- 대상결정 : 헌법재판소 2013헌바111 군형법 제64조 제2항 위헌소원 결정 - 1. 사실관계 및 대법원 판결 피고인은 특수전사령부 소속 중사로서 2011. 12. 26.부터 2012. 4. 12.까지 총 9회에 걸쳐 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 범죄사실로 2012. 11. 1. 특수전사령부 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었다. 이 사건에서 대법원(2013도4555)은 "군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항 및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 '상관'에 대통령이 포함된다고 보아야 한다."라고 판시하였다. 한편, 피고인은 항소심 과정에서 상관모욕죄의 '상관' 개념이 추상적이고 다의적이어서 명확성의 원칙에 반하고, 표현의 자유 등을 침해한다며 헌법소원을 제기했다. 2. 대상결정 요지 해당 사건은 대통령이 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람에 해당하는지 여부와 관련되므로 심판대상은 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분이다. 헌법재판소는 이 사건의 쟁점으로 명확성의 원칙 위반여부 및 표현의 자유 침해여부에 관하여 판단하였는바, 결정요지는 다음과 같다. 우선 명확성의 원칙 위반 여부에 관련하여, 헌법 제74조 제1항은 대통령이 국군통수권자임을, 제2항에 근거한 국군조직법은 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있고, 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009.9.29. 대통령령 제21750호 개정된 것) 제2조 제4호는 국군통수권자인 대통령이 상관임을 명시하고 있으므로 명확성 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 다음으로 표현의 자유 침해여부에 관하여, 심판대상조항은 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의 보호에 더하여 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하는바, 입법목적은 정당하며, 상관에 대한 모욕행위를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 또한 심판대상조항에서 금지하는 것은 상관으로서 대통령에 대한 모욕적 표현일 뿐이지 대통령의 정책이나 국정 운영에 대한 비판이나 의견표명자체를 금지하는 것은 아니며, 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다는 점 등을 들어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 하였다. 이에 대하여 준상관(명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자) 개념을 상관의 개념에 포함시 명확성원칙에 위배될 가능성이 있고, 군의 지휘체계에 위험을 초래한 경우 등과 같이 구성요건을 제한하여 모욕죄의 위헌성을 최대한 제거할 필요성이 있으며, 사적영역에서 군사와 관계없는 정책비난까지 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배되고, 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하는 것은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에 위배된다는 반대의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 군형법상 상관모욕죄의 상관 개념에 대통령이 포함된다는 대법원의 해석이 타당하고, 그러한 해석에 바탕을 둔 군형법 제64조 제2항의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 것을 확인한 것에 의미가 있다. 또한 민간인이라 할지라도 국군통수계통에 있는 사람은 상관의 개념에 포함된다는 것을 명확히 함으로써 향후 군형법상 상관에 관한 죄(항명, 상관제지불복종, 상관에 대한 폭행, 협박, 상해, 살해 등)에 대해서는 이러한 해석이 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 군형법상 상관모욕죄와 관련하여 대통령을 상관으로 간주하여 처벌한 사례로는 해당사건이 최초이다. 그 이전에는 상관의 개념에 대통령, 국방부장관 등 민간인이 포함될 수 있는가에 대하여 실무적으로 회의적인 시각이 많았다. 군형법은 그 수범자가 군인(군무원 포함)으로 한정되고, 명령복종 관계에서 명령은 원칙적으로 군대 내에서의 명령을 전제로 한 것으로 생각하는 경향이 많았기 때문이다. 특히, 준상관은 군인사법상 군인으로 한정된다는 점을 고려하면 순정상관(명령복종 관계에서 명령권자)도 군인으로 한정하는 것이 합리적이기 때문이다. 2009년에 개정된 군인복무규율은 위와 같은 논란을 의식하여 상관의 개념에 군통수권자를 명시함으로써 이를 명확히 하였다. 다만 군인복무규율이 군형법에 직접 적용되는 것은 아니므로 그러한 논란이 근본적으로 해소되었다고 볼 수는 없었으나, 이를 근거로 이 사건 기소가 이루어지게 된 것으로 보인다. 한편, 우리 군형법 제정에 많은 영향을 준 미군 군사법통일법전(UCMJ)은 상관의 정의를 우리 군형법과 유사하게 규정(a commissioned officer superior in rank or command)하고 있으나 장교로 한정하고 있고, 상관모욕죄에서 상관도 장교로 제한하고 있다. 따라서 대통령, 국방부장관 등 민간인은 상관의 개념에 포함되지 아니한다. 다만, 미군 UCMJ는 군인이 아닌 민간인 신분의 고위공무원들에 대한 모욕죄를 별도로 규정하여 처벌하고 있는데, 주로 군통수권과 관련되는 대통령, 부통령, 의회(국회의원 개인이 아닌 의회 자체), 국방부장관, 각군 장관, 국토부장관 등이다. 그리고 이의 수범자는 장교로 한정된다. 즉, 장교가 군통수권과 관련되는 특정한 고위공무원을 모욕한 경우에 한하여 모욕죄로 처벌하고 있으며 그 최대형벌도 상관모욕죄와 동일하게 징역1년이다. 이러한 점을 고려했을 때, 우리 군형법상 상관모욕죄 등 상관에 관한 죄의 경우, 상대적으로 그 적용범위가 너무 넓고, 형벌도 과중한 측면이 있다. 이제 막 입대한 신병은 자기의 동기 이외에 대통령을 비롯한 전군의 모든 군인이 상관이 된다.

