서울고등법원 제18민사부 판결
【사건】 2020나2034989 주주대표소송(손해배상)
【원고, 항소인 겸 피항소인】 1. A단체, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E, 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 10. J, 11. K, 12. L, 13. M
【피고, 피항소인 겸 항소인】 1. N
【피고, 피항소인】 2. O, 3. P, 4. Q, 5. 미합중국인 R, 6. S, 7. T, 8. U, 9. V, 10. W
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 9. 17. 선고 2014가합535259 판결
【변론종결】 2021. 7. 16.
【판결선고】 2021. 9. 3.
【주문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 주식회사 X에게,
1) 피고들은 연대하여 별지 인용금액표 ‘Y 사업 입찰담합 관련 인용금액(원)’란 기재의 각 돈,
2) 피고 V를 제외한 나머지 피고들은 연대하여 별지 인용금액표 ‘Z댐 입찰담합 관련 인용금액(원)’란 기재의 각 돈,
3) 피고 N을 제외한 나머지 피고들은 연대하여 별지 인용금액표 ‘○○지하철 입찰담합 관련 인용금액(원)’란 기재의 각 돈과
위 각 돈에 대하여 별지 인용금액표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 날짜부터 2021. 9. 3.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 각자 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지 및 원고들의 항소취지
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 주식회사 X에게, 피고들은 연대하여 9,697,000,000원, 피고 V를 제외한 나머지 피고들은 연대하여 2,491,000,000원, 피고 N을 제외한 나머지 피고들은 연대하여 16,032,000,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고 N의 항소취지
제1심판결 중 피고 N 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고 N에 대한 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초 사실
가. 당사자의 지위
1) 주식회사 X(이하 ‘주식회사’ 표시는 모두 생략한다)은 토목, 건축, 주택건설 등의 영업을 하는 회사인데, 2011년을 기준으로 자본금은 약 2조 781억 원, 매출액은 약 7조 318억 원, 영업이익은 약 3,648억 원, 당기순이익은 약 2,267억 원, 상시 종업원 수는 약 4,789명, 토건 시공능력 평가액은 6위였고, 발행주식 총수는 415,622,638주이다.
2) 원고들은 X 발행주식을 2013. 9. 이전부터 아래의 표와 같이 소유하고 있는 주주들인데, 소유한 발행주식 수의 합계는 42,750주로 X 발행주식 총수의 1/10000을 초과한다.
3) 피고들은 아래의 표와 같이 X의 대표이사, 이사, 사내이사, 사외이사, 감사위원 등으로 재직하였던 사람들이다(직위와 재직기간은 법인등기부의 기재를 기준으로 한다).
나. X의 Y 살리기 사업 1차 턴키공사 관련 입찰담합
1) 2007년 말 ‘BE 건설사업’을 민자사업으로 추진하기 위하여 X 등 5개 대형 건설사는 공동수급체를 구성하였고, 이후 9개 건설사가 추가로 공동수급체에 합류한 후 14개 건설사 사이에서 ‘BE 건설사업’에 관하여 X이 14.4%의 지분(AA건설 15.4%, AB물산, AC, AD건설 각 14.4%, 나머지 건설사 각 3.0%)을 갖기로 하는 합의가 이루어졌다.
2) 2008. 6. 19. 정부는 여론 악화 등을 이유로 ‘BE 건설사업’의 중단을 선언하였고, 2008. 12. 15. 국가균형발전위원회에서 중단된 기존의 민자사업 형태의 ‘BE 건설사업’을 국가예산을 투입하는 재정사업의 형태로 변경한 ‘Y 살리기 사업’ 추진이 결정되었으며, 2009. 6. 8. ‘Y 살리기 사업’이 최종 확정·발표되었다.
3) 그런데 ‘BE 건설사업’의 공동수급체를 구성하고 있던 X 등 14개 건설사에 추가로 5개 건설사가 합류하여 2009. 4. 무렵 19개 건설사가 ‘Y 살리기 사업’에 관하여 AA건설 9.0%, AB물산, AE건설, AC, X, AD건설 각 8.0%, AF건설 6.9%, AA산업개발 6.0%, AG산업 4.2%, AH건설 등 나머지 회사 각 3.3%의 지분을 갖기로 합의하였다.
4) 위와 같은 지분에 관한 협의가 이루어지던 중인 2009. 2. 9. ‘Y 살리기 사업’의 선도사업으로 AI공구의 입찰이 공고 되었는데, 그 공고 전에 AI공구가 재정사업으로 발주될 것임을 알고 있었던 X 등 5개 건설사는 X이 AI공구를 배분받는데 합의하였고, 2009. 4. 21. 그 입찰이 실시되어 2009. 5. 14. X이 낙찰자로 선정되었다.
