서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5268428 손해배상(기) 【원고】 별지 1 기재와 같음, 원고들 소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김지혜, 윤영환 【피고】 A 주식회사, 소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 윤성호, 이순, 윤현수 【변론종결】 2021. 4. 2. 【판결선고】 2021. 4. 23. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 별지 각 배상액 및 각 이에 대한 2019. 8. 21.부터 2021. 4. 23.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 각 청구액 및 각 이에 대한 2019. 8. 21.부터 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 1973. 11.경 항공 및 기타 운송서비스를 목적으로 필리핀국법에 따라 설립된 법인으로서, 「AB」 이라는 상호로 항공운송업을 하고 있다. 나. 원고들은 피고와 사이에, 피고가 운행하는 ○○600 항공편을 이용하여 2019. 8. 20. (화) 23:30(필리핀 현지 시각) 막탄 세부(Mactan-Cebu) 국제공항을 출발하여 다음날 04:50 인천 국제공항에 도착하는 내용의 국제항공운송계약을 체결하였다. 다. 원고들은 2019. 8. 20. 탑승게이트에서 탑승대기를 하였다가 피고의 출발지연 안내를 받았고, 결국 예정된 항공편에 탑승하지 못하고 2019. 8. 21. 05:00경 피고가 제공한 숙소로 이동하였다. 라. 원고 14명(순번 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 18, 19, 40, 41, 42, 43, 44)은 2019. 8. 21. 12:20 출발예정이던 B 소속의 ○○022 항공편에 탑승하여, 원래 출발예정시각 보다 13시간 20분이 지체된 2019. 8. 21. 12:50경 공항을 출발하였다. 마. 나머지 원고들은 2019. 8. 22. 02:30 출발예정이던 B 소속의 ○○028 항공편에 탑승하여, 원래 출발예정시각 보다 27시간 30분이 지체된 2019. 8. 22. 03:00경 공항을 출발하였다. [근거] 갑 제1, 2호증, 다툼 없는 사실 2. 쟁점 및 판단 가. 적용 법규 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다. 우리나라는 「국제항공운송에 있어서의 일부 규칙 통일에 관한 협약」(Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air Done at Montreal on May 1999)(주요 내용은 별지 2 참조)에 가입하여 2007. 12. 29.(Date of entry into force) 국내에서 발효되었고, 출발지인 필리핀국도 위 협약에 가입하여 2015. 12. 18. 발효되었는바, 이와 같이 출발지와 도착지가 모두 위 협약 당사자국이므로, 이 사건은 국내법에 우선하여 위 협약이 적용된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다81514 판결 등 참조). 나. 재판관할권 피고가 이 사건에 대한 재판관할권을 다투고 있으나, 원고들이 위 협약 제33조가 정하는 도착지의 법원(court at the place of destination)인 우리나라 법원에 소를 제기하였으므로, 이 법원에 이 사건에 대한 재판관할권이 있다. 다. 손해배상책임 여부의 판단 (1) 손해배상책임의 발생 위 협약 제19조는 운송인은 승객·수하물 또는 화물의 항공운송 중 지연으로 인한 손해에 대한 책임을 진다고 규정하는바, 원고들은 원래 출발예정시각보다 지연 출발하였으므로, 피고는 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 면책 여부 피고는, 이 사건 지연은 항공기 접속 관계로 발생한 것으로서, 항공사업법 제61조 단서, 항공사업법 시행규칙 제16조 제1항 제5호 및 공정거래위원회 고시인 소비자분쟁해결기준 [별표 2]에 따라 면책사유에 해당한다고 주장하나, 국내법에 우선하여 위 협약이 적용되는 이 사건에서, 피고는 위 협약 제19조 후문이 정한 면책 사유의 증명을 위한 증거를 전혀 제출하지 아니하였으므로, 위 주장은 이유 없다. (3) 배상한도 및 배상액 결정 (가) 2003. 11. 4. 위 협약 발효 당시 제22조 제1항은 승객의 운송에 있어서 지연손해를 승객 1인당 4,150SDR(IMF 특별인출권 ; Special Drawing Right)로 제한하였으나, 2019. 8.경 제한한도는 승객 1인당 4,694SDR이다.1) 위 협약 제23조 제1항은 재판절차에 있어서 국내통화로의 환산은 판결일자를 기준으로 특별인출권의 국내통화환산액에 따라 정하도록 규정하므로, 이 판결 선고일 현재 원고 1인당 배상한도는 약 750만 원이다.2) [각주1] 유엔 산하의 국제민간항공기구(ICAO ; International Civil Aviation Organization)는 위 협약 제25조, 제53조에 따라 2009. 12. 30.부터 배상책임한도를 승객 1인당 4,694SDR로 변경하고, 2019. 12. 28.부터 배상책임한도를 승객 1인당 5,346SDR로 변경하였다. [각주2] 2021. 4. 22.(현지 시각) 현재 1SDR은 미화 1,434960달러에 해당하고(www.imf.org 참조), 2013. 4. 23. 현재 원달러 환율은 1,119.80원이다. (나) 위 협약 제26조는 운송인의 책임을 경감하거나 책임한도보다 낮은 한도를 정하는 조항은 무효로 규정하므로, 이 사건의 배상액이 위 소비자분쟁해결기준 [별표 2]에 정해진 운임의 30%에 해당하는 약 40,000원 정도로 제한되어야 한다는 피고 주장은 이유 없다. (다) 위 협약 제22조는 손해의 구체적 유형에 대하여 규정하고 있지 않는바, 이러한 경우 국내법을 적용할 수밖에 없고, 따라서 피고로 하여금 원고들이 청구하는 정신적 손해의 배상을 명하기로 하되, 이 사건 항공편 출발지연 사유, 출발지연 시간, 승객의 성년 여부 등을 종합하여, 배상액수를 위 (가)항의 배상한도 내에서 별지 1 “배상액” 기재와 같이 정한다. 3. 결론 따라서 원고들의 청구는 일부 이유 있다. 판사 강영훈

서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2020가합508173 직무정지명령 무효확인 청구의 소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 케이에스앤피 담당변호사 김상준, 신민식 【피고】 B중앙회, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동수 【변론종결】 2021. 3. 5. 【판결선고】 2021. 4. 2. 【주문】 1. 피고가 2019. 11. 27. 원고에 대하여 한 직무정지 3월의 제재처분은 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지: 주문과 같다. 예비적 청구취지: 피고가 2019. 11. 27. 서호 B에 대하여 한 원고를 즉시 3개월 동안 직무정지하도록 하는 제재처분은 무효임을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2012. 3. 1.부터 서호 B(이하 ‘이 사건 금고’라 한다)의 이사장으로 재직하고 있는 사람이고, 피고는 B(이하 ‘금고’라고만 한다)의 업무를 지도·감독하며 그 공동이익 증진과 지속적인 발전을 도모하기 위해 B법에 따라 설립된 비영리법인이다. 나. 피고는 2019. 8. 19.부터 2019. 8. 28.까지 이 사건 금고에 대하여 일반정기(교차) 검사를 실시한 다음, 2019. 11. 27. 이 사건 금고에 9건의 사항에 대한 시정지시를 내리면서, 원고에 관하여는 아래와 같은 제재사유를 원인으로 하여 ‘직무정지 3월’의 제재를 지시(이하 ‘이 사건 제재지시’라 한다)하였고, 위 직무정지는 해당 시정지시서(제재지시서) 도달과 동시에 효력이 발생한다고 통보하였다. 원고에 대한 제재지시서의 내용은 아래와 같다. 다. 원고는 2019. 12. 9. 피고에게 이 사건 제재지시에 대한 이의신청을 하는 한편, 서울중앙지방법원 2019카합22030호로 ‘피고가 2019. 11. 27. 원고에 대하여 한 직무정지 3월의 제재처분의 효력 정지’를 구하는 가처분을 신청하였고, 위 법원은 2019. 12. 24. 위 가처분신청을 인용하는 결정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 제4호증의 1, 제5 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관련 법령 B법은 수차례 개정을 거치면서 변경되었는데, 이 사건에는 2017. 12. 26. 법률 제15290호로 개정된 B법(이하 위 개정 전의 법률을 ‘개정 전 B법’이라 하고, 이 사건에 적용되는 법률을 ‘B법’이라고만 한다)이 적용된다. 이 사건과 관련한 B법의 내용은 아래와 같다. 3. 당사자들의 주장 가. 원고 1) 이 사건 제재지시는 피고가 원고에 대하여 직접 ‘직무정지 3월’의 제재처분을 한 것으로 보아야 한다. 그런데 B법 제79조 제7항, 제74조의2 제1항에 의하면 피고는 금고로 하여금 금고의 임원에 대하여 제재처분을 하게 할 수 있을 뿐, 직접 금고의 임원에 대해 제재처분을 할 권한은 없으므로, 피고의 위 처분은 권한 없는 자에 의해서 이루어진 것으로 무효이다(주위적 청구취지 관련 주장). 2) 설령 이 사건 제재지시를 원고에 대하여 제재처분을 한 것이 아니라 피고가 이 사건 금고에 대하여 ‘원고에게 직무정지 3월의 제재조치를 하라’는 처분을 한 것이라고 보더라도, B법 제74조의2 제2항에 의하면 임원의 직무가 즉시 정지되는 것은 금고가 해당 임원에 대한 ‘개선(改選)’의 제재조치를 요구받은 경우에 한하므로, 이 사건 금고에게 ‘직무정지 3월’의 제재조치를 요구하면서 원고의 직무를 즉시 정지시키도록 한 피고의 위 처분은 무효이다(예비적 청구취지 관련 주장). 3) 나아가 이 사건 금고의 대출업무 처리과정, 동일인 대출한도 규정의 취지 및 대출 경위 등에 비추어 볼 때, 피고의 위 제재처분(또는 제재조치 요구)은 제재사유 없이 이루어졌거나, 재량권을 현저하게 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다. 나. 피고 1) 이 사건 제재지시는 원고에 대한 직접적인 제재처분과 이 사건 금고에 대하여 ‘원고에게 직무정지의 제재조치를 하라’는 처분의 두 가지 처분을 함께 한 것이다. 그중 원고에 대한 직접적인 제재처분의 경우, B법의 입법목적, 피고의 금고에 대한 지도·감독 관련 규정의 제·개정 연혁 및 내용 등을 고려하여 볼 때, 개정 전 B법과 달리 B법 제79조에서 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있는 근거규정을 두고 있지 않은 것은 법률 개정 과정상의 실수임이 명백하다. 또한 B법 제79조의5, 제83조, 피고의 정관 제73조 제3항, 피고의 ‘검사규정 시행세칙’, 금고의 표준 정관 등은 모두 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있음을 전제로 하고 있다. 따라서 피고는 B법의 개정에도 불구하고 여전히 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 2) 설령 피고가 직접 금고 임원에 대한 제재처분을 할 수는 없다 하더라도, 적어도 이 사건 제재지시 중 피고가 이 사건 금고에 대하여 제재조치를 요구한 부분은 적법하다. 3) 원고는 이 사건 금고의 이사장으로서 고의로 여신업무방법서의 규정을 위반하여 기업 시설자금대출 업무를 처리하였고, 고의 또는 중과실로 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 과도한 대출이 이루어지도록 하였는바, 제재사유가 인정되고 제재양정도 적정하다. 4. 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고에 대한 직접적 제재처분의 존재 피고가 원고와 관련하여 이 사건 금고에게 이 사건 제재지시를 하면서 그 직무정지의 효력이 제재지시서 도달과 동시에 발생한다고 통보함으로써, 원고에 대하여 직접 ‘직무정지 3월’의 제재처분을 한 것이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(다만, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 제재지시에 원고에 대한 직접적인 제재처분 외에 이 사건 금고에 대한 제재조치 요구도 포함되어 있다고 주장하고 있을 뿐이다). 나. 피고에게 원고에 대한 직접적인 제재처분 권한이 있는지 여부 1) 관련 법리 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 할 것이다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결). 2) 구체적 판단 위 법리에 비추어 보면, B법에 따라 피고에게는 금고의 임원에게 직접 제재처분을 할 권한이 없다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다. 가) 피고가 금고의 임원에 대한 직접적 제재처분의 근거로 드는 B법 제79조 제7항은 금고에 대한 감독·검사 결과에 따른 피고 회장(이하 관련 법령 및 규정상 피고와 피고 회장을 모두 ‘피고’라고만 한다)의 금고에 대한 조치 또는 조치 요구에 관해 규정하면서, 같은 법 제74조의2 및 제74조의3 제1항을 준용하고 있다. 그런데 위 준용규정에 따르면, 피고는 ‘금고의 임직원’이 위 법 또는 위 법에 따른 명령이나 정관으로 정한 절차나 의무를 이행하지 아니한 경우 ‘금고로 하여금’ 관련 임직원에 대하여 일정한 제재조치(이 사건에서 문제되는 임원에 대한 직무정지를 포함한다)를 하게 할 수 있고(제74조의2 제1항), ‘금고’가 위 법 또는 위 법에 따른 명령을 위반하여 건전한 운영을 해칠 수 있다고 인정하는 경우에는 ‘금고에 대하여’ 일정한 제재조치를 할 수 있다(제74조의3 제1항). 결국 B법 제79조 제7항은, ① 금고의 위법행위 등에 관하여는 같은 법 제74조의3 제1항을 준용하여 피고가 직접 금고에 대하여 제재조치를 할 수 있고, ② 금고 임직원의 위법행위 등에 관하여는 같은 법 제74조의2를 준용하여 금고에 대하여 관련 임직원에 대한 제재조치를 할 것을 요구할 수 있다고 규정한 것임이 문언상 명백하다. 따라서 위 규정에 의하여 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한이 부여된다고 보기는 어렵다. 나) 피고는, 개정 전 B법 제79조는 피고에게 ‘금고에 대하여 금고 임직원에 대한 제재조치를 할 것을 요구할 권한’뿐만 아니라 ‘금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한’까지 부여하고 있었는데, B법이 위와 같은 직접적 제재처분의 근거 규정을 삭제한 것은 법률 개정 과정상의 실수임이 명백하므로, 피고는 여전히 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 할 수 있다고 주장한다. 그러나 금고 임원에 대한 직무정지에 따라 금고와 해당 임원에게 발생하는 불이익을 고려할 때, 관련 법률을 해석할 때에는 사용된 문언의 통상적인 의미를 기초로 엄격하게 해석하여야 하는바, 위와 같이 문언의 통상적인 의미가 비교적 명확함에도 불구하고 입법이 아닌 해석으로써 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 부여하는 것은 신중할 필요가 있다. 살피건대, ① 위 개정 당시 B법 제79조의 제목도 ‘중앙회의 지도감독’에서 ‘중앙회의 금고에 대한 지도·감독’으로 개정된 점, ② 을 제16호증(국회 안전행정위원회 검토보고서)의 기재에 의하면, 당시 다른 상호금융기관에 관한 근거법인 농업협동조합법, 수산업협동조합법, 신용협동조합법에서도 중앙회의 권한으로 ‘단위 조합에게 단위 조합 임직원에 대한 제재조치를 요구할 권한’만을 규정하고 있었고, 이러한 유사 기관에 관한 규율 내용도 고려하여 위와 같은 B법의 개정이 이루어진 것으로 보이는 점, ③ B법 은 제79조 제8항에서 금고가 피고로부터 소속 임직원에 대한 제재처분을 요구받은 경우 그에 따른 조치기한을 2개월로 정하고 제74조의3 제2항 제6호에서 위 기한 내에 조치를 이행하지 아니한 경우 금고의 설립인가를 취소할 수 있도록 하는 간접적인 강제수단을 마련하고 있어, 피고가 금고 임직원을 직접 제재하지 못한다고 하여 피고의 금고에 대한 지도·감독권이 형해화된다고 보기 어려운 점, ④ 횡령·배임 등 범죄로 형사기소된 임직원이나 겸직금지의무를 위반한 임원에 대하여는 제79조의4에서, 경영지도상 필요한 경우에는 제80조 제3항 및 제6항에서 각 별도로 피고에게 직접 금고의 임원에 대한 직무를 정지할 수 있는 권한을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, B법이 피고의 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분의 근거 규정을 삭제한 것이 법률 개정 과정에서의 실수임이 명백하다고 보기는 어렵다. 다) 피고는, 제재처분 대상 임원에 대한 청문 절차를 규정한 B법 제83조가 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한이 있음을 전제로 하고 있으므로, 위 조항의 해석에 의하더라도 피고는 금고 임원에 대해 제재처분을 할 수 있다고 주장한다. 살피건대, B법 제83조는 ‘피고는 제79조 제7항에서 준용하는 제74조의2 제1항 제1호에 따라 관계 임원의 개선·직무정지를 명하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 그 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다’고 정하여, 임원에 대한 제재처분이 B법 제79조 제7항, 즉 ‘피고가 금고에게 임원에 대한 제재조치를 요구할 권한’에 기하여 이루어지는 것임을 명시하고 있다. 