'용인 죽전·동백개발지구'에서 아파트를 분양한 건설사에 분양가 담합을 이유로 공정위가 시정명령과 과징금 부과처분을 내린것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 15일 용인 죽전·동백개발지구 건설사들이 공정거래위원회를 상대로 "시정명령 및 과징금 부과처분을 취소해달라"며 낸 시정명령등 취소 청구소송(2004누17190)에서 "분양가를 담합한 사실을 추정할 수 있다"고 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "동백지구 아파트 건설사들은 40여차례의 회의를 걸쳐 분양가를 논의했다"며 "소형 및 대형 평형을 제외하면 700만원선에 평당 분양가가 몰려있는 사실 등을 볼 때 분양가 담합을 했다고 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "죽전지구 아파트 건설사의 경우 동시분양에 참여한 6개 건설업체들이 회의를 하고 분양가를 논의한 사실이 있다"며 "이는 동시 분양하는 신규 아파트 시장의 특성상 '경쟁을 제한하는 행위'로 볼 수 있다"고 설명했다. 용인 죽전지구와 동백지구에 아파트를 건설해 분양한 반도건설 등은 2004년 공정위가 아파트 분양가를 담합했다며 시정명령과 함께 과징금 부과처분을 하자 이에 불복해 소송을 냈다. ---------------------------------------------------------------------------------- 협의통해 실질적으로 같은 수준의 가격 결정… '외형상 일치' 있다고 봐야 담당재판부 밝혀 그 동안 대법원은 기업간 협의와 가격 등의 외형상 일치가 있을 경우 공동부당행위로 판단해 왔다. 이 사건은 건설사간 협의는 있었지만 최종분양가가 서로달라 '담합행위'의 기준인 '외형의 일치'에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 쟁점이었다. 서울고법 특별7부는 최종분양가에 가격차이가 있더라도 그 차이가 가격협정 외에 아파트의 개별특성으로 생긴 것이고, 서로간의 가격조율이나 양해가 있었을 것이라는 정황이 추정되면 외형상 일치하는 것으로 봐야 한다고 판시했다. 재판장인 김대휘 부장판사는 "총 분양가가 같지 않더라도 협의를 하면서 가격결정의 기준을 정하는 등 실질적으로 같은 수준의 가격을 결정하는 행위도 외형상 일치가 있다고 봐야한다"며 "이번 사건의 경우 기업간 합의한 사실이 추정되는데 반증이 부족하다"고 밝혔다. 김 부장판사는 이어 "분양가가 겉으로 보기에 다르더라도 그 차이가 건설회사들간의 협의가 아닌 아파트 브랜드 이미지 등 다른 요소로 인해 생긴것이라면 외형상 일치가 있다고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 이는 아파트의 특성상 건설비용이나 땅값 외에도 브랜드 이미지, 아파트 단지 내 위치, 마감자재, 평형 등으로 분양가가 달라지는 것은 당연하므로 이런 차이를 배제했을 때 분양가가 실질적으로 일치한다면 외형상 일치를 인정해줘야 한다는 것이다. 김 부장판사는 또 "가격차이가 아주 근소하거나 같을 때에만 외형상 일치가 있다고 본다면 이번 사건처럼 가격이 일치하기 어려운 담합행위는 처벌이 불가능하게 된다"며 "합의사실을 숨겨야 하는 건설업체로서는 오히려 분양가격을 같게하는 것이 더 이상한 일"이라고 설명했다. 한편 이번 판결은 지난달 서울고법 특별6부가 다른 건설사들이 제기한 같은 사안에 대해 '총 분양가의 차이가 크고 가격의 일치가 있다고 하기에 너무 막연하다'며 공정위의 과징금과 시정명령을 취소한 판결과 엇갈려 이들의 담합여부는 대법원에서 최종적으로 가려지게 될 전망이다.

