서울중앙지방법원 제31형사부 판결
【사건】 2021재고합5 계엄법위반
【피고인】 망 A (19-1, 1996. 9. 18. 사망)
【재심청구인】 검사 이한울
【검사】 김희영 (공판)
【변호인】 변호사 장유정(국선)
【재심대상판결】 수경사계엄보통군법회의 1980. 11. 8. 선고 80보군형공 제390호 판결
【판결선고】 2021. 7. 1.
【주문】
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
별지2 공소사실 기재와 같다.
2. 판단
가. 재심대상판결의 확정과 재심개시결정
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 1979. 10. 26. B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되자, C 전 대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관은 같은 날 별지1 기재 계엄포고 제1호를 발령하였다(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 한다).
2) 피고인은 별지2 공소사실 기재 계엄포고위반 혐의로 기소되었는데, 수경사계엄보통군법회의는 1980. 11. 8. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 이 사건 계엄포고 제1항을 적용하여 징역 2년, 집행유예 3년을 선고하였다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다).
3) 피고인은 위 재심대상판결에 대하여 항소하였으나, 육군고등군법회의(80고군형항 제659호)는 1981. 2. 3. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대해 피고인이 상고하였으나, 대법원(81도1045호)은 1985. 5. 28. 피고인의 상고를 기각하여 재심대상판결이 그대로 확정되었다.
4) 이 법원은 2021. 4. 19. 재심대상판결에 대하여 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유로 재심개시결정을 하였고, 그 결정은 그대로 확정되었다.
나. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부
1) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야 한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조).
2) 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제54조 제3항은 ‘비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 ‘비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.’고 정하고, 구 계엄법 제15조는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있다.
구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 유신헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다.
3) 유신헌법 제54조 제1항은 ‘대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.’라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는 ‘비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.’라고 규정하고 있다. 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상태 등이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다.
4) 그런데 이 사건 계엄포고는 1979. 10. 26. B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되어 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되자, 계엄사령관에 의하여 발령된 것으로, 비록 장기간에 걸쳐 최고통수권자로 있던 B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되는 비상사태로 인하여 사회에 다소의 혼란이 발생할 가능성이 있었다고 하더라도, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
5) 또한 이 사건 계엄포고(별지 1)의 내용은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등 단체활동을 금하고, 언론·출판·보도는 사전 검열을 받아야 하며, 정당한 사유 없이 직장이탈이나 태업행위를 금지하고, 유언비어의 날조·유포 행위를 금하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·수색한다는 것이다.
이러한 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어의 날조·유포행위(제5항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민으로서는 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배된다.
6) 그렇다면 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 집회의 자유·표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고는 위헌이고 위법한 것으로 무효이다.
다. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유
1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조).
2) 이 사건 계엄포고는 유신헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌고, 이는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다.
그런데 앞서 나.항에서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고는 당초부터 위헌·무효이므로, 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다.
3. 결론
이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형사소송법 제440조 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.
판사 조성필(재판장), 김선숙, 이창원
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