헌법재판소는 지난 2월 군형법 제64조 제2항 상관모욕죄가 헌법에 위반되지 않는다고 하였다. 청구인은 현역 군인으로 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올렸고, 이러한 범죄사실로 처벌을 받게 되자 위헌법률심판제청을 거쳐 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 헌법과 군형법 및 군인복무규율을 통하여 '상관'의 개념에는 대통령이 포함된다고 하였고, '상관'과 '명령'이라는 개념은 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 또한 심판대상 조항은 표현의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. 군형법은 형법과 별도로 상관에 대한 '모욕'죄를 규정하고 있다. 형법상 모욕의 개념에 대해서는 헌법재판소가 이미 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 모욕에 해당되는지 여부는 모욕의 대상이 되는 사람의 개인적인 감정에 따라 달라질 수 있는데, 단순히 모욕에 해당되면 형사처벌을 하는 것은 처벌의 범위가 광범위하게 확장될 우려가 있다. 또한 다양한 매체를 통하여 다양한 내용으로 표현을 할 수 있는데, 모든 상황에서 모욕에 해당하면 처벌한다는 것은 과잉금지원칙에 위배될 소지가 많다. 군의 특성상 상관에 대한 모욕을 금지하고 위반시 처벌할 필요가 있을 수 있다. 그러나 군형법은 군인이기만 하면 적용되는데, 상관모욕죄의 경우에도 군인신분으로 근무와 관련하여 상관을 모욕하는 것은 물론이고 사적 영역에서 상관을 모욕하여도 처벌하도록 되어 있다. 군형법에서 군이라는 특수성을 고려하여 특별히 가중처벌할 필요가 있다든가 혹은 군이기 때문에 발생할 수 있는 범죄에 대하여 특별히 처벌규정을 두는 것은 필요하다. 그러나 군인이지만 일반인 신분으로 한 행위에 대해서는 군형법이 아닌 일반 법률로 처벌규정을 적용하는 것이 바람직할 것이다. 형법상 모욕죄에 대한 2013. 6. 27. 2012헌바37 결정에서는 박한철, 김이수, 강일원 재판관이 위헌의견을 냈으나, 이번 군형법상 상관모욕죄 사건에서는 김이수, 강일원 재판관만이 위헌의견을 낸 것도 주목할 만하다.

서울고등법원 2016. 1. 29. 선고 2014누5066 판결 원고는 건물 소유자입니다. 강남구청에서 건축허가를 받고 6층으로 된 건물을 지어 사용승인을 받았습니다. 이후 각 층마다 별도로 임대차계약을 체결하였습니다. 그런데 건물 임차인들은 구청 허가를 받지 않고 무단으로 개방공간에 바닥을 설치하고, 옥외부분을 증축하였습니다. 강남구청은 건축법에 따라 건물 소유자인 원고에게 무단증축부분의 자진시정명령을 내리고, 다시 이행강제금을 부과하였습니다(제80조 1항). 이에 원고가 이행강제금 부과처분의 위법성을 다투는 행정소송을 제기한 사건입니다. 서울고등법원은 원심과 마찬가지로 강남구청의 손을 들어줬습니다. 주된 쟁점은 '무단증축 행위자가 아닌 임대인에게 시정명령을 명할 수 있느냐'는 것입니다. 원고는 무단증축을 한 행위자가 임차인들이고, 임대차계약서에 임차인이 모든 위반사항을 책임지기로 약정을 했으며, 원고가 임차인들에게 지속적으로 시정을 요청했는데도 말을 듣지 않아서 시정명령을 이행할 수 없었다고 항변하였습니다. 그러나 재판부는 이행강제금제도의 취지와 행정법규 위반 및 제재조치의 법리에 입각하여 이러한 주장을 받아들이지 않았습니다. 건축법상 이행강제금은 건축법을 위반한 건축물의 방치를 막기 위하여 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주, 시공자, 소유자, 관리자 등이 이를 이행하지 않는 경우 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 부과합니다. '장래의 의무이행'을 확보한다는 점에서 과거의 의무위반 행위를 제제하는 과태료와 구별됩니다. 또한 시정명령은 위반 건축물의 소유자가 위반행위자가 아니더라도 해당 소유자 등에게 부과할 수 있습니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결). 건축물의 안전을 신속하게 확보하고, 기능을 제고하기 위하여, 위법한 현상 자체를 즉각적으로 제거할 책임을 소유자 등에게 부과한 것입니다. 특히 이러한 행정법상 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있습니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결). 정리하면, 무단으로 증축된 건물의 소유자는 자신의 과실 유무에 관계 없이 해당 건축물의 위법상태를 시정할 공법상 책임을 부담하고, 이행강제금의 제재까지 받게 되는 것입니다. 그렇다면 소유자는 무단증축에 대하여 무조건적인 책임을 부담해야 하느냐는 의문이 제기될 수 있습니다. 이에 대해 판례는 "위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정"이 있는 경우에는 책임을 면할 수 있다고 하였습니다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결). 무과실 책임을 부담하지만 그와 동시에 '위반을 탓할 수 없는 정당한 사유'가 있으면 면책될 수 있다는 입장입니다. '정당한 사유'의 의미가 무엇인지, '정당한 사유'와 '과실 없음'을 구별하는 기준은 무엇인지, 과실은 없으나 정당한 사유가 없는 경우는 언제인지, 그 내용을 구체적으로 설명한 사례는 발견되지 않습니다. 다만 판례 중에는 지방자치단체 급수조례를 위반하여 급수를 도용한 행위자에 대하여, 부정 급수 사실을 알지 못한 채 건물을 매수하여 사용하고, 평소보다 수도요금이 2, 3배 많은 액수로 부과되어 행정청에 항의를 함에 따라 행정청이 비로소 계량기의 이상 유무를 조사하다가 부정급수를 적발하게 된 사정을 고려하여 '정당한 사유'를 인정한 경우가 있습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결). 결국 행정법규 위반에 이르게 된 구체적 경위가 중요할 수밖에 없습니다. 임차인의 무단증축이 문제된 이 사건에서도, 재판부는 이행강제금 부과처분을 전후로 한 구체적 사정을 십분 고려하였습니다. 예를 들어 건물 1층의 경우, 임대인과 임차인이 공모하여 무단증축을 한 건축법위반혐의로 유죄판결이 선고되었고, 다른 층 역시 임차인이 독자적으로 증축했다고 보기 의심스러운 사정들이 있었습니다. 임대인이 임차인에게 건물인도소송을 제기하고 승소판결을 받은 다음, 시정명령 이행을 위한 별다른 조치를 하지 않은 정황도 인정되었습니다. 일부 층의 임차인을 변경하면서 계약서 특약사항에 "전 임차인의 불법증축에 따른 이행강제금, 민형사상 책임 등 모든 지위를 승계한다"는 내용만 기재하고 시정명령 이행을 위한 자발적 조치를 취하지 않은 사실도 판단의 근거로 활용되었습니다. 결국 건물 소유자가 건축법위반을 방조하였거나 적어도 인식하였음에도 묵인한 사실에 기초하여 행정처분의 적법성을 인정한 것입니다. 이처럼 무단증축상태를 시정할 책임은 특별한 사정이 없는 한 소유자에게 귀속될 수밖에 없습니다. 임대차계약에서 무단증축의 책임을 임차인에게 부과하더라도, 이는 추후 임차인에 계약위반에 따른 손해배상책임을 구할 근거가 될 수 있을 뿐 공법상 규제를 면하기 어렵다는 점을 유의해야 합니다.