'용인 죽전·동백개발지구'에서 아파트를 분양한 건설사들이 분양가 담합으로 공정위로부터 시정명령과 과징금 부과처분을 받은것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 15일 용인 죽전·동백개발지구 아파트 분양가를 담합했다며 공정위로부터 시정명령 등을 받은 건설업체들이 처분을 취소해달라며 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령등 취소청구소송(2004누17190)에서 "분양가를 담합한 사실을 추정할 수 있다"고 원고패소 판결을 내렸다. 이번 판결은 지난달 같은 법원의 다른 재판부가 동백지구 아파트 건설사가 같은 취지로 제기한 소송에서 '담합했다고 보기 어렵다'고 판단한 것과 엇갈리는 것이어서 대법원의 판단이 주목된다. 재판부는 판결문에서 "죽전지구 아파트 건설사의 경우 동시분양에 참여한 6개 건설업체들이 회의를 하고 분양가를 논의한 사실이 있다"며 "이는 동시 분양하는 신규 아파트 시장의 특성상 '경쟁을 제한하는 행위'로 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "동백지구 아파트 건설사 역시 40여차례의 회의를 걸쳐 분양가를 논의했다"며 "소형 및 대형 평형을 제외하면 700만원선에 평당 분양가가 몰려있는 사실 등을 볼 때 분양가 담합을 했다고 볼 수 있다"고 덧붙였다. 재판부는 "아파트는 브랜드와 위치, 마감자재 등에 따라 분양가가 차이가 있다"며 "엄밀하게 '양적일치'는 판단하기 어렵기 때문에 '질적일치'를 고려해 사업자들 사이의 조율 등이 있었는지 추단해야 한다"고 설명했다. 원고들은 또 공정위의 과징금 처분이 재량권을 남용한 것이라고 주장했지만 받아들여지지 않았다. 용인 죽전지구와 동백지구에 아파트를 건설해 분양한 반도건설 등은 2004년 공정위가 아파트 분양가를 담합했다며 시정명령과 함께 과징금 부과처분을 하자 이에 불복해 소송을 냈다.

용인동백지구에서 아파트 분양가를 담합했다는 이유로 공정거래위원회의 시정명령을 받은 아파트 건설회사에 대해 분양가 담합을 했다고 볼 수 없다는 첫 고등법원 판단이 나왔다. 서울고법 특별6부(재판장 이재홍 부장판사)는 17일 (주)대원이 "다른 건설회사들과 분양가를 담합했다며 받은 시정명령은 부당하다"며 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령취소 청구소송(☞2004누17480)에서 원고 일부 승소판결을 내렸다. 재판부는 이날 (주)서해건설, 모아건설(주) 등이 낸 같은 취지의 소송에서도 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "회사들이 평당 700만원 전후로 분양가를 조정하는 것에 대해 논의한 사실은 인정되지만 단지 '700만원 전후'라는 것만으로는 '가격의 일치'가 있다고 하기에 너무 막연하다"며 "각 회사들이 평당 분양가를 637만원에서 최고 777만원까지 책정해 총 분양가를 기준으로 보면 대략 1,000만원에서 3,000만원 정도에 이르는 큰 차이를 보이므로 담합행위라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "부당한 공동행위에 대해 공정위로부터 시정명령을 받은 사실을 신문지상에 공표하도록 명한 것은 적정하다"면서도 "공정위가 분양가 담합을 이유로 부과한 과징금은 취소돼야 할 것인데, 공정위가 '분양가 담합'과 '중도급지급 방식 합의'라는 두가지 행위에 대해 하나의 처분을 했으므로 21억여원의 과징금 납부명령을 전부 취소한다"고 덧붙였다. 대원은 2003년 동백지구에서 아파트를 분양하면서 다른 10여개 아파트 건설사와 담합해 아파트 분양가를 결정하고 분양방식을 중도금이자후불제로 합의했다는 이유로 공정위로부터 시정명령과 함께 21억여원의 과징금부과처분을 받았으나 이에 불복해 소송을 냈다. 한편 같은 재판부는 이날 용인 죽전지구에서 분양가를 담합했다는 이유로 받은 시정명령과 5억여원의 과징금납부명령은 부당하다며 극동건설(주)이 공정위를 상대로 낸 시정명령등취소 청구소송(2004누17060)에서 "분양가 결정에 관해 부당한 공동행위의 합의를 했다고 인정된다"고 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "죽전지구의 아파트를 건설한 회사들이 처음에는 각각 다른 분양가를 예비분양가로 제시했다"며 "그러나 나중에 분양할 때는 총 분양가를 기준으로 보더라도 최대 1,000만원 정도에 불과해 공동행위의 합의를 한 것으로 추정되고, 이런 행위가 부당함도 인정된다"고 밝혔다. 현재 용인동백지구와 죽전지구에서 아파트 분양가를 담합했다는 이유로 공정위로부터 시정명령을 받은 다른 건설사들의 재판이 고법에 계류중이다.

