이혼소송을 심리한 재판부가 부부의 이혼 여부에 대해서만 판단하고 미성년 자녀의 양육자 지정을 하지 않은 것은 '재판 누락'에 해당하므로 원심 재판부가 재판을 다시 열어 양육자 지정을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 1993년 결혼해 두 딸을 둔 남편 A씨와 아내 B씨는 성격차이 등으로 불화를 겪다가 2007년 협의이혼했다. 이혼 뒤 자녀문제로 서로 왕래하던 두 사람은 5년뒤 다시 살림을 합치고 혼인신고를 했다. 하지만 두번째 결혼생활도 오래가지 못했다. 1년도 안돼 남편 A씨는 "두번째 혼인신고를 미국비자를 받기 위한 것으로 진정한 혼인의사가 없었으니 무효로 해달라. 그도 아니면 이혼이라도 하게 해 달라"며 소송을 냈다. 1심은 A씨의 청구를 기각했다. 하지만 2심은 "주위적 청구인 혼인무효 주장은 받아들이지 않지만 이미 두 사람의 사이가 파탄 상태에 있으므로 예비적 청구인 이혼청구는 받아들인다"고 판결했다. 그런데 문제가 생겼다. 항소심 재판부가 미성년인 두 딸의 양육자를 지정하지 않았던 것이다. 자녀 양육은 아이들의 엄마인 B씨가 줄곧 맡아왔고, A씨도 이를 반대하지 않아 항소심 과정에서 두 사람 모두 재판부에 양육자를 정해달라는 청구를 하지 않았는데 재판부마저 이를 간과한 것이다. 민법 제843조 등은 이혼시 미성년 자녀의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않았거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관한 결정을 내리도록 규정하고 있다. 이혼을 원치 않았던 아내 B씨는 이 점을 문제삼아 항소심의 이혼판결을 파기해달라고 대법원에 상고했다. 하지만 대법원은 받아들이지 않았다. 대법원 가사1부(주심 김용덕 대법관)는 A씨가 낸 혼인무효소송 상고심(2013므2397)에서 친권자·양육자 지정에 관한 상고는 각하하고 이혼청구에 관한 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "항소심이 이혼청구를 인용하며 미성년 자녀들에 대한 양육자와 친권자를 지정하지 않은 것은 재판의 누락에 해당한다"며 "재판을 누락한 경우 그 부분에 관한 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속해 재판해야 하고 적법한 상고의 대상이 되지 않아 A씨의 상고는 부적법하다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "앞으로 항소심 기일이 다시 열리게 되지만 그렇게 되더라도 B씨는 이혼 여부에 대해서는 다시 다툴 수 없고 오로지 친권자 및 양육자 지정에 대해서만 다툴 수 있다"고 설명했다. 엄경천(42·사법연수원 34기) 법무법인 가족 변호사는 "민법이 이혼시 미성년 자녀의 친권자 및 양육자를 반드시 정하게 한 것은 미성년 자녀의 보호에 대한 공백을 없게 하려는 취지인데, 대법원이 항소심 판결을 파기환송하지 않은 것은 입법 취지를 몰각한 것"이라고 말했다.