- 대상판결 : 대법원 2015다51920 근저당권설정등기말소등기 - 1. 사실관계 6남매를 상속인으로 둔 피상속인(甲)이 사망하였고, 그 후 상속인 중 장남(乙)이 사망하였다. 장남은 사망 당시 처(丙)와 세 자녀를 두었고, 세 자녀 중 1명(丁)은 미성년자였다. 장남이 사망할 당시 A, B, C 부동산이 장남 소유로 등기되어 있었다. 장남이 사망할 당시 상속인이 되는 처와 세 자녀 그리고 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인들은 장남이 사망하기 전에 B 부동산이 선대로부터 상속받은 재산임을 전제로 하여 A, B, C 부동산의 상속 등에 관한 합의(1차 합의, B부동산 중 1/8은 장남 처의 지분, 4/8는 장남을 제외한 나머지 상속인들의 지분)를 하였다. 당시 장남의 처는 미성년 자녀(丁)의 친권자(법정대리인) 자격으로 미성년 자녀를 대리하여 1차 합의를 하였다. 장남이 사망한 후 장남의 처자식과 피상속인의 나머지 상속인들은 1차 합의에 따른 지분별 소유권이전등기를 하는 과정에서 장남을 제외한 나머지 상속인들이 B 부동산에 관한 농지자격취득증명을 받을 수 없는 사정이 있어서 B 부동산 중 나머지 상속인들의 지분(4/8)을 장남의 처(丙) 명의로 등기를 하되, 장남의 처 명의로 등기될 5/8(1차 합의에 따른 장남 처의 지분 1/8 + 나머지 상속인들의 지분 4/8) 중 4/8 지분에 관하여 채무자 장남의 처(丙), 채권자 상속인 중 1명(戊), 채권최고액 20억 원으로 하는 근저당권설정등기를 하기로 약정하였다(2차 합의). 그 후 2차 합의에 따라 소유권이전등기와 근저당권설정등기가 이루어졌다. 장남의 처(丙)는 근저당권의 원인행위인 2차 합의가 무효라는 이유로 근저당권자(戊)를 상대로 근저당권설정등기말소등기를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가합56813). 2. 원심의 판단 이에 대하여 원심(서울고등법원 2014나39079)은 1차 합의의 법률적 성격에 관하여 ① B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의 및 ② B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의의 결과 장남의 처자식이 상속받기로 한 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 장차 사망할 경우 상속인이 되는 장남의 처자식 사이의 장남 사망 전 상속재산 분할협의가 혼합된 것이라고 보았다. 원심은 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있는 상속재산분할은 무효라고 하면서 상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 921조의 이해상반행위이기 때문에 장남의 처(丙)와 미성년 자녀(丁) 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 특별대리인이 선임되어 미성년자를 대리해야 하는데, 그렇게 않지 않았기 때문에 1차 합의는 무효라고 보았다. 또한, 원심은 민법 921조는 미성년 자녀를 보호하기 위한 강행규정이기 때문에 이를 위반한 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 안 될 것이라고 하면서 신의칙 위반이라는 피고(戊)의 주장을 받아들이지 않았다. 3. 대법원의 판단 대법원은, 1차 합의는 ①피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의 및 ② 위와 같은 B 부동산을 대상으로 한 상속재산 분할협의 결과 장남의 처자식이 상속받게 되는 지분과 장남의 고유재산인 A, C 부동산을 대상으로 장남이 사망할 경우 상속인이 되는 원고 등 사이의 장차 상속할 재산에 관한 분할협의가 혼합된 것인데, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자(丙)인 원고가 미성년 자녀(丁)의 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로, 1차 합의는 민법 921조에 위반된 것으로서 그 전체가 무효라고 봄이 상당하고, 민법 921조는 미성년자인 자를 보호하기 위한 강행규정으로서 이에 위반된 결과를 그대로 실현시키는 것은 섣불리 용인되어서는 아니 되는 점 등을 감안할 때, 원고(丙)가 미성년 자녀(丁)의 특별대리인이 선임되지 아니하였다는 이유로 1차 합의의 효력을 부정하는 것을 두고 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다고 판시하였다. 대법원은 1차 합의의 성격 및 장남의 처자식의 지위에 관한 원심의 판단에 일부 부적절한 면이 있기는 하나, 미성년 자녀(丁)에 대한 특별대리인 선임 없이 친권자인 원고(丙)가 법정대리인으로서 1차 합의를 하였으므로 1차 합의는 그 전체가 무효라고 보고 신의칙 위반 등 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다면서 피고(戊)의 상고를 기각하였다. 4. 해설 대법원은 '상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 921조 소정의 이해상반 되는 행위에 해당'하고, '피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 미성년자가 있다면 그에 대하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자(본인)에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효'라고 종전 판결을 확인하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조). 이번 대법원 판결은 이 사건 1차 합의의 법적 성격에 관한 원심의 판단을 바로잡았다는데 의미가 있다. 즉, 1차 합의에 포함되는 상속재산분할 협의의 성격 중 "B 부동산을 대상으로 'B 부동산에 관한 장남의 상속분을 포괄적으로 양수한 장남의 처자식'과 'B 부동산에 관한 나머지 상속인들' 사이의 상속재산 분할협의"라고 본 원심의 판단에 대하여 대법원은 "피상속인으로부터 상속받은 B 부동산을 대상으로 장남의 처자식들과 장남을 제외한 피상속인의 나머지 상속인 사이의 상속재산 분할협의"라고 함으로써 대법원이 명시적으로 밝히지는 않았지만 '상속분을 포괄적으로 양수'하였다는 작위적인 구성 대신 '장남의 처자식이 장남의 생전에 장남을 사실상 대리하여 피상속인(甲)의 다른 상속인들과 함께 상속재산에 관한 분할협의를 한 것이고 장남이 사망한 후 장남의 상속인들은 2차 합의를 함으로써 자신들이 장남을 사실상 대리하여 한 1차 합의의 효력을 명시적으로 다투지 않음으로써 사실상 추인하였다'는 것이 전제된 것으로 보인다.

