고 재산을 분할하기로 했고 아내가 선처를 탄원하는 점 등을 감안했다"고 밝혔다.

“이 사건은 우리 사회가 함께 고민하고 해결해야 할 중요한 문제를 포함해 공개변론을 할 필요성이 높습니다. 어린 자녀를 공동양육하는 부모 중 일방이 다른 일방과 협의하지 않고 자녀를 데리고 출국한 것을 미성년자 약취로 처벌할 수 있는가가 쟁점입니다. 공개변론은 생중계되고 있습니다.”(양승태 대법원장) 지난 21일 서울 서초동 대법원 대법정에서 열린 전원합의체 공개변론에서는 평소 볼 수 없었던 풍경이 펼쳐졌다. 곳곳에서 방송용 조명이 켜지고, 공중에서는 지미집(Jimmy Jib, 크레인을 이용해 공중촬영이 가능한 장비)카메라가 떠돌며 대법관들의 면면을 비췄다. 사법 역사상 처음으로 법정 공개변론이 TV와 인터넷을 통해 생중계되는 순간이었다. 공개변론이 열린 사건은 13개월 된 자녀를 남편의 동의 없이 일방적으로 데리고 출국한 혐의(국외이송약취 등)로 기소된 베트남 국적의 여성 A씨에 대한 상고심(2010도14328)이었다. 이날 변론내용은 사법부 홈페이지와 인터넷 포털사이트 ‘네이버’, 한국정책방송(KTV)를 통해 생중계됐다. 대법원은 당초 인터넷 중계만을 고려해 20분 지연중계할 예정이었으나, 방송사가 중계에 참여하면서 생중계하기로 했다. 장내에는 300여명의 청중과 기자들이 방청해 높은 관심을 반영했다. 공판검사인 이건리(50·사법연수원16기) 대검찰청 공판송무부장은 “국민의 대의기관인 국회에서 미성년자 약취를 형법에 범죄로 규정하고 있음에도 그 적용 여부를 임의로 선택한다는 것은 법치주의를 포기하는 것”이라며 “실력 행사로 미성년 자녀를 임의로 데리고 나가 보호감독권을 침해하고 자녀 복리에도 부정적 영향을 미치는 사안을 묵인한다면 사법부의 존재 이유도 무너지게 되므로 무죄를 선고한 2심 재판부의 판단을 바로잡아주기 바란다”고 말했다. 반면 A씨의 국선변호인인 김용직(58·12기) 변호사는 “아버지가 직장에 나가 아이를 돌볼 수 없는 상황에서 어머니가 13개월 된 아이를 그대로 두고 가면 어떻게 되겠느냐”며 “A씨가 아이의 이익을 침해하지 않았으므로 약취죄의 요건을 갖추지 못했다”고 주장했다. 이어 검찰 측 참고인으로 곽민희 숙명여대 법대 교수가, 피고인 측 참고인으로 오영근 한양대로스쿨 교수가 출석해 각각 의견을 밝혔다. 양 대법원장은 “가정에서 일어난 일에 대해 형법이 어느 정도 개입해야 하는지에 대해 제한해야 한다는 입장과 가정에 형법이 개입하지 않으면 인권 사각지대가 생길 수 있다는 입장이 있는데 어떻게 생각하느냐”고 물었고, 김 변호사는 “기본적으로 형법이 가정에 개입해서는 안 된다”며 “다만 지나치게 흉포하거나 인간으로서의 모습을 벗어난 행위까지 놔둬야 한다는 것은 아니다”라고 답했다. 양창수 대법관이 “A씨가 약취죄로 기소됐는데 평화롭게 아이를 양육하고 있는 부부 중 일방이 아이를 데리고 간 것을 과연 약취에서 요구하는 법이 허용하지 않는 유형력 행사라고 볼 수 있는가”라고 질문하자 곽 교수는 “A씨는 의사능력이 없는 영아를 데리고 갔으므로 사실상 힘의 행사가 없다고 보기 어렵다고 본다”고 답했다. 한 시간 넘게 진행된 이날 변론은 양 대법원장이 “제출된 모든 근거자료와 변론을 바탕으로 최선의 결론을 내리도록 하겠다. 추후 기일을 정해 판결하겠다”고 선언하며 마무리됐다. 이날 대법원을 방문한 나승철(36·35기) 서울지방변호사회장은 “그동안 공개변론이 일반인에 공개돼 있어도 선뜻 찾아가 방청하기가 여려웠던 것이 사실이었다”며 “변론과정이 생중계돼 사법부에 대한 신뢰성이 크게 올라갈 것으로 기대한다”고 말했다.