아내와 이혼후 혼자 아이들을 양육하던 아버지가 사망하자 법원이 아이들의 복리를 위해 어머니가 아닌 할아버지를 후견인으로 선임했다. 이혼부부 중 한 쪽이 사망하면 다른 한 쪽이 자동으로 친권을 갖지 않고 법원이 심사해 친권자를 결정하도록 하는 '최진실법'이 시행된 2013년 7월 이후 살아있는 부모 중 한 쪽이 아닌 다른 가족을 미성년 후견인으로 선정한 첫 심판이다. A(69)씨는 2012년 자신의 아들과 며느리인 B(37·여)씨가 이혼하자 손자 C(8)군과 D(7)군을 길러왔다. 아들 부부는 이혼할 때 C군의 친권은 어머니가, D군의 친권은 아버지가 갖기로 합의했다. 그러나 B씨는 아이들과 연락을 끊었고, 2013년 10월 다른 남성과 재혼해 아이를 낳았다. 아이들의 아버지가 지난해 4월 사망하자 A씨는 "아들의 채무 때문에 상속포기를 해야 하고 손자들을 위해 사회복지서비스를 신청해야 하는데, 며느리에게 일일이 동의를 구해야 하는 등 어려움이 있다"며 자신을 아이들의 후견인으로 선임해달라고 법원에 소송을 냈다. 제주지법 가사1단독 전보성 판사는 3일 손주들의 할아버지인 A씨가 며느리인 B씨를 상대로 낸 미성년 후견인 선임심판(2014느단513)에서 "A씨를 C·D군의 후견인으로 선임한다"고 심판했다. 전 판사는 심판서에서 "아이들의 의사나 나이 양육환경 등과 B씨의 생활환경과 가족관계 등을 종합해 볼 때 자녀들의 복리를 위해 할아버지를 아이들의 후견인으로 선임하는 것이 옳다"고 밝혔다. 민법 제909조의2 제3항은 친권자로 정해진 부부 중 한 쪽이 사망했는데도 다른 한 쪽이 친권자 지정을 청구하지 않은 경우 미성년자와 미성년자의 친족 등의 청구가 있을 경우 법원이 직권으로 후견인을 선임할 수 있다고 정하고 있다. 이어 "B씨는 C군의 친권을 갖고는 있지만 재혼을 해 아이를 낳아 기르고 있어 C군의 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있다고 보이므로 할아버지를 C군의 후견인으로 선임할 이유가 있다"고 덧붙였다. 전 판사는 "아이들도 할아버지와 살기를 원하고 있고, 특히 D군은 어머니에 대해 서먹한 감정을 갖고 있으며 애착관계도 형성되지 않았다"며 "B씨도 전 남편 사망 이후 아이들과 연락을 하거나 만나지 않았고, 적극적으로 아이들을 양육하겠다는 의사도 나타내지 않고 있으므로 B씨를 아이들의 친권자 및 양육자로 지정하는 것은 아이들의 복리에 적합하다고 볼 수 없다"고 설명했다.

법원이 이혼가정의 미성년자녀를 누가 키워야 할지 결정하면서 이례적으로 자녀의 의사에 반하는 판단을 내렸다. 어린 아이들의 심리상태가 정상적이지 않은 점에 주목했다. 서울에 거주하는 A씨는 2002년 지인의 소개로 남편 B씨를 만나 2006년 결혼했다. 하지만 결혼생활은 순탄하지 않았다. 주로 재산이나 종교 문제로 갈등을 빚었다. 성격이 불같았던 B씨는 다툼 끝에 A씨에게 폭언이나 손찌검을 했다. 참다못한 A씨는 2013년, 아이들을 데리고 집을 나와 별거를 시작했지만 두 달 만에 시댁식구들에게 아이들을 빼앗겼다. B씨는 1년이 넘게 아이들을 A씨에게 보여주지 않았다. A씨는 결국 이혼소송을 내며 아이들을 돌려보내라고 요구했다. 하지만 법정에서 만난 아이들은 충격적인 반응을 보였다. 8살, 6살이던 두 남매는 A씨를 보자마자 소리를 지르고 울며 헛구역질까지 했다. 일관되게 엄마를 거부하며 아빠와 살고 싶다고 했다. B씨는 "아이들이 양육자로 아빠를 원하는 것이 분명하다"고 주장했다. 하지만 법원의 판단은 달랐다. 서울가정법원 가사3부(재판장 이수영 부장판사)는 A씨가 남편 B씨를 상대로 낸 이혼 및 위자료 청구소송에서 "남편에게 결혼 파탄의 책임이 있기 때문에 부인의 이혼 청구를 받아들이고 자녀의 친권자 및 양육자로는 A씨를 지정한다"며 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "자녀들이 엄마인 A씨를 거부하고 있지만 이는 16개월이 넘도록 A씨와 떨어져 지내는 동안 A씨에 대한 잘못된 말이나 나쁜 생각을 자주 들었기 때문일 가능성이 매우 커서 자녀들의 의사에도 불구하고 양육자로 A씨를 지정한다"고 밝혔다. 또 "B씨가 아이들에게 엄마인 A씨에 대한 나쁜 감정이나 잘못된 생각을 갖도록 내버려 둔 것은 자녀를 키우는 사람으로서 매우 부적절하다"고 설명했다. 재판부는 "A씨는 경제적으로 안정돼 있고 외가친척들이 아이 키우는 일을 도우면 A씨와 자녀들의 정상적인 관계가 금새 나아질 것으로 보이는 점 등을 고려했다"고 덧붙였다. 가정법원 관계자는 "양육자를 정할 때는 자녀의 의사가 중요하지만 이번 사건에서는 두 자녀의 심리상태가 정상적이지 않다는 점과 아이들의 복지를 고려해 이례적으로 자녀의 의사에 반해 양육자를 지정했다"고 말했다. B씨는 판결에 불복해 항소했다.