-서울중앙지방법원 2016. 2. 18. (2015보6 준항고) 결정 - 1. 사실관계 검찰은 2014. 5. 18. 열린 '세월호 참사 추모 침묵행진'을 기획한 혐의로 피의자인 준항고인을 수사하면서 준항고인의 카카오톡 대화내용 등을 확보하기 위해 카카오톡 서버에 대한 압수·수색을 실시한 후 2014. 11.경 준항고인을 '집회및시위에관한법률위반' 등으로 불구속기소하였다. 준항고인은 불구속기소된 이후 뒤늦게 카카오톡 대화내용의 압수수색 사실을 알게 되었고, 이에 준항고인은 검찰이 압수수색 사실을 미리 알려 주지 않아 참여권을 보장하지 않았고, 집행 당시 영장 원본을 제시하지도 않았으며, 압수목록도 교부하지 않았고, 범죄혐의와 관련 없는 카카오톡 대화내용도 모두 압수하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 위 압수·수색 처분은 위법하므로 취소하여 달라는 내용의 준항고를 제기하였다. 2. 결정의 요지 준항고 법원은 이 사건 압수·수색의 위법성에 대하여, "피의자 등에게 압수·수색영장 집행과정에 참여권을 보장한 것은 압수·수색 집행의 절차적 적법성을 확보하여 영장주의를 충실하게 구현하기 위한 것인데, 피의자 등에게 참여권이 보장되지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색은 위법하다." "특히 형사소송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 때'에 해당하는지 여부와 관련하여, '급속을 요하는 때'란 '압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우'를 의미하는데, 압수·수색의 대상인 카카오톡 대화내용는 주식회사 카카오톡의 서버에 보관 중으로 피의자 등이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성실의 것이 아니고, 수사기관은 영장이 발부된 후 이틀이 지나 압수·수색을 실시하여 급박하게 이루어 진 것으로 볼 수 없다고 보아 예외 사유에도 해당하지 않는다."고 판단하였다. 나아가 압수·수색 처분을 취소할 지 여부에 대하여, "수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교, 형량하여 참여권을 보장하는 취지, 급속하게 집행될 사유가 없었던 사정, 압수·수색으로 확인한 자료가 준항고인의 내밀한 사생활의 비밀에 속하는 사정 등에 비추어 압수·수색 영장의 원본의 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이 사건 압수·수색의 취소는 면할 수 없다"고 결정하였다. 3. 결정내용 해설 준항고 법원은 압수·수색 집행의 시간적 순서에 따라 먼저 압수·수색 집행과정에서 집행사실을 통지하지 아니하여 압수·수색 집행과정의 참여권을 보장하지 않았다는 준항고인의 주장부터 살펴보았다. 압수·수색 집행과정에서 집행사실을 통지하도록 규정하고 있는 형사사송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 경우'에 대하여는, 기존 판례의 태도와 마찬가지로 '압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우'에 해당하는지를 기준으로 삼았고, 이 사건 압수·수색 집행의 대상은 주식회사 카카오톡이 서버에 보관하고 있는 대화내용과 계정정보 등으로서 피의자인 준항고인이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성질의 것이 아니라고 판단하였다. 따라서 이 사건 압수·수색은 피의자인 준항고인이나 변호인의 참여권이 보장되지 않아 위법하다고 판단하였다. 이 사건 결정은 준항고 법원이 '수사기관의 수사의 필요성'과 '국민의 기본권, 즉 개인의 사생활 및 통신의 자유를 보장할 필요성'을 비교, 형량하여 수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차의 적법성이 강조되고, 국민의 기본권 보장에 더욱 더 중점을 둔 결정이라고 할 것이다. 또한 수사기관이 압수·수색 집행과정에서 피의자에게 통지하지 아니하여 피의자 및 변호인 참여권을 침해하여 위법하게 된 이상 압수·수색 영장집행 과정에서 원본의 제시 유무, 압수물 목록 교부 유무, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이 사건 압수·수색의 취소는 면할 수 없다는 준항고 법원의 결정 내용에 주목할 필요가 있다. 이 사건 준항고 법원은 수사기관이 영장집행 등 강제수사 과정에서 법규에 규정된 한 가지 절차라도 준수하지 아니하면 위법한 법집행이 된다는 것을 분명히 밝힌 것으로, 향후 수사기관이 압수·수색 영장 집행 등 강제수사를 할 경우 반드시 적법 절차를 준수해야 한다는 것을 더욱 강조한 것으로 보인다. 더욱이 카카오톡 등 SNS(사회관계망 서비스)는 기존의 문자메시지나 컴퓨터 메일과 달리 수 백, 수 천명이 복잡하게 연결되어 있는 특성상 오히려 기존의 문자메시지 등에 대한 압수·수색 영장 집행절차 보다 더욱 엄격하게 절차적 요건이 지켜져야 할 것으로 보이고, 위법한 압수·수색 영장 집행이 있다면 수 없이 많은 사람들이 부지불식중 자신의 개인 사생활이 침해될 우려가 매우 높다. 과거 수사기관에서 일반적으로 기업내 컴퓨터 본체나 서버 등에 대한 압수·수색을 실시할 때 전문화된 직원을 동원하여 내부적으로 마련된 절차규정에 따라 압수·수색 영장을 집행하여 온 것으로 알고 있다. 그러나, 최근 SNS(사회관계망 서비스) 및 포털사이트를 범죄에 이용하는 경우가 빈번해 지고 있으므로 최근 범죄 경향에 맞게 압수·수색 영장집행 절차 규정이 마련되어 있다면 이를 철저히 준수해야 할 것이고, 만약 최근 범죄 경향에 맞는 절차 규정이 마련되어 있지 않다면 절차 규정을 세분화하는 등 이를 재정비할 필요성 있어 보인다. 또한 준항고 법원이 압수·수색 영장 집행의 절차 요건중 한 가지의 요건이라고 갖추지 못하면 위법하다는 결정취지에 따라 향후 수사의 필요성 뿐 아니라 개인의 사생활 및 통신의 자유보호라는 국민의 기본권이 침해되지 않도록 사회관계망 서비스 및 포털사이트에 대한 압수 수색영장 집행시 더욱 신중을 기해 집행 절차를 준수할 필요성이 있어 보인다. 그리고, 이 사건과 유사한 사례로서 "수사기관이 압수한 카카오톡 대화기록은 압수·수색 당시 카카오톡에 압수·수색 영장의 원본을 제시하지 않았고 팩스로 보냈으며 사후에도 영장의 원본을 제시하지 않았으며, 압수·수색 영장 집행후 압수물 목록도 교부하지 아니하여 카카오톡 대화기록은 위법수집 증거이므로 증거능력이 인정되지 않는다."는 서울중앙지방법원 2014고단4122 사건의 판결내용은 압수·수색영장 집행 과정에서 영장의 원본을 제시하지 않고, 압수물 목록을 교부하지 아니하면 위법한 영장 집행이 되어 수집한 증거의 증거능력이 부정된다는 것으로 수사기관은 위와 같은 위법한 압수·수색 영장 집행이 반복되지 않도록 특별한 주의 조치가 필요할 것으로 보인다. 요컨대, "수사기관이 강제수사를 할 때 반드시 적법절차를 준수해야 한다."는 형사소송법의 기본원칙은 아무리 강조해도 지나치지 않는다고 할 것이다.