명의신탁이 종료된 후에 부동산실명제위반으로 과징금을 부과하는 경우에도 부과 시점의 부동산 가액을 기준으로 과징금을 산출할 수 있도록 한 부동산실명법 관련조항은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준 재판관)는 25일 수원지법이 부동산실권리자명의등기에 관한법률 제5조2항에 대해 "부동산 평가액을 과징금 부과일을 기준으로 산출하도록 한 것은 행정청의 부과시기 선택에 따라 과징금액이 달라지는 불합리한 결과를 낳는다"며 낸 위헌법률심판제청사건(2005헌가17·2006헌바17 병합)에서 재판관 8대1의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 법적 혼란상태를 방지하기 위해 오는 2007년 5월31일까지를 개정 시한으로 정했으며 개정 전까지 이 사건 법률조항 적용을 중지하도록 했다. 재판부는 결정문에서 “행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 계속 존재하는 경우에는 과징금 부과일의 부동산 가액을 과징금 산정기준으로 해도 문제가 없지만 명의신탁관계가 종료된 경우까지 과징금 부과 시점의 부동산 가액을 과징금 산정기준으로 삼게 되면 부동산 가격 상승에 따른 과징금 증가의 손해를 법 위반자에게 부담토록 해 재산권을 제한한다”고 밝혔다. 재판부는 또 "행정청이 과징금을 부과하는 시점에 명의신탁관계가 이미 종료된 경우에는 법 위반사실이 없는 기간에 발생한 부동산 가액 상승에 대해 과징금을 부과하는 셈이 돼 적합성 원칙과 최소침해성 원칙 등에 위배된다"고 덧붙였다. 재판부는 따라서 "이 사건 법률조항 전체에 대해 단순위헌결정을 하게 되면 과징금 산정의 기초가 되는 부동산가액을 평가하는 기준이 없게 되어 과징금부과 시점에 명의신탁관계가 존재하는 경우에도 부동산실명법 위반사실에 대해 과징금을 부과할 수 없게 되는 법적 공백이 발생하게 된다"며 "입법자가 위헌이유에 맞춰 새로 개정할 때까지 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지키로 한다"고 헌법불합치결정 이유를 밝혔다. 반면 조대현 재판관은 주문 표시방법과 관련 "이 사건 법률 조항의 내용은 헌법에 합치되는 부분과 헌법에 합치되지 않는 부분을 함께 가지고 있고 헌법에 합치되지 않는 부분을 특정할 수 있으므로 일부 위헌을 선언해야 한다"고 밝혔다. 제청신청인 S건설은 2002년10월 경기도 용인시에 아파트를 건설하기 위해 29필지의 땅을 사며 회사 임·직원 명의로 등기해 부동산실명법 위반혐의로 검찰에 적발됐는데 1년9개월 후인 2004년 9월 용인시로 부터 당시 부동산 가액을 기준으로 45억여원의 과징금 부과처분을 받자 행정소송을 제기하며 위헌법률심판제청을 신청했다.

