병역미필자가 병역을 기피할 목적으로 자발적으로 노역장에 유치됐더라도 병역법위반으로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 박씨는 대학원진학에 이어 사법시험에 응시하는 등의 방법으로 7회에 걸쳐 병역을 미뤄오다 30세가 되던 2006년 7월께 부산병무청으로부터 공익근무요원소집통지서를 받았다. 그러자 박씨는 부산지검에 찾아가 "2005년에 사기죄 확정판결로 나온 벌금 700만원을 노역장에서 일하는 것으로 대신하겠다"며 스스로 노역장에 유치됐다. 하루 5만원씩 140일을 노역장에 유치돼 있었던 박씨는 2007년 1월10일 집행을 마치고 출소했다. 이때 박씨의 나이는 만31세. 나이로 인해 공익근무요원소집의무가 면제된 것이다. 하지만 박씨는 의도적으로 병역을 면제받으려 한 혐의로 기소됐다. 이에 대해 법원의 판단은 엇갈렸다. 1심은 무죄를 선고한 반면, 2심은 징역1년을 선고한 것이다. 이 같은 엇갈린 판단 속에 대법원은 무죄로 판단했다. 병역기피목적이 있었더라도 자발적으로 형벌집행을 이행한 것만으로는 병역법위반으로 처벌할 수 없다고 판단한 것이다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 병역법위반으로 기소된 박모(33)씨에 대한 상고심(☞2007도9952)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 무죄취지로 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 '입영기피죄'로 따로 처벌하고 있다"며 "병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적으로 병역의무이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "벌금형의 확정판결을 받고도 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역기피목적이 있었더라도 형집행기관에 자진출두해 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면 이로 인해 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생했더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다"고 판단했다. 재판부는 따라서 "피고인이 벌금형 전과를 이용하기 위해 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지검을 찾아가 스스로 노역장 유치처분을 받아 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 신변이 위탁돼 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것을 병역법 제86조에 정한 '도망'에 해당한다고 판단한 원심은 잘못"이라고 지적했다.

'양심적 병역거부' 사건이 또 다시 헌법재판소 심판대에 오른다. 지난 2004년8월 헌재가 합헌결정을 내린 지 4년만이다. 병역법 제88조1항은 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영하지 않거나 소집에 불응할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 춘천지법 형사1부(재판장 정성태 부장판사)는 지난 5일 대체복무제도를 마련하지 않고 입영기피행위에 대해 제재만 가하도록 한 병역법 제88조에 대해 위헌제청결정을 내렸다. 위헌제청결정문은 대법원을 경유해 곧 헌재에 접수될 예정이다. 이에 따라 양심적 병역거부에 대한 논란이 다시 가열되면서 헌재가 달라진 사회여론을 반영해 입장을 변경할지 여부에 대해 관심이 모이고 있다. 지난 2004년 병역법 합헌결정에 관여했던 재판관들은 모두 헌재를 떠났다. 특히 이강국 헌재소장은 2004년7월 대법관 재직 당시 양심적 병역거부 판결에서 홀로 무죄의견을 주장한 바 있어 귀추가 주목된다. 그러나 대다수 법조인들은 아직까지 안보상황이나 징병의 형평성에 대한 사회적 요구에는 변함이 없기 때문에 헌재가 쉽게 판례를 변경하지는 않을 것으로 관측하고 있다. 헌재는 당시 합헌결정을 내리면서 대체복무제를 도입하기 위한 전제조건으로 "남북한 사이의 평화공존 관계가 정착돼야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통해 병역기피의 요인이 제거돼 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되고 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다"고 밝혔다. 그동안 법조계에서는 대체복무제도 없이 입영을 강제한 것이 헌법상 기본권인 종교와 양심의 자유를 침해한다는 논란이 꾸준히 이어져왔다. 2002년 서울남부지법은 병역법 제88조에 대한 위헌성을 인정, 병역법 위반혐의로 구속기소된 '여호와의 증인' 신도가 낸 위헌제청신청을 받아들였다. 이후 헌재에 사건이 계류 중이던 2004년5월 서울남부지법에서 양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결이 선고되자 사회적으로 큰 파문이 일었다. 대부분의 법원은 유죄를 인정하면서도 종교적 신념에 따른 군복무 거부자에게 '병역면제'에 해당하는 최소한의 형벌인 징역1년6월의 실형을 선고해 왔기 때문이다. 파문이 확산되자 대법원은 2004년7월 양심적 병역거부사건에 대해 "헌법상 기본권 행사는 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이뤄져야 한다"며 대법관 11대1 의견으로 유죄판결을 내리고 논란을 일단락 지었다. 당시 전원합의체 판결(2004도2965)에서 유지담 전 대법관 등 5명은 합헌의견을 지지하면서도 대체복무제 도입의 필요성을 인정하는 내용의 보충의견을 냈다. 그러나 당시 대법관으로 근무하던 이강국 헌재 소장은 "국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 권한을 가지고 있다"고 혼자만 반대의견을 냈다. 이어 같은해 8월 헌법재판소는 "양심의 자유는 매우 중요한 기본권이기는 하나 그 본질이 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리가 아니라 국가공동체가 감당할 수 있는 범위 내에서 양심을 보호해 줄 것을 국가로부터 요구하는 권리"라며 재판관 7대 2의 의견으로 병역법에 대해 합헌결정을 내렸다(2002헌가1).