- 대법원 2016. 2. 18. 선고 2013도3346 판결 피고인 배모 대위는 2007년 민주노동당에 가입한 정당원이었는데 2008년 육군장교로 임관하면서 탈당을 하지 않았다. 검찰관은 피고인이 군인 신분 취득시점에 탈당하지 아니한 부작위가 군인의 정당 가입을 금지한 정당법 및 국가공무원법 위반이라고 기소하였다. 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문에 의하면, '국가공무원법 제2조에 규정된 공무원은 정당의 당원이 될 수 없고', 정당법 제53조는 '제22조 제1항 단서의 규정을 위반하여 정당의 당원이 된 자'를 처벌하고 있다. 그리고 국가공무원법 제65조 제1항에 의하면 '공무원은 정당에 가입할 수 없'으며 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조는 '제65조를 위반한 자'를 처벌하고 있다. 정당법과 국가공무원법에서 규정하는 공무원의 정당 가입 죄는 공무원이 정당에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이며(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도12867 판결), 정당에 가입할 당시에 공무원 신분을 가지고 있어야 성립하는 범죄이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도10945 판결). 대법원은 종전 판례에 따라 '군인 신분 취득시점에 정당에서 탈퇴하지 아니한 피고인의 부작위가 군인 신분을 가진 사람이 정당에 가입한 것과 동등한 형법적 가치가 있다고 평가될 수 없다'고 판단한 원심의 무죄 판단을 그대로 유지하였다. 정당법이 공무원이 정당의 당원이 되는 행위를 금지하고 있고, 국가공무원법 역시 공무원이 정당에 가입하는 행위를 금지하고 있을 뿐이므로, 죄형법정주의원칙상 피고인이 군인이 되기 전에 정당에 가입하였다가 군인이 되고 나서도 당원 자격을 그대로 유지하였다는 것만으로는 정당법 및 지방공무원법의 금지규정을 위반하였다고 볼 수는 없다. 공무원의 정치적 중립성 확보를 위해서는 공무원이 되기 전에 정당에 가입하였던 공무원이 공무원 신분 취득시점에 탈당하지 않은 채 당원 자격을 그대로 유지하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌할 필요성은 있다고 보이므로, 향후 입법으로 해결해야 할 것이다.

헌재는 2013. 1. 23. 개정된 해당 사립학교법 조항들에 대하여, 등록금심의위원회의 심사·의결에 이사회에 대한 구속력이나 최종결정권을 부여하지 아니하고, 사립대학 운영과 재정의 투명성과 건전성을 제고하고, 대학평의원회와 별개로 등록금심의위원회가 학교의 예·결산 내역의 적정성을 심사할 필요성이 인정되며, 등록금심의위원회 구성과 운영이 학교 자율에 맡겨져 있는 점 등을 들어, 사학 운영의 자유를 침해하지 않는다고 하였다. 공인회계사에 의한 외부감사 제도는, 특히 중소규모의 대학들이 인력과 예산의 한계상 내부감사의 독립성·전문성의 취약성을 보완하고, 외부감사 비용은 학교의 규모에 비례하여 소요될 것인 점 등에 비추어, 합헌이라고 보았다. 이 사건에서, 사학 운영의 자유가 기본권인 것에 걸맞게, 헌재가 종전보다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189 등) 강화된 심사기준(과잉금지원칙)을 채택한 것으로 보이는데, 이는 타당하다. 등록금심사위원회를 대학평의원회와 별도로 두어, 예산 및 결산이라는 이사회 고유 업무에 '심사·의결' 권한까지 부여하면서 개입할 필요가 있는지, 사학 운영에 발목을 잡는 것이 아닌지 좀 더 엄밀히 볼 필요가 있다. 등록금심사위원회가 없어도 정부의 정원감축이나 재정·제재조치를 감수하고 등록금을 쉽게 인상할 수 없는 것이 사학의 실정일 것이다. 따라서 달성하려는 공익은 추상적이고 효과가 불분명한 반면, 사학 운영에 지장을 주는 정도가 크다고 보인다. 대학법인은 이미 법령에 따라 공인회계사 자격이 있는 감사를 두어야 하고, 빈번하게 교육부 행정감사가 제도화되어 있으므로, 별도 비용으로 독립된 공인회계사의 감사보고서까지 필요할 것인지 의문이다. 특히 소규모 대학에게 이는 적지 않은 비용부담으로 작용할 것인데, 그에 걸 맞는 제도적 필요성이 재단되어야 한다. 모든 규제는 항상 나름의 정당화 사유를 지니고 있으며, 헌재의 역할은 그것을 헌법의 기본권 보장정신에 따라 옥석을 가려내는 것이므로, 좀 더 적극적으로 위헌심사를 하는 것이 바람직하다.

