병역미필자가 병역을 기피할 목적으로 자발적으로 노역장에 유치됐더라도 병역법위반으로 처벌할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 박씨는 대학원진학에 이어 사법시험에 응시하는 등의 방법으로 7회에 걸쳐 병역을 미뤄오다 30세가 되던 2006년 7월께 부산병무청으로부터 공익근무요원소집통지서를 받았다. 그러자 박씨는 부산지검에 찾아가 "2005년에 사기죄 확정판결로 나온 벌금 700만원을 노역장에서 일하는 것으로 대신하겠다"며 스스로 노역장에 유치됐다. 하루 5만원씩 140일을 노역장에 유치돼 있었던 박씨는 2007년 1월10일 집행을 마치고 출소했다. 이때 박씨의 나이는 만31세. 나이로 인해 공익근무요원소집의무가 면제된 것이다. 하지만 박씨는 의도적으로 병역을 면제받으려 한 혐의로 기소됐다. 이에 대해 법원의 판단은 엇갈렸다. 1심은 무죄를 선고한 반면, 2심은 징역1년을 선고한 것이다. 이 같은 엇갈린 판단 속에 대법원은 무죄로 판단했다. 병역기피목적이 있었더라도 자발적으로 형벌집행을 이행한 것만으로는 병역법위반으로 처벌할 수 없다고 판단한 것이다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 병역법위반으로 기소된 박모(33)씨에 대한 상고심(☞2007도9952)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 무죄취지로 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조의 '입영기피죄'로 따로 처벌하고 있다"며 "병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적으로 병역의무이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "벌금형의 확정판결을 받고도 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역기피목적이 있었더라도 형집행기관에 자진출두해 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면 이로 인해 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생했더라도 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위로 볼 수 없다"고 판단했다. 재판부는 따라서 "피고인이 벌금형 전과를 이용하기 위해 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지검을 찾아가 스스로 노역장 유치처분을 받아 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 신변이 위탁돼 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것을 병역법 제86조에 정한 '도망'에 해당한다고 판단한 원심은 잘못"이라고 지적했다.

'양심적 병역거부' 사건이 또 다시 헌법재판소 심판대에 오른다. 지난 2004년8월 헌재가 합헌결정을 내린 지 4년만이다. 병역법 제88조1항은 현역입영 또는 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영하지 않거나 소집에 불응할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 춘천지법 형사1부(재판장 정성태 부장판사)는 지난 5일 대체복무제도를 마련하지 않고 입영기피행위에 대해 제재만 가하도록 한 병역법 제88조에 대해 위헌제청결정을 내렸다. 위헌제청결정문은 대법원을 경유해 곧 헌재에 접수될 예정이다. 이에 따라 양심적 병역거부에 대한 논란이 다시 가열되면서 헌재가 달라진 사회여론을 반영해 입장을 변경할지 여부에 대해 관심이 모이고 있다. 지난 2004년 병역법 합헌결정에 관여했던 재판관들은 모두 헌재를 떠났다. 특히 이강국 헌재소장은 2004년7월 대법관 재직 당시 양심적 병역거부 판결에서 홀로 무죄의견을 주장한 바 있어 귀추가 주목된다. 그러나 대다수 법조인들은 아직까지 안보상황이나 징병의 형평성에 대한 사회적 요구에는 변함이 없기 때문에 헌재가 쉽게 판례를 변경하지는 않을 것으로 관측하고 있다. 헌재는 당시 합헌결정을 내리면서 대체복무제를 도입하기 위한 전제조건으로 "남북한 사이의 평화공존 관계가 정착돼야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통해 병역기피의 요인이 제거돼 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되고 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다"고 밝혔다. 그동안 법조계에서는 대체복무제도 없이 입영을 강제한 것이 헌법상 기본권인 종교와 양심의 자유를 침해한다는 논란이 꾸준히 이어져왔다. 2002년 서울남부지법은 병역법 제88조에 대한 위헌성을 인정, 병역법 위반혐의로 구속기소된 '여호와의 증인' 신도가 낸 위헌제청신청을 받아들였다. 이후 헌재에 사건이 계류 중이던 2004년5월 서울남부지법에서 양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결이 선고되자 사회적으로 큰 파문이 일었다. 대부분의 법원은 유죄를 인정하면서도 종교적 신념에 따른 군복무 거부자에게 '병역면제'에 해당하는 최소한의 형벌인 징역1년6월의 실형을 선고해 왔기 때문이다. 파문이 확산되자 대법원은 2004년7월 양심적 병역거부사건에 대해 "헌법상 기본권 행사는 다른 헌법적 가치와 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이뤄져야 한다"며 대법관 11대1 의견으로 유죄판결을 내리고 논란을 일단락 지었다. 당시 전원합의체 판결(2004도2965)에서 유지담 전 대법관 등 5명은 합헌의견을 지지하면서도 대체복무제 도입의 필요성을 인정하는 내용의 보충의견을 냈다. 그러나 당시 대법관으로 근무하던 이강국 헌재 소장은 "국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무와 권한을 가지고 있다"고 혼자만 반대의견을 냈다. 이어 같은해 8월 헌법재판소는 "양심의 자유는 매우 중요한 기본권이기는 하나 그 본질이 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리가 아니라 국가공동체가 감당할 수 있는 범위 내에서 양심을 보호해 줄 것을 국가로부터 요구하는 권리"라며 재판관 7대 2의 의견으로 병역법에 대해 합헌결정을 내렸다(2002헌가1).