MBC 아나운서 출신인 차영(51) 전 민주당 대변인이 자신의 11살 난 아들이 조희준(48) 전 국민일보 회장의 아들이라며 친자확인 소송을 내며 거액의 위자료를 요구했다. 차씨는 "조씨가 결혼을 약속해 낳은 아들을 조씨의 아들로 인정하고 나를 친권자 및 양육권자로 지정해달라"며 인지 등 청구소송을 지난달 31일 서울가정법에 냈다(2013드합7400). 차씨는 2004년 초부터 매월 700만원씩 계산한 양육비 8억여원 중 일부인 1억원만 먼저 청구했다. 또 아들이 성년이 되는 2022년까지 매월 700만원을 양육비로 지급하라고 요구했다. 큰딸의 자살로 인한 정신적 고통 등에 대한 위자료로 3억원을 청구하면서 이중 1억원을 먼저 지급할 것도 요구했다. 차씨가 낸 소장에 따르면 2001년 3월 자신이 청와대 문화관광비서관으로 일할 때 열린 청와대 만찬에서 조씨를 처음 만났다. 차씨는 2002년 중반부터 조씨와 교제를 시작했고 2002년 7월에는 조씨의 제안으로 넥스트미디어 홀딩스 대표이사로 취임했다. 그러던 중 조씨는 차씨에게 남편과 이혼할 것을 요구하고 2002년 11월에는 피아제 시계까지 선물하며 청혼했다. 조씨 본인도 2002년 12월 세번째 부인과 이혼했다. 2003년 1월 차씨는 남편과 이혼하고 조씨와 최고급 레지던스에서 동거하기 시작했으며 당시 차씨는 조씨의 아들을 임신한 상태였다. 2003년 3월에는 조씨의 권유로 미국 하와이로 거주지를 옮겨 8월에 아들을 출산했다. 조씨는 처음에는 아들의 양육비와 생활비 명목으로 매월 현금 1만달러(한화 1200만원 상당)를 보내 줬지만 결혼 약속을 지키지 않고 일방적으로 소식을 끊어버렸으며, 2004년부터는 양육비도 보내주지 않았다. 또 전 남편과의 사이에 있던 두 딸에 대한 미국 유학비도 약속했지만 처음 1학기에만 보냈을 뿐 더 보내주지 않았고 남편과의 이혼으로 정신적 충격을 받은 큰 딸은 자살했다. 차씨는 2004년 3월 조씨 막내동생의 주선으로 조씨의 아버지 조용기 순복음교회목사를 만나 아들의 사진을 보여주자 조 목사는 "우리집 장손이 맞다"고 인정했다고 주장했다. 차씨의 대리인인 A변호사는 "아버지인 조 목사는 차씨의 아들을 장손으로 인정하고 있지만 조씨만 법적 책임을 피하기 위해 대외적으로 사실을 부인하고 있다"고 말했다. 차씨는 최근 조씨 부자가 배임죄로 기소된 사건에서 자신에게 혐의를 덮어 씌우려 하자 소송을 결심했고 지금은 생계 문제로 전 남편과 재결합한 것으로 알려졌다. 2008년 한국으로 돌아와 정치활동을 시작한 차씨는 지난해 19대 총선에 출마했으나 낙선했다. 조씨는 횡령 및 배임 혐의로 법정구속됐다가 최근 항소심에서 집행유예로 풀려났다.