최근 서울고등법원은 구성원 변호사의 미납 출자금을 대표변호사가 개인 대출을 받아 충당한 사건에서 법무법인의 책임을 인정하였다(서울고등법원 2016. 2. 3. 선고 2014나56968판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 함께 법무법인을 설립하기로 한 구성원 변호사 중 1인이 출자금을 미납하여, 대표변호사인 원고가 미납한 출자금을 개인 대출을 받아 충당한 후 법무법인을 설립하였다. 출자금을 미납한 변호사는 얼마 후 휴업하였다(2016. 2. 22.자 법률신문 기사는 해당 변호사가 동업관계에서 탈퇴했다고 적고 있으나 탈퇴한 변호사는 다른 변호사이다). 그 후 원고의 개인대출을 법무법인이 인수하였고 원고가 그 채무를 연대보증 하였는데, 원고는 자기 자금으로 법무법인이 인수한 대출금채무를 일부 변제하였다. 1심은 이 사건 대출 채무자 명의가 변경된 것은 인정하면서도 이를 원고 자신을 위한 용도로 사용된 것으로 보아 원고의 청구를 기각하였다. 1심에서는 원고가 자신이 법무법인의 위임사무 처리를 위하여 각종 돈을 지출했다면서 비용상환청구를 한 것인데 자신이 출연하지 않은 돈에 대해서도 비용상환청구를 하는 등 청구 내용 자체가 쉽게 납득되지 않는다. 2심에서 원고는 자신이 변제한 것에 대해서만 구상금 청구를 하는 것으로 청구취지를 감축했고 변제한 것으로 인정된 금액은 전부 인용되었다. 이 사건은 연대보증인이 자신의 돈으로 주채무자의 채무를 변제한 후 주채무자에게 구상금 청구를 한 전형적인 사건으로 사건 내용 자체는 법률적으로 특이할 것이 없다. 다만, 이 사건은 원고가 법무법인의 대표변호사이고 피고는 법무법인인데(실질적 피고는 대표변호사를 제외한 나머지 구성원 변호사들이라고 할 수 있다), 법률전문가인 변호사들 사이에 계약과 관련하여 분쟁이 발생하였다는 점이 특이하다면 특이하다. 법무법인의 구성원 변호사들은 대출금 채무를 법무법인이 인수하기 위하여 대출채무자 명의를 대표변호사에서 법무법인으로 변경하는 것에 동의하였음에도(판결문 상으로는 당시 법무법인의 구성원 변호사들이 채무인수 및 명의변경에 동의한 것으로 되어 있다), 이는 형식적으로 변경한 것일 뿐 실제로 채무인수에 동의하지 않았다고 주장하였다. 그러나 대출 채무자 명의가 변경되었을 뿐 아니라 법무법인의 대차대조표와 계정별원장에도 대출금 채무와 동일한 금액이 단기차입금으로 계상되어 있으며, 특히 법무법인의 특별대리인(대표변호사가 원고여서 법무법인을 대표할 특별대리인이 선임된 것으로 이해된다)조차 대출금 계좌에서 인출된 금액이 법무법인을 위해 사용되었다는 취지로 진술한 사정을 보면 법무법인의 주장은 납득하기 어렵다. 이 사건에서 법무법인은 계약서와 다른 주장을 하고 있는 것이다. 의뢰인들에게는 계약서를 꼼꼼히 검토해야 한다는 자문을 수 없이 했을 변호사들이 정작 자신이 당사자로 체결하는 계약서에 대해서는 제대로 검토하지 않은 채 날인하였다는 것이다. 중이 자기 머리 못 깎는다는 속담은 있지만 변호사가 자신이 체결한 계약서의 문구와 다르게 주장한다면 의뢰인들이 납득할 수 있을지 의문이다.

(대상 결정 : 서울고등법원 2014코114 형사보상 결정) 1. 보안감호처분 보안감호는 1975년 사회안전법이 제정, 시행되면서 도입된 보안처분인데, 내란죄나 외환(外患)유치죄 또는 국가보안법의 일부 조항 위반죄 등을 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실이 있는 사람 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성 등이 있어 감호가 필요하다고 인정되는 사람을 보안감호소에 수용하여 교화·감호하는 것이다. 검사가 청구하면 법무부 장관이 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안감호처분을 하거나 기각의 결정을 한다. 기간은 2년인데 법무부 장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있었다. 보안감호제도가 위헌이라는 주장에 대하여, 대법원은 『사회안전법 소정의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육 개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로 이와 같은 사회안전법상의 보안처분은 헌법이 보장하는 재판을 받을 권리와 일사부재리의 원칙 또는 양심의 자유에 관한 규정 및 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 내용 기타 기본적 인권보장을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다』고 판시하였다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결). 보안감호제도는 1989년 사회안전법이 보안관찰법으로 이름을 바꾸며 전면 개정되면서 폐지되었다. 2. 보안감호처분과 형사보상 제헌 헌법은 형사피고인의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였고, 현행 헌법은 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 형사피의자에게까지 확장하였다. 형사보상법은 미결구금과 구금 또는 형 집행을 보상 대상으로 하고 있으며, 피고인이었던 사람에 대한 보상은 법원에, 피의자였던 사람에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 피의자보상심의회에 청구하도록 하고 있다. 보안감호처분과 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사한데, 각 그 집행에 대한 보상청구에 관하여는 명문의 규정이 존재하지 않는다. 그러나, 대법원은 『헌법 제28조가 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 형사보상청구권을 인정하고 있는 것은 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보이는 점, 보호감호처분은 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 이른바 보안처분에 속하는 것이기는 하나, 보호감호처분의 집행은 피보호감호자를 보호감호시설에 수용하는 것을 기본 요소로 하고 있으므로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 형벌과 매우 유사한 측면이 있으며 억울하게 구금되거나 형의 집행을 받은 사람은 보상해 주면서 유독 보호감호의 집행을 받은 사람만을 보상에서 제외할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법의 위 규정을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다고 할 것이다』고 판시하여{대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1)결정}, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하고 있다. 3. 