군인이 상관을 살해한 경우 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 군형법상 상관살해죄 법조항에 대해 대법원이 헌법재판소에 위헌제청을 한 것으로 확인됐다. 헌재가 이 법조항에 대해 위헌결정을 내릴 경우 형법상 여적죄나 군형법상 군용시설제공죄 등 법정형으로 사형만을 규정함으로써 이른바 '절대적 사형제'를 취하고 있는 다른 범죄의 처벌조항에 대해서도 위헌 논란이 일 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난해 경기도 연천군 중부전선 GP(전방관측소)에서 총기를 난사해 장교와 사병 등 8명을 살해하고 4명에게 중경상을 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서 사형을 선고받고 상고한 김동민(23) 일병의 변호인들이 낸 위헌제청신청을 받아들여 8월 31일 헌법재판소에 군형법 제53조1항에 대해 위헌제청을 했다(☞2006초기217). 하지만 김 일병은 헌재가 위헌결정을 내릴 경우 일반 살인죄로 처벌되기 때문에 사실상 사형에서 감형되기는 힘들 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "상관살해죄의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 넓게 개방돼 있을 뿐만 아니라 군형법 제2조1호에 의해 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라해 군형법 제53조1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 법조항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관현 군형법 제5조2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비춰 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 김 일병의 변호인들이 "사형제도의 근거가 되고 있는 형법 제41조1항이 헌법에 위반되는 만큼 헌법재판소에 위헌제청을 해 달라"며 낸 위헌제청신청은 사형제도가 합헌이라는 이유로 기각했다. 재판부는 "사형제도에 관해 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통해 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 한더라도 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하면 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 김 일병은 지난해 6월 새벽 자신이 근무하던 GP 내무반에 수류탄을 던지고 장교와 사병들에게 총기를 난사해 GP장 등 8명을 살해하고 4명에게 중상을 입혀 상관살해와 살인 등의 혐의로 구속기소돼 보통군사법원과 고등군사법원에서 사형을 선고받고 대법원에 상고했었다.

형사사건으로 기소돼 휴직명령을 받은 군인이 면소나 공소기각 등의 재판을 받은 경우에는 무죄판결을 받을 만한 현저한 사유가 있었다면 휴직기간 동안 덜 받은 급여를 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 현행 군인사법은 군인이 형사사건으로 기소돼 휴직명령을 받은 경우 휴직기간 중에는 봉급의 반액을 지급하고, 무죄를 선고받은 경우에 한해 나머지 봉급을 소급해 지급하도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 姜信旭 대법관)는 지난 20일 군인 조모씨(56)가 국가를 상대로 낸 급여등 청구소송 상고심(2004다22377)에서 “국가는 모두 6백88만여원을 지급하라”며 원고일부승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “헌법 제28조는 구금된 형사 피의자·피고인은 불기소처분이나 무죄판결을 받은 경우 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있도록 하고 있으며, 형사보상법 제25조는 단순히 무죄선고뿐만 아니라 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 경우에도 무죄를 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 보상을 청구할 수 있다고 규정, 보상범위를 확대하고 있다”며 “무죄추정의 법리와 평등권 등 헌법이념 등에 비춰보면 군인사법 제48조4항 후단의 ‘무죄의 선고를 받은 때’라 함은 형식상 무죄판결 뿐 아니라 공소기각재판을 받았다 하더라도 그와 같은 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우까지로 확대 해석함이 상당하다”고 밝혔다. 조씨는 지난 2000년10월 국군창동병원에서 근무하다 병역비리사건에 연루돼 뇌물공여 혐의로 구속기소됐으나 2001년3월 재판에 증인으로 출석한 이모씨 등 2명이 군검찰에서의 진술을 뒤집고 “조씨에게서 뇌물을 받은 바가 없다”고 진술하자 군검찰관의 공소취소에 따라 공소기각결정을 받았으며, 같은해 6월 전역한 뒤 국가를 상대로 미지급 임금과 위자료 등 모두 6천50여만원의 지급을 구하는 소송을 냈었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