또한 위 제83조에서 규정한 청문 절차가 반드시 피고가 금고 임원에 대하여 직접 제재처분을 하는 경우에만 상정 가능한 절차라고 볼 수는 없고, 금고에 직무정지 제재처분을 요구하기에 앞서 직접적 이해당사자인 관계 임원에게 의견진술과 변명의 기회를 보장하기 위한 절차로 충분히 이해될 수 있다. 따라서 위 제83조가 반드시 ‘피고의 금고 임원에 대한 제재처분 권한’을 전제로 한 것이라고는 보기 어렵다. 라) 피고는, B법 제79조의5는 피고가 이미 퇴임 또는 퇴직한 금고의 임직원에 대하여도 해당 금고에 관련 임직원이 받았을 제재처분의 내용을 통보하여야 한다고 규정하고 있는데, 오히려 재직 중인 임직원에 대하여는 피고가 각 금고에 제재조치를 요구할 수만 있다고 해석하는 것은 법률의 체계적 해석에 반한다고도 주장한다. 그러나 위 규정은 제재처분을 받기 전에 퇴임 또는 퇴직함으로써 임원 결격 사유의 적용을 회피하는 것을 방지하기 위하여 신설된 것으로서, 반드시 피고가 금고 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 가지는 것을 전제로 하는 것은 아닌 점, 앞서 본 바와 같이 ‘중앙회의 단위 조합 임직원에 대한 직접적인 제재처분 권한’을 규정하고 있지 않은 신용협동조합법에서도 제84조의2에서 B법 제79조의5와 유사한 내용의 규정을 마련해두고 있는 점 등을 고려하면, B법에서 피고에게 금고 임직원에 대한 직접적 제재처분 권한을 부여하지 않은 것이 같은 법 제79조의5와 모순되는 것으로 보이지는 아니한다. 마) 한편 피고는 피고의 정관 제73조 제3항도 금고 임원에 대한 직접적 제재처분의 근거로 들고 있고, 을 제17호증의 기재에 의하면 피고의 정관 제73조 제3항이 ‘피고는 금고에 대한 감독·검사 결과에 따라 그 금고 및 임직원에 대하여 다음 각 호의 조치 또는 조치 요구를 할 수 있다’라고, 같은 항 제1호에서 ‘법 제74조의2 제1항에 따른 관련 임직원에 대한 조치 또는 조치 요구’라고 각 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 위 정관 제73조 제1항은 “피고는 법 제79조의 규정에 의하여 금고를 지도·감독”한다고 규정하고 있으므로, 피고가 주장하는 위 정관 조항은 B법이 정한 피고의 권한을 구체화하거나 재확인한 것이라고 봄이 상당하고, 이와 달리 위 정관 제73조 제3항에서 모법이 정한 피고의 금고에 대한 지도·감독 권한과 별개로 피고에게 금고 임원에 대한 직접적인 제재처분 권한을 부여한 것이라고 인정하기는 어렵다. 더욱이 B법의 개정 전에 피고가 자신의 소속이 아닌 금고 임직원에 대하여까지 직접 제재처분을 할 수 있었던 것은 개정 전 B법이 피고에게 특별히 그러한 권한을 부여하였기 때문인데, B법이 그 근거 규정을 삭제하였음에도 자치법규인 정관에서 피고에게 법률이 정한 권한의 범위를 초과하는 권한을 부여할 수 있다고는 보기 어렵다. 바) 피고는 피고가 제정한 ‘검사규정 시행세칙’(을 제18호증) 제22조 제1항 제2호도 금고 임원에 대한 직접적 제재처분 권한의 근거로 들고 있으나, 위 규정은 ‘피고 소속 금고감독위원회 위원장이 금고 이사장에 대한 개선 또는 직무정지의 제재를 요구하는 경우 직무대행자를 지정하도록 지시하여야 한다’는 내용에 불과하여, 직접적인 제재처분의 근거가 되기에 부족하다. 사) 피고는 금고의 표준 정관(을 제19호증)에 금고가 자체적으로 임원에 대해 제재처분을 할 근거규정이 없다는 점도 들고 있다. 그러나 개정 전 B법에서도 피고가 직접 금고의 임직원을 제재하지 않고 금고에게 임직원에 대한 제재조치를 요구하는 경우를 상정하고 있었던 점, 가장 중한 제재처분인 ‘개선’의 제재처분의 경우 구 B법 제18조에 따라 금고가 임원 선출절차를 새로 진행하지 않는 이상 피고의 제재처분만으로 직접 금고의 임원이 교체될 수 없으므로 피고가 금고에 제재조치를 요구하는 것이 원칙적인 모습일 것인데, 을 제19호증의 기재에 의하면 금고의 표준 정관에는 ‘개선’의 제재처분에 관한 근거규정도 마련되어 있지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 금고의 표준 정관에 관련 규정이 마련되어 있지 않다는 사정만으로 금고가 피고로부터 제재조치를 요구받은 임직원들을 제재하는 것이 불가능하다고 단정할 수 없다. 다. 소결 결국 피고가 2019. 11. 27. 원고에 대하여 한 직무정지 3월의 제재처분은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 무효이고, 피고가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 인정된다(위 처분이 권한 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 무효인 이상, 그 징계사유의 존부 및 재량권의 일탈·남용 여부에 대해서는 더 나아가 살피지 아니하고, 주위적 청구를 인용하므로 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한다). 5. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 마은혁(재판장), 장민경, 오주훈

서울중앙지방법원 제5민사부 판결 【사건】 2020나35426 손해배상(기) 【원고, 피항소인 겸 항소인】 1. A, 2. B, 원고들 소송대리인 변호사 김창규 【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 C, 소송대리인 변호사 김석준 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 5. 13. 선고 2019가단5155342 판결 【변론종결】 2021. 3. 17. 【판결선고】 2021. 4. 28. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 피고는 원고 A에게 2,902,300원, 원고 B에게 500,000원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 6. 23.부터 2021. 4. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는, 원고 A에게 29,485,500원 및 그중 28,000,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2019. 7. 19.까지, 1,246,100원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 3. 4.까지, 74,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 4. 8.까지, 12,500원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 6. 25.까지, 152,900원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2021. 3. 9.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일까지 각 연 5%의, 위 각 돈에 대하여 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 B에게 8,196,500원 및 그중 8,000,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2019. 7. 19.까지, 184,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 3. 4.까지, 나머지 12,500원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 6. 25.까지 각 연 5%의, 위 각 돈에 대하여 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 이 법원에서 청구취지를 감축하였다가 다시 일부 확장하였다). 2. 항소취지 원고들: 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 A에게 29,320,100원 및 그중 28,000,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2019. 7. 19.까지, 1,246,100원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 3. 4.까지, 74,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 4. 8.까지 각 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 8,184,000원 및 그중 8,000,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2019. 7. 19.까지, 184,000원에 대하여는 2019. 6. 23.부터 2020. 3. 4.까지 각 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 제3면 제18행 라.항 맨 앞부분에 “원고 A은 사고 발생 당일 피고 측에 ‘제가 일행을 찾은 것도 처음 씨클로를 탔던 곳까지 15분여 동안 혼자 걸어서 겨우 도착했고 그 이후 10분 넘게 그 자리에서 기다리다 겨우 현지 가이드를 만날 수 있었습니다.’라는 내용을 포함한 카카오톡 메시지를 보냈다.”를 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결 해당 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 청구원인에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때, 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 여행계약 내용의 실시 도중에 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나, 여행자에게 그 뜻을 고지함으로써 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택할 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 안전배려의무를 부담하며, 기획여행업자가 사용한 여행약관에서 그 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있다면 이는 위와 같은 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 한다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다3377 판결 참조). 위 기초사실 및 갑 제2, 3, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사고는 피고와 현지 여행업자인 E 및 그 고용인인 D의 과실로 발생하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들에게 이 사건 사고로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. ① E는 현지 여행업자로서 여행자의 생명·신체 등의 안전을 확보하기 위하여 씨클로 승·하차 장소와 경로, 씨클로 운전자의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 씨클로 탑승 체험 도중에 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하여야 하고, 여행 가이드 D는 여행자에게 씨클로 탑승 도중 발생할 수 있는 위험을 고지함으로써 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택할 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취하여야 한다. 그럼에도 E와 D는, 베트남 현지인이 씨클로를 운전하여 언어 소통이 전혀 되지 않는 상황임에도 여행자 혼자 씨클로에 탑승하도록 하면서 여행자들의 이동경로를 주시할 수 있는 방법도 확보하지 아니하는 등 여행자가 탑승한 씨클로가 무리에서 이탈할 위험을 미리 제거할 수단을 강구하지 아니하였고, 이러한 위험을 원고들에게 고지하지도 아니하였으며, 무리에서 이탈하여 혼자 남겨질 경우 대처 방법이나 일행을 만날 수 있는 곳도 제대로 알려주지 아니하였다. 이러한 과실로 원고 A이 탑승한 씨클로가 무리에서 이탈하게 되었으며, 혼자 남겨진 원고 A이 일행을 찾아 헤매게 되었다. ② 피고는 이 사건 계약을 체결하면서 원고들에게 외교부 해외안전여행 홈페이지로 연결되는 링크만을 기재하였을 뿐 베트남의 안전정보와 긴급연락처를 정확히 고지하지 않았다. 이 사건 사고 당시 원고 A은 베트남의 안전정보와 긴급연락처를 알지 못하여 더욱 두려움과 불안함을 느꼈을 것으로 보인다. ③ 그럼에도 D는 이 사건 사고를 겪은 원고들의 불안함 등을 해소하기 위한 적절한 조치를 취하지 아니하였다. 나. 손해배상의 범위 1) 적극적 손해 가) 귀국편 항공 운임 원고들은 이 사건 사고로 남은 여행 일정을 포기하고 조기 귀국을 위하여 항공권을 별도로 구입하였으므로, 항공 운임 각 196,500원 상당의 손해를 입었다고 주장한다. 그러나 원고들이 이 사건 사고 후 대부분의 여행 일정을 마친 상황에서 예정된 항공권의 출발 시각보다 불과 5시간 먼저 출발하는 항공권을 별도로 구입할 필요가 있었다고 보기 어려우므로, 원고들이 주장하는 위 손해는 이 사건 사고와 상당인과관계가 있는 손해라고 인정할 수 없다. 나) 원고 A의 진료비 갑 제10 내지 13, 19, 21 내지 23호증의 각 기재에 의하면, ① 원고 A은 2019. 7. 13. F정신건강의학과의원 의사 G로부터 ‘외상 후 스트레스 장애’ 및 ‘중등도 우울에피소드’ 진단을 받았고, ‘최근에 겪은 극심한 스트레스 상황으로 인하여 우울감, 불안감, 무기력감, 과각성, 정서적 예민성, 충동성, 수면장애, 악몽 등의 증상으로 외상 후 스트레스 장애 진단에 부합하며 지속적인 집중 치료가 필요할 것으로 사료된다’는 내용의 향후 치료에 대한 소견을 받았으며, 2021. 2. 26.에는 최종 판단된 병명으로 ‘외상 후 스트레스장애’ 진단을 받았고, ‘2019. 6.말 여행 중 발생한 사건 이후 시작된 외상 후 스트레스장애 증상으로 치료를 받아왔으며 현재 감정예민성, 불안, 불면 등의 증상 남아있는 상태로 부정장기간 지속적인 정신건강의학과 진료 및 경과 관찰이 필요하다’는 내용의 향후 치료에 대한 소견을 받은 사실, ② 원고 A은 정신과 진료비로 2019. 6. 27.부터 2020. 2. 15.까지 1,062,100원, 2020. 2. 22.부터 2020. 4. 3.까지 74,000원, 2020. 5. 13.부터 2021. 2. 26.까지 152,900원을 지출한 사실이 인정된다. 따라서 원고 A의 진료비 관련 손해액은 1,289,000원(= 1,062,100원 + 74,000원 + 152,900원)이다. 다) 책임의 제한 원고들은 성숙한 성인으로서 씨클로 탑승 체험에 따르는 위험을 스스로 인식하고 안전을 도모할 능력이 있었다. 원고 A이 당시 일행과 연락을 취할 수 있는 휴대전화 등의 통신수단을 소지하지 않음으로써 일행에 다시 합류하기까지 시간이 지연된 측면이 있다. 씨클로 탑승 자체가 안전사고 발생의 가능성이 매우 높은 체험이라고 보기는 어려우므로, 피고로서도 원고 A에게 통신수단이 없는 상태에서 이 사건 사고가 일어나리라는 점을 쉽게 예상하기는 어려웠을 것으로 보인다. 이러한 사정을 참작하여 피고의 배상책임을 원고 A이 입은 손해액의 70%로 제한한다. 2) 위자료 원고 A이 겪고 있는 증상, 원고들의 관계, 이 사건 사고의 경위 및 지속된 시간, 그밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여, 원고 A에 대한 위자료를 2,000,000원으로, 원고 A에 대한 위자료를 500,000원으로 정한다. 3. 결론 따라서 피고는 원고 A에게 재산상 손해 902,300원(= 진료비 1,289,000원 × 70%)과 위자료 2,000,000원 합계 2,902,300원, 원고 B에게 위자료 500,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2019. 6. 23.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다툴 만한 이 판결 선고일인 2021. 4. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고들의 청구를 각 위 인정 범위 내에서 인용하고, 각 나머지 청구를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위에서 인정한 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 원고들의 항소 및 피고의 나머지 항소를 기각한다. 판사 신한미(재판장), 조정환, 오승이