사안의 개요 ① 청구인은 재일교포로서 서울 소재 대학에 다니던 중 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 국가보안법위반 등의 범죄사실로 구속영장에 의하여 구금되었다. ② 국가보안법위반, 반공법위반 등으로 공소 제기된 청구인에게 항소심에서 징역 5년의 형이 선고되었고, 대법원의 쌍방 상고기각 판결로 위 형이 확정되었다(청구인은 형기종료일인 1981. 2. 14.까지 1,939일 동안 구금되어 있었다). ③ 법무부장관은 1981. 1. 29. 보안감호처분을 하여 위 형기 종료 직후 보안감호처분의 집행이 개시되었고, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정을 포함하여 총 3회에 걸친 보안감호처분 기간갱신 결정을 받아 1988. 6. 10.까지 2,674일 동안 수용되어 있었다. ④ 한편, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정에 대하여 법무부 장관을 피고로 하여 서울고등법원에 무효확인청구의 행정소송을 제기하였는데, ⓐ 서울고등법원에서 청구가 기각(제1 원심판결)되었고, ⓑ 이에 청구인이 상고하였는데 상고심은 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ⓒ 그 이후 제1 파기환송심은 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(제2 원심판결)하였으나, ⓓ 이에 대하여 법무부 장관이 상고하였는데 재상고심은 오히려 법무부 장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⓔ 그 이후 제2 파기환송심은 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(제3 원심판결)하였으며, ⓕ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심이 청구인의 상고를 기각함으로써 제3 원심판결이 확정되었다. ⑤ 청구인은 2011. 4.경 서울고등법원에 재심을 청구하여 무죄판결을 받았고, 대법원에서 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 확정되었다. 4. 대상결정의 요지 보안감호처분의 집행에 관한 보상청구에 관하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리가 준용될 수 없고, 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다. 법원의 해석으로는 형사보상을 인정하기 어렵고, 입법에 의하여 해결될 문제이다. 대상결정이 위와 같은 결론에 이르게 된 근거는 아래와 같다. 첫째, 보안감호처분의 주체는 법무부 장관인데 보호감호처분의 주체는 법원이고, 보안감호처분의 형식은 행정처분인데 보호감호처분의 형식은 판결이며, 보안감호처분의 불복절차는 행정소송인데 보호감호처분의 불복방법은 형사소송으로, 보안감호처분과 보호감호처분의 법적 성질에 여러 차이점이 있다. 그리고 보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차 거쳐야 하는 반면, 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 행정기관은 확정된 보호감호처분의 집행에만 관여한다. 둘째, 보안감호처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 당연 무효라고 할 수 없다. 이 사건에서 적어도 1차 갱신결정의 적법, 유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 그런데, 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 자료가 없다. 셋째, 형사보상법령은 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있으므로, 적어도 법원의 해석으로는 보안감호처분의 집행에 대해서 형사보상을 인정하기는 어렵다. 5. 해설 대상결정은 보안감호처분과 보호감호처분이 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등에서 서로 다르고, 형사보상법령이 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대한 형사보상과 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대한 형사보상 결정기관을 달리 정해 놓고 있는 점을 중시하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리 및 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리의 유추적용을 부정하였다. 대상결정이 열거하고 있는 것처럼 보안감호처분과 보호감호처분은 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등이 서로 다른 것은 사실이다. 그러나 양자는 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사하고, 특히 그 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 전혀 없다는 점에서는 똑같다. 형사보상의 기본이념은 잘못된 구금이라는 것이 사후에 밝혀진 경우에 보상을 해 준다는 것이므로 실질에 있어서 구금이라고 할 수 있는 보안감호처분의 잘못된 집행에 대해 보상을 하지 않는 것은 차별적인 것으로 명백히 정의에 반한다. 보안감호처분의 집행 후 보안감호처분의 전제가 되는 형사판결에 대한 재심절차에서 무죄판결을 받은 경우에도 보호감호처분 집행의 경우와 마찬가지로 보상을 해주어야 하는 것이다. 제3 원심판결이 재심에 의하여 취소되었는지의 사정에 의하여 결론이 달라질 수는 없다. 대상결정은 보안감호처분의 집행은 형사보상법 제2조 제2항에서 말하는 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않고, 법원이 행정작용으로 인한 구금에 대하여 형사보상을 결정할 근거가 없다고 하면서, 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 입법적 해결이 이루어져야 한다고 보았다. 그러나 보안감호처분의 집행이 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않는다는 사정은 형사보상 법리의 유추적용을 부정할 만한 충분한 근거가 되지 못한다. 형사보상청구권은 헌법상의 기본권으로 그 범위를 넓게 인정한다고 하여 기본권의 충돌 등의 문제가 발생할 여지가 거의 없으므로 가능한 한 폭넓게 인정해야 하는 것이다. 청구인은 형사보상법 제1조에의 '형사소송 절차에서 무죄재판 등을 받은 자'로서 법원에 구금에 대한 보상청구를 하는 기회에 실질에 있어서 구금과 다를 바 없는 보안감호처분의 집행에 대한 보상까지 함께 청구하는 것인데, 보안감호처분의 집행에 대한 보상의 정당성을 인정하는 한에는 규정의 부재를 탓하여 보상을 부정하기보다는 전향적인 자세로 보상을 인정할 필요가 있다고 하겠다. 대상결정에 대하여 청구인이 재항고를 하였다. 대법원의 판단이 주목된다.