법무관을 마치고 판사로 재직하다 퇴직한 변호사의 법원근무기간 산정에서 법무관 훈련기간을 재직기간에 포함시키지 않은 법원행정처의 처분은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제12부(재판장 金永泰 부장판사)는 4일 朱豪英 변호사가 "법무관 훈련기간이 근무기간에 포함되지 않아 명퇴수당 지급대상자에서 제외된 것은 부당하다"며 법원행정처장을 상대로 낸 명예퇴직수당지급대상자제외처분 취소청구소송(2003구합13885)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "법무관 훈련기간이 공무원연금법상 재직기간에 포함되는지 여부는 재직기간합산신청에 대한 공무원연금관리공단의 승인에 따라 결정된다"며 "원고는 공무원연금관리공단으로부터 훈련기간을 제외한 기간만 재직기간에 합산토록 승인된 점이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "공무원연금관리공단이 법무관 훈련기간을 재직기간에 합산하지 않은 처분이 취소되지 않는 한 피고가 이 처분을 기초로 원고의 재직기간을 19년10개월로 판단, 원고를 명퇴수당지급대상자에서 제외한 것이 재량권을 일탈했다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 1982년 사시 24회에 합격한 朱 변호사는 사법연수원을 수료한 후 85년1월 법무관 후보생으로 입대해 같은해 4월까지 훈련을 받은뒤 88년1월까지 법무관으로 복무하고 88년3월 법관으로 임용돼 올 2월까지 판사로 근무하다 명예퇴직을 신청했으나 법원행정처가 법무관 훈련기간 3개월을 제외하고 , 근무기간을 19년10개월로 보아 대상자 기준인 20년에 미달한다는 이유로 명퇴수당을 지급하지 않자 소송을 냈다.

군법무관으로 군복무를 마친 부장판사 출신의 朱豪英 변호사가 10일 "근무기간에 장교훈련기간이 포함되지 않아 명예퇴직 대상자에서 제외된 것은 부당하다"며 법원행정처장을 상대로 서울행정법원에 명예퇴직수당 지급대상자제외처분취소 소송(2003구합13885)을 냈다. 朱 변호사는 소장에서 "훈련기간이 근무기간에서 제외돼 20년을 채우지 못해 명예퇴직 수당을 받지 못하게 된 것은 병역으로 인한 불이익 처우를 금지하고 있는 헌법 39조에 위반된다"고 주장했다. 그는 이어 "군인연금법시행규칙 3조는 복무기간의 기산점을 장교훈련생이 된 날이 아닌 장교가 된 날로 규정하고 있는데 이 규정은 계급정년의 계산이나 진급 등에 반영하기 위한 것으로서 법무관으로 근무함으로써 국방의무를 대신하는 군인의 복무기간을 계산하는 데까지 적용하는 것은 부당하다"고 주장했다. 이에 대해 대법원 관계자는 "명예퇴직신청거부처분은 군인연금법 등 현행법 규정을 적용한 끝에 나온 결론으로 일단 소송이 제기된 이상 서울행정법원의 판단을 기다려 보겠다"고 밝혔다. 1982년 사시 24회에 합격한 朱 변호사는 사법연수원을 수료한 뒤 85년1월 법무관으로 입대해 복무하고 88년3월 법관으로 임용돼 올 2월까지 판사로 재직해 오다 명예퇴직을 신청했으나 법원행정처가 군인연금법에 따라 훈련기간 3개월을 제외한 근무기간을 19년10개월로 보아 대상자 기준인 20년에 미달한다며 명예퇴직을 거부하자 소송을 냈었다. 김백기 기자