[민 사] 2003다41746 손해배상(기) (타) 상고기각 ◇하천의 유지·관리 및 점용허가 관련 업무를 맡고 있는 지방자치단체 담당공무원의 직무상 의무의 내용과 그 성격◇ 하천법 등 관련 규정을 종합해 보면, 이 사건 ○○천의 유지·관리 및 점용허가 관련 업무를 맡고 있는 피고 서울특별시 ○○구의 담당공무원은 ○○천의 적정한 유지·관리를 도모하고, 점용허가로 인한 공공의 피해가 발생하지 아니하도록 점용허가를 받은 자가 허가조건을 준수하도록 하여야 하며, 정기적으로 하천점용상황에 대한 점검을 실시하여 불법적인 점용실태가 적발될 경우에는 그 시정을 위한 필요한 조치를 취하여야 할 직무상 의무가 있고, 이러한 의무는 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것만이 아니라 부수적으로라도 사회구성원 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것으로 보아야 한다(위 담당공무원이 하천점용자가 점용허가조건을 제대로 준수하는지 감시를 소홀히 하는 등의 의무를 위반하여 차량침수가 발생한 경우 피고 서울특별시 등은 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례). 2005다70717 구상금 (차) 상고기각 ◇서울도시가스주식회사가 체결한 가스사고배상책임보험 보험약관 제3조 제1항에서 말하는 가스사고의 의미◇ 서울도시가스주식회사가 가입한 이 사건 가스사고배상책임보험 보험약관 제3조 제1항에서 말하는 가스사고란 서울도시가스주식회사가 공급하는 도시가스의 폭발?파열?화재?누출 등으로 인하여 발생한 사고만을 가리키는 것이라고 볼 것이다{도시가스의 배관공사를 하면서 종전 거주자가 사용하던 액화석유가스(LPG)의 가스통에서 새어나온 액화석유가스가 폭발한 사고는 이 사건 가스사고배상책임보험의 보험사고에 해당하지 않는다고 한 사례}. [형 사] 2003도6759 증권거래법위반 (바) 상고기각 ◇포괄적으로 불공정 거래행위를 금지하는 증권거래법 규정이 비상장, 협회 미등록 유가증권의 장외? 대면거래에도 적용되는지 여부(적극) 등◇ 1. 구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제188조의4 제4항은 같은 조 제1항 내지 제3항에 대한 일반규정으로서 ‘유가증권의 매매 기타 거래’와 관련하여 소정의 불공정행위를 포괄적으로 금지하고 있을 뿐, 같은 조 제1항 내지 제3항과 같이 거래객체를 ‘상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권’으로 한정하거나 거래장소를 ‘유가증권시장 또는 협회중개시장’으로 제한하고 있지 않으므로, 위 조항은 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권은 물론 구 법 제2조 제1항 각호와 제2항이 정의한 유가증권에 포함되는 모든 유가증권의 매매 기타 거래에 적용되며, 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 거래는 물론 장외시장에서의 직접·대면거래에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 2. 구 증권거래법 제188조4 제4항 제2호는 그 문언의 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않으므로, 허위·부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 2006도315 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 (나) 파기환송 ◇ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정?시행이 ‘판결 후 형의 폐지가 있는 때’에 해당하는지 여부(적극)◇ 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정?시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제3조 제2항을 삭제하는 한편, 구법 제2조 제2항 중 야간에 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제350조 등 제2조 제1항에서 열거하고 있는 범죄를 저지른 자를 가중처벌하는 부분을 삭제하였으므로, 이는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 폐지가 있는 때’에 해당한다. [특 별] 2004두3298 시정명령및과징금부과처분취소청구의소 (사) 상고기각 ◇독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호가 금지하고 있는 부당지원행위의 판단기준◇ 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화정도, 지원행위의 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(현저히 낮은 수익률로 발행된 자회사의 후순위사채를 매입하여 준 행위, 유동성 위기를 겪고 있던 회사에게 최종 작업지시서를 교부받거나 설비대금을 지급받지 아니한 상태에서 하도급계약을 빌미로 선급금을 지급한 행위, 적자에 시달리던 특수관계인인 회사로부터 물품 및 용역의 공급대금을 지연수령하고 그 과정에서 지연이자를 받지 아니한 행위 등이 모두 부당지원행위가 된다고 한 사례). 2005두10170 법인세부과처분취소 (라) 상고기각 ◇분식결산 후 과다납부한 세액에 대하여 취소소송을 제기한 것이 신의성실의 원칙에 반되는지 여부(소극)◇ 조세법률주의에 의하여 합법성이 강하게 작용하는 조세 실체법에 대한 신의성실의 원칙 적용은 합법성을 희생하여서라도 구체적 신뢰보호의 필요성이 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이고, 과세관청은 실지조사권을 가지고 있을 뿐만 아니라 경우에 따라서 그 실질을 조사하여 과세하여야 할 의무가 있으며, 과세처분의 적법성에 대한 입증책임도 부담하고 있는 점 등에 비추어 보면 납세의무자가 자산을 과대계상하거나 부채를 과소계상하는 등의 방법으로 분식결산을 하고 이에 따라 과다하게 법인세를 신고, 납부하였다가 그 과다납부한 세액에 대하여 취소소송을 제기하여 다툰다는 것만으로 신의성실의 원칙에 위반될 정도로 심한 배신행위를 하였다고 할 수 없고, 과세관청이 분식결산에 따른 법인세 신고만을 보고 이를 그대로 믿었다고 하더라도 이를 보호받을 가치가 있는 신뢰라고 할 수도 없다.

