주관적 예비적 병합을 인정하는 대법원 결정이 처음으로 나왔다. 이에 따라 민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있게 돼 소송경제에 큰 도움이 될 것으로 기대된다. 예비적·선택적 공동소송은 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 청구가 인용될 것인가 쉽게 판정할 수 없을 때에 필수적 공동소송의 규정을 준용해 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송을 말한다. 대법원은 그동안 '주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해진다'는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 하지만 2002년 민사소송법이 전면개정 되면서 객관적 예비적·선택적 병합청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련됐다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 김모씨 등 인천 M아파트 주민 15명이 낸 '피고추가 불허결정에 대한 재항고사건'(☞2007마515)에서 신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 지난달 26일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "민사소송법 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없다'는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리해 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우 또는 택일적 사실인정에 의해 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우 등 두 청구 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 줘 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다"며 "여기에는 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐만 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우도 포함된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "법인이나 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자나 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 개인뿐만 아니라 소속된 단체를 공동피고로 해 소가 제기된 경우 누가 피고적격을 갖는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있다"며 "따라서 이 경우는 민소법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는 것으로 보는 것이 옳다"고 덧붙였다. 김씨 등은 아파트 동대표 박모(69)씨를 상대로 동대표지위부존재확인소송을 내 소송이 진행되던 중에 "아파트입주자대표회의를 피고로 추가해 달라"며 신청을 했으나 1,2심 법원이 신청을 기각하자 재항고했었다.

상대방이 죽은 사실을 모르고 소송을 제기한 경우 실질적인 피고가 사망자의 상속인이라면 피고 경정제도가 아니라 당사자표시정정신청제도를 이용해 피고의 표시를 정정할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부는 신용보증기금이 낸 재항고사건(☞2005마425)에서 당사자표시정정신청을 기각한 원심 결정을 파기하고, 표시정정을 허가했다. 재판부는 결정문에서 "피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시해 소를 제기한 경우에 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통해 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합해 볼 때 실질적인 피고는 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정된다면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "또한 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인이라 함은 실제로 상속을 하는 사람을 가리킨다 할 것이고, 상속을 포기한 자는 상속 개시 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 된다"며 "제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인에 해당하지 않으며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 해당한다"고 덧붙였다. 신용보증기금은 2004년 4월 곽모씨를 상대로 구상금 청구소송을 제기했으나 소송진행 중에 곽씨가 2000년 사망한 사실을 알고 피고를 곽씨의 처와 자식들로 정정하는 제1차 당사자표시정정신청을 해 법원의 허가를 받았다. 하지만 원고는 이들이 상속포기신고를 한 사실을 알고 다시 피고를 그 다음 순위 상속인들인 곽씨의 손자들로 정정하는 2차 표시정정신청을 했으나 법원이 기각하자 항고했었다.

항소장을 1심법원이 아닌 항소심 법원에 제출했다가 반려되는 동안 항소기간이 지나 버렸다면 다시 1심법원에 항소장을 제출했더라도 각하할 수 밖에 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제3부(주심 邊在承 대법관)는 지난달 28일 소유권말소등기 청구소송을 낸 최모씨(45)가 "추완항소를 인정해 달라"며 낸 상고심(2002다73067)에서 이같이 판단, 각하 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “민사소송법 제367조에 의하면 ‘항소의 제기는 항소장을 제1심법원에 제출함으로써 한다’고 규정하고 있으므로 항소제기기간의 준수여부는 항소장이 제1심 법원에 접수된 때를 기준으로 판단해야 한다”고 밝혔다. 또 “비록 항소장이 항소기간 내에 제1심 법원 이외의 법원에 제출됐더라도 항소 제기의 효력이 있는 것은 아니고 이런 사유로 항소기간이 지나 1심 법원에 항소장을 다시 냈더라도 추완할 수 없다”고 밝혔다. 최씨는 지난해 3월 이웃 주민과의 토지 소유권 분쟁을 해결하기 위해 창원지법통영지원에 소송을 냈다가 패소하자 항소장을 진주지원 우체국에서 2심 법원인 창원지법으로 보내 항소제기기간 만료 하루 전 창원지법에 접수됐다. 그러나 창원지법은 항소장이 잘못 접수됐다며 발송지인 진주지원에 되돌려 보냈고, 진주지원은 항소기간이 지난 후 항소장을 최씨에게 반려했다. 이에 최씨는 추완항소장을 1심 법원인 통영지원에 제출했지만 2심에서 항소기간이 지난 항소라는 이유로 각하판결을 받자 “항소장을 처음 접수 받은 창원지법이 항소장을 통영지원으로 보냈으면 됐을 것을 진주지원으로 보내 항소제기기간이 만료된 만큼 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당돼 추완항소를 받아줘야 한다”며 대법원에 상고했었다.