고(故) 이병철 삼성그룹 창업주가 남긴 재산을 놓고 이건희(71) 삼성전자 회장을 상대로 주식인도 등 청구소송을 제기했다가 1심에서 패소한 장남 이맹희씨가 서면제출 기한을 연기해 달라고 요청했다. 서울고법 민사14부(재판장 윤준 부장판사)는 22일 이맹희씨가 서면제출 기한을 늦춰달라는 취지의 연기 신청서를 제출했다고 밝혔다. 재판부는 지난 4일 이맹희씨 측에 오는 25일까지 준비서면 등을 제출하라는 석명준비명령을 내렸는데, 이씨 측이 기한을 연기해 달라고 요청한 것이다. 이맹희씨 측을 대리하고 있는 법무법인 화우는 "1심 판결을 좀 더 분석하고 검토하는데 충분한 시간을 갖기 위해 연기를 요청했다"며 "변호사 선임계도 의견서 제출할 때 함께 낼 것으로 안다"고 설명했다. 앞서 1심 재판을 맡은 서울중앙지법은 지난달 1일 이맹희씨 등이 이건희 회장을 상대로 낸 주식인도소송(2012가합503883 등)에서 "제척기간이 도과됐거나 상속재산으로 인정할 증거가 부족하다"며 각하 및 기각 판결을 내렸다.

친딸을 성폭행한 혐의(성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반)로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받은 아버지가 항소심에서 중형을 선고받고 법정 구속됐다. 이 사건에서는 딸의 진술이 아버지의 유죄를 입증할 유일한 직접 증거였기 때문에 피해자 진술을 얼마나 믿을 수 있는지에 따라 1, 2심 판결이 엇갈렸다. 서울고법 형사9부(재판장 김주현 부장판사)는 지난 14일 친딸을 성폭행한 혐의로 기소된 곽모(40)씨에 대한 항소심(2012노3652)에서 무죄 판결한 1심을 파기하고 징역 7년을 선고했다. 또 성폭력 치료 프로그램 80시간 이수, 개인정보공개 10년을 명했다. 재판부는 판결문에서 "친족간 성폭력 범죄는 다른 성폭력 범죄와 달리 피해자가 범행을 사진처럼 띄엄띄엄 기억하는 경우가 많다"며 "어린 피해자가 오랜 기간 친족간 성폭력 범죄를 당한 경우 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때 이런 특수성을 고려할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "곽양이 '기억하고 싶지 않아 잊으려고 노력한 것 같다. 아빠한테 강간당했는데 기억할 수 있겠어요?'라고 수사기관에서 진술한 점에 비춰보면 곽양의 심리상태가 기억에 많은 영향을 미쳤던 것으로 보인다"고 설명했다. 또 "곽양이 최초 간음 시점 등을 정확히 기억하지 못하지만 간음 장면을 구체적으로 묘사하고 있는 점 등을 보면 피해자가 정확히 범행 시점을 기억하지 못한다고 해서 객관성이 없다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 부모가 이혼한 후 12세 때부터 친척집을 전전하며 생활한 곽모(17)양은 주말에 가끔 왔던 아버지가 자신이 자는 틈을 이용해 옷 안으로 손을 넣어 몸을 더듬거나 강제로 성행위를 했다"며 곽씨를 고소했다. 곽씨는 혐의를 부인했고 1심은 "곽양이 불 꺼진 방에서 아버지가 성폭행 당시 사용한 피임기구의 형태뿐 아니라 색상까지 정확히 식별한다는 건 경험칙상 받아들이기 어렵다"며 무죄를 선고했다.