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5057901 손해배상(기) 【원고】 우AA, 안산시, 소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 노성현 【피고】 주식회사 ◇◇투어, 서울 ○○구 ○○동*길 ** (○○동, ◇◇빌딩), 대표이사 박○○, 김○○, 소송대리인 변호사 김석준 【변론종결】 2021. 3. 9. 【판결선고】 2021. 4. 13. 【주문】 1. 피고는 원고에게 44,092,917원 및 이에 대하여 2019. 4. 17.부터 2021. 4. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용의 2/5는 원고, 나머지는 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 72,436,667원 및 이에 대하여 2019. 4. 17.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정 사실 가. 원고는 피고와 말레이시아 코타키나발루에서 2019. 4. 15.부터 같은 달 19.까지 3박 5일간 스노클링 등 해양스포츠 체험활동을 하는 내용의 기획여행계약(패키지 여행상품, 이하 ‘이 사건 여행계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 위 여행계약에 따라 2019. 4. 15. 코타키나발루에 도착하여 여행을 시작하였고, 2019. 4. 17. 정해진 여행일정 중의 하나인 스노클링 체험을 하기 위하여 현지 가이드의 안내에 따라 준비된 배를 타고 이동하였다. 위 배에는 천막(또는 지붕) 고정을 위해 배의 난간에 스테인리스 재질로 된 와이(Y)형 봉 구조물(이하 ‘이 사건 구조물’이라 한다)이 설치되어 있었다. 다. 현지 가이드는 원고를 포함한 관광객을 태운 배가 스노클링 장소에 도착하자 일반적인 안전수칙을 설명하고 스노클링 체험을 시작하도록 하였다. 원고는 바다에 입수하기 위하여 배에 설치된 철제계단을 내려가다가 미끄러지면서 중심을 잡기 위해 계단 옆 난간에 설치되어 있는 이 사건 구조물을 잡았는데, 그 과정에서 와이자형으로 갈라진 틈에 원고의 좌측 엄지손가락이 끼이면서 엄지손가락의 첫마디 뼈가 골절되는 상해를 입었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 라. 원고는 코타키나발루 현지에 있는 병원에서 응급처치와 치료를 받고, 2019. 4. 19. 입국 후 2019. 4. 19.부터 2019. 6. 1.까지 안산시 ○○구 ○○동에 있는 ○○병원에 입원하여 엄지손가락의 으깸손상과 첫마디 뼈 골절에 대한 관헐적정복술 및 내고정술, 동맥봉합술, 변연절제술, 국소피판술 등의 수술치료를 받았고, 2019. 9. 25.부터 같은 해 10. 4.까지 2차 입원치료를 받았으며, 2020. 9. 7.부터 같은해 15.까지 3차로 입원하여 좌1수지 외상성 관절염에 따른 골이식술 및 관절고정술 치료를 받았다. 마. 원고는 이 사건 사고로 좌측 엄지손가락에 운동기능이 제한되는 영구적인 장애가 남게 되었고, 운동기능 제한에 따른 노동능력 장해율이 10.76%에 이른다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 피고는, 민법 제674조의8 규정에 의하면 여행주최자의 담보책임의 존속기간은 여행계약에서 정한 여행종료일로부터 6개월인데 이 사건 소는 제척기간을 경과한 이후에 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 민법 제3편(채권) 제2장(계약) 제9절의2(여행계약) 제674조의6과 제674조의7에 규정되어 있는 여행주최자의 담보책임에 관한 규정은, 여행주최자가 여행계약에 따라 제공하는 운송, 숙박, 관광 또는 그 밖의 여행 관련 용역에 하자가 있는 경우 여행주최자의 과실 유무를 불문하고 여행자로 하여금 그 하자의 정도에 따라 시정청구, 대금감액청구, 손해배상청구, 계약해지 등의 권리를 행사할 수 있도록 한 것으로서, 여행주최자로 하여금 법정 무과실책임인 하자담보책임을 부담하도록 한 것이다. 만약 여행주최자에게 귀책사유가 있는 경우에는 여행주최자는 위 하자담보책임을 넘어서 여행계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 여행자에게 발생한 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담하게 되며, 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 따라서, 민법 제674조의8 담보책임에 관한 제척기간은 민법 제674조의6과 제674조의7 규정에 따른 하자담보책임에 한하여 적용될 뿐 채무불이행에 따른 손해배상책임에 대하여는 적용되지 않는다. 그런데 원고의 이 사건 청구는, 피고에게 민법 제674조의6과 제674조의7에서 규정하고 있는 하자담보책임을 묻는 것이 아니라, 여행계약의 내용에 따른 안전배려의무를 제대로 이행하지 못한 것에 따른 채무불이행 손해배상책임을 구하고 있는 것임이 명백하다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 기획여행업자의 안전배려의무 기획여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면, 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 기획여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이러한 점을 감안할 때 기획여행업자가 여행자와 여행계약을 체결할 경우에는 다음과 같은 내용의 안전배려의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 기획여행업자는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하여야 한다. 그에 따라 기획여행업자는 여행을 시작하기 전 또는 그 이후라도 여행자가 부딪칠지 모르는 위험을 예견할 수 있을 경우에는 여행자에게 그 뜻을 알려 여행자 스스로 그 위험을 수용할지를 선택할 기회를 주어야 하고, 그 여행계약 내용의 실시 도중에 그러한 위험 발생의 우려가 있을 때는 미리 그 위험을 제거할 수단을 마련하는 등의 합리적 조치를 하여야 한다. 여행 실시 도중 위와 같은 안전배려의무 위반을 이유로 기획여행업자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는, 문제가 된 사고와 기획여행업자의 여행계약상 채무이행 사이에 직접 또는 간접적으로 관련성이 있고, 그 사고 위험이 여행과 관련 없이 일상생활에서 발생할 수 있는 것이 아니어야 하며, 기획여행업자가 그 사고 발생을 예견하였거나 예견할 수 있었음에도 그러한 사고 위험을 미리 제거하기 위하여 필요한 조치를 다하지 못하였다고 평가할 수 있어야 한다. 이 경우 기획여행업자가 취할 조치는 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고, 개별적·구체적 상황에서 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다6293 판결). 나. 손해배상책임의 인정 앞서 본 사실관계와 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고는 1980. 2. 20.생의 여성으로서 여행 및 스노클링 체험을 하는 데에 별다른 어려움은 없는 상태였던 것으로 보이는 점, ② 배를 타고 바다로 나가서 하는 스노클링 체험은 배에서 바다로 들어가야 하는데, 정지 상태의 배는 파도의 영향으로 전후좌우로 출렁거려 체험자가 입수과정에서 미끄러지거나 중심을 잃는 등의 사유로 안전사고가 발생할 수 있으므로, 체험자가 배에서 바다로 입수하는 과정에서 안전하게 바다로 입수할 수 있도록 하는 미끄럼방지 장치나 지지물 등의 구조를 갖추는 것이 필요한 점, ③ 원고가 타고 나간 배는 그와 같은 안전성을 제대로 갖추고 있지 못한 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어보면 기획여행업자인 피고로서는 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 합리적 조치를 취하여야 할 신의칙상의 안전배려의무를 다하지 못하였다고 인정된다. 따라서 피고는 이 사건 사고로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다. 책임의 제한 다만, 이 사건 사고가 발생할 당시 스노클링 체험을 하는 여러 관광객 중에서 다친 사람은 원고 혼자인 점에 비추어보면 원고로서도 스노클링 체험을 위해서 배에서 바다로 입수하는 과정에서 미끄러지거나 중심을 잃지 않도록 조심하였어야 함에도 이러한 주의의무를 게을리하여 배에 설치된 철체계단을 내려가다 미끄러지면서 이 사건 사고를 당하게 된 것으로 보이는바, 이러한 점 등을 고려하면 피고의 책임비율을 손해액의 50%로 제한함이 타당하다고 판단된다. 4. 손해배상의 범위 가. 소극적 손해액(일실이익) : 합계 68,517,884원 ○ 1980. 2. 20.생, 여성, 도시일용노임 기준, 2019. 6. 1.까지 입원치료, 노동능력상실율 10.76%, 호프만식 계산법에 의한 중간이자공제 ○ 입원기간 동안 휴업손해액 : 휴업손해액은 2,747,804원(125,427원 × 22일 × 100% × 0.9958) ○ 2019. 6. 2.부터 만 65세가 되는 2045. 2. 19.까지의 일실이익 65,770,080원 ① 2019. 6. 2.부터 2019. 8. 31.까지 125,427원 × 22일 × 10.76% × 2.9630(3.9588 – 0.9958) = 879,746원 ② 2019. 9. 1.부터 2019. 12. 31.까지 130,264원 × 22일 × 10.76% × 3.8946(7.8534 - 3.9588) = 1,200,942원 ③ 2020. 1. 1.부터 2020. 8. 31.까지 138,290원 × 22일 × 10.76% × 7.6046(15.4580 - 7.8534) = 2,489,442원 ④ 2020. 9. 1.부터 2020. 12. 31.까지 138,989원 × 22일 × 10.76% × 3.7138(19.1718 -15.4580) = 1,221,895원 ⑤ 2021. 1. 1.부터 2045. 2. 19.까지 141,096원 × 22일 × 10.76% × 179.5737(198.7455 - 19.1718) = 59,978,055원 나. 적극적 손해액(치료비) : 9,667,950원 총 치료비 11,267,950원에서 1인실 사용료 1,600,000원(2020. 9. 7.~15.의 9일 중 8일분, 갑11, 12-1)을 공제함(11,267,950원 – 1,600,000원 = 9,667,950원) 다. 과실상계(비율 50%) 후의 재산상 손해액 : 39,092,917원 = (68,517,884원 + 9,667,950원) × 50% 라. 위자료 5,000,000원 마. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 44,092,917원(= 39,092,917원 + 5,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2019. 4. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2021. 4. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

서울고등법원 제12-3민사부 판결 【사건】 2020나2031133 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 1. 이A, 2. 이B, 3. 이C 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 8. 13. 선고 2018가합582697 판결 【변론종결】 2021. 3. 24. 【판결선고】 2021. 4. 21. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 이A 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 이A에게 72,539,365원 및 이에 대하여 2017. 11. 19.부터 2021. 4. 21. 까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고 이A의 나머지 항소와 원고 이B, 이C, 피고의 항소를 모두 기각한다. 3. 원고 이A과 피고 사이의 소송 총비용 중 50%는 원고 이A이, 나머지는 피고가 부담하고, 원고 이B, 이C과 피고 사이의 항소비용은 각자 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 이A에게 785,781,962원, 원고 이B, 이C에게 각 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 11. 19.부터 2018. 12. 3.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결을 청구취지와 같이 변경한다. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 인정사실 가. ◇◇구치소는 ◇◇ ○○구 ○○동 소재 ◇◇구치소는 형의 집행 및 수용자의 처우 등에 관한 법률 등에 의하여 수용자의 구금확보, 형의 집행, 교정교화 등 국가사무를 담당하는 기관이다. 나. 원고 이A은 D 소속 근로자로 이 사건 당일인 2017. 11. 19. 일요일 08:00경 ◇◇구치소 도색작업을 위하여 D 대표 유EE 등 도색 작업자 9명과 함께 ◇◇구치소를 방문하였다. 다. ◇◇구치소에는 최초 교정시설을 방문하기 위하여 출입하는 ‘외정문’이 있고, 외정문을 통과하여 내부로 들어오면 민원인이나 외부인이 자유롭게 통행할 수 있는 ‘구외구역’이 있으며, 구외구역에서 ‘정문’을 통과하여야 구내구역(수용자를 직접 관리하기 위하여 소장의 허가 없이는 외부인들의 출입이 엄격하게 통제되는 구역이다)에 들어갈 수 있다. 한편, 정문에는 사람이 드나드는 출입문(이하 편의상 ‘사람출입문’이라 한다)과 차량이 드나드는 차량출입문이 따로 나란히 설치되어 있고, 사람출입문 및 차량출입문은 평소 닫혀있다. 정문근무자는 사람과 차량의 출입 시 출입 가능 여부를 확인하여 문을 개방하여야 하고, 정문사무소에 있는 모니터 화면을 통해 사람출입문 및 차량출입문의 내·외부 등 정문 주변을 CCTV 영상으로 실시간 확인할 수 있다. 차량출입문은 정문사무소에 있는 개방 버튼을 누르면 자동으로 개방된다. 라. 정FF은 2011. 7. 25. ◇◇구치소에 교도시보로 입사한 국가공무원으로, 이 사건 당시 8급(교사)으로 보안과 당직2팀에 근무하고 있었고, 이 사건 당일 13:00경 정문근무자와 교대를 하여 정문근무에 임하였다. 마. 원고 이A은 이 사건 당일 13:15경 A형 사다리 등 도색작업 도구를 가지고 정문 안쪽 보안청사에서 교육을 받은 후 정문의 사람출입문을 통과하여 정문 외부로 나가 A형 사다리를 H형 사다리로 펴서 차량출입문 외부 상단 3.5m 높이에 기대어 세우고 사다리에 올라가 혼자 정문 도색작업을 실시하고 있었다(정FF은 원고 이A이 사람출입문을 통과할 당시 원고 이A에게 용무를 물었지만 대답이 없어서 ‘밖에 작업이 있나 보다’라고 생각하여 사람출입문을 개방해 주었다고 진술하였다). 바. 그러던 중 13:30경 ◇◇지방법원 영장실질심사 재판을 나가기 위한 관용자동차가 보안청사 진입을 위해 차량출입문 외부 앞에 정차하였고, 정FF은 원고 이A이 위와 같이 도색작업 중인 것을 모른 채 차량출입문 개방 버튼을 눌렀다. 이에 차량출입문이 열리면서 원고 이A이 올라서 있던 사다리가 옆으로 기울어져 원고 이A이 중심을 잃고 바닥으로 추락하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 사. 원고 이A은 이 사건 사고로 폐쇄성 두개골 골절, 폐쇄성 외상성 경막하 출혈, 폐쇄성 뇌 타박상, 좌측 견봉쇄골 오탁쇄골 관절 손상 등 상해를 입었다. 아. 원고 이A은 이 사건 사고 후 2017. 11. 19. 경막하 출혈에 대한 두개골절제술을 받았고, 2018. 10. 25. 두개골 복원술을 받았으며 현재까지 재활치료를 계속하고 있다. 자. 제1심 법원의 신체감정촉탁 결과에 따르면, 원고 이A은 현재 인지기능 저하, 정상적 의사표현 불가능, 연하곤란으로 인한 경관영양(기관절개술 시행된 상태), 독립거동 불가한 상태로, 신체감정일인 2019. 6. 7. 기준 노동능력상실률 100% 영구장해에 해당하고, 이 사건 사고로 기대여명은 6.54년이 되었고(19.62년이 단축됨), 이에 따른 여명 종료일은 2025. 12. 19.이다. 차. 원고 이B(1993. 12. 20.생), 이C(1995. 10. 16.생)은 원고 이A의 아들들이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제6호증(가지번호 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 가○○대학교 여의도○○병원장에 대한 신체감정촉탁 결과(이하 ‘이 사건 감정 결과’라 한다), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 관련 법리 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반 뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 참조). 2) 판단 ◇◇구치소 내 정문근무자인 공무원은 차량출입문 개방 작동 시 방해 내지 장애가 되는 사정이 없는지 주변을 살펴 안전사고를 방지함으로써 국민의 신체와 생명을 보호해야 할 의무가 있다. 그런데, 이 사건 사고 당시 ◇◇구치소 내 정문근무자인 정FF은 차량출입문 개방 작동을 하면서 위와 같은 주의의무를 게을리 한 채 차량출입문을 개방하였고, 그로 인해 차량출입문에 사다리를 기대어 도색작업 중이던 원고 이A이 바닥으로 추락하는 이 사건 사고가 발생하였으므로, 정FF의 직무상 불법행위가 인정된다. 따라서 피고에게는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 그 소속 공무원인 정FF의 직무상 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 적극적 손해 손해액을 산정함에 있어 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가 계산하고, 월 미만, 원 미만, %의 소수점 셋째자리 미만은 별도로 기재하는 경우를 제외하고는 각 버림 하여, 아래와 같이 계산한다. 1) 기왕치료비 갑 제14 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 이A에 대한 기왕치료비는 아래 표 기재와 같이 29,129,956원이다. 2) 향후치료비 이 사건 감정 결과에 의하면, 원고 이A에 대한 향후치료비로 진찰료, 혈액검사, 흉부폐기능검사, 약물, 재활치료, 기저귀·레빈튜브·기스모 재료값 등 기타비용, 관급식 등에 매년 17,889,624원이 여명 종료일까지 소요되고, 이 사건 감정이 시행된 제1심 변론종결일 다음 날인 2020. 6. 26. 향후치료비를 최초로 지출하는 것으로 본다. 다만, 감정일인 2019. 6. 7. 기준 기대여명은 6.54년으로 기대여명 종료일은 2025. 12. 19.이지만, 이 사건 사고로 인해 여명이 단축된 점, 실제 여명이 기대여명과 반드시 일치하리라고 단정하기는 어려운 점 등을 고려하여 2025. 6. 26. 1년분 향후치료비를 최후로 지출하는 것으로 본다. 이 사건 사고 당시 현가로 환산한 향후치료비는 85,979,321원이다. 상세한 계산내역은 아래와 같다. 3) 기왕개호비 갑 제12, 19, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 이A에 대한 기왕개호비로 아래 표 기재와 같은 돈이 지출된 사실을 알 수 있다. 다만 순번 4 기재 기간 중, 순번 3 기재 기간과 중복되는 10일(2019. 3. 1. ~ 2019. 3. 10.)과 순번 5 기재 기간과 중복되는 30일(2020. 4. 1. ~ 2020. 4. 30.) 