법원직원이 사무직으로 10년 이상 근무했더라도 군복무로 인해 실제 근무기간이 10년 미만인 경우에는 법무사 1차 시험의 면제대상이 아니라는 첫 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김영란 대법관)은 최근 전직 법원공무원 김모(49)씨가 "법무사 1차시험 면제대상자임을 확인해 달라"며 법원행정처장과 국가를 상대로 낸 면제대상자 확인소송 상고심(☞2004두4802)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 병역법 제64조3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진 또는 그와 유사한 사항에 관해 징집됐던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 않는다는 의미로 해석해야 한다"며 "따라서 이미 퇴직한 이후 공무원임용과는 성격이 다른 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에까지 군목무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 않은 것은 '병역의무 이행으로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다'고 규정한 헌법 제39조2항에 위반되지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 79년 9월 법원서기보로 임용돼 서울형사지방법원(현 서울중앙지법) 등에서 근무하다 90년 10월 퇴직해 11년1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무했으나, 82년부터 1년3개월 가량 군복무를 위해 휴직했다는 이유로 법무사시험 1차시험 면제를 받지 못하게 되자 소송을 내 1,2심에서 패소 했다. 한편 2003년 3월 개정된 법무사법 제5조의2 1항은 '법원·헌법재판소·검찰청의 법원·등기 사무직렬, 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차 시험을 면제한다'고 규정하고 있다.

법무부·변협·20대 로펌 협의회 개최분실한 총이나 실탄 등을 보충하기 위해 다른 군인이 가지고 있는 군용물을 가져오더라도 불법영득의사가 없으므로 절도죄로 처벌할 수 없다는 취지의 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 柳志潭 대법관)는 지난 3일 동료 군인으로부터 “사격도중 실탄을 분실했으니 구해달라”는 부탁을 받고 실탄 네 개를 건넨 혐의(군용물절도)로 기소된 육군 모부대 병기담당관 한모 하사(21)에 대한 상고심(2004도3026) 선고공판에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 하지만 재판부는 한씨로부터 받은 실탄으로 핸드폰 액세사리를 만든 같은 부대 총포수리담당관 이모 하사(24)에 대해서는 징역 2년6월에 집행유예 4년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “군인이 잃어버린 총 등 군용물을 보충하기 위해 다른 군인이 소지하거나 점유하는 군용물을 취거한 경우에는 그 군용물을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분해 소유자인 국가를 배제하려는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다”며 “이씨가 탄환을 분실한 것으로 알고 이를 채워주기 위해 탄환을 교부한 한씨에게 불법영득의 의사가 없었다고 보고 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다”고 밝혔다. 한씨는 지난해 5월 강원도 모부대의 병기담당관으로 근무하던 중 이씨로부터 “사격도중 실탄을 분실했으니 구해달라”는 부탁을 받고 불량탄 4개를 건넨 혐의로 기소돼 보통군사법원에서는 징역 2년6월에 집행유예 4년을 선고받았으나, 고등군사법원에서는 무죄를 선고받았었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

현역병 입대를 피하려고 몸에 문신을 새긴 경우 병역법위반으로 처벌할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 이와 유사한 사례에서 하급법원이 유·무죄 여부 뿐만 아니라 형량을 둘러싸고 서로 엇갈린 판결을 내리고 있는 가운데 나온 것이어서 앞으로 중요한 기준이 될 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 지난달 26일 현역판정을 받았다가 공익근무요원으로 빠지거나 군입대를 피하기 위해 등에 문신을 새긴 혐의(병역법위반)로 구속기소된 이모씨(23)와 문모씨(23)에 대한 상고심(2003도6286) 선고공판에서 피고인들의 상고를 기각하고 이들에게 각각 징역 8월의 실형을 선고한 원심을 확정했다. 이로써 이씨 등은 군면제 기준인 징역 1년6월 이하의 형이 확정됨에 따라 형을 살고 난 뒤 군복무를 마쳐야 된다. 재판부는 판결문에서 “국방부령인 징병신체검사등검사규칙은 병역법 제12조4항에 근거한 것으로서 별표2 ‘질병·심신장애의 정도 및 평가기준’ 중 140항 ‘문신 또는 자해로 인한 반흔 등’의 규정이 병역법의 위임한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “따라서 문씨가 징병검사 결과 신체등위 3급으로 판정받은 후 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 등 전체에 이른바 ‘용문신’을 함으로써 자신의 신체를 손상했다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심은 정당하다”고 덧붙였다. 이씨는 지난 2000년 징병검사에서 현역입영 대상자로 분류되자 등과 허벅지에 잉어와 용 모양의 문신을 새기고 재신검에서 4급판정을 받아 보충역으로 편입됐으나 병역의무를 기피한 혐의로 구속기소돼 1,2심에서 모두 징역 8월을 선고받았었다. 한편 창원지법은 지난해 7월 문신을 새겨 병역을 감면받으려 한 강모씨(22) 등 3명에 대해 징역 10월을 선고해 출소 후 공익근무요원으로 근무토록 했으며, 서울지법은 8월 군면제 최소기준인 징역 1년6월의 실형을 선고했으나, 광주지법과 제주지법에서는 이들 병역기피 문신사범들에 대해 관련 법조항의 문제점을 이유로 무죄를 선고하는 등 하급심 판결이 제각각 이었다.