지난 98년 2월 판문점 공동경비구역(JSA)내 벙커에서 권총상을 입고 숨진 김훈 중위의 사망사고에 대한 군수사기관의 초동수사가 잘못됐다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 지난 11일 대통령 직속 군의문사진상규명위원회가 김 중위 사망사건에 대한 재조사를 결정하기 직전 나온 것으로 앞으로 진상규명에 어떤 영향을 미칠지 주목된다. 대법원 민사3부(주심 김영란 대법관)은 지난 7일 김 중위 유족들이"국방부 특별합동조사단이 사건의 진실을 은폐, 왜곡했다"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2004다14932)에서 "국가는 유족들에게 1,200만원을 배상하라"며 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이 사건의 초동수사를 담당한 군사법경찰관은 현장조사와 현장보존을 소홀히 하고 주요 증거품을 확보하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 소대원들에 대한 알리바이 조사도 상당한 기간이 경과한 후 형식적으로 하는 등 그 잘못이 적지 않다"며 "이와 같은 초동수사는 조사활동 내지 수사의 기본원칙조차 지켜지지 아니한 채 행해진 것으로서 경험칙과 논리칙에 비춰 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 명백한 하자가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 군수사기관의 담당수사관들이 직무상 의무를 소홀히 한 결과 유가족들인 원고들로 하여금 사망원인에 대한 알 권리나 명예감정 등 인격적 법익을 침해했으므로 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다"고 덧붙였다. 김척 예비역 중장 등 김 중위의 유족들은 지난 99년 국방부 합조단이 공정성을 잃은 형식적 수사만으로 서둘러 자살 결론을 내렸다며 국가를 상대로 10억원의 손해배상 소송을 내 1심에서 패소했으나, 2심에서는 일부 승소 했었다.

군인이 상관을 살해한 경우 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 군형법상 상관살해죄 법조항에 대해 대법원이 헌법재판소에 위헌제청을 한 것으로 확인됐다. 헌재가 이 법조항에 대해 위헌결정을 내릴 경우 형법상 여적죄나 군형법상 군용시설제공죄 등 법정형으로 사형만을 규정함으로써 이른바 '절대적 사형제'를 취하고 있는 다른 범죄의 처벌조항에 대해서도 위헌 논란이 일 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난해 경기도 연천군 중부전선 GP(전방관측소)에서 총기를 난사해 장교와 사병 등 8명을 살해하고 4명에게 중경상을 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서 사형을 선고받고 상고한 김동민(23) 일병의 변호인들이 낸 위헌제청신청을 받아들여 8월 31일 헌법재판소에 군형법 제53조1항에 대해 위헌제청을 했다(☞2006초기217). 하지만 김 일병은 헌재가 위헌결정을 내릴 경우 일반 살인죄로 처벌되기 때문에 사실상 사형에서 감형되기는 힘들 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "상관살해죄의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 넓게 개방돼 있을 뿐만 아니라 군형법 제2조1호에 의해 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라해 군형법 제53조1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 법조항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관현 군형법 제5조2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비춰 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 김 일병의 변호인들이 "사형제도의 근거가 되고 있는 형법 제41조1항이 헌법에 위반되는 만큼 헌법재판소에 위헌제청을 해 달라"며 낸 위헌제청신청은 사형제도가 합헌이라는 이유로 기각했다. 재판부는 "사형제도에 관해 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통해 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 한더라도 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하면 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 김 일병은 지난해 6월 새벽 자신이 근무하던 GP 내무반에 수류탄을 던지고 장교와 사병들에게 총기를 난사해 GP장 등 8명을 살해하고 4명에게 중상을 입혀 상관살해와 살인 등의 혐의로 구속기소돼 보통군사법원과 고등군사법원에서 사형을 선고받고 대법원에 상고했었다.