합계 40일에 해당하는 기왕개호비는 일할계산하여 순번 4 기재 기왕개호비 지출에서 제외한다. 이에 따라 계산한 2019. 3. 11.부터 2020. 3. 31.까지의 기왕개호비 지출액은 46,428,732원[= 51,240,000 원 × (1 - 40일/426일)]이다. 결국, 원고 이A에 대한 기왕개호비는 141,293,732원으로 인정할 수 있다. 한편, 원고 이A은 근로복지공단으로부터 이종요양비로 지급받은 29,776,340원이 공제되어야 함을 자인하고 있으므로 이를 기왕개호비에서 공제하도록 한다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018다287935 판결 참조. 위 판결은 국민건강보험법에 따른 보험급여에 관한 판례이지만 산업재해보상보험법에 따른 요양급여에 대해서도 동일한 취지가 적용될 수 있다). 공제 후 기왕개호비 잔액은 111,517,392원(= 141,293,732원 - 29,776,340원)이다. 4) 향후개호비 개호의 필요성과 상당성은 피해자의 상해 또는 후유장해의 부위·정도·연령·치료기간 등을 종합하여 판단하여야 하고, 인신사고의 피해자가 치료종결 후에도 개호가 필요한지 여부와 그 정도에 대한 판단은 전문가의 감정을 통하여 밝혀진 후유장해의 내용에 기초하여 피해자의 연령, 정신상태, 교육정도, 사회적·경제적 조건 등 모든 구체적인 사정을 종합하여 경험칙과 논리칙에 비추어 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다75574 판결 등 참조). 이 사건 감정 결과에 의하면 감정인이 원고 이A에게 목욕, 휠체어 이동, 대소변 처리, 가래 제거 등의 내용으로 일 16시간의 개호가 필요하다는 의견을 밝혔음을 알 수 있다. 원고 이A이 정상적 의사표현과 독립거동이 불가능한 상황이고 그러한 후유장해가 영구적일 것으로 보이는 점을 비롯하여 원고 이A의 연령, 개호의 내용과 필요성, 이 사건 변론종결일까지의 개호 상황 등을 종합적으로 고려할 때, 원고 이A에게는 수면시간을 제외한 나머지 시간인 1일 16시간 동안의 개호가 필요한 것으로 판단된다. 이 법원 변론종결일 다음 날부터 여명 종료일까지 필요한 개호비를 도시일용노임을 기준으로 계산하여 이 사건 사고 당시의 현가로 환산하면 381,083,129원이다. 구체적인 계산내역은 아래 표와 같다. 5) 보조구 비용 이 사건 감정 결과에 의하면, 원고 이A에게 보조구로 아래 표의 각 비용이 소요되는바(각 보조구의 주기는 그 수명임), 제1심 변론종결일 다음 날인 2020. 6. 26. 최초로 지출하여 여명 종료일까지 각 주기별로 지출하는 것으로 본다. 이 사건 사고 당시의 현가로 환산한 보조구 비용은 4,211,452원이다. 보조구별 비용 내역은 아래 표와 같고, 각 보조구별 상세한 계산내역은 별지 ‘보조구별 상세내역’ 기재와 같다. 6) 과실상계 가) 앞서 본 인정사실에, 을 제11 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 차량출입문에 사다리 상부를 기댄 채 사다리 위에서 도색작업을 할 경우 차량출입문 개방 시 사고가 일어날 수 있음을 충분히 예견할 수 있으므로 작업자가 스스로의 안전을 위하여 정문근무자에게 작업 사실을 알리는 등 작업 중 차량출입문 개방을 방지하기 위한 조치를 하였어야 함에도 원고 이A이 이를 게을리 한 점, 사다리 위에서 도색작업을 하는 것은 그 자체로 위험함에도 불구하고 원고 이A이 피고 소속 직원에게 안전조치를 요구하거나 스스로 안전 확보를 위한 조치를 취하지 않은 채 안전모를 착용하지도 않고 도색작업을 한 점을 인정할 수 있다. 이러한 원고 이A의 과실이 손해의 발생 및 확대에 기여한 것으로 보이므로, 이를 피고가 배상할 손해액에서 참작하여 피고의 책임을 60%(원고 이A의 과실비율 40%)로 제한한다. 나) 과실상계 이후의 적극적 손해액은 367,152,750원[= 611,921,250원(= 기왕치료비 29,129,956원 + 향후치료비 85,979,321원 + 기왕개호비 111,517,392원 + 향후개호비 381,083,129원 + 보조구 비용 4,211,452원) × 60%]이 된다. 7) 변제 을 제1 내지 5호중의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ◇◇구치소 직원들이 2017. 12. 29.경 원고 이A을 위하여 모금한 성금모금액 합계 6,370,000원을 원고 이B에게 전달한 사실, 이와 별도로 ◇◇구치소 직원들이 정FF을 위하여 13,090,000원을 모금하였고 정FF이 2018. 2. 27.경 위 모금액에 자비를 보태어 총 18,000,000원을 원고 이A에 대한 형사합의금으로 원고 이B에게 지급한 사실이 인정된다. 원고 이A을 위한 성금모금액 6,370,000원은 이 사건 사고에 대한 손해배상과 관련하여 지급된 것으로 볼 수 없으므로 이를 손해배상금에서 공제하거나 변제된 것으로 볼 수 없다. 정FF이 형사합의금으로 지급한 18,000,000원은 지급 당시 위자료 명목으로 지급하는 것임을 명시하지 않았으므로 재산상 손해배상 중 일부 변제를 위하여 지급한 것으로 인정된다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다43922 판결 등 참조). 원고 이B과 피고는 위 18,000,000원을 손해배상금 원금에 충당하려는 의사로 수수한 것으로 보이므로, 이를 손해배상금 원금의 변제에 충당한다. 8) 잔존 적극적 손해액 변제 후 남는 적극적 손해액은 349,152,750원(= 367,152,750원 – 18,000,000원)이다. 다. 위자료 이 사건 사고가 발생하게 된 경위 및 결과, 원고들의 나이, 상해와 후유장해의 부위 및 정도, 원고들 사이의 관계, 공무원 과실의 정도, 이 사건 사고 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 원고 이A에 대하여 90,000,000원, 원고 이B, 이C에 대하여 각 20,000,000원의 위자료를 각 인정한다. 라. 소결론 따라서 피고는, 원고 이A에게 손해배상금으로 439,152,750원(= 349,152,750원 + 90,000,000원) 및 그 중 366,613,385원에 대하여 이 사건 사고일인 2017. 11. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2020. 8. 13.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한, 나머지 72,539,365원(= 439,152,750원 - 366,613,385원)에 대하여 위 2017. 11. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 4. 21.까지 위 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 12%의 각 비율로 계산한 각 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 이B, 이C에게 각 위자료 20,000,000원 및 이에 대하여 위 2017. 11. 19.부터 위 2020. 8. 13.까지는 위 연 5%. 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고 이A에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 이A의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 이A 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 돈의 지급을 명하며, 원고 이A의 나머지 항소와 원고 이B, 이C, 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이승한(재판장), 윤종구, 권순형

대법원 제3부 판결 【사건】 2017다202050 손해배상(기) 【원고, 피상고인】 강AA 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 12. 9. 선고 2016나54727 판결 【판결선고】 2021. 4. 8. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2012. 7. 31. 피고의 업무수탁기관인 한국자산관리공사로부터 경북 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-○ 전 808㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 57,368,000원에 매수하고, 2012. 9. 25. 소유권이전등기를 하였다. 원고는 2014. 3. 19. 아들인 강○○에게 이 사건 토지를 증여하고, 2014. 5. 9. 건물을 신축하기 위해 강○○ 명의로 건축허가를 받았으며, 2014. 9. 15. 지목을 ‘전(田)’에서 ‘대지’로 변경하였다. 원고는 2014. 5.경 이 사건 토지에서 굴착공사를 하다가 약 1~2m 깊이에서 폐합성수지와 폐콘크리트 등 약 331톤의 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하였다. 원고는 2014. 5.부터 2014. 9.까지 폐기물을 처리하기 위해 60,925,170원을 지출하였다. 2. 손해배상책임의 발생 여부(상고이유 제1, 2점) 가. 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 하자담보책임으로 인한 손해배상책임이 인정된다고 판단하였다. (1) 매립된 폐기물의 내용, 수량, 위치와 처리비용 등을 고려하면, 이 사건 토지에 위와 같은 폐기물이 매립되어 있는 것은 매매 목적물이 통상 갖출 것으로 기대되는 품질이나 상태를 갖추지 못한 하자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 하자담보책임으로 인한 손해배상책임을 진다. (2) 피고는 원고가 이 사건 토지를 매매계약 당시 지목인 ‘전’으로 이용하는 데 문제가 없고 피고가 ‘대지’로 이용할 수 있다고 보증하지 않았으므로 폐기물이 있더라도 하자에 해당하지 않는다고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 이 사건 토지는 밭인 상태에서도 식물을 재배하기 위해 굴착이 이루어질 수 있다. 매립된 폐기물의 위치나 수량에 비추어 볼 때 원고가 토지를 밭으로 이용할 경우에도 폐기물이 식물의 재배에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 원고가 이 사건 토지의 지목을 ‘전’에서 ‘대지’로 변경하였다는 사정으로 폐기물이 매립되어 있는 객관적 상태를 달리 평가할 수 없다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 하자의 개념과 판단 시기, 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 손해배상의 범위(상고이유 제3, 4점) 가. 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 매수인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결 참조). 이 경우 특별한 사정이 없는 한 하자를 보수하기 위한 비용은 매도인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 매매 목적물인 토지에 폐기물이 매립되어 있고 매수인이 폐기물을 처리하기 위해 비용이 발생한다면 매수인은 그 비용을 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제580조 제1항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. (1) 원고는 이 사건 토지에 폐기물이 매립된 하자로 폐기물 처리비용에 해당하는 손해를 입었다. 피고는 원고에게 손해배상으로 폐기물 처리비용인 60,925,170원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (2) 피고는 원고가 강○○에게 이 사건 토지를 증여한 후 폐기물 매립 사실을 알게 되었는데 강○○에 대하여 하자담보책임을 부담하지 않으므로 원고가 지출한 비용과 토지의 하자 사이에 상당인과관계가 없다고 주장하나, 이는 받아들이기 어렵다. 하자담보책임으로 인한 손해배상청구권은 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때 발생한다. 원고의 손해배상청구권은 피고로부터 이 사건 토지를 인도받은 때 발생하였고 이후 원고가 강○○에게 이 사건 토지를 증여하였다는 사정만으로 손해배상청구권이 소멸하거나 수증자에게 양도되지 않는다. (3) 피고는 손해배상책임을 제한해야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 매매계약 체결 당시 폐기물의 존재를 알았다거나 알지 못한 데 과실이 있다고 볼 수 없고, 원고가 구하는 손해가 폐기물 처리비용으로 과다하게 산정되었다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해의 개념과 손해배상 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 판결 【사건】 2017다228007 지료청구 【원고, 피상고인】 1. 김AA, 2. 손BB 【피고, 상고인】 한CC 【원심판결】 수원지방법원 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940년 7월경 사망한 피고의 조부(祖父)와 1961년 4월경 사망한 피고의 부(父)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(基地) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ｢매장 및 묘지 등에 관한 법률｣(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된 ｢장사 등에 관한 법률｣에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 소유자 등에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2호. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조, ｢가등기 담보 등에 관한 법률｣ 제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸 청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지 소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지 소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지 소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘 소유자와 토지 소유자 중 어느 한 편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지 소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지 소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(山林公有)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(情誼)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지 소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘 소유자가 애초에 토지 소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지 소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제 하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지 소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래 전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지 소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지 소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경 하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지 소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(條理)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료 증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1.