5) 2009. 4. 말 무렵 ‘Y 살리기 사업’ 1차 턴키 공사에서 건설할 15개 보(堡)가 확정되자, X 등은 위와 같은 지분에 관한 합의를 기초로 하여 ‘Y 살리기 사업’ 선도사업(AI공구)과 1차 턴키공사에 포함되는 16개 공구 중 AJ공구(2개 공구)를 제외한 나머지 14개 공구에 대하여 AA건설, AB물산, AE건설, AC, X, AD건설이 각 2개 공구를, AF 건설과 AA산업개발이 각 1개 공구를 배분받기로 하는 합의를 하였다.
6) ‘Y 살리기 사업’ 1차 턴키공사는 2009. 6. 29. 최초 공고되어 2009. 9. 무렵 입찰이 이루어졌는데, 그 결과 낙동강 32공구 입찰에서 AB물산 대신 AK건설이 낙찰자로 선정된 것을 제외하고는 공구배분에 참여한 X 등 8개사는 사전에 결정한 주력 공구의 낙찰자로 모두 선정되었다.
7) 공정거래위원회는 X 등 건설사가 위와 같이 ‘Y 살리기 사업’에 관하여 지분에 관한 합의를 한 것과 공구배분에 관한 합의를 한 것이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제3호의 부당한 공동행위 등에 해당한다는 이유로 2012. 8. 31. X에 대하여 시정명령과 96억 9,700만 원의 과징금 납부명령을 하였다(전원회의 의결 제2012-199호). 이에 대하여 X은 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2014. 6. 13. 청구기각의 판결(서울고등법원 2012누29303)을, 2014. 10. 30. 상고기각의 판결(대법원 2014두10394)을 각 선고받았다.
8) 또한, X과 당시 X의 대표이사로 재직하면서 경영 전반을 총괄하였던 피고 N, 당시 X의 토목사업본부장으로 재직한 AL 등은 위와 같은 공구배분의 합의와 이에 따른 입찰행위 등으로 건설산업기본법 제95조 제1, 3호, 제98조 제2항을 위반하였다는 공소사실로 기소되었고, 2014. 2. 6. 피고 N과 AL에 대하여는 각 징역 1년 6개월에 집행유예 2년, X에 대하여는 벌금 7,500만 원의 판결이 선고되었으며(서울중앙지방법원 2013고합998), 그 판결은 그대로 확정되었다.
다. X의 AM댐 건설공사 관련 입찰담합
1) JJ공사가 2009. 7. 10. AM댐 건설공사에 관하여 발주 및 입찰공고를 하여 설계·시공 일괄입찰방식으로 입찰이 진행되었는데, 원고와 AB물산은 각자 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하여 입찰참가자격 사전심사에서 모두 입찰참가 적격자로 선정되었다.
2) 원고의 설계업무를 담당하던 김○○ 차장은 2009. 10. 1. 무렵 AB물산 이□□ 부장 등과 만나 위 입찰의 기본설계에 관하여 “① 여수로 감세공은 200년 빈도 홍수량을 기준으로 설계한다. ② 생태 교량과 어도는 설계 내용에 포함하지 않는다. ③ 배사문은 한 개조만 설계에 반영한다. ④ 수리모형실험 결과는 입찰 시 제출하는 보고서 등에 수록한다.”라고 합의하였고, 2009. 10. 8. 이에 관한 합의서를 작성하였다.
3) 2009. 11. 19. 개찰결과 AB물산이 실시설계 적격자(낙찰자)로 선정되어 2009. 12. 30. 수자원공사와 총 공사계약금액 2,214억 3,000만 원에 공사도급계약을 체결하였다.
4) 공정거래위원회는 X, AB물산 등이 AM댐 건설공사 입찰에 참여하면서 사전에 공동으로 특정 공정 및 설비 등을 기본 설계 등에서 제외하거나 포함시킬지 여부 등을 합의함으로써 설계 또는 시공의 방법, 그 밖에 입찰의 경쟁요소가 되는 사항 등을 제한하는 등 국내 건설 공사 설계·시공 일괄 입찰시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 같은 법 시행령 제33조 제2호와 제3호에 해당한다는 이유로 2013. 3. 18. X에 대하여 시정명령과 24억 9,100만 원의 과징금 납부명령을 하였다(전원회의 의결 제2013-048호). 이에 대하여 X은 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2014. 9. 5. 시정명령 중 일부만을 취소하고 나머지 청구를 기각하는 판결(서울고등법원 2013누45081)을 선고받았다[이에 대하여 공정거래위원회만이 상고하여(과징금 부과명령 부분은 그대로 확정) 2016. 7. 22. 파기환송 판결이 선고되었고(대법원 2014두42643), 파기환송 후인 2016. 10. 12. X이 소를 취하하였다(서d울고등법원 2016누56693)].