대한건축사협회 시도지회들이 건축사 용역비 등을 건교부장관이 정한 건축사 대가기준을 기준으로 일률적으로 제한한 것은 부당한 경쟁제한 행위에 해당한다는 법원판결이 나왔다. 서울고법 특별6부(재판장 이윤승 부장판사)는 대한건축사협회 부산광역시건축사회 등 9개 대한건축사협회 시도지회가 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령등취소 청구소송(2004누18889)에서 10일 "건축사회의 용역비 제한은 건축사간 자율경쟁을 제한한 행위에 해당해 공정위의 시정명령 등은 정당하다"며 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "2002년6월 건교부장관이 정해 공고한 건축사 대가기준은 건축설계 및 공사감리용역 등을 의뢰하는 일반국민과 용역제공자인 건축사가 용역의 범위와 대가 등 계약내용을 협의할 때 참고자료로 활용할 수 있도록 함으로써 합리적인 계약내용을 설정하고 부실과 분쟁을 예방하고자 하는 취지에서 도입된 것"이라며 "사업자단체가 구성사업자나 의뢰자에게 그 용역제공시 대가기준에 따른 가격을 일률적으로 적용할 것인지는 이와 전혀 별개의 문제인 점, 건축사 대가기준을 보완 또는 완성하는 법률규정이 없고 이를 위반했을 경우 그에 대한 제재가 전혀 규정되어 있지 않은 점 등을 고려하면 건축사 대가기준은 의뢰자인 국민과 건축사 사이의 용역에 관한 참고자료로 활용할 수 있도록 제공된 대가기준에 불과할 뿐 원고들 주장과 같이 법률의 규정을 보완 내지 완성하는 법규범으로서의 효력이 있다거나 건축사가 이를 의무적으로 적용하거나 준수해야 하는 것은 아니다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고들은 건축사 중 85%이상이 가입된 사업자단체인 만큼 건축사 용역제공과 관련, 시장에서의 영향력이 크며 원고들의 가격결정 행위로 인한 건축사들의 경쟁제한의 우려 또한 크다고 볼 수 있는 점 등의 제반사정에 비춰 볼 때 원고들의 건축사 대가기준 준수 및 홍보행위와 대가기준에 기초한 설계비 제값받기 운동, 대가기준에 적용될 공사비 또는 표준공사비의 결정행위 등은 건축사들의 공정한 경쟁을 저해한 부당한 공동행위에 해당한다"고 덧붙였다. 부산광역시건축사회 등은 건교부장관이 지난 2002년 정한 건축사 대가기준을 근거로 소속 회원들에게 건축설계 용역비 등의 기준을 정하고 준수하도록 홍보하는 등의 활동을 해오다 지난해 3월 공정위로부터 부당한 경쟁제한 행위에 해당한다는 이유로 시정명령과 과징금 등을 부과받자 소송을 냈었다.

