변리사는 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 없다는 법원판단이 나왔다. 이는 변리사의 소송대리권에 관한 법원의 명시적인 첫 서면판단이라는 점에서 법조계의 큰 주목을 받고 있다. 법원은 이와함께 변리사가 낸 민사소송법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년10월21일자 5면 참조)도 '재판의 전제성이 없다'며 각하했다. 이번 판결과 결정으로 민사소송인 특허침해소송에서의 변리사의 소송대리권 유무를 두고 벌어진 법정공방(▼ 하단 관련기사·법률신문 2010년8월23일자 1·3면 참조)은 일단락됐다. 하지만 소송대리권 문제를 제기한 고영회 변리사는 법원판단에 불복해 상고와 헌법소원을 제기할 계획이어서 논란은 대법원과 헌법재판소의 최종 판단이 날 때까지 상당기간 동안 계속될 것으로 보인다. 특히 이번 변리사 소송대리권 법정공방이 이미 변호사단체와 변리사단체의 대리전 양상을 띠고 있어 직역수호와 쟁취를 위한 두 단체의 사활을 건 싸움이 지속될 전망이다. ◇ 서울고법, "현행 변리사법 조항만으로는 특허 침해사건에서 변리사 소송대리권 허용 안 된다"= 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 4일 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 한씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 원고패소 판결하면서 그 이유부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "현행 변리사법 제2조와 제8조만으로는 변리사에게 특허법 등에 규정된 '심결 등에 대한 소송'에 관한 대리를 넘어 특허 등에 관련된 행정소송이나 민사본안소송, 형사소송 등 다른 모든 종류의 소송에 대해서도 대리권이 인정되는지 여부가 문언상 명백하지 않다"며 "변리사법 규정의 연혁적 측면, 입법자의 의사 등을 고려해 해석할 필요가 있다"고 밝혔다. 재판부는 "변리사는 98년 특허법원 창설 이전까지는 대법원에서 관장하는 특허청의 항고심판심결에 대한 법률심만을 소송대리했고, 특허법원 설립 이후 처음으로 사실심 법정에서도 소송대리인으로 활동할 수 있게 되긴 했지만 이 역시 모두 특허법 등에서 규정하는 '심결 등에 대한 소송'에 한정된 것이어서 연혁적 측면에서 볼 때 변리사법이 변리사에게 '심결 등에 대한 소송'외에 특허 등과 관련된 다른 모든 종류의 소송에까지 소송대리권을 부여했다고 보기 어렵다"면서 "특허 등 침해소송에서 변호사와 변리사의 공동대리허용을 내용으로 하는 변리사법 개정안이 지난 17대 국회에 이어 이번 국회에서도 발의돼 논의되고 있는 사실도 입법자가 현행 변리사법이 민사본안소송 등에서의 변리사 소송대리권을 인정하지 않고 있다는 취지임을 스스로 천명하는 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 재판부는 또 고 변리사가 법원이 소송대리권을 인정한 선례가 있다고 주장한 데 대해서도 "모두 행정사건이나 보전처분사건에 관한 것이어서 이 사건과 같은 민사본안소송에서의 선례라고 보기 어려울 뿐만 아니라 현재까지 대부분 법원의 입장은 오히려 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것"이라며 "국회의 명확한 입법적 결단이 있기 전까지는 민사본안소송에서 변리사의 소송대리권이 있다고 해석하기 어렵다"고 못 박았다. ◇ 민소법 제87조 위헌법률심판제청신청도 각하= 재판부는 원고 한씨와 고 변리사가 지난달 18일 제기한 민소법 제87조에 대한 위헌법률심판제청신청(2010카기1769)도 이날 각하했다. 고 변리사는 변호사에 의한 소송대리원칙을 규정한 민소법 제87조가 '특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 범위'에서 헌법 제11조가 규정한 평등권과 변리사의 직업수행의 자유를 정한 헌법 제15조, 변리사를 소송대리인으로 선임해 공정하게 재판받을 소송당사자인 국민의 권리를 규정한 헌법 제27조에 각각 위반된다고 주장했었다. 