법원에 민사소송을 제기했다 패소하는 사람들의 비율이 해마다 높아지고 있다. 최근들어 한층 높아진 국민들의 권리의식으로 인해 당사자들이 분쟁이 발생한 경우 스스로의 잘못을 시인하고 대화나 타협을 통해 분쟁을 해결하기보다는 승소의 기대심리 아래 일단 법원에 소송부터 내고 있기 때문인 것으로 풀이된다. 이로 인해 사건당사자들은 시간적·경제적으로 많은 비용을 지출해야 할뿐만 아니라 법원 역시 법관의 업무가 가중되는 등 사회·경제적인 낭비가 늘어나고 있다. 하지만 무엇보다 분쟁이 장기화됨에 따라 감정이 악화된 당사자간의 소모적인 대립으로 인해 우리 사회에 불신이 만연해지고 있다는 것이 더 큰 문제로 지적되고 있다. 대법원이 최근 펴낸 사법연감에 따르면 지난해 전국 법원의 제1심 합의사건 3만5천5백52건 가운데 2만2천7백건이 판결로 종결됐으며, 이 중 5천7백17건이 원고패소판결을 받은 것으로 나타났다. 원고패소율은 지난 96년 10.3%를 기록한 이후 해마다 평균 1% 포인트 정도씩 상승, 지난해에는 16.1%까지 높아졌다. 이에 따라 법원에 소송을 내 승소판결을 받는 원고(일부승소 포함)의 비율 또한 점차 감소 추세를 보이고 있다. 과거 50%이상을 상회하던 원고승소율은 지난 2000년 처음으로 절반에도 미치지 못하는 49.1%를 기록한데 이어 지난해 또다시 46.8%로 떨어졌다. 나머지 소송들은 당사자가 취하하거나 조정이나 화해·인낙 등을 통해 해결된다. 이런 현상은 국민들의 권리의식이 지나치게 높아졌을 뿐만 아니라 사법시험 합격자 1천명 시대를 맞아 대폭 늘어난 변호사들이 사건유치에 보다 적극적이기 때문이라는 분석이다. 서울고법의 한 판사는 “원고패소율이 사건 증·감에 비례하지 않고 매년 높아지고 있는 것은 국민들의 권리과잉으로 그만큼 남소가 이뤄지고 있다는 것을 보여주는 것”이라며 “당사자들이 법률행위를 할 때 내용을 문서로 해두지 않거나 문서로 하더라도 애매 모호한 용어를 사용하는 것도 분쟁이 늘고 있는 원인으로 보인다”고 말했다. 또 서초동의 한 변호사는 “과거 변호사들이 ‘억지소송’을 내려는 사건 의뢰인을 설득해 당사자들끼리 분쟁을 원만히 해결하도록 조언도 했으나 지금은 오히려 사건을 부추기는 경향이 있다”며 “사실 사법시험 합격자 1천명 시대 이후 매년 7백여명씩 변호사가 늘어나며 사무실 유지에 어려움을 겪고 있는 상황에서 변호사들에게 과거의 그런 공익적 기능을 기대하는 것은 무리다”고 말했다. 이러한 현상에도 불구하고 ‘억지소송’을 막을 만한 마땅한 방법은 현재까지 보이지 않고 있다. 자칫 국민들의 재판받을 권리를 침해할 우려가 있기 때문이다. 따라서 원고의 소송제기가 불법행위에 해당될 경우 피고가 원고를 상대로 손해배상을 청구하는 방법이 남소방지를 위한 유일한 방안으로 보인다. 서울지법은 지난 99년9월 안모씨가 “정당한 근거없이 소송을 제기하는 바람에 정신적·경제적 피해를 입었다”며 남모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(99나33853)에서 남씨는 “위자료 5백만원을 포함, 모두 8백38만여원을 지급하라”고 판결했었다. 당시 재판부는 “당해 소송에서 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서 혹은 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비춰 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에는 상대방에게 불법행위를 구성한다”고 밝혔다.