가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제 하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지 소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득 반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지 소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지 소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지 소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원 판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된 ｢장사 등에 관한 법률｣이 묘지에 관한 법률관계에서 토지 소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원 판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원 판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원 판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지 소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지 소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지 소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지 소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지 소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생 시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(條理)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원 판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생 시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생 시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지 소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생 시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지 소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효 기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘 소유자는 토지 소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘 소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘 소유자가 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘 소유자가 현실적으로 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘 소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지 소유자가 분묘 소유자에게 실제로 부당이득 반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효 기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘 소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지 소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘 소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효 기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지 소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지 소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지 소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지 소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지 소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지 소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지 소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지 소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지 소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지 소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실 인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지 소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제되지 않는다), 분묘 소유자가 토지 소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘 소유자는 시효 기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지 소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지 소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지 소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지 소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지 소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지 소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘 소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지 소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지 소유자가 분묘기지권 소멸 청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지 소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지 소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지 소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(有償性)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지 소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지 소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지 소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지 소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지 소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제되지 않는다. 시효 기간 동안 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효 기간 동안 당사자가 지료를 수수(授受), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인 하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지 소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지 소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효 기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효 기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지 소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지 소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지 소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득 하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지 소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법 제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지 소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸 청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지 소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지 소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지 소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(法源), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법 규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경 하에 토지 소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지 소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건 하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효 기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제되는 소유권의 경우 점유자는 시효 기간 동안 토지 소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효 기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효 기간 동안 발생하였던 토지 소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘 소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지 소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효 기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지 소유자 사이에서만 문제되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효 기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효 기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지 소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행 청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지 소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지 소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행 청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(雙墳) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(單墳) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법 하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지 소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지 소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지 소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지 소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지 소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸 청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지 소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸 청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희(주심), 김상환, 노태악, 이흥구

서울중앙지방법원 제26민사부 판결 【사건】 2019가합570837 손해배상(기) 【원고】 1. 박BB, 2. 김CC, 3. 박DD, 원고들 소송대리인 변호사 김성준 【피고】 서울특별시, 대표자 시장 권한대행 서○○, 소송대리인 법무법인 한맥, 담당변호사 강항순 【변론종결】 2021. 3. 5. 【판결선고】 2021. 4. 9. 【주문】 1. 피고는, 원고 박BB에게 21,160,685원, 원고 김CC에게 288,009원, 원고 박DD에게 19,327,101원 및 각 이에 대하여 2019. 9. 3.부터 2021. 4. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 80%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 박BB에게 136,815,542원, 원고 김CC에게 6,000,000원, 원고 박DD에게 197,825,650원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고 박BB은 2015. 6. 1.경 서울 광진구 ○○○로**길 ** 소재 지하 1층, 지상 5층의 근린생활시설 및 주택 건물(건물명: A빌딩, 이하 ‘A빌딩’이라 한다)의 65/100 지분의 소유권을 취득하였다. 박EE은 같은 날 35/100 지분의 소유권을 취득하였는데, 2019. 8. 8.경 원고 박BB에게 ‘박EE이 피고에 대하여 가지는 상수도 배수관 파열로 인한 손해배상채권’을 양도하였고, 채권양도의 취지가 기재된 원고들의 준비서면이 2020. 11. 13. 피고에게 도달하였다. 2) 원고 김CC는 2018. 8. 18. 원고 박BB으로부터 A빌딩 지하 1층을 임차하여 현재까지 노래방을 운영하고 있다. 3) 원고 박DD은 2001. 8. 7.경 서울 광진구 ○○로**길 ** 소재 지하 1층, 지상 3층의 점포 사무실 및 주택 건물(건물명: ◇◇빌딩, 이하 ‘◇◇빌딩’이라 한다)의 1/2 지분의 소유권을 취득하였다. 정FF는 같은 날 1/2 지분의 소유권을 취득하였는데, 2019. 8. 8.경 원고 박DD에게 ‘정FF가 피고에 대하여 가지는 상수도 배수관 파열로 인한 손해배상채권’을 양도하였고, 채권양도의 취지가 기재된 원고들의 준비서면이 2020. 11. 13. 피고에게 도달하였다. 4) 피고는 지방자치법 제114조1)및 서울특별시 행정기구 설치조례 제53조 제1항2)에 따라 피고 소속 하에 상수도사업본부를 설치하였다. 상수도사업본부는 동부수도사업소를 통해 성동구, 광진구, 중랑구 및 동대문구 총 4개구를 관할하여 급수를 위한 상수도 관리 및 요금 징수 등의 업무를 담당하고 있다3). [각주1] 지방자치법 제114조 (사업소) 지방자치단체는 특정 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체의 조례로 사업소를 설치할 수 있다. [각주2] 서울특별시 행정기구 설치조례 제53조 (설치) ① 「지방자치법」 제114조에 따라 수돗물의 안정적 공급과 급수서비스 질의 향상을 기하고 상수도사업의 공공성과 전문성을 확보하기 위하여 서울특별시장 소속하에 서울특별시상수도사업본부를 설치한다. [각주3] 서울특별시 행정기구 설치조례 시행규칙 제76조 (수도사업소) ③ 수도사업소장은 다음 사항을 분장한다. 1. 상·하수도요금 부과·징수 및 수도계량기의 교체·검정요구 2. 은닉세원 발굴 및 조례위반 단속 3. 상수도 시설물 유지관리 4. 배급수관 정비계획 수립 및 공사시행 나. A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고 및 보수 경위 1) A빌딩의 1층 및 지하 1층 부분에 2015. 5.경부터 여러 차례 누수 사고가 발생하였다. 원고 박BB은 누수로 인해 A빌딩에 발생한 하자를 별지1 순번 1 내지 14와 같이 보수하였다. 2) ◇◇빌딩의 1층 및 지하 1층 부분에서 2016. 6.경부터 여러 차례 누수 사고가 발생하였다. 원고 박DD은 누수로 인해 ◇◇빌딩에 발생한 하자를 별지2와 같이 보수하였다. 3) 여러 차례 누수 방지 공사를 실시하였음에도 누수 사고가 계속되자 원고 박BB은 2019. 3. 17.경 누수 원인을 확인하기 위해 아래 배치도 중 #1, #2 부위를 약 l00cm 가량 각 굴착하였는데, #2 굴착부위에서는 누수가 발견되지 않았고, #1 굴착부위에는 물이 고여 있는 것을 확인하였다. 위 원고는 2019. 3. 18.경 피고 산하 동부수도사업소에 상수도 배관 누수를 신고하였다. 4) 피고 소속 동부수도사업소 담당 공무원은 2019. 3. 19.경 누수 원인을 확인하기 위해 누수 현장을 방문하였다. #1 굴착부위에 고인 물은 시약시험 결과 상수도 물로 확인이 되었으나, 해당 부위에서 배관 누수는 확인되지 않았다. 누수 탐지 결과 #3 부위에서 누수가 탐지되어 굴착한바, 상수도 인입(引入) 배관부위에서 누수가 발견되었다 (이하 ‘이 사건 상수도 누수’라고 한다). 피고는 2019. 3. 19.부터 같은 달 21.까지 이 사건 상수도 누수보수공사를 실시하였다. 피고의 보수 이후 #1 굴착부위에 물이 고이는 현상은 정지되었다. 5) 원고 박BB은 2019. 3. 17. 이후 누수로 인해 A빌딩에 발생한 하자를 별지1 순번 15, 16, 17과 같이 보수하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 44호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 감정인 백GG의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 요지 가. 원고들 1) A빌딩과 ◇◇빌딩에 2009. 5.경부터 현재까지 발생한 누수 사고는 이 사건 상수도 누수로 인한 것인데, 피고는 공작물 점유·소유자이자 영조물 설치·관리자로서 상수도 배관을 하자 없이 관리할 책임이 있음에도 이를 소홀히 하였다. 피고는 상수도 관리상 하자로 말미암아 원고들에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 원고 박BB이 이 사건 상수도 누수로 인해 입은 손해는, ① 2015. 5.경부터 2019. 4.경까지 A빌딩 누수보수를 위하여 지출한 공사비용 26,968,600원과 ② 2010. 4. 경부터 2019. 8.