입양한 딸의 남편이 양부모를 상대로 재산다툼을 벌이면서 민·형사 소송을 냈더라도 이를 이유로 입양 관계를 깰 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 민법은 입양 관계 당사자가 다른 일방으로부터 '심히 부당한 대우를 받은 경우'에 파양(破養)을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 대법원 가사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 13일 양모(養母) A(87)씨가 입양한 딸 B(61)씨를 상대로 낸 파양 청구소송 상고심(2011므3518)에서 원고패소판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "A씨가 사위가 잘못한다고 해서 B씨를 파양할 수는 없다"며 "민법이 규정한 재판상 파양 원인인 '다른 일방 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때'를 해석함에 있어 일방이 성년이 된 경우에는 그 배우자도 부당한 대우의 주체에 포함시켜야 한다는 이씨의 주장은 문리해석의 범위를 벗어난 것으로 받아들일 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "B씨와 B씨의 남편이 A씨를 상대로 수차례 걸쳐 고발을 하거나 소를 제기했고, 법적 분쟁이 시작된 후부터 3년간 B씨가 A씨에게 연락하지 않고 지냈다는 사정만으로는 양친자 관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 보기에 부족하다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 자식이 없던 A씨는 1953년 당시 한 살배기이던 B씨를 친조카 C씨와 함께 입양해 자식처럼 키웠다. 남편과 사별한 뒤 A씨는 강남구 역삼동에서 부동산 임대업을 시작했고, 1987년 사업을 위해 세운 회사의 지분을 B씨와 C씨 등에게 나눠줬다. B씨의 남편은 C씨 자녀들과 재산다툼을 벌이다 '회사 재산을 횡령했다'고 주장하며 A씨의 친동생을 검찰에 고발하고 A씨를 상대로 손해배상 청구소송을 냈다. A씨는 검찰이 불기소처분을 내리고 법원이 사위의 청구를 기각하자 B씨를 상대로 파양소송을 냈다. A씨는 "사위가 주위사람들을 파렴치범들로 단정하고 소송을 내는 등 가족의 명예를 훼손했는데도 불구하고 입양한 딸이 이를 방치해 양자관계가 유지되기 어렵다"고 주장했다. 하지만 1·2심은 "B씨가 남편과 공모해 민·형사 소송을 제기했다고 볼 수 없고, 남편의 행위만으로는 A씨에게 파양청구권을 인정할 수 없다"며 원고패소판결했다.

부모 일방이 배우자의 동의 없이 미성년자인 자녀를 해외로 데려갔다고 하더라도 그 행위가 불법적인 유형력이 동반된 게 아니라면 형사처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 박보영 대법관)는 20일 남편의 동의없이 생후 13개월된 아들을 베트남 친정으로 데려간 혐의(국외이송약취)로 기소된 A(26)씨에 대한 상고심(☞ 2010도14328)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사하지 않고 자녀를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 보호·양육을 계속했다면 그 행위가 보호·양육권 남용이라는 특별한 사정이 없는 한 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 않았다고 하더라도 곧바로 형법상 미성년자 약취죄가 성립한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "A씨가 아들을 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떤 실력을 행사해 종전의 보호·양육상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 어머니로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 아이에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위라고 할 것이고, 이를 불법적인 사실상의 힘을 사용해 아들을 자기의 지배하에 옮긴 약취행위로 볼 수는 없다"고 설명했다. 