부동산 소유권을 둘러싼 법적 분쟁 과정에서 법원으로부터 당해 부동산에 대한 처분금지가처분 결정을 받아냈으나 본안소송에서는 패소한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 부동산 소유자들이 처분지연으로 입은 손해를 배상해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이용우·李勇雨 대법관)는 13일 이모씨(50) 등 3명이 자신들을 상대로 소유권이전등기소송을 냈다가 패소한 윤모씨(62)를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2001다26774)에서 이같이 판시, 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "어떤 부동산에 관한 처분금지가처분 집행이 있었고, 그 가처분 집행이 계속된 기간 동안 당해 부동산을 처분하지 못했으며 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비춰 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가처분 집행으로 인하였을 개연성이 입증된다면, 가처분 신청인측에서 귀책사유 없는 다른 사정으로 인한 것임을 주장, 입증하지 못하는 한 그 처분금지가처분과 당해 부동산의 처분지연 사이에는 상당인과관계가 있다"고 밝혔다. 이어 재판부는 "원고들이 분양목적으로 신축한 연립주택 19세대 가운데 8세대가 이 사건 처분금지가처분으로 인해 처분이 지연됐다면 그 기간동안 부동산을 사용·수익함으로써 처분지연의 손해를 상쇄할 경제적 이익을 얻을 수 있었다고는 보기 어렵다"며 "따라서 이 사건 가처분집행과 원고들의 처분지연 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상 원고들이 입은 손해 가운데 적어도 부동산의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해에 속한다고 봐야 한다"고 덧붙였다.

이혼·친권상실·복지급여 분쟁을 비롯한 민사사건 등의 경우 형사사건과 동일한 수준으로 소송구조가 확대돼야 한다는 주장이 제기되고 있다. 피고인의 '빈곤'을 요건으로 국선변호인이 선임될 수 있는 형사사건과는 달리 현재 민사사건 등에서는 당사자의 '무자력' 외에 '승소 가능성'이 있어야 소송구조 대상이 될 수 있도록 현행 구조범위가 지나치게 제한돼 있다. 민사소송법 제118조1항은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자에 대해 법원이 소송구조를 할 수 있도록 하면서 '패소할 것이 명백한 경우'에는 소송구조를 할 수 없도록 정하고 있고 가사, 행정사건도 민소법 규정을 준용하고 있다. 이러한 제한 때문에 99년도에 접수된 형사본안사건 26만3천여건 중 5만8천여건(약22%)에 대해 국선변호인이 선임된 반면, 민사본안사건(가사·행정사건 포함) 94만6천여건 중 소송구조가 이루어진 것은 1만2천여건(약1.8%)에 불과했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권 성·權誠 재판관)는 지난달 22일 자력이 부족하더라도 '패소할 것이 명백한 경우' 소송구조를 하지 않도록 규정한 민소법 제118조1항 단서에 대해 합헌결정을 내렸다.