경까지 증액할 수 있었음에도 누수로 인하여 증액하지 못한 지하 1층 차임 42,465,558원 및 1층 차임 67,381,384원이다. 피고는 원고 박BB에게 위 공사비용 및 증액하지 못한 차임 합계 136,815,542원(= 26,968,600원 + 42,465,558원 + 67,381,384원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 원고 김CC가 이 사건 상수도 누수로 인해 입은 손해는, 2018. 9. 20.부터 2019. 3. 15.까지 175일 사이에 누수로 영업하지 못한 35일과 2019. 3. 16.부터 2019. 3. 21.까지 누수보수공사로 영업하지 못한 6일 합계 41일에 노래방의 하루 평균 매출액 250,000원을 곱한 10,250,000원(= 41일 × 250,000원)이다. 원고 김CC는 피고에게 위 금액 중 일부인 6,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 4) 원고 박DD이 이 사건 상수도 누수로 인해 입은 손해는, ① 2016. 6.경부터 2018. 11.경까지 ◇◇빌딩 누수보수를 위하여 지출한 공사비용 56,702,500원과 ② 2010. 6.부터 2019. 7.까지 증액할 수 있었음에도 누수로 인하여 증액하지 못한 지하 1층 차임 141,123,150원이다. 피고는 원고 박DD에게 위 공사비용 및 증액하지 못한 차임 합계 197,825,650원(= 56,702,500원 + 141,123,150원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1) 피고는 2017년과 2018년 A빌딩과 ◇◇빌딩 인근에 대하여 누수탐지를 실시하였는데, 당시 누수가 탐지된 바 없다. A빌딩과 ◇◇빌딩 외 인근 다른 빌딩에는 누수 피해가 없었다. 이 사건 상수도에서 새어나간 물의 양은 소량에 불과하다. A빌딩과 ◇◇빌딩에 일어난 누수 사고는 건물 노후화로 방수 조치가 취약해진 부분에 지하수 및 빗물이 새어 들어와 발생한 것일 뿐 이 사건 상수도 누수로 인한 것으로 볼 수 없다. 2) 설령 손해배상책임이 인정된다 하더라도, 건물노후화에 따른 기존 방수층의 파손 등을 고려할 때 원고들의 손해에 대한 피고의 책임 비율은 10%를 초과하지 않는다. 지방자치단체에 대한 금전지급청구권의 소멸시효는 5년이므로, 그보다 전에 발생한 손해에 대하여는 소멸시효가 완성하였다. 원고 박BB, 박DD이 주장하는 차임 상당액의 손해는 특별 손해이고, 이 사건 상수도 누수와 인과관계가 인정되지도 않는다. 원고 김CC의 휴업손해액은 매출액이 아닌 소득금액을 기준으로 산정하여야 하므로 1일 32,001원으로 인정되어야 하고, 휴업일수는 2019. 3. 16.부터 2019. 3. 21.까지 6일간만 인정되어야 한다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 여부 1) 피고의 영조물 설치·관리자 책임 도로·하천 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제5조 제1항). 피고는 공공의 영조물인 이 사건 상수도의 설치·관리자이고, 상수도에서 누수가 발생한 것은 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 것이므로, 이 사건 상수도 누수로 인하여 A빌딩, ◇◇빌딩에 누수가 발생하여 원고들에게 손해가 발생하였을 경우, 피고는 국가배상법상 영조물 설치·관리자로서 손해배상책임이 있다. 2) A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고가 이 사건 상수도 누수로 인한 것인지 여부 앞서 본 사실과 을 제1에서 4호증의 각 기재 및 감정인 백GG의 감정결과, 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고는 이 사건 상수도 누수로 인한 것이라고 봄이 타당하다. ① 원고 박BB, 박DD은 2015.경부터 여러 차례 방수 공사를 실시하였음에도 A빌딩, ◇◇빌딩의 누수를 해결하지 못하였다. 방수 전문 공사업체가 여러 차례에 걸쳐 공사를 하였음에도 누수가 해결되지 않은 것은 이례적이고, 인접한 두 건물이 비슷한 시기에 걸쳐 누수가 계속되는 것도 일반적인 현상이라고 보기 어렵다. A빌딩, ◇◇빌딩 양 건물에만 특별한 영향을 미치는 누수 사유가 존재하였을 것으로 보인다. ② 피고는 지하수, 빗물이 누수의 원인이 되었을 것이라고 변소하나, A빌딩, ◇◇빌딩에 대한 누수보수공사는 계절과 무관하게 3월부터 11월까지 수시로 이루어진 점에 비추어 볼 때 계절과 관계없는 누수 사유가 있었을 것으로 보인다. ③ 피고는 관에서 누수가 일어날 때 나는 소리를 듣는 방식으로 누수 여부를 탐지한 것으로 보이는데, 이 사건 상수도 누수 부위는 땅 속에 매설된 부위여서 누수 소리를 듣기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 감정 결과에 의하면 유출되는 물이 지표면 토사를 이동시킬 정도는 아니었는바, 누수 소리가 쉽게 탐지 할 수 있을 정도로 크지 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 상수도 누수는 결국 원고 박BB이 직접 누수 의심 부위를 굴착하여 발견한 점에 비추어 볼 때, 피고가 2017.과 2018.에 누수탐지를 실시하였다는 사정만으로 그 당시에는 이 사건 상수도 누수가 없었다고 단정하기 어렵다. ④ 이 사건 상수도 누수 부위인 ‘#3 굴착부위’의 동쪽에 A빌딩, ◇◇빌딩이 위치하고, 서쪽에 다른 건물들이 위치하고 있기는 하다. 그러나 ‘#3 굴착부위’에서 누수된 물이 ‘#1 굴착부위’로 흘러 내려 웅덩이를 이룬 사정에 비추어 볼 때, 땅 속 지형으로 인해 누수된 물은 ‘#3 굴착부위’ 서쪽, 즉 A빌딩과 ◇◇빌딩 맞은편 건물 방향으로는 흐르지 않았을 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 상수도 누수 지점 인근 다른 건물에 누수 피해가 없었다는 사정만으로 A빌딩, ◇◇빌딩 누수 사고와 이 사건 상수도 누수 사이에 인과관계가 부정된다고 볼 수 없다. ⑤ 배관에서 유출된 물의 양에 관하여 감정인은 ‘유출된 물로 인하여 지표면 토사가 이동하지는 않았고, 유출된 물의 양은 측정하기 곤란하다’고 감정하였다. 누수로 인하여 지표면 토사가 이동하지 않은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 상수도 누수로 인해 단시간에 많은 양의 물이 유출되지는 않았을 것으로 보인다. 그러나 상수도 배관에는 쉬지 않고 관 속에 물이 흐르므로 누수 또한 정지됨이 없이 계속 이루어졌을 것으로 보이는 점, A빌딩, ◇◇빌딩에 대한 누수 사고는 간헐적으로 발생하여 온 점, ‘#1 굴착지점’에는 누수된 물로 만들어진 웅덩이가 있었던 점에 비추어 보면, 지속적인 누수로 인하여 A빌딩과 ◇◇빌딩 대지 지하에 형성된 물웅덩이가 A빌딩, ◇◇빌딩에 누수 사고를 일으켰을 것으로 보이는바, 단위시간당 누수되는 물의 양이 많지 않았다는 사정만으로 이 사건 상수도 누수가 A빌딩, ◇◇빌딩의 누수 사고와 무관하다고 볼 수 없다. ⑥ 이 사건 상수도 누수 부위인 위 배치도상 ‘#3 굴착부위’는 A빌딩, ◇◇빌딩의 후문 방향 경계선상에 위치한다. 누수 부위에서 흘러나온 상수도 물이 고여 웅덩이를 이룬 것으로 확인된 위 배치도상 ‘#1 굴착부위’는 A빌딩, ◇◇빌딩의 정문 방향 경계선상에 위치한다. 감정인은 ‘#3부위 상수도배관에서 발생된 누수가 낮은 지면 위치인 #1부위 방향으로 이동 중 A빌딩, ◇◇빌딩 외벽 방수 취약부위를 통해 지하층으로 누수가 발생된 것으로 보인다’고 검토 의견을 밝혔다. 누수 부위인 ‘#3 굴착부위’와 물이 고인, ‘#1 굴착부위’를 잇는 선으로 물이 흘러간 것으로 보이는데, 물이 흘러간 궤적은 누수가 집중적으로 발생한 A빌딩 지하 1층 노래방 계단부분, ◇◇빌딩 지하 1층 후문 계단 부분과 겹친다. ⑦ 피고의 보수 이후 #1 굴착부위에 물이 고이는 현상은 정지되었고, 감정인이 2020. 7. 14. A빌딩, ◇◇빌딩의 존치상태를 조사한 결과, 지하층에 누수가 발생되었다고 주장하는 노래방의 벽체, 바닥에서 누수는 발견되지 않았다. 3) 이 사건 상수도 누수의 발생 시점에 대한 판단 갑 제4 내지 7호증, 갑 제36호증, 갑 제38 내지 41호증, 갑 제43호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 ① 원고 박BB, 박DD의 누수 보수공사는 2015. 5.경부터 시작되었고, 그때부터 2 내지 3개월마다 공사가 계속된 점, ② 여러 차례에 걸친 누수 보수공사에도 불구하고 A빌딩은 노래방 계단과 브이아이피홀, ◇◇빌딩은 후문 계단 주변 부위에서 계속해서 누수가 발생한 점, ③ 누수가 계속해서 발생한 지점이 이 사건 상수도에서 누수된 물이 흘러간 지점과 겹치는 점을 종합하면, 이 사건 상수도 누수는 2015. 5.경부터 발생하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 이 사건 상수도 누수가 2009.경부터 발생하였다고 주장하나, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제2, 18, 21, 25, 34호증의 각 기재만으로는 누수 발생 시점이 2009.경임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 소결론 2015. 5.경부터 발생한 이 사건 상수도 누수는 피고가 보수공사를 마친 2019. 3. 19.까지 계속되었는바, 그로 인해 A빌딩, ◇◇빌딩에 여러 차례에 걸쳐 누수 사고가 발생하였음을 인정할 수 있다. 이 사건 상수도의 설치·관리자인 피고는 원고들에게 상수도 관리상 하자로 2015. 5.부터 2019. 3.까지 A빌딩, ◇◇빌딩에 발생한 누수 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 관련 법리 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 불법행위자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임 범위에 포함된다(민법 제763조, 제393조 참조). 한편, 불법행위로 인한 손해는 물건이 멸실되었을 때에는 멸실 당시의 시가를, 물건이 훼손되었을 때에는 수리 또는 원상회복이 가능한 경우에는 수리비 또는 원상회복에 드는 비용을, 수리 또는 원상회복이 불가능하거나 그 비용이 과다한 경우에는 훼손으로 인하여 교환가치가 감소된 부분을 통상의 손해로 본다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다44633 판결 참조). 2) 원고 박BB, 박DD 가) 손해액의 산정 (1) 원고 박BB의 손해액을 살핀다. 2015. 5.부터 2019. 3.까지 이 사건 상수도 누수로 인하여 A빌딩에 여러 차례에 걸쳐 누수 사고가 발생하였고, 원고 박BB은 별지1 기재와 같이 2015. 5.부터 2019. 4.까지 14차례에 걸쳐 누수 피해를 입은 A빌딩에 보수공사를 실시하였다. 위 보수공사 금액은 이 사건 상수도 누수로 인해 훼손된 A빌딩을 원상회복시키기 위하여 발생한 비용이므로 통상의 손해로 봄이 타당한데, 감정인 백GG의 감정결과에 의하면 위 보수공사에 대한 총 공사금액이 26,450,857원임을 인정할 수 있는바, 이 사건 상수도 누수로 인해 A빌딩의 소유자인 원고 박BB, 박EE이 입은 손해액은 수리비 상당의 26,450,857원으로 산정된다. (2) 원고 박DD의 손해액을 살핀다. 2016. 6.부터 2019. 3.까지 이 사건 상수도 누수로 인하여 ◇◇빌딩에 여러 차례에 걸쳐 누수 사고가 발생하였고, 원고 박DD이 별지2 기재와 같이 2016. 6.부터 2018. 11.까지 9차례에 걸쳐 누수 피해를 입은 ◇◇빌딩에 보수공사를 실시하였다. 위 보수공사 금액은 이 사건 상수도 누수로 인해 훼손된 ◇◇빌딩을 원상회복시키기 위하여 발생한 비용이므로 통상의 손해로 봄이 타당한데, 갑 제36호증의 1, 2, 갑 제37 내지 44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 보수공사에 대한 총 공사금액이 24,158,877원임을 인정할 수 있는바, 이 사건 상수도 누수로 인해 ◇◇빌딩의 소유자인 원고 박DD, 정FF가 입은 손해액은 수리비 상당의 24,158,877원으로 산정된다. 나) 증액하지 못한 차임 주장에 대한 판단 원고 박BB, 박DD은 증액할 수 있었음에도 이 사건 상수도 누수로 인하여 증액하지 못한 A빌딩의 지하 1층 차임 42,465,558원, 1층 차임 67,381,384원, ◇◇빌딩의 지하 1층 차임 141,123,150원이 손해액에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제8 내지 12호증, 갑 제27, 28호증의 각 기재만으로는 이 사건 상수도 누수가 없었다면 A빌딩, ◇◇빌딩의 차임이 위 주장과 같이 증액될 수 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장과 같은 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없다. 설령 위 주장과 같이 차임을 증액할 수 있었다 하더라도, 건물에 누수가 발생한다 하여 차임이 당연히 동결 내지 감액되는 것은 아니므로 증액되지 못한 차임은 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다 할 것인데, 피고가 이 사건 상수도 누수로 인해 A빌딩 및 ◇◇빌딩의 차임이 증액되지 못할 것을 알았거나 알 수 있었으리라 볼 만한 사정도 없다. 원고 박BB, 박DD의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 다) 책임의 제한 불법행위에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다219850 판결 참조). 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① A빌딩은 사용승인 시로부터 약 28년이 경과하였는데, 건물 방수 처리는 건물 노후화에 따라 일정 부분 약해지는 것이 통상적임을 고려하면 A빌딩의 노후화로 인하여 누수 사고의 피해가 확대되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 이 사건 상수도 누수가 없었다 하더라도 A빌딩의 방수력 유지를 위하여 방수 공사가 어느 정도 필요하였을 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고에게 이 사건 상수도 누수로 인한 손해 전부를 부담시키는 것은 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본 원리에 부합하지 않아 보이는바, 피고의 책임 비율을 80%로 제한한다. 라) 소결론 따라서 피고는, A빌딩의 지분 65/100의 소유자이자 35/100 지분 소유권자 박EE으로부터 이 사건 상수도 누수에 대한 손해배상청구권을 양수한 원고 박BB에게 21,160,685원(= 26,450,857원 × 0.8, 원 미만 버림), ◇◇빌딩의 지분 1/2의 소유자이자 1/2 지분 소유권자 정FF로부터 이 사건 상수도 누수에 대한 손해배상청구권을 양수한 원고 박DD에게 19,327,101원(= 24,158,877원 × 0.8, 원 미만 버림) 및 각 이 에 대하여 손해발생일 이후로써 원고 박BB, 박DD이 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서 부본 송달일 다음날인 2019. 9. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 4. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3) 원고 김CC 가) 손해액의 산정 (1) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 원고 김CC는 2018. 8. 18.부터 A빌딩 지하 1층을 임차하여 노래방을 운영한 점, 이 사건 상수도 누수로 인하여 A빌딩에 누수 피해가 발생하자 원고 박BB은 피해 복구를 위해 지하 1층에서 보수공사를 실시한 점, 공사 기간 동안 원고 김CC는 노래방 운영을 하지 못한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 상수도 누수로 인하여 원고 김CC가 입은 손해액은 원고 박BB의 보수공사로 인하여 노래방을 운영하지 못한 기간에 노래방의 1일당 영업 수익을 곱하여 산정한 금액 상당으로 봄이 타당하다. (2) 노래방을 운영하지 못한 기간에 관하여 본다. 원고 김CC가 2019. 3. 16. 부터 같은 달 21.까지 6일간 이 사건 상수도 누수 보수로 인해 노래방 영업을 하지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편, 앞서 본 사실에 의하면 원고 김CC가 노래방 영업을 시작한 2018. 8. 18. 이후 원고 박BB은 2018. 9. 20, 2018. 10. 26., 2018. 12. 19. 3일간 지하 1층에 대한 보수공사를 한 사실을 인정할 수 있다. 원고 김CC가 노래방을 운영하지 못한 기간은 총 9일(= 2019. 3. 16. 이전 3일 + 이후 6일)이 된다. (3) 노래방의 1일당 영업 수익에 관하여 본다. 갑 제17호증의 기재에 의하면 원고 김CC의 2018년 소득금액이 11,680,370원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 김CC가 운영한 노래방의 1일당 영업 수익은 32,001원(≒ 11,680,370원 ÷ 365일, 원 미만 버림)로 봄이 타당하다. 원고 김CC는, 노래방 매출액을 기준으로 산정한 250,000원(≒ 2018. 9. 10.부터 2018. 12. 31.까지의 노래방 매출액 25,772,243원 ÷ 113일)을 노래방의 1일당 영업 수익으로 인정하여야 한다고 주장한다. 갑 제17호증의 기재에 의하면 위 기간 중 원고 김CC의 노래방 매출액이 25,772,243원임은 인정할 수 있으나, 매출액은 해당 매출을 발생시키기 위해 지출된 필요경비가 공제되지 않은 것이므로 이를 영업 수익의 산정 기초로 삼기에 적절하지 아니하며, 달리 원고 김CC에 대한 수익 산정에 있어서 필요경비를 매출액에서 공제하지 아니하여야 할 특별한 사정이 보이지 않는다. 원고 김CC의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 소결론 따라서 피고는 원고 김CC에게 288,009원(= 32,001원 × 9일) 및 이에 대하여 손해발생일 이후로써 원고 김CC가 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서 부본 송달일 다음날인 2019. 9. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 4. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다4). [각주4] 피고는 원고들 전부에 대하여 과실상계에 따른 책임 제한 주장을 하였으나, 피고가 책임 제한의 근거로 드는 건물의 노후화는 임차인 원고 김CC에게 책임을 물을 수 없는 사정이고 달리 원고 김CC에 대하여 피고의 책임을 제한하여야 할 사정이 보이지 않으므로, 원고 김CC의 손해액에 대하여는 피고 책임을 제한하지 않는다. 4) 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단 피고는, 원고들의 손해배상채권은 지방자치단체에 대한 금전지급청구권으로 5년의 단기소멸시효가 적용되므로, 그보다 전에 발생한 손해에 대하여는 소멸시효가 완성하였다고 주장한다. 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리는 5년 간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되므로(지방재정법 제82조 제1, 2항), 원고들이 피고에 대하여 손해배상을 구하였음이 기록상 명백한 이 사건 조정신청서 접수일인 2019. 8. 8.로부터 5년 전, 즉 2014. 8. 8. 전에 발생한 손해에 대한 배상청구권은 소멸시효가 완성되었다 할 것이나, 이 사건 상수도 누수 발생일의 시점이 2015. 5.경임은 앞서 보았으므로, 원고들의 손해배상채권 중 소멸시효가 완성된 부분이 있다고 볼 수 없다. 피고의 위 항변은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 허명산(재판장), 심현근, 정신영