그러나 신영철·김용덕·고영한·김창석·김신 대법관은 "친권은 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것으로, 혼인관계가 유지되는 동안에는 부모의 의견이 일치하지 않거나 부모 일방이 친권을 행사할 수 없는 등 예외적인 경우를 제외하고는 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이고, 이혼하려는 경우에도 상대방과의 협의나 가정법원의 결정을 거치지 않은 채 일방적으로 상대방의 친권행사를 배제하는 것은 허용되지 않는다"며 "부모 일방이 유아를 임의로 데려가면서 행사한 사실상의 힘은 특별한 사정이 없는 한 불법적인 것이고, 특히 장기간 또는 영구적으로 유아를 데리고 간 경우에는 그 불법성이 훨씬 크다"는 반대의견을 냈다. 2006년 한국인 정모씨와 결혼해 이듬해 8월 아들을 출산한 A씨는 평소 한국생활에 답답함을 느낀데다 남편과 시댁이 자신을 베트남인이라며 무시하자 고향으로 돌아갈 것을 결심했다. 2008년 9월 A씨는 당시 생후 13개월이던 아들을 데리고 남편 정씨 몰래 한국을 떠났고, 아들을 베트남 친정에 맡긴 A씨는 양육비를 벌기 위해 혼자 입국했다가 기소됐다. 1·2심은 "남편과 사전 협의 없이 아들을 베트남으로 데리고 간 행위는 남편의 감호권을 침해한 것이지만 그로 인해 미성년자인 아들의 이익을 침해했다고 볼 수 없다"며 A씨에게 무죄를 선고했다. 대법원 관계자는 "그동안 우리나라에서 국제결혼과 다문화가정이 증가하면서 부모 중 일방이 상대방 동의없이 자녀를 데리고 외국으로 출국하는 사례가 적지 않았다"며 "이번 판결로 이러한 행위가 어떤 경우에 형사처벌되는지 판단 기준을 선언했다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다. 대법원은 사안의 중요성을 감안해 지난 3월 이 사건에 대한 공개변론을 열고 사법사상 처음으로 인터넷과 TV를 통해 생중계했다.

미성년 자녀의 성장과 복지에 도움이 된다는 이유로 베트남 국적 아내에게 양육권을 인정한 판결이 나왔다. 춘천지법 가사단독 권순건 판사는 18일 홍모(48)씨와 베트남 국적의 아내 A(29)씨가 낸 이혼청구 소송(2011드단2733)을 받아들여 두 사람은 이혼하고 둘 사이 태어난 아들의 양육권은 A씨에게 주라고 판결했다. 권 판사는 판결문에서 "별거 이후 홍씨가 임의로 아들을 데리고 가 양육하고 있지만 평일에는 어린이집에 맡겨야 하고 주말에는 일반가정에 위탁해 양육해야 한다"며 "별거 전까지 A씨가 주로 양육했던 점, A씨가 자신의 모친을 베트남에서 입국시켜 함께 양육할 예정인 점, 홍군에 대한 애정도와 친밀도, 양육에 필요한 경제적 능력의 정도 등을 종합하면 A씨를 친권자와 양육자로 지정하고 홍씨는 양육비로 달마다 30만원을 지급해야 한다"고 판단했다. 권 판사는 "자녀의 양육을 포함한 친권은 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치므로 부모가 이혼하는 경우 누구를 친권자로 지정할 것인가를 정할때는 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단해야 한다"고 설명했다. 김영기 춘천지법 공보판사는 "이전까지는 부모의 경제력 차이나 사회적 유대관계를 이유로 결혼이민자에게 양육권이 부여되기 어려웠다"며 "최근엔 외국인 근로자에 대한 지원시스템이 어느정도 완비됐고 양육비 지급으로 부족한 부분을 해결할 수 있어 외국인도 혼자 아이를 키울 수 있다고 본 판결"이라고 말했다. 홍씨는 2009년 베트남에서 결혼상담소 소개로 A씨와 결혼한 뒤 한국에 들어와 홍씨의 어머니와 함께 살았다. A씨는 2010년 아들을 출산했다. A씨는 "홍씨의 어머니와 갈등이 심하고 홍씨가 폭행을 했다"며 아이를 데리고 집을 나와 이혼을 요구했고 홍씨도 이에 동의하며 이혼 소송을 냈다.