라. X의 AO도시철도 2호선 건설공사 관련 입찰담합
1) AO도시철도 2호선 건설공사는 201공구에서 216공구까지 16개 공구로 분할되어 설계·시공 일괄입찰공사방식으로 입찰이 진행되었는데, X은 AO도시철도 2호선 건설공사 중 207공구에 관한 입찰과 209공구에 관한 입찰에 공동수급체를 구성하여 참여하였다.
2) X의 국내영업본부 상무보 백△△은 2009. 1. 무렵 AA건설의 국내영업본부 부장 이▽▽에게 연락하여 “X이 추진 중인 207공구의 입찰에 AA건설이 들러리로 참여 하여 달라.”고 제안하였고, 이▽▽은 내부 회의를 거쳐 이에 동의하였다. 백△△과 이▽▽ 등은 그 무렵부터 AA건설의 설계 품질과 투찰가격을 조율하였고, AA건설은 X보다 더 낮은 설계점수를 받도록 작성한 설계서를 제출하고 X의 투찰가격에 근접한 가격으로 투찰하였다. 이에 따라 X과 AA건설이 2009. 4. 17. 참여한 207공구 입찰에서 X이 낙찰자로 선정되어 2009. 6. 12. 공사도급계약이 체결되었다.
3) X의 영업팀장 박◇◇은 2009. 1. 무렵 AE건설 국내영업팀장 최☆☆으로부터 “AE건설이 추진 중인 209공구의 입찰에 X이 들러리로 참여하여 달라.”는 제안을 받았고, 박◇◇은 X 내부 회의를 거쳐 이에 동의하였다. 박◇◇과 최☆☆ 등은 그 무렵부터 X의 설계 품질과 투찰가격을 조율하였고, X은 AE건설보다 더 낮은 설계점수를 받도록 작성한 설계서를 제출하고 AE건설의 투찰가격보다 더 높은 가격에 투찰하였다. 이에 따라 X과 AE건설이 2009. 4. 17. 참여한 209공구 입찰에서 AE건설이 낙찰자로 선정되어 2009. 6. 9. 공사도급계약이 체결되었다.
4) 공정거래위원회는 X 등이 AO도시철도 2호선 건설공사의 입찰에서 사전에 낙찰 예정자를 선정함과 동시에 이들이 낙찰을 받을 수 있도록 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참가하는 내용의 합의를 하고 그 합의에 따라 실제 입찰에 참여한 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로, 2014. 1. 8. X 등을 고발한다는 결정을 하였고(전원회의 결정 제2014-006호), 2014. 2. 25. X에 대하여 시정명령과 160억 3,200만 원의 과징금 납부명령을 하였다(전원회의 의결 제2014-030호).
5) X은 위와 같은 공정거래법위반죄로 공소가 제기되어 2014. 8. 20. 벌금 1억 원을 선고받았고[인천지방법원 2014고단2277, 2651(병합)(분리)], 이에 대하여 항소하였으나 2015. 3. 20. 항소기각의 판결을 선고받았으며(인천지방법원 2014노2950), 그 판결이 그대로 확정되었다.
마. 원고들의 이 사건 소 제기 경위
1) 원고들은 2014. 4. 10. X의 당시 감사위원 3명에게, ① Y 살리기 사업 1차 턴키공사 관련 입찰담합(이하 ‘Y 사업 입찰담합’이라 한다), ② AM댐 건설공사 관련 입찰담합(이하 ‘Z댐 입찰담합’이라 한다)，③ AO도시철도 2호선 건설공사 관련 입찰담합(이하 ‘○○지하철 입찰담합’이라 하고, 위의 ① 내지 ③의 3개 입찰담합을 통틀어 ‘이 사건 입찰담합’이라 한다) 등에 관하여 피고들을 비롯한 X의 이사들이 공정거래법 등의 법령에 위반한 행위를 하였거나 공정거래법 위반행위를 방지할 임무를 해태하여 X이 과징금을 납부하는 손해를 입었으므로, ① Y 사업 입찰담합에 관하여 피고들을 상대로, ② Z댐 입찰담합에 관하여 피고 V를 제외한 나머지 피고들을 상대로, ③ ○○지하철 입찰담합에 관하여 피고 P를 제외한 나머지 피고들을 상대로 상법 제399조에 따른 손해배상청구의 소를 제기할 것을 청구한다는 내용의 소제기 청구서를 보냈다.1)2)3)
[각주1] 그 외에도 원고들은 피고들이 X의 AP 건설공사 관련 입찰담합으로 인해 X에 발생한 과징금 164억 4,000만 원 상당의 손해배상책임을 부담한다고 주장하면서 이 부분에 관한 손해배상청구의 소도 제기할 것을 청구하였고, 소장에서도 피고들에 대하여 이 부분을 청구하였으나, 2017. 6. 26.자 청구취지 변경신청서에서 이 부분 청구취지를 삭제하였으므로, 이에 관한 청구원인은 철회한 것으로 본다[또한, AP 건설공사 입찰담합과 관련한 공정거래위원회의 과징금 부과명령이 취소되어 X에 아무런 손해도 발생하지 않은 것으로 보인다(서울고등법원 2016. 7. 21. 선고 2014누57609 판결, 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016두48843 판결)].