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5178918 손해배상(기) 【원고】 A상가상인회, 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김용호, 정홍규 【피고】 B, 소송대리인 법무법인(유한) 이경 담당변호사 김수언 【변론종결】 2021. 2. 16. 【판결선고】 2021. 4. 6. 【주문】 1. 피고는 원고에게 150,420,240원 및 그중 138,430,240원에 대하여는 2020. 5. 14.부터, 11.990,000원에 대하여는 2020. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정 사실 가. 원고는 1983. 7. 10.경 서울 중구 C길 **에 소재한 A 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)의 상인들(점포주 또는 임차인)을 구성원으로 하여 설립된 이래, 정관에 따라 대표자인 회장 등 임원을 선출하고 정관 및 관리규정 등에 따라 운영되고 있는 법인 아닌 사단이다. 나. 피고는 2002. 6.경부터 2016. 7. 1.까지 원고의 대표자인 회장으로 근무하면서 원고의 회원들이 원고에게 납부하는 관리비 및 찬조금 등의 공금을 징수·관리 및 집행하는 업무에 종사하여 왔는데, 2008. 2. 20.부터 2015. 12. 7.경까지 93회에 걸쳐 원고의 공금 합계 126,440,240원을 횡령하였다는 범죄사실로 유죄 판결을 받았고, 이는 그대로 확정되었다. 다. 이 사건 상가에서 영업을 하고 있는 원고의 회원들은 매월 25일 점포 1개(13.55㎡) 당 월 27만 원의 관리비를 원고에게 납부할 의무가 있고, 야간에 전기조명을 사용하는 경우에는 점포당 월 1만 원의 특선전기료를 납부할 의무가 있다. 라. 원고는 2019. 1. 4. 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2019가소1007421호로 2017. 3.부터 2018. 8.까지의 관리비 합계 19,550,000원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2019. 4. 23. 원고 승소판결이 선고되어 그대로 확정되었다. [인정 근거] 갑 제1 내지 5, 8, 12, 17 내지 19호증, 을 제1, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 (1) 피고는 횡령한 원고의 공금 126,440,240원을 지급할 의무가 있다. (2) 피고는 2017. 2. 이후 4개의 점포를 점유하면서 꽃집을 운영하고 있었고, 1개의 야간 전기조명을 사용하고 있으므로, 월 1,080,000원의 관리비와 월 10,000원의 특선전기료를 지급할 의무가 있음에도 2018. 9.부터 이를 지급하지 않고 있으므로, 피고는 2018. 9.부터 2020. 6.까지의 관리비 및 특선전기료 합계 23,980,000원을 지급할 의무가 있다. 나. 횡령금 청구에 관한 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 126,440,240원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 관리비 및 특선전기료 청구에 관한 판단 (1) 먼저 피고가 특선전기료 1만 원을 납부해야 하는 점에는 다툼이 없다. (2) 관리비에 관하여 살피건대, 피고가 이 사건 상가 중 피고 소유의 제45호, C 소유의 제63호를 점유하고 있는 사실은 다툼이 없다. 그 외에 원고는 피고가 이 사건 상가 중 D 소유의 소재 8호(등기사항전부증명서상 제310호 중 3.5/16.16 지분), 공용부분 중 1개 점포에 해당하는 면적을 점유하고 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 D 소유의 소재 8호 중 일부 점포, 즉 D, E, F 소유의 점포 중 0.5개 점포에 해당하는 면적을 점유하고 있을 뿐이라고 주장한다. 살피건대, 갑 제6, 7, 10, 13, 14호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, D은 이 사건 상가의 제310호 중 3.5/16.16 지분(면적 환산 시 약 11.57㎡)을, E는 이 사건 상가 중 제53호(13.55㎡)를, F은 이 사건 상가의 제304호 중 3.5/9.78지분(면적 환산 시 11.57㎡)을 각 소유하고 있는 사실, 피고가 D 소유의 점포 부분을 점유한 면적이 다른 점포보다 작아 보이지 않는 사실, 피고는 D 지분에 해당하는 부분을 점유하고 있는데, 이 사건 상가의 제310호 중 D과 동일한 비율의 지분을 소유한 공유자들도 피고가 점유한 면적과 비슷한 면적을 점유·사용하면서 1개 점포에 해당하는 관리비를 납부하고 있는 사실, 피고는 공용부분에 꽃을 전시하기 위한 대를 설치하여 사용하고 있는데, 그 점유 면적이 다른 점포 1개가 점유하는 면적보다도 더 큰 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 원고는 피고를 상대로 제기하여 승소한 서울중앙지방법원 2019가소1007421호에서도 피고에게 매월 1,090,000원의 관리비와 특선전기료를 납부할 의무가 인정되었던 점 등을 더하여 보면, 피고는 이 사건 상가 중 D 소유의 제310호 중 3.5/16.16 지분에 대항하는 면적 전체와 공용부분 중 1개 점포 이상의 면적을 점유하고 있다고 할 것이고, 을 제4, 5호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고는 원고에게 4개 점포를 기준으로 한 관리비를 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다. (3) 피고는, 원고가 2017. 12. 25.경 원고 임원회의에서 피고의 회원 자격을 일시 정지할 것을 결의한 후 2018. 3.경부터 2019. 9.경까지 피고가 자신의 점포로 꽃을 반입하는 것을 물리력을 행사하여 저지하는 등 이 사건 상가에서 영업을 할 수 없도록 하였으므로, 원고의 관리비 청구는 부당하다고 주장한다. 을 제2호증의 기재에 의하면, 원고가 2017. 12. 25.경 원고 임원회의에서 피고의 회원 자격을 일시 정지할 것을 결의한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 근거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 정관에서 회원 자격 정지의 구체적인 내용에 관하여 아무런 정함이 없는 점, 원고의 관리비와 특선전기료는 영업에 필요한 전기, 수도, 청소 등을 사용수익함에 따른 대가의 성격을 가지는 점 등에 비추어 보면, 피고가 실제로 영업을 한 이상 위와 같이 회원의 자격이 일시 정지되었다는 것만으로 관리비 등의 납부의무가 정지 또는 소멸된다고 할 수 없다. 또한 을 제6, 7, 9호증의 각 기재 및 영상만으로는 원고가 피고로 하여금 정상적인 영업을 할 수 없도록 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑 제10, 20 내지 22호증의 각 기재 및 영상에 비추어 보면, 피고는 위 기간에도 정상적으로 영업을 한 것으로 보인다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. (4) 피고는 미납관리비 및 특선전기료 중 일부를 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제8호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 원고에게 2019. 10. 29. 675,000원, 2019. 11. 29. 685,000원, 2019. 12. 30. 695,000원, 2020. 1. 30. 685,000원, 2020. 2. 27. 685,000원, 2020. 3. 31. 685,000원, 2020. 5. 29. 685,000원, 2020. 6. 30. 685,000원, 2020. 7. 31. 685,000원, 2020. 11. 2. 685,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 돈은 피고가 미납한 2017. 3.부터 2018. 8.까지의 관리비 합계 19,550,000원에 법정변제충당되었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 결국 이유 없다. (5) 따라서 피고는 원고에게 2018. 9.부터 2020. 6.까지의 관리비 및 특선전기료 합계 23,980,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 라. 소결 피고는 원고에게 150,420,240원 (= 126,440,240원 + 23,980,000원) 및 그중 138,430,240원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2020. 5. 14.부터, 11,990,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김춘수

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5207564 손해배상(저) 【원고】 1. 주식회사 A, 2. B 주식회사, 3. 주식회사 C, 4. 주식회사 D, 5. E 주식회사, 6. 주식회사 F, 7. G 주식회사, 8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L, 원고들 소송대리인 변호사 허지연, 이민철 【피고】 1. M, 2. N, 3. 주식회사 O, 피고들 소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 박시진, 이은우 【변론종결】 2021. 2. 5. 【판결선고】 2021. 4. 9. 【주문】 1. 피고들은 공동하여, 원고 주식회사 A에게 2,150,000원, 원고 B 주식회사에게 1,250,000원, 원고 H에게 650,000원, 원고 I에게 1,400,000원, 원고 주식회사 C에게 1,100,000원, 원고 J에게 1,100,000원, 원고 주식회사 D에게 1,400,000원, 원고 K에게 1,850,000원, 원고 L에게 1,850,000원, 원고 E 주식회사에게 950,000원, 원고 주식회사 F에게 1,700,000원, 원고 G 주식회사에게 800,000원 및 위 각 금원에 대하여 2018. 7. 25.부터 2021. 4. 9.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 주식회사 A, B 주식회사, I, 주식회사 C, J, 주식회사 D, K, L, E 주식회사, 주식회사 F과 피고들 사이에서 생긴 부분은 위 원고들이 65%를, 피고들이 그 나머지를, 원고 H과 피고들 사이에서 생긴 부분은 위 원고가 55%를, 피고들이 그 나머지를, 원고 G 주식회사와 피고들 사이에서 생긴 부분은 위 원고가 60% 를, 피고들이 그 나머지를 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여, 원고 주식회사 A에게 6,500,000원, 원고 B 주식회사에게 3,500,000원. 원고 H에게 1,500,000원, 원고 I에게 4,000,000원, 원고 주식회사 C에게 3,000,000원, 원고 J에게 3,000,000원, 원고 주식회사 D에게 4,000,000원, 원고 K에게 5,500,000원, 원고 L에게 5,500,000원, 원고 E 주식회사에게 2,500,000원, 원고 주식회사 F에게 5,000,000원, 원고 G 주식회사에게 2,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2018. 7. 25. 부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고 주식회사 A, B 주식회사, 주식회사 C, 주식회사 D, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사(이하 위 회사들을 통틀어 ‘원고 회사들'이라고 한다)의 소속 기자들과 원고 H, I, J, K, L는 청와대사진기자단으로 활동하였는데, 2018. 4. 27. 판문점에서 개최된 ’2018 제1차 남북정상회담(이하 ‘제1차 회담’이라고 한다)’에 ‘한국공동사진기자단’이라는 이름의 공동취재단으로 참여하여 제1차 회담 당일의 모습 등을 직접 취재하면서 사진을 찍었다. 나. 피고 M은 피고 주식회사 O(이하 ‘피고 회사’라고 한다)의 대표이사 겸 발행인이고, 피고 회사는 출판제조 및 인쇄업 등을 주된 목적으로 1992. 3. 30. 설립되어 약 30년간 영위하여 은 법인(이하 피고 회사와 피고 M을 ‘피고 회사측’이라고 한다)이며, 피고 N는 2018. 7.경 피고 회사와 인세계약 등을 체결한 뒤 2018. 7.경 ‘2018 R’이라는 제목의 책(이하 ‘이 사건 책’이라고 한다)을 엮고 쓴 사람으로, 제1차 회담 당시 언론사인 주식회사 P 소속의 정치부 기자로 근무하였고 현재는 QTV 소속 기자로 근무하고 있다. 다. 피고 회사측이 2018. 6.경 기획하고 피고 N에게 의뢰하여 2018. 7. 25.경 출판된 이 사건 책은, ‘1부 - 4월 27일 1차 남북정상회담 이전, 2부 - 4월 27일 1차 남북정상회담, 3부 - 4월 27일 1차 남북정상회담 이후, 4부 - 5월 26일 2차 남북정상회담’으로 구성되었는데, 시간순서에 따라 각 사건을 취재한 사진들과 이에 대한 피고 N의 간략한 설명이 주된 내용을 이루고 있고, 그 안에는 별지 표 기재와 같이 원고 회사들 소속 기자들과 원고 H, I, J, K, L가 제1차 회담 당일을 취재하며 찍은 사진들 중 68장 (이하 ‘이 사건 사진들’이라고 한다)이 전체 348쪽 중 합계 66쪽에 게재되어 있다. 라. 피고 N는, 청와대 홈페이지(www.president.go.kr, 이하 ‘제1사이트’라고 한다) 또는 ‘2018 남북정상회담’사이트(www.koreasummit.kr, 이하 ‘제2사이트’라고 한다) 등에서 임의로 이 사건 사진들을 다운로드받은 뒤 원고들의 동의나 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 책에 수록하면서 프롤로그 말미에 ‘이 책의 수록 사진은 저작권법 제24조의2(공공저작물의 자유이용)에 따라 청와대 홈페이지 내 공공누리 공공저작물 자유이용허락등급 사진을 활용했다’라고 기재하여 이 사건 책을 제작하였고, 피고 회사는 합계 3,050부를 1권당 21,800원으로 책정하여 배포·판매하였다. 마. 이 사건 사진들 중 별표 수록페이지(쪽)란 중 ‘126, 211, 217, 162, 109, 110, 112, 114, 225, 174, 117’의 사진들(이하 ‘이 사건 제1유형 사진들’이라고 한다)은 제1 사이트에 게재되어 있는데, 그 중 ‘109, 110, 112, 114’의 사진들(이하 ‘청와대 사진들’이라고 한다)은 제1사이트에만 게재되어 있고 이 사건 제1유형 사진들 중 청와대 사진들을 제외한 사진들은 제2사이트에도 게재되어 있으며, 이 사건 사진들 중 이 사건 제 1유형 사진들을 제외한 사진들은 제2사이트에만 게재되어 있다. 바. 피고 회사는 ‘이 책의 수록 사진은 「공공누리 공공저작물 자유이용허락」 등급 사진을 활용하고, 「공공저작물 자유이용허락 표시 기준(공공누리, KOGL) 제1유형」 사진을 기준으로 삼았다. 표지 사진을 포함한 기타 사진은 <P>나 필자 등이 촬영한 것이다’라고 기재한 보도자료(갑 제4호증)를 배포하였다. 사. 제2사이트 홈페이지 하단에는 공공누리 제4유형이 표시되어 있고, 피고 N가 위 사이트에서 다운로드받은 이 사건 사진들 중 청와대 사진들을 제외한 나머지 사진들 하단에 ‘평양사진공동취재단’ 또는 ‘공동취재단’의 표시가 있었다. 아. 한편 이 사건 제1유형 사진들이 게재된 제1사이트에는 공공누리 제1유형이 표시되어 있었고, 제1사이트 중 저작권정책 페이지에는 ‘공공누리 바로가기’가 링크되어 있었으며, 공공누리에 게재된 공공누리 제1유형에 대한 이용약관에는 ‘이용자는 다음에서 제시하는 조건을 준수할 경우 공공저작물을 상업적 활용 여부에 관계없이 무료로 자유롭게 이용하고 2차적 저작물작성 등 변형하여 이용할 수 있다’고 기재되어 있는데, 제시하는 조건은 다음과 같다. 자. 제1, 2사이트에 게재된 이 사건 제1유형 사진들을 포함한 이 사건 사진들의 하단에는 공통적으로 “2018 남북정상회담 평화, 새로운 시작”이라는 문구가 기재되어 있다. 