초등학교 교사인 A(57·여)씨는 지난 1989년 지인의 소개로 세 살 난 딸을 둔 감정평가사 B(54)씨를 만나 결혼했다. B씨의 어머니는 B씨의 딸을 키워주기로 약속했지만, 결혼 후 약속은 지켜지지 않았다. 점점 고부간 갈등은 깊어지고 두 사람 사이도 원만치 못했다. B씨는 결혼 후 술을 자주 마셨고 취한 상태에서 폭언은 물론 손찌검도 했다. B씨의 폭언과 폭행이 계속되자 참다못한 A씨는 2011년 5월 집을 나와 이혼소송을 냈다. 1심 재판을 맡은 서울가정법원은 지난해 10월 A씨가 B씨를 상대로 낸 이혼 및 위자료, 재산분할 청구소송(2011드합3701)에서 "두 사람은 이혼하고 B씨는 A씨에게 위자료 5000만원과 재산분할로 9억4000만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. 또 둘 사이에 태어난 미성년 딸의 양육자는 부인 A씨로 하고 B씨는 매월 양육비로 200만원을 지급하라고 판결했다. B씨는 항소하며 성년인 딸에게 보낸 1590여만원에 해당하는 유학비용은 "재산 분할 대상에서 제외해야 한다"고 주장했다. 하지만 서울고법 가사2부(재판장 김상준 부장판사)는 최근 "혼인관계가 파탄 난 이후 자녀에게 보낸 유학경비는 부부 공동 생활비로 보기 어렵고 분할대상 재산에 해당한다"고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "혼인관계가 파탄에 이른 시점부터 사실심 변론종결시까지 부부 중 일방이 금융계좌에서 돈을 인출하는 등 재산을 일방적으로 처분한 경우에는 그 용도가 생활비나 양육비 등으로 사용된 것이 아니라면 재산분할의 대상에 포함된다"며 "유학 경비를 보내준 딸이 당시 이미 성년이었고 B씨가 두 사람 사이에서 태어난 아들에 대한 유학 비용은 이혼소송이 제기된 후 전혀 보내주지 않았던 점 등에 비춰보면 유학 경비는 부부 공동 생활비로 볼 수 없다"고 설명했다.

부부간에도 강제로 성관계를 하면 강간죄로 처벌할 수 있다는 판결이 나오자 법조계는 일부 우려의 목소리도 있었지만 대체로 환영하는 분위기였다. 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 한 혐의(특수강간 등)로 기소된 강모(45)씨에 대한 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 윤성식(45·사법연수원 24기) 대법원 공보관은 "이번 판결은 법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성 평등 사회를 지향하며, 혼인과 성에 관한 시대변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 손정혜(31·37기) 서울지방변호사회 인권이사도 "강간죄 대상에서 배우자를 제외해야 할 이유가 없기 때문에 당연한 판결"이라며 "가정폭력 문제에는 성폭력도 포함되고 있으므로 뒤늦게나마 처벌 대상에 포함시킨 것은 환영할 일"이라는 입장을 밝혔다. 그러나 일각에서는 배우자간 성관계에 대해서도 형사처벌이 가능해져 이혼소송에서 유리한 지위를 차지하기 위해 악용할 수 있다는 우려를 제기했다. 지난달 18일 대법원 전원합의체가 형법상 강간죄의 대상인 '부녀'에 법률상 배우자도 포함되는지를 놓고 공개변론을 진행하고 있다. ◇"강간죄 객체인 부녀에는 '처(妻)'도 포함"= 이번 판결은 혼인관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 첫 사례다. 종전에도 부부간 강간을 인정한 사례(2008도8601)가 있긴 하지만, 이혼을 하기로 합의가 되는 등 실질적인 부부관계라고 볼 수 없는 사건이었다. 대법원은 판결문에서 "강간죄를 처벌하는 형법 제297조상의 '부녀'란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하는 여자를 말한다"며 "형법이 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 배우자가 강간죄의 대상에 포함된다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "부부 사이에는 민법상 동거의무가 인정되고, 여기에는 성생활을 함께할 의무가 포함되지만 혼인이 개인의 성적 자기결정권을 포기하는 것은 아니므로 폭행이나 협박에 의해 강요된 성관계를 감내하는 것은 부부간 의무에서 제외된다"고 설명했다. 