[각주2] 원고들은 X의 감사위원들에게 보낸 소제기 청구서에서 ○○지하철 입찰담합에 관하여는 피고 P를 제외한 나머지 피고들을 손해배상책임을 부담하는 이사로 명시하였으나, 청구취지에서는 피고 N을 제외한 나머지 피고들을 상대로 위 입찰담합과 관련한 손해배상을 청구하고 있다. 이와 관련하여 원고들이 피고 P에 대하여 ○○지하철 입찰담합 관련 손해배상청구를 하는 것이 상법 제403조 제2항의 요건을 갖추었는지가 문제될 수 있다(상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다). 그러나 주주가 상법 제403조 제2항에 따라 제출한 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 하므로(대법원 2021. 5. 13. 선고 2019다291399 판결 참조), 원고들의 소제기 청구서는 피고 P에 대하여도 상법 제403조 제2항의 요건을 충족하였다고 판단된다.
[각주3] 소제기 청구서의 이사 이름 중 ‘t’은 피고 ‘T’의 오기임이 명백하다.
2) X이 그 소제기 청구서를 받고도 30일 이내에 피고들에 대하여 손해배상청구의 소를 제기하지 않자, 원고들은 2014. 5. 23. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증, 을 제3, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들
1) 피고 N은 X의 대표이사로서 이 사건 입찰담합을 지시하였거나 이를 알고도 방치하였다.
2) 또한, X의 이사인 피고들은 이사회의 구성원으로서 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 운영되도록 하여 이 사건 입찰담합을 미연에 방지할 의무가 있음에도 이를 게을리 하였다.
3) 이에 따라 X 소속 임직원이 이 사건 입찰담합을 하여 X이 과징금 등을 납부하는 손해가 발생하였으므로, 피고들은 상법 제399조 제1항에 따라 이 사건 입찰담합으로 X이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 피고들
1) 피고 N은 이 사건 입찰담합을 지시하지 않았고 이를 사전에 알지도 못하였다. 피고 N이 Y 사업 입찰담합과 관련한 형사재판에서 공소사실을 인정한 것은 입찰담합을 지시하거나 이에 관한 보고를 받았기 때문이 아니라 X의 대표이사로서 최종적인 책임을 진다는 취지에서 한 것이었다.
2) 피고들은 X의 이사로서 대표이사 또는 다른 이사들의 위법한 업무집행에 관하 여 내부통제시스템 등을 통해 위법하다고 의심할 만한 사유가 드러났을 때 이사회 참 석 및 결의 등을 통하여 감시와 감독을 해야 하는 주의의무를 부담할 뿐. X 임직원들 의 모든 업무와 행위에 관한 포괄적인 감시의무를 부담하지 않는다.
3) 피고들이 X의 이사로 재직할 당시 X의 대표이사 또는 다른 이사들의 이 사건 입찰담합과 관련한 위법한 업무집행을 의심할 만한 사정이 없었고, 개별 공사에 관한 입찰 업무에 전혀 관여하지 않아 이 사건 입찰담합에 관하여 알지 못하였고 알 수도 없었으며, 개별 공사에 관한 입찰 업무는 이사회의 결의사항도 아니었다.
4) 피고들이 X의 이사로 재직할 당시 X은 다른 대기업 수준의 내부통제시스템을 구축해 운영하고 있었고, 이 사건 입찰담합 등 다수의 입찰담합 문제가 드러난 것은 공정거래위원회로부터 시정명령 등의 처분을 받은 2014년 이후이므로, 이 사건 입찰담합 당시 피고들이 추가적인 내부통제시스템을 구축·운영하여야 할 의무를 부담한다고 볼 수 없다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 피고 N의 손해배상책임
대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항 참조) 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담하고, 직원의 직무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 부담한다.