환경영향평가를 거치지 않고 이뤄진 사업승인은 당연무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 박재윤 대법관)는 강원도 철원군 도창리 주민 244명이 "마을에 설치된 훈련장의 승인처분을 무효임을 확인해 달라"며 국방부장관을 상대로 낸 국방군사시설 사업실시계획 승인처분 무효확인 청구소송 상고심(☞2005두14363)에서 원고 승소판결을 내린 원심을 지난달 30일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대해 환경영향평가를 거치지 아니 하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이뤄진다면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성이라는 입법취지들 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 지역 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 된다"며 "따라서 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "주민의 생존에 직결되는 상수원 문제등에 대한 환경영향평가를 실시하지 않았음에도 불구하고 환경부장관과의 협의없이 사업실시계획을 승인한 피고의 이 사건 처분이 무효라고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 원고들은 육군 모 부대가 지난 98년 4월 강원 철원군 김화읍 도창리에 주민의견 수렴과정이나 환경영향평가 없이 박격포 훈련장 설치승인을 받아 훈련장을 짓자 "국방부의 승인처분이 무효"라며 소송을 내 1,2심에서 승소했다.

헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

군사목적을 위해 증권매수형식으로 징발된 토지는 환매기간이 경과했더라도 토지의 원래 소유자에게 환매권을 인정해 줘야 한다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 상환기간이 종료되면 징발된 토지에 대해 원소유자의 환매권을 인정해 주지않던 대법원 판결과 다른 것으로 앞으로 상급법원의 판단이 주목된다. 서울중앙지법 민사30부(재판장 崔東軾 부장판사)는 국군창동병원 부지로 징발됐다가 현재 북부지법과 지검 이전예정부지의 원 소유자인 문모씨 등 19명이 국가를 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송(2003가합88849)에서 "법률이 정한 환매권을 인정하지 않는 '예외적인 사유'에 해당한다"며 지난달 25일 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "매수한 징발재산의 처리에 대해 규정한 징발재산법 제20조의2는 환매권을 규정한 동법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대해 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 원소유자나 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지로 규정되어 있기는 하나 제20조의2 규정을 신설한 취지가 법상 증권매수한 부동산은 국가가 부동산을 강제로 징발하고 매수대금도 증권으로 지급한 후 연 5푼의 이율로 1년 거치 10년 분할상환하는 등 원소유자 등에게 불이익을 주던 점을 감안할 때 제20조에 규정된 환매기간이 경과해 환매권을 행사할 수 없는 경우에도 수의계약에 의해 원소유자나 그 상속인에게 징발재산의 소유권을 회복할 수 있도록 하기 위한 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "징발재산법 제20조의2 제2항에서 매각대상 재산이 공공사업지역에 편입돼 다른 법률에서 그 공공사업목적 이외의 다른 목적으로의 처분을 제한하는 경우, 국가가 징발재산을 원래소유자나 그 상속인에게 매각하지 않고 공공사업 시행자에게 매각할 수 있도록 예외규정을 둔 점, 원 소유자와 그 상속인에게 그 뜻을 통지할 의무 등에 대해 규정한 제3항과 제4항 등에 비춰보면 제20조의2 제2항에서 규정된데로 징발재산이 공공사업지역에 편입되어 다른 법률에서 그 공공사업목적 이외의 목적으로 처분을 제한하는 경우를 제외하고는 원 소유자와 그 상속인에게 제20조의2 제1항에 의해 국가에 대해 군사상 필요없게 된 징발재산을 수의계약에 의해 매각해 줄 것을 청구할 권리가 인정된다"고 덧붙였다. 그러나 재판부는 "이 사건 부동산은 국토의계획및이용에관한법률에 의해 주민편익시설인 공공공지, 사회복지시설, 도서관 등의 도시계획시설로 정해져 있고, 서울북부지법 및 서울북부지검의 청사부지로 결정되어 공공청사부지로의 변경을 위한 도서관리계획변경 입안절차가 진행 중에 있어 제20조의2 제2항이 규정한 '공공사업지역에 편입되어 다른 법률에서 그 공공사업목적 이외의 다른 목적으로의 처분을 제한하는 경우'에 해당한다"며 "원고들은 토지에 대해 매각을 청구할 권리가 없다"고 덧붙였다. 한편 대법원은 지난 98년 징발재산정리에관한특별조치법 제20조2의 규정은 같은 법 제20조의 규정과 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대해 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐 원 소유자에게 우선매수권(환매권)을 인정하는 것은 아니라는 판결(☞98다208)을 내린바 있다.