재판부는 결정문에서 "신청인이 민소법 제87조 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 해당 조항의 해석·적용에 관한 문제를 제기하고 있는데 법령의 해석·적용권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것일 뿐만 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 재판결과를 다투는 취지의 위헌법률심판제청신청은 허용되지 않으므로 부적법하다"면서 "특히 이 사건 본안소송이 자신의 상표권침해를 원인으로 손해배상을 구하고 있는 것인데 이미 상표권등록이 무효라는 취지의 대법원판결이 확정된 점 등을 고려할 때 민소법 제87조의 위헌여부에 따라 본안사건의 종국판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수도 없어 위헌법률심판제청의 요건인 재판의 전제성도 인정되지 않는다"고 판단했다. ◇ 변리사, "대법원·헌재 판단 받아보겠다"… 직역 다툼 계속될 듯= 이에대해 고 변리사는 "상고와 헌법소원을 통해 최종 판단을 받아보겠다"고 밝혔다. 고 변리사는 "재판내용에 대해서는 헌법소원을 낼 수 없기 때문에 소송대리권의 허용여부에 대한 별도의 결정을 내려주길 바랬는데 우려했던 대로 판결이유부분에 설시해 실망"이라며 "법률적 검토를 거쳐 조만간 대법원과 헌재에 불복절차를 밟겠다"고 말했다. 하지만 전망은 그리 밝지 않아 보인다. 대법원이 판결이유에 적시된 변리사 소송대리권 허용여부를 따로 문제삼아 새로운 판단을 내릴 가능성이 적은데다, 위헌법률심판제청신청에 대한 재판부의 결정도 '기각'이 아닌 '각하'이기 때문이다. 헌법재판소 관계자는 "위헌법률심판제청신청이 기각 또는 각하된 경우 헌법재판소법 제68조2항에 규정된 헌법소원을 제기할 수는 있지만, 본질이 위헌법률심판절차와 다를 게 없어 '재판의 전제성' 요건이 여전히 문제된다"며 "재판의 전제성 요건에 대한 헌재의 기본입장은 법원의 판단이 현저히 합리성을 상실해 위법하지 않는 한 원칙적으로 법원의 판단을 존중하는 것이어서 법원에서 내린 재판의 전제성 부분에 대한 판단이 헌재에서 뒤집힐 가능성은 매우 낮다"고 말했다. 헌재에서 본안판단을 받을 수 있게 된다 하더라도 문제는 남는다. 헌재가 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 것이 '합헌'이라는 취지로 종국결정을 내릴 경우 변리사업계로서는 소송대리권 허용추진동력 자체를 상실할 위기에 빠질 수 있기 때문이다.

외국 법원이 재판을 진행하면서 송달절차를 부적법하게 했다면 승소한 당사자라도 국내에서 집행을 할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 헤이그협약에 의해 송달절차를 진행했더라도 재판이 진행되는 나라의 법에 따라 송달을 적법하게 하지 않으면 그 효력을 인정할 수 없다는 취지다. 즉, 피고인의 방어권을 위해 송달의 적법성을 더 엄격하게 해석했다는데 의미가 있다. 디스플레이 관련 사업을 하던 (주)I사는 2002년 미국에 있는 액정관련 사업체 S사의 자산을 인수해 새로운 회사를 설립했다. I사는 S사의 대표이사였던 A씨를 새로운 회사의 대표이사로 고용하고 계약을 맺으면서 회사의 직원유지 등에 대한 자금은 I사가 출자하기로 하는 계약을 맺었다. 그런데 2003년 A씨는 I사가 고용계약위반 등을 했다며 손해배상청구를 제기했고 2004년, I사가 응소하지 않았음에도 결석재판을 신청해 미국법원은 I사에 66만달러를 배상하라는 판결을 내렸다. 우리나라 기업이 외국법원에서 패소판결을 받은 경우, 승소한 쪽이 상대방의 재산을 집행하려면 다시 국내 법원에서 집행판결을 받아야 했기 때문에 A씨는 2006년 다시 I사를 상대로 한국에서 집행판결 소송을 제기했다. I사는 "미국 워싱턴주의 1심법원에는 관할권이 없고, 기일통지서 등을 적법한 방식으로 송달받지 못했다"고 주장했으나 1·2심 법원은 "이 사건 외국법원의 판결의 효력이 인정돼 대한민국에서 강제집행이 허용된다"며 모두 원고승소 판결을 내렸다. 그러나 대법원은 송달의 적법성을 지적하며 피고의 손을 들어줬다. 