사법사상 처음으로 재판의 공개변론 과정이 중계방송된다. 대법원은 오는 21일 오후 2시10분 서울 서초동 대법원 1층 대법정에서 열리는 전원합의체의 공개변론을 법원 홈페이지(http://scourt.go.kr)와 인터넷 포털사이트 '네이버'(http://www.naver.com)를 통해 중계한다고 12일 밝혔다. 공개변론을 중계하는 사건은 남편의 동의 없이 일방적으로 공동양육 중인 13세의 자녀를 데리고 출국한 혐의(국외이송약취 등)로 기소된 베트남 국적의 여성 A씨에 대한 상고심(2010도14328)이다. 이 사건의 쟁점은 어린 자녀를 양육하는 부모 중 한 사람이 다른 부모와 협의하거나 법원의 결정을 받지 않고 일방적으로 자녀를 데리고 외국으로 출국한 행위를 처벌할 수 있는지 여부다. 앞서 1·2심은 "A씨가 남편과 사전 협의 없이 자녀를 데리고 간 행위는 남편의 감호권을 침해한 것이라고 볼 수 있지만, 그로 인해 미성년자인 피해자 본인의 이익을 침해했다고 단정할 수 없으므로 약취행위로 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 이같은 사건은 전례가 없기 때문에 대법원이 A씨에 대한 처벌 여부를 결정하면 이혼 과정에서 외국인 부모가 한국인 부모의 동의 없이 자녀를 외국으로 데리고 가는 행위를 형사처벌할 수 있는지에 관한 첫 선례가 된다. 대법원에 따르면 우리 사회에서 국제결혼은 전체 결혼의 9%를, 다문화 가정 인구는 총 57만여명으로 전체 국민의 1%를 차지하고 있다. 대법원 관계자는 "그동안 자녀를 선점해야 이혼소송에서 유리하다는 인식이 퍼져있어 상대방의 동의 없이 먼저 자녀를 데리고 가는 사례가 적지 않았다"며 "만약 유죄판결이 나온다면 친권과 양육권을 공동으로 가지는 부모 중 일방이 상대방과의 협의없이 자녀를 데려가 보호하는 관행에도 변화가 있을 것"이라고 말했다. A씨의 변호는 김용직(58·사법연수원 12기)·한연규(40·35기)·양은경(37·39기) 변호사가 맡아 공개변론에 나서고, 검찰 측에서는 이건리(50·16기) 대검 공판송무부장이 출석한다. 검찰 측 참고인은 곽민희 숙명여대 법대 교수가, 피고인 측 참고인은 오영근 한양대로스쿨 교수가 출석해 의견을 진술한다. 대법원은 1시간 30분 정도 공개변론을 중계방송할 예정이다. 다만 생중계가 아니라 20분 지연중계하기로 했다. 따라서 공개변론은 2시10분에 시작하지만, 방송은 2시30분에 시작한다. 지연중계를 하면 실시간 중계에 비해 현장감이 다소 떨어지지만 재판 당사자의 인격권이나 사생활 침해 우려 등 돌발 상황이 벌어졌을 때 대처할 수 있는 시간적 여유을 얻을 수 있다. 대법원은 A씨의 신상 등 개인정보가 유출될 우려가 있어 지연방송을 선택한 것으로 전해졌다. 대법원은 이번 공개변론 중계를 통해 가치판단이 필요한 중요 사건에 대해 공론의 장을 마련하는 한편 사회통합방향을 제시하는 대법원의 정책법원으로서의 기능과 역할을 확대할 수 있을 것으로 기대하고 있다. 대법원은 지난달 28일 대법원 공개변론의 녹음, 녹화, 촬영과 중계방송을 원하는 자는 재판장(대법원장)의 허가를 얻어서 할 수 있도록 하는 내용을 담은 개정 '대법원에서의 변론에 관한 규칙'을 시행해 공개변론 방송의 근거를 만들었다.

채무자가 이혼하면서 배우자에게 재산분할 명목으로 재산을 증여했다면 채권자는 원칙적으로 증여행위를 취소할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 채무자의 증여행위를 취소하려면 채무자가 이혼을 가장해 강제집행을 면하려고 한다는 점을 채권자가 입증해야 한다는 것이다. 대법원 민사1부(주심 고영한 대법관)는 지난달 28일 삼성세무서가 전모씨의 전처 성모씨를 상대로 낸 사해행위 취소소송 상고심(2012다82084)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "이혼시의 재산분할이 민법 규정 취지에 반해 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이뤄진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로써 채권자취소권 대상이 되지 않고, 사해행위로써 채권자 취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다"고 설명했다. 이어 "성씨가 남편 전씨로부터 2007년 12월 상당한 돈을 지급받은 뒤 2008년 5월 30일 협의이혼 신고를 했지만, 단지 금전지급이 협의이혼 신고를 하기 6개월여 전에 이뤄졌다는 사정만으로 이를 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 "원심은 성씨와 전씨 사이의 협의이혼과 금전지급 경위 등을 좀 더 심리해 실제로 그 지급이 재산분할에 해당하는지, 만일 그렇다면 쌍방의 재산보유 상황 등 두 사람의 혼인 이후 이혼에 이르기까지의 모든 사정을 종합해 성씨가 받을 적정한 재산분할의 액수를 확정한 다음 이를 초과하는 부분이 있을 경우 그 부분에 한해 사해행위로 취소를 명했어야 했는데, 금전 지급이 이혼에 따른 재산분할이라고 볼 수 없다고 단정한 위법이 있다"고 지적했다. 전씨는 2007년 8월 서울 강남구 개포동 아파트 등 시가 총액 10억7800만원인 아파트 세 채를 팔았다가 삼성세무서로부터 종합부동산세와 양도소득세 등 4억3000여만원의 세금을 부과받았다. 같은해 12월 부인 성씨에게 3억3000여만원을 지급한 전씨는 2008년 5월 협의이혼했다. 다음해 삼성세무서는 "전씨가 실제 이혼의사가 없는데도 가장이혼을 했다"고 주장하며 전씨의 증여행위를 취소해달라는 소송을 냈다. 성씨는 받은 돈에 대해 "증여계약에 의해 받은 게 아니라 이혼에 따른 재산분할로 받은 것이므로 채권자 취소권의 대상이 아니다"라고 주장했다. 그러나 1,2 심은 "6개월 이후에 있을 이혼을 위해 재산분할의 명목으로 미리 금전을 지급한다는 것은 이례적이고, 이혼 이후에도 전씨가 성씨 명의로 주식거래를 하는 등을 고려하면 전씨가 지급한 돈은 재산분할로 인한 것으로 볼 수 없다"며 성씨에게 세금 1억5000여만원을 납부하라고 판결했다.