피고 N이 Y 사업 입찰담합과 관련한 건설산업기본법위반죄로 기소되어 징역 1년 6개월에 집행유예 2년의 유죄 판결을 선고받았고, 그 판결이 그대로 확정된 사실은 앞에서 인정하였다(서울중앙지방법원 2014. 2. 6. 선고 2013고합998 판결). 또한 갑 제27호증의 기재에 의하면, 2013. 11. 21. 위 형사재판의 제1회 공판기일에서 피고 N의 변호인은 “피고인 N은 X 토목사업본부 및 국내영업본부가 Y 사업을 수주하는 과정에서 집행임원회의라는 모든 본부 임원들이 참석하는 자리에서 X이 입찰에 참여하는 4개의 공구 중에 2개 공구는 주력 공구, 2개 공구는 예비공구라는 취지의 보고를 받았던 것이 사실입니다. 다만 피고인 N은 위와 같은 보고를 받고 건설회사에서 평생을 근무한 대표이사였기 때문에 아마 다른 건설회사들과 협의를 하면서 Y 사업을 추진하고 있을 것이라는 짐작은 하고 있었던 것은 인정하고 있습니다.”라고 진술한 사실이 인정된다.
이러한 사실에 의하면, X의 대표이사인 피고 N은 그 임직원이 Y 사업에 입찰하는 직무를 집행하는 과정에서 담합을 하여 공정거래법과 건설산업기본법 등 법령을 위반하는 행위를 한다고 의심할 만한 충분한 사유가 있었음에도 만연히 이를 방치함으로써 그 임무를 게을리 하였으므로, 그로 인해 X이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
한편, 피고 N이 Z댐 입찰담합, ○○지하철 입찰담합을 지시하였다는 점 또는 이를 알았거나 알 수 있었음에도 방치하였다는 점에 관하여는 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2) 피고들의 이 사건 입찰담합 관련 감시의무 위반에 따른 손해배상책임
상법 제393조 제2항은 “이사회는 이사의 직무의 집행을 감독한다.”, 제3항은 “이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있다.”, 제4항은 “이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고 담당업무는 물론 대표이사를 비롯한 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있고, 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 그로 말미암아 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 또한, 주식회사의 업무는 대표이사·업무 담당이사의 지휘 하에 분업적, 조직적으로 이루어지므로, 이사의 감시의무는 이사가 직접 집행하는 업무에만 한정되는 것이 아니라 회사의 업무집행 전반에 미치고, 따라서 피용자가 집행하는 업무도 감시의무의 대상이 된다.
한편, 주식회사의 이사가 부담하는 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있는데, 고도로 분업화되고 전문화된 대규모의 회사에서 대표이사 및 업무담당이사, 그 외의 피용자가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 이사의 감시의무가 면제된다고 볼 수는 없고, 그 경우 무엇보다 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 이사회를 구성하는 이사들에게 주어진다. 따라서 이사가 위와 같은 시스템을 구축하려는 노력을 전혀 하지 않거나 그것이 구축되었다 하더라도 이를 이용한 회사의 업무집행에 대한 감시·감독을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 또는 피용자의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들이 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못한 경우라면, 다른 이사 또는 피용자의 위법하거나 부적절한 업무집행을 구체적으로 알지 못하였다는 이유만으로 책임을 면할 수는 없고, 위와 같이 지속적이거나 조직적인 감시 소홀의 결과로 발생한 다른 이사나 피용자의 위법한 업무집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 한다.
이 사건으로 돌아와 살펴보면, X의 이사인 피고들이 개별 공사에 관한 입찰 업무에 관여하거나 보고받은 사실이 없어 이 사건 입찰담합에 관하여 알지 못하였고 알 수도 없었으며 이를 의심할 만한 사정 또한 전혀 없었다고 하더라도, 피고들은 이 사건 입찰담합 등 임직원의 위법행위에 관하여 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무를 이행하지 않음으로써 이사의 감시의무에 위반하였다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
① 이 사건 입찰담합 당시 X은 윤리강령, 윤리세칙, 기업행동강령 등을 제정해 시행한 상태였고, 임직원을 대상으로 윤리경영교육, 건설 하도급 공정거래법 교육 등을 시행하였으나(을 제5, 6호증, 제1심법원의 X에 대한 2020. 5. 7.자 사실조회 회신결과), 이는 단지 임직원의 직무수행에 관한 추상적이고 포괄적 지침 또는 사전 교육에 불과할 뿐, 입찰담합 등의 위법행위가 의심되거나 확인되는 경우 이에 관한 정보를 수집하여 보고하고 나아가 위법행위를 통제하는 장치라고는 볼 수 없고, 이 사건 입찰담합 당시 X은 내부적으로 임직원의 입찰담합 시도를 방지, 차단하기 위하여 그 어떤 합리적인 정보 및 보고시스템이나 내부통제시스템도 갖추지 못한 것으로 보인다.