대법원은 이번 판결에서 실질적인 부부관계가 인정될 때에는 남편이 아내와 강제로 성관계했더라도 강간죄가 성립하지 않는다는 종래의 대법원 판례(70도29)를 변경했다. 유럽에서는 부부강간죄를 인정하는 국가가 많다. 미국이나 영국은 1960년대까지 '배우자 강간면책'을 인정해 왔으나, 미국은 1984년, 영국은 1991년 판결에 의해 이 이론을 폐기했다. 독일은 1997년 형법을 개정해 배우자 강간을 인정했다. 프랑스는 오히려 부부 강간을 일반 강간보다 가중처벌하고 있다. 이웃 일본은 아직 배우자 강간을 인정하지 않는 것이 학설과 판례의 태도다. ◇부부강간 신고사례 증가 예상, 가사사건에도 영향 줄 듯= 그동안 배우자 강간이 사법심사 대상이 된 것은 1970년 대법원 판결을 포함해 5건에 불과했다. 그만큼 드러나지 않은 범죄가 많았다는 것을 의미한다. 서초동의 한 변호사는 "그동안 부부간 강간범죄가 발생해 피해자가 고소를 해도 강간죄가 성립하는지에 대해 명확한 판결이 없어 수사기관이 소극적으로 대처했던 게 사실"이라며 "이번 판결로 피해 당사자는 물론 수사기관도 적극적으로 나서게 될 것이기 때문에 사건이 증가할 것으로 보인다"고 말했다. 이번 판결은 형법적 판단을 내린 것이지만, 가사·민사 분야에도 영향을 미칠 전망이다. 이혼가정이 증가하고, 민사사건에서 유리하게 활용하려는 사례가 많아진다는 것이다. 다른 변호사는 "부부 강간죄가 인정되지 않더라도 폭행, 협박 등의 행위가 있다면 이혼사유가 됐지만, 폭행이나 협박보다 중범죄인 강간죄가 인정된다면 이혼소송은 물론 위자료를 청구하는 면에서도 피해자인 여성 배우자가 한층 유리해질 수 밖에 없을 것"이라고 말했다. 조인섭(38·33기) 이혼사건 전문 변호사도 "부부강간이 인정된다면 일반적인 사례보다는 위자료 액수가 올라갈 수 밖에 없다"면서도 "다만 우리나라는 위자료 지급 상한이 있기 때문에 한계는 있을 것"이라고 내다봤다. 또다른 변호사는 "그동안 이혼사건을 유리하게 만들기 위해 배우자가 상대 배우자의 간통을 형사고소하는 일이 많았는데, 이제는 간통 대신 강간을 주장하는 사례가 늘어날 수 밖에 없을 것"이라고 분석했다. 그러나 지난달 18일 이 사건 공개변론에서 검찰 측 참고인으로 나섰던 김혜정 영남대 로스쿨 교수는 "이혼을 원하는 배우자가 있다면 강간죄가 성립하기 전에도 폭행이나 협박을 이혼사유로 삼았기 때문에 이혼가정이 크게 증가하지는 않을 것"이라고 말했다. 그는 "위자료나 재산분할에서 유리하기 위해 악용할 소지가 있다는 지적이 있지만, 강간죄는 강압적인 성교에 불법성이 있는 범죄이기 때문에 민사상 문제가 불거진다고 해도 이것을 부작용이라고 보는 시각이 오히려 부당한 게 아니냐"고 반박했다. ◇부부간 강간 '친족 강간'으로 가중처벌할 수 있나= 다음달 18일 시행에 들어가는 개정 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력법)은 가중처벌되는 '친족관계에 의한 강간' 처벌 대상에 '동거하는 친족'을 추가했다. 일반 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역이지만, 성폭력법상 친족간 강간죄는 법정형이 7년 이상으로 훨씬 올라간다. 7년 이상의 법정형은 작량감경을 하더라도 3년6월의 형을 선고받게 되므로, 집행유예가 불가능하다. 동거하는 친족에 배우자가 포함된다면 배우자 강간이 일반 강간죄보다 훨씬 무겁게 처벌되는 불균형이 생기는 셈이다. 대법원 관계자는 "문리상 '동거하는 친족'에는 배우자가 포함된다고 봐야겠지만, 법 개정 취지가 배우자를 가중처벌하려는 것인지는 이후 사건이 들어왔을 때 법원이 해석을 해야 하는 부분"이라고 말했다. 이 사건 공개변론에서도 민일영(57·10기) 대법관은 배우자 강간을 인정하게 되면 처벌의 불균형이 생기게 되는 점을 지적한 뒤 참고인에게 의견을 물었고, 양승태 대법원장은 "국회에서 할 일을 참고인에게 물을 수 없지 않겠느냐"고 말했다. 대법원 관계자는 "재판을 할 때 양형단계에서 처벌상 불균형이 있다는 점을 참작할 수는 있지만 엄연히 법정형에서 차이가 나는 만큼 입법을 통해 문제가 해결하는 것이 바람직하다"고 말했다.