대법원 민사3부(주심 차한성 대법관)는 A씨가 I사(소송대리인 법무법인 율촌)를 상대로 낸 집행판결 청구소송 상고심(2008다31089)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "워싱턴주의 주법원은 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 60일의 응소기간을 부여하지 않은 소환장을 송달한 경우 결석판결을 할 관할이 발생하지 않고 다만 피고에게 불이익이 없고 원고의 경정신청에 따라 법원이 응소기간에 관한 하자의 경정결정을 한 경우에만 하자가 치유돼 결석판결을 할 수 있다고 해석한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "워싱턴주법이 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 60일의 응소기간을 부여한 것은 재판지와 멀리 떨어진 곳에 있는 피고를 위해 답변의 준비, 증거의 수집, 우편물의 도달기간 등을 고려해 피고가 소송을 실질적으로 방어할 수 있도록 법정의 기간을 규정한 것으로 보인다"며 "원고가 이러한 규정을 따르지 않고 워싱턴주 밖에 주소를 둔 피고에게 20일의 응소기간만을 부여한 소환장을 송달한 것은 적법한 방식에 의한 송달이라고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "이를 간과하고 한 외국법원의 판결은 민사소송법 제217조 제2호의 송달요건을 갖추지 못한 판결에 해당해 집행판결로 그 적법함을 선고할 수 없다"고 판단했다.

사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사건은 단독판사 또는 합의부가 맡는다. 즉 사법보좌관이 없다면 단독판사가 담당해야 할 사건은 단독판사가, 합의부가 담당해야 할 사건은 합의부가 각각 처리해야한다. 대법원은 7일 사법보좌관 처분에 대한 이의신청사건의 관할을 규정한 개정 사법보좌관규칙을 공포하고 곧바로 시행에 들어갔다. 이에 따라 그동안 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사건을 단독판사와 합의부 가운데 어느 재판부가 담당해야하는지에 대해 명확한 구분이 없어 빚어졌던 해석상·실무상 논란은 종지부를 찍게됐다. 개정전 사법보좌관규칙 제4조는 '사법보좌관 이의신청사건에 대한 관할'을 사법보좌관이 소속한 법원의 '판사'라고만 규정해 논란을 불러일으켰다. 대법원의 이번 조처는 지난달 대법원 결정을 반영한 것이다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 지난달 23일 소송비용액확정결정에 대한 이의사건(☞2007마634)에서 원심결정을 파기하고 1심 결정을 취소하면서 사건을 부산지법 합의부로 이송했다. 정리금융공사는 지난 2006년4월께 이모(60)씨를 상대로 임대차보증금 반환지연으로 인한 손해배상청구의 소를 부산지법에 제기하는 한편, 박모(53)씨에 대해서도 사해행위취소청구의 소를 제기했었다. 이씨와 박씨는 각각 이모 변호사를 소송대리인으로 선임해 소송을 진행했으나 부산지법은 사건을 병합한 뒤 원고패소 판결을 내렸다. 이후 이씨와 박씨는 사법보좌관이 소송비용을 통합해 전체 소송비용액을 결정하자 "각자가 변호사를 선임했으므로 소송비용은 별도로 산정해야한다"며 이의신청을 냈다. 법원은 이의신청사건을 단독판사에게 배당했다. 이씨와 박씨는 1·2심에서 패소하자 대법원에 재항고 했다. 그러자 대법원은 원심을 파기하고 1심을 취소하면서 "본안사건이 합의사건이므로 이의신청사건 역시 단독판사가 아닌 합의부가 담당하는 것이 맞다"며 합의부로 이송한다고 밝혔다. 재판부는 결정문에서 "사법보좌관의 처분에 대해서는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법관에 대해 이의신청을 할 수 있다고 규정했고 소송비용액확정절차에서 법원의 사무를 사법보좌관이 행할 수 있는 업무의 하나로 규정하고 있다"면서 "소송비용액확정결정사건에 관해 사법보좌관규칙 제4조5항·6항3호·6항5호 등에 규정된 '판사'는 '제1심 수소법원'을 가리키는 것"이라고 설명했다. 재판부는 이어 "이 사건 본안소송비용액 확정결정은 부산지법 합의부가 수소법원으로 판결한 본안사건"이라며 "소송비용액 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청 인가여부 재판은 수소법원인 부산지법 합의부에서 해야한다"고 지적했다. 이와 함께 개정규칙은 사법보좌관이 처리할 수 없거나 처리하는 것이 부적절한 사건을 송부받아 처리할 재판기관을 '단독판사 또는 합의부'로 정했다. 그러나 사법보좌관에 대한 제척 또는 기피의 재판은 합의부에서 담당하도록 했다.