토지공사가 아파트 부지를 팔면서 비인기지구의 토지를 사야 인기지구 토지의 매입우선권을 준 것은 '끼워팔기'에 해당한다는 고법판결이 나왔다. 이번 판결은 확정될 경우 공정거래법이 금지하고 있는 '끼워팔기'에 대한 단속기준을 제시한 첫 판결로 주목된다. 서울고법 특별6부(재판장 李東洽 부장판사)는 10일 한국토지공사가 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령등취소 청구소송(☞2001누16288)에서 "비인기지구와 인기지구를 함께 판 행위는 끼워팔기에 해당한다"며 원고일부패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서"공정거래법 제23조제1항제3호가 금지한 불공정거래행위 중 연계판매행위, 일명 끼워팔기는 판매자가 구입할 의사가 없는 구매자에게 상품의 구입을 강제해 거래상대방의 선택의 자유를 침해하는 등 종된 상품시장에서의 경쟁질서를 침해할 우려가 있어야 한다"며 "끼워팔기에 있어 거래상대방이 구입할 의사가 없는 종된 상품이란 주된 상품의 밀접한 구성요소가 아닌 별개의 상품으로 독립해 거래 대상이 될 수 있고 통상적으로 주된 상품과 짝지워 하나의 단위로 판매 또는 사용되지 않는 상품이면 족하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "'끼워팔기'에 해당하려면 주된 상품을 공급하는 것과 연계, 거래 상대방이 종된 상품을 구입하도록 하는 상황을 만들어내면 족하다"며 "반드시 주된 상품에 대해 시장지배적 사업자일 필요는 없고 주된 상품을 공급할 수 있는 지위에 있으면 돼 인기지구를 분양할 지위에 있는 원고 또한 이런 사업자에 해당한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "공공부문 택지개발사업의 40% 이상을 점하고 있는 공공기업인 원고가 '끼워팔기'를 할 경우 거래상대방인 주택사업자들로서는 구입을 원하지 않는 비인기토지를 구입하지 않을 수 없게 되므로 주택사업자들의 상품선택의 자유를 침해하고, 나아가 양질·염가의 상품을 제공함으로써 고객을 확보한다는 능률경쟁을 침해할 우려도 있다"며 이는 "공정거래법 제23조제1항제3호 후단이 금지한 '끼워팔기'에 해당한다"고 밝혔다. 한국토지공사는 IMF 후 주택경기 침체 등으로 공동주택지의 판매가 저조하자 1999년9월부터 이듬해 9월까지 1년간 현대산업개발 등 주택사업자들에게 인기지구인 부천상동·용인신봉·동천·죽전·동백지구와 비인기지구인 인천마전·남양주호평·평내·마석지구의 토지를 함께 판매해 공정위로부터 시정조치 및 과징금처분을 받았었다.

부동산실명법에 위반된 명의신탁약정은 반사회질서의 법률행위로서 무효이며 이에 따른 등기도 민법상 불법원인급여에 해당돼 이미 등기가 마쳐진 경우 명의신탁자는 소유권을 주장할 수 없다는 판결이 나왔다. 이는 종래 명의신탁자에게 토지소유권을 반환토록 하던 대법원 판례와 배치되는 취지여서 상급심의 판단이 주목된다. 서울지법 민사20부(재판장 曺喜大 부장판사)는 지난달 28일 부동산 명의신탁자인 정모씨(65) 등 4명이 김모씨(59) 등 4명과 H사찰을 상대로 낸 소유권이전등기등 청구소송(2003가합49028)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "부동산실명법 제4조는 명의신탁 약정과 그에 의한 등기 모두를 무효로 하고 있는데 무효의 명의신탁 약정에 따라 이뤄진 등기는 불법원인이 수탁자에게만 있다는 등의 사정이 없는 이상 민법 제746조의 불법원인급여에 해당돼 이미 등기가 마쳐진 경우 그 반환을 구하는 등기말소 또는 이전등기 청구는 허용할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "명의를 빌렸다는 사실만으로 반사회질서의 법률행위로서 무효로 하는 것은 사적자치의 이념에 비춰 지나치다는 지적도 있을 수 있지만 무제한의 방임이 허용될 수는 없으며 종중이나 배우자간 명의신탁 특례규정이나 신탁법상의 적법한 신탁제도를 이용하지 않고 이 법이 금지하는 명의신탁을 감행하는 것은 탈법행위를 부추기는 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 이어 "부동산실명법에 규정된 과징금이나 형사처벌 만으로는 한계가 있으므로 법원은 명의신탁자의 민사상 청구에도 협력을 거부해야 하며 이 경우 매도인이나 명의수탁자에게 부당이득을 주게 될 수도 있지만 보다 중요한 사회질서 확립을 위해서는 불가피하다"고 설명했다. 정씨 등은 대리인 이모씨를 내세워 2000년5월 H사찰로부터 서울성북구 소재 임야 1천여평을 매입하는 과정에서 윤모씨와 명의신탁약정을 맺고 윤씨명의로 이전등기를 마쳤으나 윤씨가 사망한 뒤 지난해 12월 상속인 김씨 등이 소유권이전등기를 하자 "명의신탁한 것으로 무효인 등기이므로 되돌려 달라"며 소송을 냈었다.