정상적으로 가정을 꾸려나가고 있는 부부 사이라도 남편이 폭행·협박을 동원해 아내가 거부하는데도 강제로 성관계를 했다면 강간죄로 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이혼을 위해 별거중이던 아내를 찾아가 성폭행한 남편에게 강간죄가 인정된 사례(2008도8601)는 있었지만, 부부관계가 정상적으로 유지되는 상태에서 배우자에 대한 강간죄를 인정한 것은 이번이 처음이다. 이번 판결은 형법 제297조 강간죄의 객체인 '부녀(婦女)'에 아내도 포함될 뿐만 아니라 혼인관계가 정상적으로 유지되는 부부 사이에도 강간죄가 성립될 수 있다는 점을 명확히 선언했다는 점에서 가정생활은 물론 사회 전반에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. ▲ 대법원 전원합의체 <자료사진> 대법원 전원합의체(주심 신영철 대법관)는 16일 흉기로 부인을 위협해 강제로 성관계를 맺은 혐의(특수강간 등)로 기소된 A(45)씨의 상고심(2012도14788)에서 징역 3년6월에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "강간죄의 객체인 '부녀'란 성년·미성년, 기혼·미혼을 불문하고 여자를 가리키는 것"이라며 "법률상 처(妻)를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정도 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "1953년 제정된 구 형법은 강간죄를 제32장 '정조에 관한 죄'에 규정했지만, 1995년 형법이 개정되면서 그 장의 제목이 '강간과 추행의 죄'로 변경됐다"면서 "이는 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 '여성의 정조' 또는 '성적 순결'이 아니라 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정이 반영된 것으로 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정되고 여기에는 배우자와의 성생활을 함께 할 의무가 포함되지만, 폭행·협박에 의한 강요된 성관계를 감내해야 할 의무까지 있다고 보긴 어렵다"며 "이같은 점을 종합할 때 강간죄의 객체인 '부녀'에는 법률상의 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우 뿐만 아니라 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에도 남편이 아내의 반항을 억압하고 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 봐야 할 것"이라고 판단했다. 대법원 관계자는 "법률상 처의 성적 자기결정권 보호와 양성평등 사회를 지향한 판결"이라며 "법원이 혼인과 성에 관한 시대 변화의 조류와 보조를 같이 했다는 점에서 의의가 있다"고 말했다. 한편 이상훈·김용덕 대법관은 이번 판결에 대해 "폭행이나 협박이 수반된 강제적인 성관계가 이뤄졌다면 그것이 부부 사이에 벌어진 일이라도 형사처벌 대상으로 삼아야 한다는데는 동의하지만 굳이 강간죄로 처벌해야 하는지에 대해서는 의문"이라며 반대의견을 냈다. 2001년 결혼한 A씨는 아내 B(40)씨와의 사이에 자녀 둘을 두고 한집에 살아왔다. 하지만 2~3년전부터 불화를 겪었다. 특히 아내가 밤늦게 귀가하는 것에 불만을 품고 있던 중 지난 2011년 11월 11일 밤 10시30분께 집으로 돌아온 아내를 주먹과 발로 마구 때린 뒤 부엌에서 칼을 들고 나와 찌를 듯이 위협한 다음 강제로 성관계를 맺었다. A씨는 이틀 뒤 다시 흉기로 아내 B씨의 옷을 찢고 같은 방법으로 한 차례 더 간음한 혐의를 받았다. 1심은 강간죄를 인정해 징역 6년에 신상정보공개 7년, 전자발찌 부착 10년을 선고했지만, 2심은 "A씨가 초범인데다 피해자인 B씨가 처벌을 원치 않는다는 탄원서를 냈다"면서 징역형량만 3년6월로 낮췄다.