차. 원고들은 이 사건 책의 출판사실을 알게 되자마자 바로 피고 N에게 원고들의 이 사건 사진들에 대한 저작권이 침해되었음을 알렸고, 2018. 8. 20.경과 2018. 9. 6.경 2회에 걸쳐 피고 회사측에게도 내용증명으로 저작권 침해사실을 알리면서 이 사건 책의 판매중지 및 전량 회수 조치 등을 요청하였다. 카. 이에 피고 회사측은 원고들에게 이 사건 사진들의 저작권 사용료 등에 관한 협상을 요청하면서 ‘협상이 결렬될 경우 즉시 이 사건 책의 판매를 중지하고 손해를 배상하겠다’고 하였고, 피고 N도 원고 주식회사 A 소속 기자인 S에게 피고 회사측의 합의 희망 의사를 전달하면서 만약 피고 회사측이 이 사건 책을 추가 인쇄할 경우 자신은 이 사건 책의 저자에서 빠지고 싶다는 취지로 피고 회사측에 요청한 사실 등을 이메일로 전하였다. 타. 피고 회사는 2018. 9. 8. 주식회사 T에게 이 사건 책의 판매 중지 및 반품을 요청하였고, 주식회사 T는 2018. 10. 15. ‘서점 대표’에게 2018. 10. 31.까지 이 사건 책을 반품하여 달라고 요청하였다. 파. 이 사건 책은 초판으로 인쇄된 3,050부 중 1,607부가 처음 서점으로 출고되었는데 293부가 판매, 1,314부가 반품되었으며, 86부는 증정, 3부는 폐기되고 2,668부가 재고 상태로 남아 있다. 하. 한편 원고들은 우선 피고 회사측과 협의를 시도하다가 협의가 성사되지 아니하고, 이 사건 책이 온라인 및 오프라인 서점을 통하여 계속 판매되자, 2018. 9. 20.경 주식회사 U와 주식회사 V 등에 이 사건 책의 판매중단 등을 요청하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2, 9 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고들의 주장 피고들이 무단으로 이 사건 사진들을 이용하여 이 사건 책을 제작·배포·판매한 행위는 고의에 의하여 원고들의 저작재산권을 침해한 위법한 행위이고, 원고들이 제3자에게 이 사건 사진들의 이용을 허락하거나 판매할 경우 받을 수 있는 금액이 사진 1장당 적어도 500,000원이므로, 손해액은 별표 재산적 손해액란 기재와 같으며, 피고들은 이 사건 저작권 침해행위를 통하여, 원고들이 이 사건 사진들을 촬영하기 위하여 기울였던 정신적 노력 등을 너무나 가벼이 무시하고 외면함으로써 원고들에게 정신적 고통을 가하였고, 그 외 이 사건 사진들에 대한 원고들의 성명표시권 및 동일성유지권을 침해하였으므로, 위자료로 각 100만 원씩 지급할 의무가 있다. 2) 피고들의 주장 가) 저작권자에 대한 다툼 이 사건 사진들의 저작권자는 청와대사진기자단이고, 원고들이 아니다. 나) 고의 또는 과실의 부인 이 사건 사진들은 제1사이트 및 청와대에서 관리하는 제2사이트에 게재되어 있었는데 별도로 저작권자 표시가 되어있지 않았고, 이 사건 책을 출판을 기획할 당시 청와대 홈페이지에는 이 사건 사진들에 대하여 ‘공공누리 제1유형’으로 표시되어 있었으며, 피고 회사의 W 편집자는 2018. 5. 31. 청와대 뉴미디어비서관실의 담당자에게 제1사이트의 사진을 비롯하여 제2사이트에 게시된 2018 남북정상회담 사진들을 도서출판에 사용해도 되는지를 문의하였고, 청와대 담당자는 ‘도서로 출판해도 아무 문제가 없다’고 확답을 하였으며, 출처 표시에 대해 확인 차 다시 문의한 결과, 워터마크나 간단한 © 표시, 혹은 청와대 홈페이지로 출처를 밝히라는 안내를 받았다. 또한 이 사건 사진 별로 ‘공동취재단’이라고만 적혀있었을 뿐, 개별 기자나 언론사가 표기되지도 않았다. 따라서 피고들은 이 사건 사진들이 공공기관인 청와대가 아니라 별도의 저작권자가 존재하리라는 점을 알 수 없었고, 청와대 담당자의 확답과 청와대 공식 사이트의 표기를 신뢰한 것이므로, 원고들의 이 사건 사진들에 대한 저작권을 침해한 고의 또는 과실이 있다고 보기는 어렵다 나) 손해액 산정의 부당 피고 회사가 발행한 이 사건 책은 3,050부이고, 그 중 실제 판매된 책은 293부 뿐이므로 순 매출액은 3,513,070원(= 293부 × 21,800원/1부)인데, 제작비가 합계 10,350,591원(= 디자인비 2,200,000원 + 제작비용 8,150,591원)이다. 따라서 피고 회사가 이 사건 책을 제작, 판매함으로써 얻은 이익이 없다. 원고들은 손해액으로서 저작권법 제125조 제2항 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 주장하나, 이는 통상적으로 거래가 발생하여 수익이 있는 경우에 그 금액을 추정하기 위한 것이지, 이 사건과 같이 판매조차 제대로 이루어 지지 않은 경우에까지 해당한다고 보기 어렵다. 가사 저작권법 제125조 제2항이 정하고 있는 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로 보더라도, 이 사건 책 중에 수록된 사진 306장 중 19%인 68장에 불과하므로 이 사건 책에 수록된 사진에 대한 인세율 8% 중 인세율 1.52%(= 8% × 19%)에 해당하는 금액을 손해액으로 산정하여야 한다. 3) 쟁점 정리 원고들과 피고들은 이 사건 사진들이 저작물에 해당하고 피고들이 이 사건 책에 이 사건 사진들을 수록함으로써 이 사건 사진에 대한 저작권을 침해한 사실은 다툼이 없고, 위 인정사실에 의하면 이점들이 인정된다. 피고들은 다만 이 사건 사진들의 저작권자가 원고들이 아니라 청와대기자단이라는 점, 저작권 침해에 대한 고의 또는 과실이 있었는지 여부와 손해액에 대하여 다투고 있으므로 아래에서는 이에 대하여 살펴보기로 한다. 나. 이 사건 사진들의 저작권자 살피건대, 을 제14호증의 기재만으로는 청와대사진기자단이라는 별도의 법인 또는 비법인 사단이 존재한다고 보기 어렵고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사진들은 별표 기재와 같이 원고란 기재의 원고 회사들 소속 기자들과 원고 H, I, J, K, L가 별표의 각 해당 수록페이지(쪽)란 행 부분 기재 사진을 촬영하였으므로, 원고들이 각 해당 수록페이지(쪽)란 행 부분 기재 사진에 대하여 저작권을 가지고 있다고 봄이 상당하다. 다. 피고들의 고의 또는 과실 1) 공공누리 가) 저작권법 제24조의2 제2항은 “국가는 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조에 따른 공공기관이 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물의 이용을 활성화하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공공저작물 이용활성화 시책을 수립·시행할 수 있다”고 규정하고 있고 저작권법 시행령 제1조의3 제1항은 저작권법 제24조의2 제2항에 따른 공공저작물 이용활성화 시책에는 ① 자유이용할 수 있는 공공저작물의 확대 방안(제1호), ② 공공저작물 권리 귀속 명확화 등 이용활성화를 위한 여건 조성에 관한 사항(제2호), ③ 공공저작물의 민간 활용 촉진에 관한 사항(제3호), ④ 공공저작물 자유이용에 관한 교육·훈련 및 홍보에 관한 사항(제4호), ⑤ 자유이용할 수 있는 공공저작물임을 나타내기 위하여 문화체육관광부장관이 정한 표시 기준의 적용에 관한 사항(제5호), ⑥ 공공저작물 자유이용과 관련된 제도의 정비에 관한 사항(제6호), ⑦ 그 밖에 공공기관의 공공저작물 이용활성화를 위하여 필요한 사항(제7호)이 포함되어야 하는 것으로 규정하고 있다. 나) 문화체육관광부장관은 저작권법 시행령 제1조의3 제1항 제5호에 따라 ‘자유 이용할 수 있는 공공저작물임을 나타내기 위하여 정한 표시 기준’으로 공공누리(KOGL, Korea Open Government License)를 마련하였는데, 공공누리는 4개의 유형으로 나뉘어 있고, 그 중 제1유형은 이용자가 공공저작물을 상업적 활용 여부에 관계없이 무료로 자유롭게 이용하고 2차적 저작물 작성 등 변형하여 이용할 수 있는 경우, 제2유형은 이용자가 공공저작물을 무료로 자유롭게 이용하고 2차적 저작물 작성 등 변형하여 이용할 수 있으나, 상업적 목적으로 이용하는 것은 금지되는 경우, 제3유형은 이용자가 공공저작물을 상업적 활용 여부에 관계없이 무료로 자유롭게 이용할 수 있으나, 공공저작물의 내용을 변형 또는 변경할 수 없는 경우, 제4유형은 이용자가 공공저작물은 무료로 자유롭게 이용할 수 있으나, 상업적 목적으로 이용하거나 2차적 저작물 작성 등 변형하여 이용하는 것은 금지되는 경우로서 위 4개의 유형 모두 출처 표시가 기본 조건이다. 2) 수사기관이 피고들에 대하여 저작권 침해 고의가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로 불기소처분을 하였고, 서울고등법원도 2019. 11. 8. 원고들의 재정신청을 기각한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 제1유형 사진들에 대하여는 제1사이트에 공공누리 제1유형이 표시되어 있었음은 앞서 인정된 바와 같으나, 나아가 피고 회사측이 이 사건 책을 출판하기 전에 청와대 뉴미디어비서관실의 담당자에게 제1, 2사이트에 각 게시된 2018 남북정상회담 사진들을 도서 출판에 사용해도 되는지를 문의한 사실과 그에 따라 청와대 담당자로부터 ‘도서로 출판해도 아무 문제가 없다’는 내용과 워터마크나 간단한 © 표시, 혹은 청와대 홈페이지로 출처를 밝히라는 내용의 안내를 받았는지에 관하여 살피건대 을 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그런데 피고 회사측은 2018 남북정상회담을 촬영한 사진들이 행사의 특성상 오직 남북정상회담에 참여가 허락된 사진기자단과 공식수행 사진사의 사진들뿐임을 알고 있었다는 취지로 자인하였고, 앞서 인정한 기초사실들과 그로부터 알 수 있는 사정들, 즉 ① 이 사건 사진들은 원고들이 저작권자이고 청와대 등 공공기관이 업무상 작성하여 공표한 저작물이나 계약에 따라 저작재산권의 전부를 보유한 저작물이 아니므로 공공누리의 4개 유형 어디에도 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 제1유형 사진들을 제외한 이 사건 사진들은 공공누리 제1유형 표시가 없었음이 명백하고, 피고 회사는 이 사건 책 제작을 기획할 당시 약 26년간 출판업을 영위하여 왔으며, 피고 N는 언론사 정치부 기자로 재직하고 있어, 언론사나 기자들이 찍은 사진에 대하여 언론사나 기자들에게 저작권이 있음을 알고 있었다고 보이는 점, ③ 더구나 이 사건 사진들 중 청와대 사진들을 제외한 나머지 사진들 하단에 ‘평양사진공동취재단’ 또는 ‘공동취재단’의 표시가 있었으므로 피고들로서는 이 사건 사진들에 대한 저작권자가 언론사나 기자들임을 충분히 알 수 있었다고 보이는 점, ④ 청와대 사진들을 제외한 이 사건 제1유형 사진들은 제1, 2사이트에 공동으로 게재되어 있었으므로 이 사건 사진들 중 이 사건 제1유형 사진들을 제외한 사진들을 다운로드하면서 이 사건 제1유형 사진들도 공공누리 제1유형에 해당하지 아니할 수 있고, 청와대가 아니라 별도로 언론사나 기자들이 저작권을 가지고 있음을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 제1유형 사진들과 이를 제외한 나머지 이 사건 사진들 모두 공통적으로 “2018 남북정상회담 평화, 새로운 시작”이라는 문구가 기재되어 있어 같은 목적으로 촬영된 사진들임을 알 수 있는 점, ⑥ 제1사이트 중 저작권정책 페이지에 링크된 공공누리 이용약관에는 공공누리 제1유형 표시가 있더라도 ‘상표권, 디자인권, 특허권 등 다른 권리의 대상이 되는 정보 또는 제3자의 저작권 등이 있는 정보와 기타 다른 법령에 따라 이용이 제한되는 정보’의 경우에는 이용이 제한될 수 있다고 기재되어 있는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고들이 저작권침해 혐의에 대하여 불기소처분과 재정신청기각 결정을 받았고 청와대 사진들에 공공누리 제1유형 표시가 있었다고 하더라도 피고들은 이 사건 사진들에 대한 저작권 침해에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 봄이 타당하다. 라. 손해의 범위 1) 재산적 손해 갑 제16 내지 20호증, 제21, 22호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들, 즉 ① 피고 회사는 2018. 7. 5. 주식회사 P로부터 이 사건 사진들 중 표지에 게재한 사진을 15만 원에 구입한 점, ② 원고 주식회사 F의 X은 2017. 7. 25.부터 기업체와 개인에게 신문기사와 사진 등의 이용을 허가하고 있는데, 기업체가 1만 부 이상의 출판물에 사진을 이용하고자 할 경우 사진 1장 당 50만 원을 요구하고 있고, 1만 부 이하의 경우에 대하여는 기준을 정하지 아니한 점, ③ Y와 Z는 각 인쇄매체와 전자책(e-book)의 2개 매체를 이용한 출판, 간행물에 1년간 사진을 사용하는 업체에게 사진 1장당 20만 원(부가가치세 포함)을 요구하고, 단행본과 잡지의 내지에 게재하고자 하는 업체에게는 사진 1장당 8만 원, 단행본과 잡지의 표지에 게재하고자 하는 업체에게는 사진 1장당 15만 원을 요구하고 있는 점, ④ 저작권법 제105조 및 동법 시행령 제49조에 의하여 뉴스저작물의 신탁관리업을 맡고 있는 AA은 뉴스 보도사진 이용가격에 관하여 출판에 이용할 경우 ‘5,000부 미만은 보도사진 1장당 150,000원, 5,000부 ~ 10,000부는 보도사진 1장당 350,000원’으로 책정하 고 있는 점, ⑤ AA의 위탁을 받아 보도사진 공급 등의 유통대행을 맡고 있는 ‘AB’이라는 상호의 업체는, 사진저작물을 서적의 표지에 사용할 경우 사진 1장당 200,000원(부가가치세 별도), 내지에 사용할 경우 사진 1장당 150,000원(부가가치세 별도)을, 온라인 전자책(e-book)과 잡지, 단행본에 사용할 경우에 대하여 표지 사용 사진 1장당 200,000원(부가가치세 별도), 내지 사용 사진 1장당 150,000원(부가가치세 별도)을 각 저작권료로 책정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 제3자에게 이 사건 사진들의 이용을 허락하거나 판매할 경우 받을 수 있는 금액은 사진 1장당 15만 원으로 봄이 타당하고, 이를 초과한 부분에 대한 원고의 주장에 관하여 살피건대, 갑 제17 내지 20호증, 제21, 22호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분은 받아들이지 아니한다. 2) 위자료 가) 위 인정사실에 의하면, 피고들이 이 사건 사진들에 대한 원고들의 각 성명표시권을 침해한 사실이 인정되고, 저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작권자는 그의 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험법칙에 합치하므로(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결 참조), 피고들은 공동하여 원고들이 입은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞에서 살펴본 사실과 제반사정들을 종합하여 위자료 액수를 각 500,000원으로 정한다. 나) 나아가 피고들이 원고들의 이 사건 사진들에 대한 각 동일성유지권을 침해하였는지에 관하여 살피건대 이를 인정할 증거가 없고, 일반적으로 저작재산권이 침해된 경우 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복되었다고 보아야 할 것인바, 원고들이 이 사건 사진들에 대한 저작재산권을 침해당함으로써 입게 된 정신적 고통에 관하여 위 1)항에서 인정한 재산적 손해의 배상만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 소결론 따라서 피고들은 공동하여, ① 원고 주식회사 A에게 2,150,000원(= 재산적 손해액 150,000원 × 11장 + 위자료 500,000원), ② 원고 B 주식회사에게 1,250,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 5장 + 위자료 500,000원), ③ 원고 H에게 650,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 1장 + 위자료 500,000원), ④ 원고 I에게 1,400,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 6장 + 위자료 500,000원), ⑤ 원고 주식회사 C에게 1,100,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 4장 + 위자료 500,000원), ⑥ 원고 J에게 1,100,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 4장 + 위자료 500,000원), ⑦ 원고 주식회사 D에게 1,400,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 6장 + 위자료 500,000원), ⑧ 원고 K에게 1,850,000원 (=재산적 손해액 150,000원 × 9장 + 위자료 500,000원), ⑨ 원고 L에게 1,850,000원(= 재산적 손해액 150,000원 × 9장 + 위자료 500,000원), ⑩ 원고 E 주식회사에게 950,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 3장 + 위자료 500,000원), ⑪ 원고 주식회사 F에게 1,700,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 8장 + 위자료 500,000원), ⑫ 원고 G 주식회사에게 800,000원(=재산적 손해액 150,000원 × 2장 + 위자료 500,000원) 및 위 각 금원에 대하여 원고들의 이 사건 사진들에 대한 각 저작권을 침해한 날인 2018. 7. 25.부터 피고들이 각 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2021. 4. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 각 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정권