② 피고들의 주장이나 제1심법원의 X에 대한 2020. 5. 7.자 사실조회 회신결과에 의하면 이 사건 입찰담합을 비롯한 X이 관련된 입찰담합은 모두 이사 또는 이사회에 보고되지 않고 담당 본부장의 책임 아래 개별 본부(국내영업본부, 토목사업본부 등)에 소속된 임직원에 의하여 행하여졌다는 것이므로, 결국 이 사건 입찰담합에 관여한 X의 임직원은 피고들을 비롯한 이사들로부터 아무런 제지나 견제를 받지 않았다는 것과 다름없다. 또한, X은 2005년부터 2018년까지 입찰담합에 관여한 X의 임직원 중에서 징계를 받은 사람이 있는지에 관한 제1심법원의 사실조회에 대하여 담합에 관여한 대부분의 임직원들은 확정판결이 나오기 전 자진 사직하였다고 회신하였을 뿐이므로(제1심법원의 X에 대한 2020. 7. 2.자 사실조회 회신결과), 결국 X은 입찰담합에 관여한 임직원들에 대하여 독립적인 조사절차 또는 징계절차도 전혀 운용하지 않은 것으로 보인다. X의 임직원들은 수사기관에서의 진술에서 입찰담합 등의 위법행위가 관행적으로 이루어진 측면이 있다고 진술하였고(갑 제22, 24호증), 입찰담합을 주도한 직원이 오히려 임원으로 승진하기도 하였다(갑 제17호증 제10면). 이러한 사정들은 모두 이 사건 입찰담합 당시 X의 내부통제시스템이 부재하였다는 점을 뒷받침한다.
③ X은 2003년부터 2018년까지 입찰담합과 관련하여 공정거래위원회로부터 모두 20회의 과징금 부과명령을 받은 사실이 있고 이 사건 입찰담합 이전에도 2003년부터 2005년 사이에 발생한 3건의 입찰담합이 공정거래위원회에 적발되어 2004년부터 2007년 사이에 과징금 부과명령 등의 처분을 받았다고 회신하였다(제1심법원의 X에 대한 2020. 7. 2.자 사실조회 회신결과 및 이 법원의 X에 대한 사실조회 회신결과). 또한, 공정거래위원회는 2005년부터 2018년 사이에 X이 관련된 18건의 입찰담합을 적발하여 과징금 부과명령 등의 처분을 하였다고 회신하였는데(이 법원의 공정거래위원회에 대한 사실조회 회신결과), 해당 사건의 접수일자가 2010년부터 2015년 사이에 집중되어 있는 점(이 사건 입찰담합의 공정거래위원회 접수일자는 2012년부터 2013년 사이이다)에 비추어 그 대부분은 피고들의 전부 또는 일부가 X의 이사로 재직하던 2006년부터 2013년 사이에 일어난 입찰담합으로 보인다(X은 2013년 이후에는 입찰담합을 한 사실이 없다고 회신하였다). 게다가 X이 2004. 8. 무렵 관여한 ○○ 지하철 7호선 건설공사 입찰담합과 관련하여 공정거래위원회가 2007. 7. 25. 시정명령과 과징금 부과명령, 고발 결정을 하였고(전원회의 의결 제2007-361호, 갑 제40호증), 이에 따라 X에 대하여 공정거래법위반죄 등으로 공소가 제기되어 2008. 2. 14. 제1심에서 벌금형의 유죄 판결이 선고되었으며, 피고들이 X의 이사로 재직 중일 때에도 그 사건이 항소심 또는 상고심에 계속 중이었다(갑 제14호증 제19면). 피고들의 이사 취임 이전에 발생한 것을 포함하여 X의 입찰담합 관여 사실은 대부분 언론에 보도되어 일반에 알려졌고, 국가나 지방자치단체, 공공기관이 발주하는 대규모 공사의 경우 이를 수행할 수 있는 건설회사는 X과 같은 토건 시공능력 평가액 상위권에 있는 대형 건설회사로 한정되므로 대형 건설회사들 사이에 입찰담합 등 부당한 공동행위의 가능성이 상시 존재한다고도 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 피고들을 비롯한 X의 이사들은 임직원의 입찰담합 시도를 방지, 차단하기 위한 어떠한 보고 또는 조치도 요구하지 않았고, 이와 관련한 내부통제시스템의 구축 또는 운용에 관하여도 전혀 주의를 기울이지 않았다.