부동산실명제 실시로 명의수탁자가 명의신탁받은 부동산의 소유주가 되었어도 명의수탁자는 부당이득을 본 것이므로 신탁한 사람에게 소유권이전등기를 해줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 부동산실명법이 명의신탁을 최대한 막아 거래의 투명성을 확보하고 과징금 등으로 처벌하려는 데 취지가 있지 수탁자가 부동산을 가져도 된다는 의미가 아님을 분명히 한 판결로 보인다. 대법원 민사3부(주심 변재승·邊在承 대법관)는 구랍 26일 아파트를 분양받으면서 처의 계모명의로 등기하고 실명제 유예기간에도 이를 시정하지 않았던 A씨가 장모의 상속인인 처남 B씨를 상대로 낸 소유권이전등기청구소송(☞2000다21123)에서 "부동산등기이전을 해줘야 한다"고 원고일부승소판결한 원심을 확정, 상고를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "부동산실명제 유예기간이 경과하기 전에는 언제라도 명의신탁자는 명의신탁약정을 해지하고 부동산소유권을 취득할 수 있었으므로 유예기간이 지났더라도 부동산실명법 시행에 따른 명의수탁자의 부동산취득은 부당이득"이라며 "원심이 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 청구를 인용한 것은 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지는 아니다"고 덧붙였다. 법원은 지금까지 명의신탁약정이 있음을 고지하고 부동산을 사들이면서 남의 명의로 등기를 한 경우는 명의신탁이 무효가 된 만큼 등기도 무효라고 판시해왔다. 하지만 명의신탁 약정이 드러나지 않은 경우에는 돌려주지 말아야 한다는 소수설과 돌려주어야 한다는 다수설이 대립해왔고 다수설 중에서도 현물 즉 등기이전을 해주어야 한다는 입장과 가액상당을 지급해야 한다는 입장이 대립해왔다. A씨는 92년 아파트를 분양받으면서 처의 계모인 C씨에게 명의신탁하기로 하고 모든 분양대금과 세금을 자신이 내면서 C씨 명의로 등기하고 거주는 자신이 해왔다. 97년 8월 A씨가 문모씨에게 부동산을 매도하자 97년 7월 사망한 C씨의 유일한 상속인인 아들 B씨가 등기이전을 거부해 매매계약을 해제하고 손해배상까지 해주게 되자 소송을 냈고 항소심인 서울고법에서는 1심을 뒤집고 "등기이전은 해 주되 매매계약해제에 따른 비용은 배상할 필요가 없다"고 판결했었다.

명의신탁의 목적이 조세포탈을 위한 것인지 아닌지를 가리지 않고 부동산가액의 30%를 과징금으로 정하고 있는 '부동산실권리자명의등기에관한법률'(이하 실명제법)의 일부 조항들은 '일률적이고 과다하므로' 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 하경철·河炅喆 재판관)는 지난달 31일 실명제법의 과징금 조항에 대해 제기된 7건의 위헌법률심판 및 헌법소원 사건에서 "명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반유형에 따른 차등부과 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 과징금을 정해 놓은 것은 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다"며 이같이 결정했다.(99헌가18, 99헌바71 등) 재판부는 결정문에서 명의신탁약정을 무효로 하고 있는 실명제법 제4조에 대해서는 "부동산실명제라는 입법목적에 비추어 사적차지·재산권보장원칙의 본질을 침해한 것이 아니며 과잉금지원칙에도 반하는 것이 아니다"며 부동산투기를 억제할 목적으로 제정된 실명제법의 근본이념에 대해서는 합헌결정을 내렸다. 하지만 재판부는 법위반시 과징금 부과의 정도를 정하고 있는 제5조1항 등에 대해서는 "부동산가액의 30%라는 과징금 부과율은 실명제법의 입법목적을 고려하더라도 지나치다고 보여진다"며 헌법불합치결정을 내렸다. 재판부는 또 "명의신탁이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인해 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려해 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 배제한 것은 과잉금지원칙에 반할 소지가 크다"며 "입법자가 내년 6월30일까지 개정하지 않으면 효력은 상실되고 법 개정시까지 과징금 조항의 적용을 중지한다"고 밝혔다.