수원지법 형사12부(재판장 김정운 부장판사)는 울고 보챈다는 이유로 생후 5개월된 갓난 아들을 때려 숨지게 한 혐의(폭행치사)로 재판에 넘겨진 회사원 이모(33)씨에게 최근 징역 3년의 실형을 선고했다(2012고합1008). 재판부는 판결문에서 "어린 아들이 울고 보챈다며 손바닥으로 얼굴에 멍이 들도록 수 차례 때려 외상성 급성 뇌경막하출혈 등으로 사망하게 한 것은 아버지로서의 책무를 저버린 반인륜적 범행으로 죄질이 극히 불량하다"면서도 "범죄 전력이 없는데다 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피해자의 어머니이자 피고인의 배우자인 공모씨가 선처를 호소하고 있는 점, 어린 아들을 때리고 난 뒤 아이의 상태가 악화되자 병원 응급실과 대학 병원으로 데려가 살리려고 애쓴 점 등을 감안해 형량을 정했다"고 밝혔다. 이씨는 지난해 광복절 자신의 집에서 생후 5개월 된 아들이 울면서 보채는데 화가 나 얼굴을 때려 숨지게 한 혐의로 기소됐다. 이씨는 앞서 같은 해 7월에도 아들을 때렸다가 동네주민의 신고로 아동보호기관 관계자들이 출동하기도 했다.

딸이 미국으로 불법입양 되는 데 도움을 준 엄마의 친권을 법원이 상실시키고 딸의 후견인으로 아동복지센터 소장을 선임했다. 지난해 6월 미혼모의 딸로 태어난 김모(2)양은 태어난지 열흘만에 미국인 부부에게 입양됐다. 김양이 해외로 입양되기 위해서는 입양촉진 및 절차에 관한 특례법에 따라 보건복지부 장관의 해외이주 허가를 받아야 하지만, 양부모는 제대로 된 절차를 거치지 않고 친부모의 동의만 받았다. 김양의 미국인 양부모는 감사의 의미로 입양을 소개시켜 준 미혼모시설 원장에게 700만원을 줬고, 그 중 200만원은 김양의 친모에게 전달됐다. 이것으로 입양절차를 모두 마쳤다고 생각한 양부모는 김양을 미국으로 데려가려고 했지만 문제가 발생했다. 김양이 미국에 입국하려면 이민비자가 있어야 하는데, 양부모가 미국 체류가능기간이 최고 90일에 불과한 비자면제프로그램을 이용해 김양을 입국시키려고 했기 때문이다. 결국 미국 출입국관리소는 김양이 이민비자를 받지 않았다며 김양의 입국을 거부했고 양부모로부터 김양을 격리시켰다. 이어 한국정부에 사실확인을 요청했다. 우리 정부는 김양이 제대로 된 절차를 거치지 않고 불법입양된 사실을 확인했다. 그러자 양부모는 미국 법원에 자신들을 김양의 임시 후견인으로 지정해 줄 것을 청구하는 소송을 냈다. 소송 끝에 김양을 돌려받은 양부모는 김양을 입양하려는 소송을 진행해 왔지만 지난 1월 미국 법원이 양부모의 후견권을 무효화 하는 판결을 하자 결국 김양의 입양을 포기했다. 이로써 김양은 입양된지 8개월 만에 한국으로 되돌아올 수 있게 됐다. 서울시는 지난해 12월 친모의 친권을 제한해 달라는 청구를 서울가정법원에 냈다. 서울가정법원 가사2부(재판장 박종택 부장판사)는 지난달 22일 서울시가 김모양의 친모를 상대로 낸 친권제한 심판사건(2012느합356)에서 서울시의 청구를 받아들여 친모의 친권을 상실시키고 서울아동복지센터 소장을 후견인으로 선임했다. 재판부는 "김양의 친모는 불법으로 영아를 입양하려는 양부모에게 협조해 200만원을 전달받고, 양부모가 아이를 키우는 것에 대해 아무런 이의제기를 하지 않았기 때문에 김양의 복지를 위해 친모의 친권을 상실시킨다"고 밝혔다. 또 "친권자가 없는 김양에게 후견인으로 선임되기를 희망하는 서울시 아동복지센터 소장을 후견인으로 선임한다"고 덧붙였다.