민사재판을 신속·원활하게 진행할 목적으로 당사자의 진술을 금지할 경우 국민의 기본권인 ‘재판을 받을 권리’를 침해하지 않는 범위 내에서 최소한으로 이뤄져야 한다는 판결이 나왔다. 부산고법 민사3부(재판장 朴炳大 부장판사)는 최근 조모씨(40)가 “공사기한이 지체돼 7천6백여만원의 손해를 입었다”며 건축업자 홍모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2003나13743)에서 소송종료를 선언한 원심판결을 취소하고 사건을 창원지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 “법원은 민사소송법 제144조1항에 의해 소송관계를 분명히 하기 위해 필요한 진술을 할 수 없는 당사자의 진술을 금지할 수 있으나, 이는 소송절차의 원활·신속한 진행과 사법제도의 능률적인 운용을 기하려는데 본뜻이 있으므로 소송관계의 규명을 위해 필요한 한도에 그쳐야 하고, 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는 범위 내에서 이뤄져야 한다”고 밝혔다. 재판부는 또 “당사자가 변론기일 진행 중 일시적으로 흥분해 소송의 원활한 진행을 방해하는 사유로 진술을 금지한 경우 새로운 기일에 당사자가 진정됐다면 종전의 진술금지명령을 취소해야 한다”며 “따라서 1심 법원이 원고가 변론기일에 피고측 증인에 대한 신문이 소송지연을 위한 것이라고 항의해 진술금지명령을 내렸다면 이후 변론기일에서는 직권으로 취소하는 등의 조취를 취해 심리를 종결하거나, 소송구조결정을 통해 변론을 진행시키는 것이 적합하므로 진술금지명령을 소 취하 간주 때까지 유지한 것은 소송지휘권의 한계를 일탈한 것”이라고 덧붙였다. 조씨는 2001년3월 홍씨를 상대로 손해배상 청구소송을 제기해 소장과 준비서면 작성 및 증인신문 등을 해오다 2002년 열린 11차 변론기일 때 “피고측이 소송을 지연할 목적으로 증인을 신청했다”는 취지의 진술을 한 뒤 재판부로부터 진술금지명령을 받고 변론을 하지 못하다 지난해 9월 1심 법원이 피고 소송대리인의 신청에 따라 소송종료 선언을 하자 불복해 항소했었다.

화해의 권한을 수여했다는 취지가 기재된 소송위임장이 법원에 제출됐다면 그 소송사건이 조정에 회부된 경우, 조정에 관하여도 당사자를 대리할 수 있다는 대법원 판결이 선고됐다. 대법원제3부(주심 宋鎭勳 대법관)는 지난21일 박병희씨가 김이조씨를 상대로 낸 공사대금 청구소송 상고심(99다60719)에서 이같이 판시, 김씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "민사조정규칙 제6조제3항에 의하면, 소송사건에서 당사자로부터 화해에 관한 권한을 수여 받았음을 서면으로 증명한 소송대리인은 그 소송사건이 조정에 회부된 경우, 조정에 관하여도 당사자를 대리할 수 있으므로, 피고의 소송대리인인 변호사 민모씨가 조정절차에서 별도로 조정에 관한 권한을 수여받았음을 서면으로 증명하지 않았다고 하여 조정에 관한 대리권이 없다고 할 수 없다"고 밝혔다. 김씨는 이 사건의 소송대리인인 변호사 민모씨에게 화해에 관한 권한을 수여했으며 그러한 취지가 기재된 소송위임장이 항소심 법원에 제출됐고, 그 이후인 1999년5월10일 쌍방대리인이 출석한 조정기일에서 조정이 성립돼 조정조서가 작성되자 조정에 관한 권한을 수여한 적이 없다며 대리인의 조정은 부당하다고 상고했다.