④ X과 같은 상장회사에 대하여 준법통제에 관한 기준 및 절차를 마련하고 준법지원인을 두어 준법통제기준 준수여부에 관한 점검결과를 이사회에 보고하도록 하는 등의 내용인 상법 제542조의13이 신설된 것은 이 사건 입찰담합 발생 이후인 2011. 4. 14.이기는 하다. 그러나 대법원은 이미 2008년에 대규모 주식회사의 이사에 대하여 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 있다고 선언하였음에도(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다31518 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68834 판결 참조), 피고들을 비롯한 X의 이사들은 이와 관련한 어떠한 조치도 하지 않았다. X이 윤리, 준법 관련 업무를 전담하는 이른바 AQ팀을 신설한 것은 피고들이 모두 퇴임하고 다수의 입찰담합이 공정거래위원회에 적발된 2014년 이후의 일이다(이 법원의 X에 대한 사실조회 회신결과).
⑤ 피고들은 개별 공사에 관한 입찰 업무는 이사회의 결의사항이 아니었을 뿐 아니라 이와 관련된 보고를 받는 등으로 관여한 사실도 전혀 없어 감시의무에 위반한 사실이 없다고 주장할 뿐이고, 피고들이 이사회 등을 통하여 X의 내부통제시스템의 구축 및 운용에 관하여 어떤 보고나 조치를 요구하였다는 점을 인정할 증거는 전혀 없다. 결국 피고들은 X의 이사로 재직하는 동안 이사회에 상정된 의안에만 관여하였을 뿐, 상법 제393조가 정한 권한 등을 행사하여 회사의 전반적인 업무집행에 대한 감시·감독 등을 전혀 하지 않은 것으로 보인다.
따라서 피고들은 이사의 감시의무 위반으로 인하여 X이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 범위
1) 피고들의 개별적인 책임 범위
앞에서 인정한 사실에 의하면, X이 관여한 이 사건 입찰담합 중 Y 사업 입찰담합은 2009. 2.부터 2009. 9.까지, Z댐 입찰담합은 2009. 10.부터 2009. 12.까지, ○○지하철 입찰담합은 2009. 1.부터 2009. 6.까지 각 실행되었는데, 이를 피고들의 이사 재직 기간과 비교하면 피고 N, O, P, Q, R, S, T, U, W의 경우 그들의 X 이사 재직기간 중에 이 사건 입찰담합 3건이 실행되었고, 피고 V의 경우 Y 사업 입찰담합과 ○○지하 철 입찰담합은 그의 이사 재직기간 중에 실행되었으나 Z댐 입찰담합은 그의 퇴임 후에 실행되었다. 한편, 원고들은 Y 사업 입찰담합 관련 손해배상은 피고들 모두에 대하여, Z댐 입찰담합 관련 손해배상은 피고 V를 제외한 나머지 피고들에 대하여, ○○지하철 입찰담합 관련 손해배상은 피고 N을 제외한 나머지 피고들에 대하여 각 청구하고 있다.
따라서 Y 사업 입찰담합과 관련한 X에 대한 손해배상책임은 피고들 모두가 연대하여 부담하고, Z댐 입찰담합과 관련한 X에 대한 손해배상책임은 피고 V를 제외한 나머지 피고들이 연대하여 부담하며, ○○지하철 입찰담합과 관련한 X에 대한 손해배상 책임은 원고들이 구하는 바에 따라 피고 N을 제외한 나머지 피고들이 연대하여 부담하게 된다.
2) X의 개별적인 손해액
앞에서 인정한 사실에 의하면, X은 ① Y 사업 입찰담합으로 인해 과징금 96억 9,700만 원과 벌금 7,500만 원을 납부하여 합계 97억 7,200만 원의 손해를 입었고, ② Z댐 입찰담합으로 인해 과징금 24억 9,100만 원을 납부하여 같은 금액 상당의 손해를 입었으며, ③ ○○지하철 입찰담합으로 인해 과징금 160억 3,200만 원과 벌금 1억 원을 납부하여 합계 161억 3,200만 원의 손해를 입었다.
3) 손해배상책임의 제한
이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 사업의 내용과 성격, 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사 또는 감사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사 또는 감사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다.
피고들이 X에 대하여 부담하는 손해배상액을 제한함에 있어서는 아래와 같은 사정을 고려하기로 한다.
① 피고 N, O는 대표이사로, 피고 T, U는 이사(사내이사)로, 나머지 피고들은 X 외부에서 영입되어 비상임인 이사(사외이사)로 각 재직하였다. 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한이 있어 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담하므로 감시의무 위반의 책임이 더 무겁다고 할 수 있다.