헌법재판소는 법률과 같은 효력을 갖는 관습법(慣習法)에 대해서도 위헌심판을 할 수 있다는 첫 결정이 나왔다. 관습법은 사회 생활에서 습관이나 관습이 굳어져 사회 구성원으로부터 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 지위를 갖게 된 것을 말한다. 하지만 대법원은 2007년 '관습법은 헌재가 위헌법률심판을 할 수 있는 대상이 아니다'라고 판단해 두 기관의 마찰이 예상된다. 더욱이 대법원은 관습법이 효력을 갖기 위해서는 판례에 의해 그 존재가 확인돼야 한다는 입장이어서 이번 헌재 결정에 따르면 대법원이 확인한 관습법을 헌재가 효력을 부정할 수 있다는 논리가 성립된다. 판례에 의해 확인된 관습법으로는 수목이나 미분리과실에 대한 공시방법인 명인방법, 관습법상 법정지상권, 분묘기지권, 동산의 양도담보, 사실혼 등이 있다. 헌재는 지난달 28일 관습법에 의해 분재청구권을 인정받지 못한 이모씨 등 2명이 상속에 관한 관습법에 대해 낸 헌법소원사건(2009헌바129)에서 각하결정을 내렸다. 분재청구권이란 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남 이하의 상속인들은 호주상속인에 대해 재산의 분배를 청구할 권한이 생기는 것을 말한다. 관습법상 분재청구권은 여성에게 인정되지 않아 남녀평등의 원칙에 위배된다는 지적이 제기돼왔다. 헌재는 결정문에서 "헌법 제111조와 헌법재판소법 제68조2항 등은 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 법률이라고 하는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함된다"고 밝혔다. 이어 "법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 해 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있게 된다"며 "이씨 등에게 적용된 관습법은 법률과 같은 효력을 가지므로 당연히 헌법소원심판대상이 되고, 단시 형식적인 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다"고 설명했다. 다만 헌재는 "대법원은 이씨 등이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성됐다고 판단했다"며 "판결이 확정된 이상 이 사건에서 문제되는 소멸시효 완성 여부에 관해 더 이상 다툴 수 없고, 이씨 등에게 적용된 관습법이 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다"고 판단했다. 하지만 이정미 재판관은 각하의견을 낸 재판관 7명과는 달리 본안판단을 해야한다는 의견을 냈다. 이 재판관은 "민법은 소멸시효 기산점이 '권리를 행사할 수 있는 때'로부터 진행한다고 규정하고 있는데, 헌재가 이씨 등에게 적용된 관습법에 대해 위헌결정을 하기 전까지 이씨 등은 호주 상속인을 상대로 분재청구권을 행사할 수 없었으므로 아직 소멸시효가 완성되지 않아 관습법 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라서 재판의 전제성이 인정된다"고 설명했다. 앞서 대법원은 지난 2007년 헌법소원 청구인인 이씨 등이 낸 위헌법률심판제청신청(2007카기134)을 각하하면서 "위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미하고, 민사에 관한 관습법은 법원에 의해 발견되고 성문의 법률에 반하지 않는 경우에 한해 적용되는 것"이라며 "관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판 대상이 아니다"라고 밝혔다. 임지봉 서강대 교수는 "헌법재판소가 국회 제정 법률이 아니라는 이유만으로 국민의 기본권을 침해하고 있는 관습법의 위헌심판 대상성을 인정하지 않는다면 국민의 기본권 보호 기관으로서 의무를 져버리는 것이기 때문에 이번 결정은 타당하다고 본다"고 말했다.