- 서울고등법원 2012나85849 판결 - 본 대상판결은 법령이 정하는 이주대책대상자에 해당하는지 여부를 판단하는 기준시점이 되는 법정 이주대책기준일에 대하여 판시를 한 대법원 2015. 10. 15.선고 2015다27330 판결의 법리 및 취지가 구체적으로 확인된 판결에 해당한다. 대법원은 위 2015. 10. 15.선고 2015다27330 판결을 통하여 기존에 이주대책 대상자의 범위 등을 결정한 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089 전원합의체 판결을 좀 더 구체화한 바 있다. 대법원은 최근 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있는 날'에 해당하는 법정이주대책 기준일은 구 도시개발법 제7조, 구 도시개발법 시행령 제9조의2에 따른 '도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일'이라고 봄이 타당하다는 판결을 선고하였다. 대법원은 그 이유에 관하여 법령이 정하는 이주대책 대상자에 해당되는 지를 판단하는 기준은 각 공익사업의 근거 법령에 따라 개별적으로 특정되어야 하고, 강행규정인 이주대책의 수립 등에 관한 공익사업법령의 적용대상은 일관성 있게 정해져야 하므로 그 기준이 되는 개별 법령의 법정이주대책 기준일은 하나로 해석함이 타당한 점(만약 그와 반대로 이를 둘 이상으로 보아 사업시행자가 그 중 하나를 마음대로 선택할 수 있다고 한다면 사업마다 그 기준이 다르게 되어 혼란을 초래하고 형평에 반하는 결과를 낳을 수 있어 바람직하지 못하다)에 더하여 택지개발 사업의 진행절차와 그 사업 시행에 따른 투기적 거래를 방지할 정책적 필요성 때문이라고 설명하였다. 그리고 대상판결은 위 대법원 판례가 선고된 이후 처음 선고되는 하급심 판결로서 그 사실관계는 다음과 같다. 서울 송파구 장지동 일대는 2002. 5. 6. 택지개발예정지구지정 공람공고를 거쳐, 2002. 12. 6. 건설교통부 고시로 택지개발예정지구로 지정되었고, 2003. 10. 6. 서울특별시고시로 개발계획승인이 고시되었다. 원고 A씨는 그가 2002. 12. 30. 취득하여 그때부터 거주한 건물이 위 장지지구 택지개발사업지구에 편입되자, 사업시행자인 피고 B의 2003. 10. 30.자 이주대책공고에 따라 B와 사이에 협의보상에 응하고 2004. 2. 13. 국민주택 특별공급을 신청하여 B로부터 장지지구 아파트 입주권을 부여받았다. 원고 A씨는 2007. 10. 9. 피고 B와 사이에 아파트 분양계약을 체결한 뒤 주택가격 중 융자금을 공제한 나머지 분양금 전액을 모두 납부하였다. 이후 원고 A씨는, 구 공익사업을 위한 토지 등 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '구 공익사업법'이라고 함) 제78조 제4항에 따르면 이주대책의 내용에 생활기본시설이 포함되어야 하고 이에 필요한 비용은 사업시행자인 B가 부담하여야 함에도, B는 이주대책대상자인 A로 하여금 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 납입하게 하였다며 그 설치비용 상당액에 대한 부당이득반환을 구하는 본 건 소송을 제기하였다. 전통적인 손실보상이 토지소유권의 상실에 대한 소극적인 의미에서의 금전보상에 치중하는 반면, 오늘날 손실보상 영역은 금전보상 뿐만 아니라 원래의 생활 상태 회복이라는 정책적이고 적극적인 생활보상 측면으로 진화하고 있다. 종래의 생활 기반이 통째로 사라지게 될 뿐 아니라 사업지구 인근의 지가는 개발사업의 영향이나 부동산시장의 가격왜곡, 토지 등의 공급부족으로 재산권에 대한 보상금만으로 피보상자가 인근에 종전과 같은 토지 및 주거 등 대체물을 마련한다는 것은 쉽지 않게 되었고 결국 원래의 거주환경이나 생계회복 등을 마련하여 주는 조치가 사회·정책적 요청으로 필요하게 되었다. 이와 같은 시대적·정책적 요청을 반영하여 주거용 건축물을 공익사업에 제공함으로써 생활의 근거를 상실하게 된 사람들에 대하여 생활보상의 일환으로, 본 대상판결에서 문제되는 '이주대책'이라는 제도가 등장하게 된 것이다. 이와 같은 적극적 보상을 받아야 하는 자들의 범위를 어디까지로 한정할 것인가의 문제 또한 정책적인 부분이라 할 것인데, 관련 법령에 이주대책대상자가 되는 기준일에 관한 명확한 내용이 없다. 이에 대법원은 부득이 해석을 통하여 법령이 정한 이주대책대상자에 해당되는지를 판단하는 기준이 되는 법정 이주대책기준일에 관한 판시하였다. 대법원에서 이주대책이 필요한 자들을 구체적으로 구분하는 시점을 '도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일'이라고 보아 기준일의 하나로 해석한 이유는 이주대책이라는 용어가 나온 취지가 기존의 생활터전을 잃어버린 자들에게 전과 동일한 수준의 생활을 보상하여야 한다는 입법정책적인 측면이라는 점과, 그 기준 시기가 명확하지 않음으로 인하여 발생할 수 있는 법정안정성 침해의 우려 등을 고려한 것이다. 대법원에서는 내심 공람공고로 인하여 해당 지역에 개발 행위가 진행될 것이 어느 정도 구체화된 이후에 해당 지역 내 건물에서 거주를 시작하였다면, 그 거주자는 개발행위가 발생할 것을 알았거나 알 수 있었던 상태에서 거주를 한 것이라고 볼 수 있다고 판단하여 그와 같은 자는 이주대책대상자로서 보호할 필요가 없다고 판단한 것으로 보인다. 그리고 대법원의 이와 같은 판단의 취지와 정확히 부합한 판례가 대상판결이 아닌 듯싶다. 대상판결에서의 원고 A는 공람 공고일인 2002. 5. 6. 이후인 2002. 12. 30. 무허가 건물을 매입하고 그때부터 위 건물에 전입하여 거주를 하였는바, 이미 해당 지구에 개발계획이 수립되었음을 알았거나 알 수 있었던 자로서 과연 이와 같은 자를 이주대책대상자로서 보호할 것인지 여부가 문제 되었다. 대상판결의 재판부는 최근 선고된 대법원의 판례의 취지를 충실히 따라 공람 공고일 이후에 거주를 시작하여 이미 개발계획에 관하여 알고 있었던 A에게는 손실보상의 적극적 측면에 해당하는 생활보상까지는 필요하지 않는다고 보아, A를 법령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않는다고 판단하고 원고 청구를 기각하였다.