(99헌바74) 재판부는 결정문에서 "소송구조 거부가 자력이 없는 국민의 재판청구권 행사에 대한 간접적인 제한이 될 수도 있고 경우에 따라서는 본질적인 침해로 확대평가될 여지도 있다"면서도 "그러나 이러한 간접적인 제한의 여부가 논의될 수 있는 경우는 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것"이라고 밝혔다. 그러나 이영모(李永模) 재판관은 이 사건에서 "형사사건 못지않게 소송구조 대상이 되는 민사사건이 있음에도 입법자는 의도적이든 아니든 구별을 하지 않았으며, 이를 적용·집행하는 법원이 해석을 통해 법리에 맞게끔 소송구조제도를 운영하는 것도 아니다"며 현행 민사사건 소송구조의 문제점을 조목조목 지적하는 반대의견(헌법불합치)을 내놓았다. 李 재판관은 "형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등의 당사자는 헌법의 보호를 받는데도, 법원이 이 사건 법률조항에 따라 상대방의 승리를 선언함과 진배없는 소송구조 불허가결정을 한다면 행복추구권 등을 침해하는 것"이라고 이유를 밝혔다. 李 재판관이 지적한 '형사사건에 버금가는 유형의 민사사건 등'이란 △이혼사건 △친권상실과 관련된 사건 △최저생활비 등 복지급여와 관련한 분쟁 등이다. 이혼의 경우 쌍방의 의사가 합치되지 않는 한 법원의 독점적인 관여 하에 혼인을 해소할 수 있도록 한 것은 헌법의 보호를 받는 혼인의 자유를 위협하는 것이므로 이혼을 하고자 하는 자의 소송구조를 거부해서는 안된다는 것이다. 또 법원이 친권자로서 부적절하다고 내린 결정에 대해 부모가 불복하는 것은 형사사건에서 무죄를 주장하는 피고인과 마찬가지로 자신에게 낙인을 찍은 국가의 불이익한 처분으로부터 벗어나려는 몸부림인데 소송구조를 거부하는 것은 부당하다고 李 재판관은 지적했다. 복지급여와 관련한 분쟁의 경우도 국가가 수급자에게 불리한 결정을 내린 경우 이를 번복하는 길은 재판을 하는 것 외에 다른 방법이 없으므로 소송구조대상이 돼야 한다는 것이다. 李 재판관은 또 국회에 대해 민사사건의 소송구조를 확대하는 방향으로 법개정을 촉구하는 한편, 형사사건의 국선변호인 제도를 통해 무자력 피고인이 소송비용을 면제받는 것처럼 민사사건의 소송구조도 현행 '소송비용의 납입유예'(민소법119조1항)에서 '면제'로 개정돼야 한다고 강조했다. 헌법은 사회생활 중에 일어나는 법률상의 분쟁은 재판을 통해 해결하도록 규정하고 있으므로 분쟁 당사자는 누구든지 평등하게 사법기관에 접근할 수 있어야 법의 지배가 실현된다는 지적이다. 이에 대해 헌법재판소 모 연구관은 "외국의 입법례를 보더라도 민사사건에 대한 소송구조는 승패에 구애됨이 없이 널리 인정되고 있다"며 "형사사건 못지않게 국가의 도움이 필요한 민사사건 당사자에는 승·패소에 상관없이 소송구조를 확대해야 할 것"이라고 말했다. 그러나 이동흡(李東洽) 서울고법 부장판사는 "패소할 것이 명백한 경우 구조대상에서 제외하는 것은 소송구조의 취지에 비추어 입법재량에 속하는 것"라며 "입법부가 국가의 재정적인 문제도 함께 고려해 구조의 범위를 정한 이상 재판받을권리를 본질적으로 침해한 것은 아니라고 본다"며 헌법재판소 다수의견에 동의한다고 밝혔다. 유중원(柳重遠) 변호사는 "소송구조 범위를 정하는 문제는 입법재량에 속한 것이므로 현행법이 합헌이라는 데는 동의한다"면서도 "가능한 한 무자력한 소송당사자를 널리 구제하는 것이 바람직하므로 입법정책적으로는 구조대상을 확대하는 것이 바람직하다"고 지적했다.