② 피고 P는 2009. 3. 27.부터 X의 사외이사로 재직하였고, 피고 V는 2009. 3. 27.까지 X의 비상임 이사로 재직하였으므로, 이들의 재직기간 중에는 Y 사업 입찰담합과 ○○지하철 입찰담합의 각 일부만이 실행되었다.
③ 피고들이 이사 재직기간 동안 X로부터 받은 급여의 합계액은 아래의 표와 같다(이 법원의 X에 대한 사실조회 회신결과).
<<표 생략... >>
④ Y 사업 입찰담합의 경우 정부가 15개 전 공구의 동시 발주 및 단기간 내 일괄 준공을 목표로 입찰공고를 하는 등 입찰담합의 원인을 제공한 측면이 있다.
⑤ 피고 N은 X 임직원이 Y 사업에 입찰하는 직무를 집행하는 과정에서 입찰담합을 하여 공정거래법과 건설산업기본법 등 법령을 위반하는 행위를 한다고 의심할 만한 충분한 사유가 있었음에도 만연히 이를 방치한 잘못이 있다. 이를 제외하고 피고들이 부담하는 손해배상책임은 X 임직원의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치하는 등 적극적으로 감시의무를 위반한 것이 아니라, 임직원의 위법행위에 관하여 합리적인 정보 및 보고 시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무를 이행하지 않은 것에 기인한 것으로 그 임무위반의 위법성이 크다고는 볼 수 없다.
⑥ 피고 P, Q, R, S, V, W의 경우 각자의 전문분야에 따라 X의 경영에 관한 자문을 위해 비상임 이사 또는 사외이사로 재직하였고, X의 영업이나 공사 입찰에 관하여 별다른 지식이 없었던 것으로 보인다(이 법원의 X에 대한 사실조회 회신결과). 또한, X이 이들에게 내부통제시스템의 구축 및 운용에 관한 정보를 제공하지 않은 것도 감시의무 위반의 주요 원인이 된 것으로 판단된다.
⑦ 대법원이 대규모 주식회사의 이사에 대하여 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 있다고 선언한 것은 2008년 무렵이고, 그 이전에는 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있는 경우에만 이사의 감시의무 위반을 인정하였다. 또한, 상장회사에 대하여 준법통제 기준 및 절차를 마련하고 준법지원인을 두도록 한 상법 제542조의13의 규정은 2011. 4. 14.에 신설되었다.
⑧ 피고들은 이사의 감시의무 위반으로 개인적인 이득을 취득한 것이 없다. 피고 N은 Y 사업 입찰담합으로 형사처벌을 받았고 약 36년 동안 X에서 근무하였다. 이 사건 입찰담합은 X의 영업상 이익을 위하여 임직원들이 주도하여 실행되었다.
따라서 피고들의 손해배상책임을 아래의 표와 같이 제한한다.
다. 소결
X에게, ① Y 사업 입찰담합과 관련한 손해배상으로 피고들은 연대하여 별지 인용금액표 ‘Y 사업 입찰담합 관련 인용금액(원)’란 기재의 각 돈을, ② Z댐 입찰담합과 관련한 손해배상으로 피고 V를 제외한 나머지 피고들은 연대하여 별지 인용금액표 ‘Z댐 입찰담합 관련 인용금액(원)’란 기재의 각 돈을, ③ ○○지하철 입찰담합과 관련한 손해배상으로 피고 N을 제외한 나머지 피고들은 연대하여 별지 인용금액표 ‘○○지하철 입찰담합 관련 인용금액(원)’란 기재의 각 돈과, 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 별지 인용금액표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 날짜부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 9. 3.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 이와 같이 제1심판결을 변경하기로 한다[한편, 원고들은 X의 주주로서 상법 제403조에 따라 X을 위하여 이 사건 소를 제기한 점, 이 사건과 같은 일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 제반 사정을 종합하여 재량에 의해 정할 수 있는 것이고 반드시 청구액과 인용액의 비율만으로 정해야 하는 것은 아닌 점(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다38324 판결 등 참조), 민사소송 등 인지규칙 제15조 제1항, 제18조의2는 주주의 대표소송은 소가를 산출할 수 없는 소송으로 보아 그 소가를 5,000만 원으로 하고 있는데, 그 취지는 주주 대표소송의 활성화에 있는 것으로 보이고, 이는 소송비용의 부담을 정함에 있어서도 고려하는 것이 타당한 점 등을 종합하여, 소송총비용은 각자 부담하는 것으로 정한다].
판사 정준영(재판장), 민달기, 최웅영
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