형사사건으로 기소돼 휴직명령을 받은 군인이 면소나 공소기각 등의 재판을 받은 경우에는 무죄판결을 받을 만한 현저한 사유가 있었다면 휴직기간 동안 덜 받은 급여를 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 현행 군인사법은 군인이 형사사건으로 기소돼 휴직명령을 받은 경우 휴직기간 중에는 봉급의 반액을 지급하고, 무죄를 선고받은 경우에 한해 나머지 봉급을 소급해 지급하도록 하고 있다. 대법원 민사3부(주심 姜信旭 대법관)는 지난 20일 군인 조모씨(56)가 국가를 상대로 낸 급여등 청구소송 상고심(2004다22377)에서 “국가는 모두 6백88만여원을 지급하라”며 원고일부승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “헌법 제28조는 구금된 형사 피의자·피고인은 불기소처분이나 무죄판결을 받은 경우 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있도록 하고 있으며, 형사보상법 제25조는 단순히 무죄선고뿐만 아니라 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 경우에도 무죄를 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 보상을 청구할 수 있다고 규정, 보상범위를 확대하고 있다”며 “무죄추정의 법리와 평등권 등 헌법이념 등에 비춰보면 군인사법 제48조4항 후단의 ‘무죄의 선고를 받은 때’라 함은 형식상 무죄판결 뿐 아니라 공소기각재판을 받았다 하더라도 그와 같은 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우까지로 확대 해석함이 상당하다”고 밝혔다. 조씨는 지난 2000년10월 국군창동병원에서 근무하다 병역비리사건에 연루돼 뇌물공여 혐의로 구속기소됐으나 2001년3월 재판에 증인으로 출석한 이모씨 등 2명이 군검찰에서의 진술을 뒤집고 “조씨에게서 뇌물을 받은 바가 없다”고 진술하자 군검찰관의 공소취소에 따라 공소기각결정을 받았으며, 같은해 6월 전역한 뒤 국가를 상대로 미지급 임금과 위자료 등 모두 6천50여만원의 지급을 구하는 소송을 냈었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

98년 판문점 공동경비구역(JSA) 내 벙커에서 권총에 맞아 숨진채 발견된 김훈 중위의 유족에게 초동수사의 잘못을 인정, 위자료를 지급하라는 법원판결이 나왔다. 서울고법 민사11부(재판장 金大彙 부장판사)는 17일 김훈 중위 유족들이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(☞2002나13814)에서 원심을 깨고 "원고들에게 1천2백만원을 지급하라"는 원고 일부승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "군 수사기관은 당시 사건을 조사하면서 현장보존이 미흡했고 알리바이를 형식적으로 조사했다"며 "만일 초동수사가 제대로 이뤄졌다면 실체적 진실에 접근할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 소홀히 해 사건의 실체를 불분명하게 만든 책임이 있다"고 말했다. 재판부는 이어 "사건에 대한 2, 3차 수사가 종결된 후에도 정확한 결론이 나오지 않은 점 등을 고려해 원고가 그 동안 겪었을 정신적 고통 등에 따른 위자료를 지급하라"고 덧붙였다. 그러나 재판부는 "초동수사의 직무상 의무를 다하지 못한 잘못은 인정되지만 국방부특별합동조사단 등 이후 2차례 수사과정을 직무상 위법하다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 김훈 중위의 유족들은 지난 99년 '국방부합조단이 공정성을 잃은 수사만으로 자살 결론을 내렸다'며 국가를 상대로 10억원의 손해배상 소송을 냈다가 패소하자 항소했었다.