嫡母와 生母 등 어머니가 둘인 사람이 군 복무 중 순직한 경우 유족연금 수급자는 아들을 주로 양육한 생모라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 송진훈·宋鎭勳 대법관)는 24일 윤모씨(65)가 목포 보훈지청장을 상대로 낸 국가유공자비해당결정처분취소 청구소송 상고심(☞2002두196)에서 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 국가유공자예우등에관한법률 제5조는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위에 '부모'를 포함하는 한편 '모'의 경우 적모와 생모가 따로 있는 때에는 국가유공자를 주로 양육하거나 부양한 자를 '모'로 본다고 규정하고 있다"며 "따라서 구 군사원호보상법 시행 당시 전몰군경의 적모가 원호대상자로 등록돼 연금 및 수당 등을 수령해 왔더라도, 전몰군경을 주로 양육하거나 부양한 생모가 신법에 의해 국가유공자 유족등록 신청을 하는 경우에는 그 생모를 국가 유공자의 모로 등록해 향후로는 종전에 적모에게 지급해온 연금 및 수당 등을 생모에게 지급해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "구 군사원호보상법에 의해 원호대상자로 등록된 자는 이 법에 의한 국가유공자 등으로 등록된 것으로 보고, 구법에 의해 이미 지급사유가 발생한 연금 및 제수당 등은 종전의 규정에 따라 지급하도록 규정하고 있는 구 국가유공자예우등에관한법률부칙 제4조 및 5조 규정은 구법이 폐지되고 새로 법이 제정되는 과정에서 신법에 기한 별도의 처분이 없더라도 구법에 의해 등록돼 연금 등을 지급받아 온 원호대상자가 종전의 지위를 상실하지 아니한 채 신법에 의하여도 동일한 보호를 받도록 하기 위한 경과조치에 지나지 않는다"고 설명했다. 윤씨는 박모씨와 사실혼 중에 낳은 아들이 80년 군복무 중 숨졌으나 피고가 박씨와 그 가족들이 낸 유족 등록신청은 받아준 반면 자신이 낸 신청은 거부하자 이 사건 소송을 내 1·2심에서 승소했었다.

'12·12와 5·18사건'에 가담, 유죄가 확정된 신군부 인사들에 대해 퇴직금을 환수한 것은 부당하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 강신욱·姜信旭 대법관)는 지난달 24일 차규헌씨와 장세동씨 등 이른바 신군부 인사 6명이 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴직급여환수처분 취소소송 상고심(99두7258, 2000두3870)에서 이같이 판시, 원고승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "94년 1월 법개정때 신설된 군인연금법 제33조3항은 내란죄나 반란죄 등을 범해 금고이상의 형을 받은 경우에는 급여를 지급하지 않거나 환수할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 시행일인 같은해 7월 이전에 급여 사유가 발생한 자에 대해서는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있다"며 "따라서 개정법이 시행되기 이전에 급여사유가 발생한 원고들에 대해서 지급된 퇴직연금 중 군 복무기간에 대한 군인연금법 상의 퇴역연금에 해당하는 부분은 군인연금법상 그 환수의 근거가 없고 또 공무원연금법은 그 환수 근거가 되지 아니한다"고 밝혔다. 차씨 등은 97년 4월 12·12와 5·18사건과 관련, 내란중요임무종사죄 등으로 징역 8년∼3년6월의 형이 확정된 뒤 이들의 퇴직연금을 관리하고 있던 공단측이 급여환수규정 등을 들어 퇴직금을 환수하자 같은 해 12월 소송을 냈었다.